ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 533/352/21 Номер провадження 11-кп/814/820/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участі прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000001 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Козельщинського відділу Глобинської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 31 травня 2022 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шишаки Шишацького району Полтавської області, громадянина України, із вищою освітою, не одруженого, фізичну особу-підприємця, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей 2016 та 2009 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Козельщинського районного суду Полтавської області від 19.04.2022 за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Козельщинського районного суду Полтавської області від 19 квітня 2022 року, остаточно призначено 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, із покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.

Цивільний позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 10 000 грн. моральної шкоди та 8 000 грн. витрат на правову допомогу.

Відмовлено у стягненні на користь ОСОБА_10 43 108 грн. 75 коп. матеріальної шкоди.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

25.02.2021, близько 15 год. 30 хв., ОСОБА_8 , у с. Козельщина Кременчуцького району Полтавської області, незаконно, шляхом обману, а саме, взявши для здійснення ремонтних робіт, заволодів автомобілем КІА SOUL 2009 р.в., номерний знак НОМЕР_1 , яким користувалася ОСОБА_11 та який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_10 , а саме сів за кермо зазначеного автомобіля, запустив двигун та здійснив рух з с. Василівка Кременчуцького району до м. Полтава, де допустив зіткнення з автомобілем марки VOLKSWAGEN GOLF, державний номерний знак НОМЕР_2 , чим завдав збитків ОСОБА_10 на суму 43 108 грн. 75 коп.

В апеляційній скарзі прокурор з урахуванням внесених змін просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

Дослідити надані суду письмові докази та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд при призначенні покарання не врахував особу обвинуваченого, а саме, що він неодноразово судимий, у тому числі із застосуванням ст. 75 КК України та не відшкодував завданих потерпілому збитків.

Просить при призначенні покарання дослідити довідку про судимість ОСОБА_8 , копії вироків Козельщинського районного суду Полтавської області від 19.04.2022, 07.06.2021, ухвалу зазначеного суду від 07.10.2021 та досудову доповідь від 06.12.2021 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_8 у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України та закрити кримінальне провадження.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що ОСОБА_11 було добровільно передано йому автомобіль, ключі та документи на нього. на підставі договору оренди з можливістю його експлуатації та цільового призначення. Зазначає, що автомобіль перебував у його користуванні з листопада 2012 по лютий 2013 року. Крім того, ОСОБА_11 неодноразово користувалася його послугами ремонту та не заперечувала проти керування її автомобілем.

Зазначає, що власник автомобіля ОСОБА_10 також знав про передачу автомобіля свідком ОСОБА_11 обвинуваченому для здійснення ремонту та не заперечував проти цього.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника в підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, та кваліфікацію його дій є правильним і ґрунтується на належних та допустимих доказах, що були безпосередньо досліджені в суді першої інстанції та отримали належну оцінку.

Допитаний у судовому засіданні ОСОБА_8 зазначив, що законно отримав ключі від користувача автомобілем, проте без її дозволу та дозволу власника здійснив поїздку в м. Полтава для придбання запчастин автомобіля, необхідних для його ремонту.

Потерпілий ОСОБА_10 зазначив, що надав у користування тітці ОСОБА_11 свій автомобіль KIA «SOUL», який вона разом з документами та ключами передала ОСОБА_8 для доставки транспортного засобу до станції обслуговування автомобілів в с. Василівка Кременчуцького району Полтавської області та здійснення його ремонту.

Свідок ОСОБА_12 розповів, що він є власником СТО у м. Кременчуці. У кінці лютого 2022 року ОСОБА_8 пригнав йому автомобіль та попросив його відремонтувати, оскільки, як пояснив, обвинувачений пошкодив його без дозволу власників.

Свідок ОСОБА_11 повідомила, що віддала автомобіль з документами та ключами ОСОБА_8 для доставки його до станції ремонту в с. Василівка Кременчуцького району, при цьому усі необхідні для ремонту запчастини вона поклала у зазначений автомобіль. ОСОБА_8 обіцяв повернути автомобіль до кінця робочого дня, тобто до 20 год. Дозволу на поїздку до м. Полтава чи м. Кременчук свідок обвинуваченому не надавала, потім виявила, що автомобіль на СТО в с. Василівці відсутній, після чого вона самостійно знайшла автомобіль на СТО у м. Кременчук.

Свідок ОСОБА_13 розповів, що їздив у м. Полтаву разом з обвинуваченим по запчастини до автомобіля, які не вдалося придбати, оскільки вони потрапили в ДТП.

Вказані показання учасників кримінального провадження, в супереч доводам обвинуваченого, є логічними, узгоджуються між собою, здобуті у передбачений законом спосіб, безпосередньо досліджені судом, а тому підстав ставити їх під сумнів колегія суддів не вбачає.

Також, надані показання учасників кримінального провадження узгоджуються з витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 16.03.2021 та постановою про визначення підслідності кримінального провадження від 30.03.2021, які підтверджують, що саме на території Кременчуцького району користувачем було виявлено викрадений автомобіль, свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу, постановою про визнання і приєднання речових доказів від 30.04.2021, висновком експерта №69 судової автотоварознавчої експертизи від 07.04.2021 про вартість автомобіля, заявою ОСОБА_12 у якій він повідомляє, що саме ОСОБА_8 пригнав йому автомобіль, протоколом огляду транспортного засобу від 06.04.2021 №69 з фототаблицями, яким зафіксовано пошкодження транспортного засобу.

У постанові Верховного Суду від 28.01.2021 у справі № 759/17017/18 зазначено, що під незаконним заволодінням транспортним засобом (ст. 289 КК) слід розуміти умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз. Цей злочин визнається закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, - з моменту встановлення контролю над ним. Незаконне заволодіння транспортним засобом означає, що винна особа не має права використовувати транспортний засіб для поїздки на ньому.

Всупереч доводам апеляційної скарги обвинуваченого, встановлено, що він заволодів транспортним засобом незаконно, зловживаючи довірою ОСОБА_11 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, не маючи дозволу власника чи володільця автомобіля на право керування транспортним засобом, та маючи доступ до автомобіля, сів за кермо вказаного транспортного засобу, запустив двигун автомобіля, чим встановив контроль над ним, та здійснив рух з первісного місця перебування транспортного засобу з с. Василівка Кременчуцького району (Козельщанська територіальна громада), Полтавська область, до міста Полтави, тим самим заволодівши транспортним засобом.

Той факт, що обвинувачений отримав ключі та реєстраційне свідоцтво від володільця транспортного засобу з метою доставки автомобіля до місця його ремонту, не виправдовує дії обвинуваченого, що полягали у заволодінні транспортним засобом без дозволу власника чи користувача транспортного засобу з метою поїздки до іншого населеного пункту з будь-якою метою.

При цьому доводи ОСОБА_8 про необхідність поїздки до м. Полтава з метою купівлі запчастин до автомобіля, спростовуються показаннями свідка ОСОБА_11 , яка зазначила, що усі необхідні деталі для ремонту вона купила, поклала до транспортного засобу та сподівалася, що ОСОБА_8 поверне автомобіль до 20 год. того ж дня, як вони домовлялися. Проте зазначений автомобіль обвинувачений не повернув, що стало підставою для самостійного пошуку транспортного засобу ОСОБА_11 , який вона виявила у м. Кременчук на станції ремонту, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Суд правильно врахував, що раніше обвинувачений визнавав свою вину та уклав угоду про примирення з потерпілим, яка була затверджена судом, але у подальшому вирок суду було скасовано за заявою потерпілого з підстав невиконання умов угоди обвинуваченим.

Враховуючи викладене, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у інкримінованому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 289 КК України.

Судовий розгляд проведено повністю та об`єктивно, досліджені усі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого рішення, а тому доводи обвинуваченого про недоведеність його вини є безпідставними.

При призначенні покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким; наслідки та обставини вчиненого кримінального правопорушення; особу обвинуваченого, який є судимим, за місцем проживання характеризується позитивно, не перебуває на обліку у лікаря-нарколога та лікаря психіатра, матеріальний та сімейний стан, наявність на утриманні 2 неповнолітніх дітей 2009 та 2016 року народження; обставину, яка пом`якшує покарання - визнання вини та відсутність обставин, які його обтяжують; досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої ризики вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства є середнім.

Колегія суддів, з урахуванням викладених обставин, вважає, що покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, визначеному санкцією статті, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Разом з тим, доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання, а саме - застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст. 75 КК України, є слушними.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_8 матеріальні збитки потерпілому не відшкодував, відповідно до досудової доповіді органу пробації ризики вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства є середнім. Крім того, обвинувачений був раніше неодноразово засуджений, у тому числі за вчинення тяжких, корисливих злочинів проти власності, із застосуванням ст. 75 КК України, проте після відбуття покарання, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив новий корисливий злочини.

Також, колегія суддів враховує, що останній раз ОСОБА_8 засуджений 19.04.2022 вироком Козельщинського районного суду Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Крім того, колегія суддів враховує, що вироком Козельщинського районного суду Полтавської області від 07.06.2021 ОСОБА_8 було надано можливість довести своє виправлення без відбування покарання, однак обвинувачений такою можливістю не скористався та не виконав вимоги угоди про примирення з потерпілим.

Отже, обираючи ОСОБА_8 покарання та звільняючи від його відбування, суд не в повній мірі взяв до уваги вимоги ст. 75 КК України і не врахував належним чином ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення корисливих злочинів.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання не відповідає вимогам ст. 75 КК України, а тому, відповідно до ст. 65 цього Кодексу, необхідно призначити ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення волі.

Разом з тим, у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17, зазначено, що у разі коли до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання звипробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, виконуються самостійно.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 вчинив злочин у даному провадженні до постановлення попереднього вироку Козельщинським районним судом Полтавської області від 19 квітня 2022 року, яким обвинувачений засуджений до покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Оскільки покарання за цим вироком належить відбувати реально, а попередній вирок зберігає свою закону силу, положення ч. 4 ст. 70 КК України у даному випадку не застосовуються, а вироки необхідно виконувати самостійно.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч. 1 ст. 413 цього Кодексу, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, апеляційна скарга прокурора - частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 31 травня 2022 року, щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 19 квітня 2022 року щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно.

В іншій частині залишити вирок без змін.

У зв`язку з набранням вироком законної сили взяти ОСОБА_8 під варту в залі суду.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 16 жовтня 2023 року.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4