ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001063 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 06 квітня 2023 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 17.03.2010 року Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі, ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;

- 01.08.2013 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік;

- 12.02.2014 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 05.02.2021 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

- 28.10.2021 Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.1 ст.71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі,

- 16.02.2022 Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 185, ч.1 ст.71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,-

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції

з ДУ «Казанківська ВК №93»)

захисник ОСОБА_9

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, а також невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 185 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складення покарання за цим вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.02.2022 року остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, зарахувавши до строку покарання, частково відбуте ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком. В іншій частині вирок залишити без змін. В ході апеляційного розгляду повторно дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого.

Короткий зміст вироку.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.2, ст. 15 ч. 2 ст. 185 ч.2 КК України та призначено йому покарання: за ст. 185 ч.2 КК України у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі; за ст. 15 ч. 2 ст. 185 ч.2 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 2 роки 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.02.2022 року і призначено остаточне покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що судом не надано належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 неодноразово судимий (починаючи з 2010 року 6 разів) за вчинення злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, та корисливих злочинів. При цьому до нього застосовувалися звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, проте жоден не досяг своєї мети, а обвинувачений належних висновків не зробив.

Зауважує, що судом не прийнято до уваги і належним чином не оцінено той факт, що ОСОБА_7 ніде не працює, суспільно-корисною діяльністю не займається, натомість шляхом вчинення корисливих злочинів задовольняє свої матеріальні потреби, що також свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого і небажання ставати на шлях виправлення.

Не погоджується прокурор із позицією суду про визнання обставино, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 його щире каяття у скоєному. Посилаючись на постанову пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005р. та на постанови Верховного Суду зауважує, що щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки. Матеріали справи доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, оскільки він маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, знову вчинив злочин проти власності, матеріальну шкоду не відшкодував, повернутим можливо вважати лише майно, вилучене охоронцями супермаркету під час вчинення замаху на крадіжку.

Зауважує, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд не вмотивував у вироку, яким чином пом`якшуюча обставина та дані про особу обвинуваченого знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та дають підстави суду для призначення йому покарання, наближеного до мінімальних меж позбавлення волі, передбачених санкцією ч.2 ст.185 КК України та застосування найбільш сприятливого принципу призначення покарання за сукупністю злочинів у виді поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Крім того, прокурор зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання суд повинен був застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України, проте не застосував їх, натомість безпідставно застосувавши ст. 71 КК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 22.11.2021 року приблизно о 17:30 год. ОСОБА_7 знаходячись в приміщені супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: м. Миколаїв, пр. Богоявленський, 312А/1, маючи умисел на таємне викрадення чуткого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав товар, а саме: пляшку Віскі 0,7 л «Kentucky Jack» американський бурбон 40% об. ск/пл., вартістю 255,75 гри., належний ТОВ «АТБ-Маркет». З викраденим майном, ОСОБА_7 з місця правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдавши ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на суму 255,75 грн.

Крім того, 26.11.2021 року приблизно об 11:22 год. ОСОБА_7 знаходячись в приміщені супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: м. Миколаїв, пр. Богоявленський, 312А/1, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав товар, а саме: пляшку Віскі 0,7 л «Speymhor» шотландський односолодовий 40% об. у тубусі Шотландія, вартістю 255,75 грн. та пляшку джину «Finsbury» 37,5 % об. ск/бут., вартістю 201,33 грн., належний 'ГОВ «АТБ-Маркет». З викраденим майном, ОСОБА_7 з місця правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на суму 457,80 грн.

Крім того, 27.11.2021 року приблизно о 09:55 год. ОСОБА_7 знаходячись в приміщені супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: м. Миколаїв, пр. Богоявленський, 312А/1, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав товар, а саме: пляшку Віскі 0,7 л «Dewars While label» 40% об. ск/бут., вартістю 446,25 грн. та пляшку джину 0,7 л «Dgin Palmbridge original» 37,5 % об. ск/пл. Іспанія, вартістю 200,42 грн., належний ТОВ «АТБ-Маркет». З викраденим майном ОСОБА_7 з місця правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на суму 646,67 грн.

Крім того, 29.11.2021 року приблизно о 15:00 год., ОСОБА_7 знаходячись в приміщені супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: м. Миколаїв, пр. Богоявленський, 312А/1, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, намагався викрасти товар, а саме: пляшку джину 0,7 л «Finsbury» ск/пл., вартістю 264,85 грн., належний ТОВ «АТБ- Маркет», але довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони супермаркету.

Крім того, 01.12.2021 року приблизно о 00:45 год., ОСОБА_7 знаходячись в приміщені супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: м. Миколаїв, пр. Богоявленський, 312А/1, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав товар, а саме: пляшку віскі 0,7 л «Jack Deniels», вартістю 452,90 грн., належний ТОВ «АТБ-Маркет». З викраденим майном ОСОБА_7 з місця правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на суму 452,90 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, як замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно та таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені інкримінуємих кримінальних правопорушень.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочинів обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України , є правильною і прокурором не оспорюється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом першої інстанції не дотримано в повній мірі зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_7 та призначено покарання, яке не відповідає ступені тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції у відповідності до ст. 65, 66, 67 КК України з урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, часткове відшкодування матеріальної шкоди шляхом повернення майна, а також обставину, яка пом`якшує покарання у виді щирого каяття та активне сприяння досудовому розслідуванню, прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 міри покарання у виді реального відбування покарання, вважав, що за ч. 2 ст. 185 КК України обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення, а за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 2 роки 3 місяці позбавлення волі. На підставі ст.71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.02.2022 року і призначено остаточне покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі.

Проте, поза увагою суду залишились дані щодо особи обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 неодноразово судимий (починаючи з 2010 року 6 разів) за вчинення злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, та корисливих злочинів. При цьому до нього застосовувалися звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначення покарання пов`язаного з ізоляцією від суспільства, проте жоден не досяг своєї мети, а обвинувачений належних висновків не зробив.

Судом першої інстанції не прийнято до уваги, що обвинувачений ніде не працює, суспільно-корисною діяльністю не займається, натомість шляхом вчинення корисливих злочинів задовольняє свої матеріальні потреби, що також свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого і небажання ставати на шлях виправлення.

Крім того, апеляційний суд вважає вірним посилання прокурора на те, що відсутня обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а саме щире каяття.

Відповідно до висновку щодо застосування норми права, викладеного у поставі Верховного Суду від 30.10.2018р. у справі №559/1037/16-к щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Із матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності у ОСОБА_7 належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, її осуду, бажання виправити ситуацію, яка склалася. Натомість, матеріали справи доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, адже попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувались до нього з боку держави з метою не лише покарання, а й виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, ОСОБА_7 , маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, знову вчинив п`ять злочинів проти власності, матеріальну шкоду не відшкодував, повернутим можна вважати лише майно, вилучене охоронцями супермаркету під час вчинення замаху на крадіжку.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд не вмотивував у вироку, яким чином пом`якшуюча обставина та дані про особу обвинуваченого знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та дають підстави суду для призначення йому покарання, наближеного до мінімальних меж позбавлення волі, передбачених санкцією ч.2 ст.185 КК України та застосування найбільш сприятливого принципу призначення покарання за сукупністю злочинів у виді поглинення менш суворого покарання більш суворим.

За наведеного, призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та за сукупністю злочинів, є таким, що хоча і не виходить за межі вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність, проте за своїм розміром з огляду на особу обвинуваченого, є явно несправедливим через м`якість.

Враховуючи вищезазначені обставини, а також ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, та реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 х років позбавлення волі.

При вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворого або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), апеляційний суд відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р., враховує крім даних про особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності і форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо, вважав за необхідне остаточно визначити покарання шляхом часткового складання призначених покарань.

Крім того, з встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення у період з 22.11.2021р. по 01.12.2021р., тобто до ухвалення стосовно нього вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.02.2022р., яким його засуджено за ч.2 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Відтак, призначаючи ОСОБА_7 покарання суд повинен був застосувати положення ч.4 ст.70 КК України, проте не застосував їх, натомість безпідставно застосував ст.71 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Виходячи з вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 , підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 06 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

-за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

-за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 х років позбавлення волі.

Відповідно до положень ч.4 ст. 70 КК України за сукупність злочинів за цим вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.02.2022 року, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5-ти років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироком законної сили тобто з 18.10.2022 року.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання відбуту частину покарання, призначеного вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.02.2022 року, - з 18.01.2022 року по 17.10.2023 року (включно).

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді