Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

20.12.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового провадження : прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

та його захисника, адвоката ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 , та його захисниці - адвокатки ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №11-кп/4806/145/22, за апеляційними скаргами, які подали прокурор Мукачівської окружної прокуратури Закарпатської області ОСОБА_10 , представниця потерпілого ОСОБА_8 , адвокатка ОСОБА_9 , представник потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , адвокат ОСОБА_16 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 29 грудня 2022 року,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, розлученого, тимчасово не працюючого, який має на утриманні та вихованні двох малолітніх дітей, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч.2 ст.190, ч.3 ст.190 КК України, у частині епізодів що стосуються потерпілих: ОСОБА_17 та ОСОБА_8 , та призначено йому покарання: за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч.3 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Вироком ухвалено обвинуваченого ОСОБА_6 визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190 КК України, в частині епізодів що стосуються потерпілих: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , та виправдано через недоведеність наявності в його діянні складу кримінального правопорушення.

Ухвалено цивільний позов, пред`явлений представником потерпілого ОСОБА_12 - адвокатом ОСОБА_16 в інтересах ОСОБА_12 до ОСОБА_18 про відшкодування майнової шкоди в розмірі 1500,00 Євро, що становить 48750,00 гривень та морального відшкодування в розмірі 15000,00 гривень; цивільний позов, пред`явлений представником потерпілої ОСОБА_13 - адвокатом ОСОБА_16 в інтересах ОСОБА_13 до ОСОБА_18 про відшкодування майнової шкоди в розмірі 1500,00 Євро, що становить 48750,00 гривень та морального відшкодування в розмірі 15000,00 гривень; цивільний позов, пред`явлений представником потерпілого ОСОБА_11 - адвокатом ОСОБА_16 в інтересах ОСОБА_11 про відшкодування майнової шкоди в розмірі 6000,00 Євро, що становить 195000,00 гривень та морального відшкодування в розмірі 50000,00 гривень; цивільний позов, пред`явлений представником потерпілого ОСОБА_14 - адвокатом ОСОБА_16 в інтересах ОСОБА_14 до ОСОБА_18 про відшкодування майнової шкоди в розмірі 1500,00 Євро, що становить 48750,00 гривень та морального відшкодування в розмірі 15000,00 гривень; цивільний позов, пред`явлений представником потерпілої ОСОБА_15 - адвокатом ОСОБА_16 в інтересах ОСОБА_15 до ОСОБА_18 про відшкодування майнової шкоди в розмірі 1500,00 Євро, що становить 48750,00 гривень та морального відшкодування в розмірі 15000,00 гривень - у відповідності до ч.3 ст.129 КПК України, - залишити без розгляду.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

23 серпня 2018 року приблизно о12 годині 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні офісу в м. Мукачево, на площі Кирила і Мефодія, 29/3, діючи умисно, повторно з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою шахрайського заволодіння грошовими коштами, шляхом обману, під приводом отримання завдатку для придбання автомобіля, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_17 , в сумі 1500,00 доларів США, що в еквіваленті до української гривні, становить 42000,00 гривень.

Цими діями обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України - шахрайство, тобто заволодіння чужим майном, шляхом обману, що завдало значної шкоди потерпілому.

29 вересня 2017 року приблизно о 16:00 год, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи на території АЗС «WOG», по вул. Берегівська-обї`здна, у м. Мукачево, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою шахрайського заволодіння грошовими коштами, шляхом обману, під приводом отримання завдатку для купівлі вантажних автомобілів, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_8 , в загальній сумі 15 000 доларів США, що в еквіваленті до української гривні, становить 399 450,00 гривень, що в двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, та складає великі розміри.

Цими діями обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 190 КК України - шахрайство, тобто заволодіння чужим майном, шляхом обману, вчинене у великих розмірах, повторно.

Крім того, згідно з обвинувальним актом, обвинувачений ОСОБА_6 , органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190 КК України - шахрайство, тобто заволодіння чужим майном, шляхом обману, що завдало значної шкоди потерпілому, вчинене повторно, за таких обставин:

21 грудня 2014 року, приблизно об 11:00 год, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні господарського магазину за адресою м. Мукачево, вул. Зелена, 37А, діючи умисно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою шахрайського заволодіння грошовими коштами, шляхом обману, під приводом отримання завдатку для виготовлення паспорта громадянина Словацької Республіки для ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_12 , заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_11 у сумі 6000,00 Євро, що в еквіваленті до української гривні, відповідно до довідки №806, наданої керуючим ТВБВ 10006/076 філії - Закарпатське облуправління АТ «Ощадбанк», становить 121 800,00 гривень, що в сто разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, та складає значні розміри.

24 березня 2016 року приблизно об 11 годині 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи на одній з вулиць, у м. Братіслава, Словацької Республіки, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно - небезпечних наслідків, з метою шахрайського заволодіння грошовими коштами у великих розмірах, шляхом обману, під приводом отримання грошових коштів для виготовлення паспорта громадянина Словацької Республіки, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_14 , в сумі 1500,00 Євро, що в перерахунку на українську гривню становить 44400,00 гривень.

24 березня 2016 року приблизно об 11 годині 10 хвилин, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи на одній з вулиць, у м. Братіслава, Словацької Республіки, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою шахрайського заволодіння грошовими коштами у великих розмірах, шляхом обману, під приводом отримання грошових коштів для виготовлення паспорта громадянина Словацької Республіки, заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_15 , в сумі 1500,00 Євро, що в перерахунку на українську гривню становить 44400,00 гривень.

24 березня 2016 року приблизно об 11 годині 20 хвилин, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи на одній з вулиць, у м. Братіслава, Словацької Республіки, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою шахрайського заволодіння грошовими коштами у великих розмірах, шляхом обману, під приводом отримання грошових коштів для виготовлення паспорта громадянина Словацької Республіки, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_12 , в сумі 1500,00 Євро, що в перерахунку на українську гривню становить 44400,00 гривень.

24 березня 2016 року приблизно об 11 годині 30 хвилин, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи на одній з вулиць, у м. Братіслава, Словацької Республіки, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою шахрайського заволодіння грошовими коштами у великих розмірах, шляхом обману, під приводом отримання грошових коштів для виготовлення паспорта громадянина Словацької Республіки, заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_13 в сумі 1500,00 Євро, що в перерахунку на українську гривню становить 44400,00 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 вказує на незаконність вироку, просить його скасувати. Апелянт не оспорює фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 190 КК України. Водночас апелянт вважає, що місцевий суд, у порушення вимог ст. 413 КПК України, помилково визнав ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190 КК України у частині епізодів, що стосуються потерпілих: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та необґрунтовано виправдав обвинуваченого через недоведеність наявності в його діях складу кримінального правопорушення. Вказує на те, що потерпілі ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_15 , будучи допитаними безпосередньо у судовому засіданні, заявили, що грошові кошти за виготовлення паспортів особисто передавали обвинуваченому ОСОБА_6 . Факт передачі грошових коштів підтвердив і свідок ОСОБА_21 . Сам ОСОБА_6 у своїх поясненнях повідомив, що зустрічався з потерпілими у місті Мукачеві та закордоном. Крім цього, місцевий суд при призначенні покарання обвинуваченому не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів та особу обвинуваченого, у зв`язку з чим призначив йому занадто м`яке покарання. Просить вирок у частині епізодів, що стосуються потерпілих: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , яким ОСОБА_6 виправдано через недоведеність наявності в його діянні складу кримінального правопорушення, - скасувати, постановити новий, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 3 ст. 190 КК України - призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки ; на підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України.

В апеляційній скарзі представник потерпілих, адвокат ОСОБА_16 , вказує на незаконність вироку, вважає, що судове рішення підлягає скасуванню. В обґрунтування доводів зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам вчинення кримінальних правопорушень. Вважає, що місцем судом допущено неповноту судового розгляду, проігноровано клопотання адвоката від 07.12.2022 про відкладення судового засідання у зв`язку з неможливістю прибуття до суду потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_14 для їх допиту у судовому засіданні. Натомість судом безпідставно констатовано, що потерпілі начебто не виявили бажання бути присутніми під час розгляду кримінального провадження, що не відповідає дійсності. Стверджує, що судом першої інстанції при ухваленні вироку істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, а саме вимоги ст. 23 КПК України щодо безпосередності дослідження показань учасників кримінального провадження. Зокрема, відповідно до ч. 2 цієї статті не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться у показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження судом. Апелянт звертає увагу на те, що суд у мотивувальній частині вироку послався на письмові пояснення потерпілого ОСОБА_12 , вказуючи на те, що потерпілий не може прибути у судове засідання у зв`язку з проблемами зі здоров`ям та перебуванні на лікуванні закордоном. Просить вирок скасувати, а матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Адвокатка ОСОБА_9 , яка діє в інтересах потерпілого ОСОБА_8 , вказує на необґрунтованість, незаконність вироку суду, вважаючи, що такий необхідно скасувати. Зазначає, що у мотивувальній частині вироку вказано, що потерпілий ОСОБА_8 не виявив бажання брати участь у судовому засіданні, при цьому подав заяву від 17.05.2022, мотивуючи тим, що претензій до обвинуваченого не має, цивільний позов не заявляє, призначення покарання залишає на розсуд суду. Вказує і на те, що у матеріалах кримінального провадження міститься фотокопія заяви написаної від руки за підписом нібито від імені ОСОБА_8 , однак потерпілий ОСОБА_8 таку заяву не писав. Тобто, місцевий суд прийняв рішення розглядати справу без участі потерпілого ОСОБА_8 на підставі сумнівного документу, а точніше його копії, не впевнившись у наявності оригіналу вказаної заяви, що свідчить про неповноту судового розгляду. Просить вирок скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

У запереченнях на апеляційні скарги, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 , вказує на законність та обґрунтованість вироку суду, доводи, викладені в апеляційних скаргах вважає голослівними і безпідставними. Вважає, що жодного належного доказу, який може підтвердити факт передачі потерпілими ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , коштів ОСОБА_6 у матеріалах кримінального провадження немає. Звертає увагу на те, що судом першої інстанції долучено до матеріалів кримінального провадження та надано оцінку поясненням потерпілих, які не змогли бути присутніми у суді. Тому, вказані у апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_16 доводи про те, що місцевим судом допущено неповноту судового розгляду, не відповідають дійсності. Окрім цього, вважає, що твердження прокурора про те, що суд призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, не взявши до уваги характеризуючі дані про особу обвинуваченого, є безпідставними, оскільки, як стверджує адвокат ОСОБА_7 , місцевий суд при призначенні покарання обґрунтовано взяв до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше не судимий, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, характеризується позитивно, відповідно до висновку орган пробації констатує, що виправлення особи можливе без ізоляції від суспільства. Просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду - без зміни.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників апеляційного розгляду: прокурора ОСОБА_5 , який підтримав подану стороною обвинувачення апеляційну скаргу; потерпілого ОСОБА_8 та його представниці - адвокатки ОСОБА_9 , які підтримали подану адвокаткою ОСОБА_9 апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які заперечили щодо задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги представника потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 - адвоката ОСОБА_16 , та представниці потерпілого ОСОБА_8 - адвокатки ОСОБА_9 , підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Зі змісту апеляційних скарг убачається, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 у частині, що стосується потерпілого ОСОБА_17 , сторонами кримінального провадження не оспорюється, а тому з огляду на положення ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядається.

Апеляційний розгляд проводиться за відсутності потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , та їхнього представника - адвоката ОСОБА_16 , неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає його розгляду. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що: повідомлення про час та місце апеляційного розгляду потерпілим направлено відповідно до вимог законодавства і вони вважаються належним чином повідомленими про час та місце апеляційного розгляду; відомостей про поважність причин неявки та заяви про відкладення розгляду кримінального провадження на інший термін від потерпілих не надходило; адвокат ОСОБА_16 подав заяву про проведення апеляційного розгляду без його участі; прокурор ОСОБА_5 , обвинувачений ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_8 , та представниця останнього, адвокатка ОСОБА_9 , не заперечували щодо проведення судового засідання без участі потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , та їхнього представника - адвоката ОСОБА_16 ; відповідно до ст. 28 КПК України кримінальне провадження повинно бути розглянуте і процесуальні рішення повинні бути прийняті у розумні строки.

Доводи апеляційних скарг про незаконність та необґрунтованість вироку підлягають задоволенню з таких підстав.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється у судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Відповідно до ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а відтак і неповнота та поверховість при дослідженні фактичних обставин кримінального провадження, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Так, із матеріалів кримінального провадження убачається, що судовий розгляд проведено без участі потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , при цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що ці потерпілі належним чином повідомлялися про час та місце судового розгляду.

При цьому, знаходять своє підтвердження і доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_16 про те, що судом першої інстанції проігноровано клопотання адвоката від 07.12.2022 про відкладення судового засідання у зв`язку з неможливістю прибуття до суду потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_14 для їх допиту у судовому засіданні, натомість безпідставно констатовано, що потерпілі начебто не виявили бажання бути присутніми під час розгляду кримінального провадження, що не відповідає дійсності.

Разом із тим, апеляційний суд погоджується із доводами апеляційної скарги адвоката ОСОБА_16 про те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, а саме вимоги ст. 23 КПК України щодо безпосередності дослідження показань учасників кримінального провадження, зокрема потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_14 .

Також обгрунтованими апеляційний суд визнає і доводи апеляційної скарги про те, що суд у мотивувальній частині вироку послався на письмові пояснення потерпілого ОСОБА_12 , вказуючи на те, що потерпілий не може прибути у судове засідання у зв`язку з проблемами зі здоров`ям та перебуванні на лікуванні закордоном, залишивши поза увагою те, що відповідно до ч. 2 ст. 23 КПК України не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться у показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження судом.

Окрім того, не можуть залишатися поза увагою і доводи апеляційної скарги адвокатки ОСОБА_9 про те, що, прийнявши рішення про розгляд кримінального провадження без участі потерпілого ОСОБА_8 , при цьому взявши до уваги сумнівний документ - фотокопію заяви, написаної від руки за підписом нібито від імені ОСОБА_8 , та не впевнившись у наявності оригіналу такої заяви, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду.

Зі змісту показань обвинуваченого ОСОБА_6 , даних у суді першої інстанції, вбачається, що після отримання коштів від потерпілого ОСОБА_8 для придбання вантажних автомобілів мав намір виконати зобов`язання, однак такі ним не виконано з об`єктивних причин. Вказане не свідчить про повне визнання обвинуваченим ОСОБА_6 вини за ч. 2 ст. 190 КК України за цим епізодом злочинних дій. Суд цим показанням обвинуваченого ОСОБА_6 оцінки не дав, формально зазначивши про повне визнання вини обвинуваченим за цим епізодом злочинних дій.

У порушення вимог ст. 372-374 КПК України та роз`яснень, які Пленум Верховного Суду України дав у п. 17 постанови від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку« (із змінами, внесеними постановами Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 1993 року № 3 та від 3 грудня 1997 року № 12, у мотивувальній частині вироку суд не вмотивовані висновки про прийняття одних і відхилення інших доказів, зокрема судом належним чином не вмотивовані висновки щодо відхилення показань потерпілих ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_15 , про заволодіння обвинуваченим ОСОБА_6 грошовими коштами цих потерпілих шляхом обману.

Разом із тим, судом першої інстанції не вмотивовано висновки про кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України - шахрайство, заволодіння чужим майном, шляхом обману, вчинене у великих розмірах, повторно - не зазначено на підставі чого суд дійшов висновку про те, що обвинуваченим ОСОБА_6 діяння вчинено у великих розмірах та про вчинення цього діяння повторно.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а відповідно до п. 5 ч. 2 цієї статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Наведені вище обставини свідчать про порушення прав потерпілих на доступ до правосуддя, відповідно до приписів ст. ст. 412, 415 КПК України розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_8 віднесено до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, безумовно тягне скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке віднесено до істотних порушень вимог КПК України, і яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

За таких обставин, доводи апеляційних скарг адвокатів ОСОБА_16 та ОСОБА_9 визнаються слушними та підлягають задоволенню, а вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 про ухвалення апеляційним судом нового вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_6 не можуть бути задоволені.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому, апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_16 та ОСОБА_9 підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора ОСОБА_10 - частковому задоволенню.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності, а також викладеним у апеляційних скаргах доводам, і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, тобто ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав прокурор ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Апеляційні скарги, які подали представник потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 - адвокат ОСОБА_16 , та представниця потерпілого ОСОБА_8 - адвокатка ОСОБА_9 , задовольнити.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 29 грудня 2022 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, у частині епізоду, що стосується потерпілого ОСОБА_8 , та визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190 КК України, у частині епізодів що стосуються потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , та виправдано через недоведеність наявності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, - скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: