УХВАЛА

05 жовтня 2023 року

м. Київ

справа № 161/8760/22

провадження № 51-2628 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого в режимі відеконференції ОСОБА_6 ,

захисника в режимі відеконференції ОСОБА_7 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002766 від 23 грудня 2021 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, частинами 2, 3, 4 ст. 185 КК України,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 жовтня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 26 січня 2023 року,

встановив:

За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 жовтня 2022 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 1 ст. 357, частинами 2, 3, 4 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк тримання під вартою з 14 травня 2022 року по 16 травня 2022 року та з 24 травня 2022 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 до обвинуваченого ОСОБА_6 задоволено.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 25 167 грн на відшкодування матеріальної шкоди та 50 000 грн на відшкодування моральної шкоди.

При цьому відповідно до статей 120, 124 КПК України стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 10 000 грн на відшкодування витрат на правову допомогу.

За встановлених у вироку обставин ОСОБА_6 був визнаний винуватим у тому, що він:

- 22 грудня 2021 року приблизно о 03:11, перебуваючи поблизу приміщення пабу «Олдскул», який знаходиться по вул. Винниченка, 69-А у м. Луцьку Волинської області, таємно викрав із карману куртки ОСОБА_9 банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк», яка належить потерпілому і є офіційним документом. При цьому того ж дня в період часу з 03:31 по 07:50 ОСОБА_6 повторно, за допомогою вищезазначеної банківської карти, шляхом введення попередньо отриманого підгляданням за потерпілим пін-коду, зняв з банкоматів, які знаходяться за адресами: вул. Лесі України, 67 та вул. Ковельська, 2 у м. Луцьку Волинської області, а також за допомогою ОСОБА_10 , якому не було відомо про протиправне походження банківської карти та грошових коштів, зняв з банкомату, який знаходиться по пр. Грушевського, 20 у м. Луцьку Волинської області, готівкові грошові кошти у сумі 22 000 грн, які знаходились на банківському рахунку, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду у вказаному розмірі;

- 17 січня 2022 року приблизно о 22:00, перебуваючи поблизу будинку № 45 по пр. Відродження у м. Луцьку Волинської області, шляхом пошкодження замка проник в салон автомобіля марки «Mercedes-Benz 210», д.н.з. НОМЕР_1 , звідки таємно повторно викрав майно потерпілого ОСОБА_8 на загальну суму 25 167 грн;

- 27 січня 2022 року приблизно о 23:00, перебуваючи поблизу будинку № 2 по вул. Вороніхіна у м. Луцьку Волинської області, шляхом пошкодження навісного замка, проник до багажного відділення екскаватора марки «Ford 655C», н.з. НОМЕР_2 , звідки повторно, таємно викрав майно, яке належить ПП «ДАНЕВОБУД» на загальну суму 9 394,94 грн;

- 01 лютого 2022 року приблизно о 22:00, перебуваючи поблизу магазину «Сільпо», який знаходиться по вул. Київський Майдан, 11 у м. Луцьку Волинської області, шляхом пошкодження замка, проник в салон автомобіля марки «Renault», д.н.з. НОМЕР_3 , звідки повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_11 на загальну суму 1 500 грн;

- 21 лютого 2022 року приблизно о 02:00, перебуваючи поблизу будинку №41 по пр. Відродження у м. Луцьку Волинської області, шляхом розбиття вікна, проник в салон автомобіля марки «Mercedes-Benz Sprinter», д.н.з. НОМЕР_4 , звідки повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_12 на загальну суму 16 300 грн;

- 24 лютого 2022 року приблизно о 02:00, перебуваючи поблизу будинку №42 по пр. Волі у м. Луцьку Волинської області, шляхом зриву навісного замка, проник в приміщення серверної, звідки повторно, таємно викрав майно ТОВ «Клевер Сторс» на суму 26 666 грн.

Також за встановлених у вироку обставин ОСОБА_6 був визнаний винуватим у тому, що він, діючи умисно, в умовах воєнного стану, введеного та продовженого Указами Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24 лютого 2022 року, №133/2022 від 14 березня 2022 року, №259/2022 від 18 квітня 2022 року та Законами України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, від 15 березня 2022 року та від 21 квітня 2022 року:

- 19 березня 2022 року приблизно о 22:30, перебуваючи поблизу будинку № 41 по пр. Відродження у м. Луцьку Волинської області, шляхом відкриття незамкнених дверей, проник у багажне відділення автомобіля марки «Mercedes-Benz Sprinter», д.н.з. НОМЕР_5 , звідки повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_13 на загальну суму 2080 грн;

- період з 18 березня 2022 року по 27 березня 2022 року (точна дата та час досудовим розслідуванням не встановлені), через незачинені ворота, проник в приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_14 на загальну суму 10 000 грн;

- 22 квітня 2022 року приблизно о 14:40, перебуваючи у приміщенні магазину «SPAR», що знаходиться по вул. Львівській, 61 у м. Луцьку Волинської області, шляхом вільного доступу, повторно таємно, викрав із торгових стелажів магазину товари, які належать ТзОВ «АРГО-Р» на загальну суму 455,22 грн;

- 01 травня 2022 року приблизно о 23:00, перебуваючи поблизу будинку № 50 по пр. Відродження у м. Луцьку Волинської області, шляхом злому навісного замка, проник в салон автомобіля марки «Volkswagen LT 35», д.н.з. НОМЕР_6 , звідки повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_15 на загальну суму 10 400 грн;

- 06 травня 2022 року приблизно о 18:30, перебуваючи поблизу супермаркету "Салют", по бульвару Дружби Народів 3 у м. Луцьку Волинської області, скориставшись неуважністю потерпілого ОСОБА_16 , непомітно вибивши з його рук, таємно викрав банківську картку АТ "Ощадбанк", яка належить ОСОБА_16 та є офіційним документом. При цьому того ж дня приблизно о 19:25, перебуваючи поблизу будинку № 68-А по вул. Ковельській у м. Луцьку Волинської області, за допомогою вищевказаної банківської картки, шляхом введення попередньо отриманого підгляданням за потерпілим пін-коду, зняв з банкомату готівкові грошові кошти, чим таємно викрав належні ОСОБА_16 грошові кошти в загальному розмірі 8 000 грн;

- 14 травня 2022 року приблизно о 15:34 перебуваючи у приміщенні магазину "Перець", що знаходиться по вул. Львівській, 122-А у м. Луцьку Волинської області, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав товари, які належать підприємцю ОСОБА_17 на загальну суму 574,94 грн;

- 24 травня 2022 року приблизно о 15:00, перебуваючи поблизу будинку №48 по вул. Потебні у м. Луцьку Волинської області, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав із дорожньої сумки потерпілого ОСОБА_18 майно на загальну суму 1 400 грн.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 26 січня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого через суворість, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції змінити і призначити засудженому ОСОБА_6 остаточне покарання із застосуванням положень ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На обґрунтування своїх вимог захисник вказує, що суди попередніх інстанцій, призначаючи ОСОБА_6 покарання повною мірою не врахували передбачені ч. 1 ст. 66 КК України обставини, зокрема, те, що обвинувачений:

- активно сприяв розкриттю злочину, а саме більше половини інкримінованих обвинуваченому епізодів крадіжок були розкриті завдяки показанням та проведеним з ОСОБА_6 слідчим експериментам, в ході яких останній надавав детальні пояснення та відтворив обстановку вчинення кримінальних правопорушень;

- визнав вину, щиро розкаявся у вчиненому, а також повністю визнав заявлений потерпілим ОСОБА_8 цивільний позов;

- має постійне місце проживання;

- вчинення кримінальних правопорушень особою молодого віку.

Разом з тим захисник стверджує, що суди не прийняли до уваги факт відсутності в даному провадженні передбачених ст. 67 КК України обставин, що обтяжують обвинуваченому покарання.

Крім того, захисник також звертає увагу на те, що ОСОБА_6 за час проведення досудового розслідування, а також під час судового розгляду неодноразово пожалкував про скоєні ним кримінальні правопорушення та був покараний наріканнями оточуючих людей. При цьому засуджений проявив та проявляє щиросердне розкаяння у вчиненому та обіцяє, що більше не буде вчиняти кримінальні правопорушення.

Вищенаведені обставини, на переконання захисника, давали місцевому суду можливість призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Від учасників касаційного провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника, просила вирок суду апеляційної інстанції залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь головуючої судді, колегія суддів дійшла висновку, що провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 жовтня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 26 січня 2023 рокунеобхідно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду на таких підставах.

Положеннями ч. 2 ст. 434-1 КПК України регламентовано, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.

28 квітня 2023 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 жовтня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 26 січня 2023 року.

Ухвалою Верховного Суду від 02 травня 2023 року вказану касаційну скаргу на підставі ч. 4 ст. 427, ч. 1 ст. 429 КПК України було залишено без руху в зв`язку з тим, що надане адвокатом доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не свідчило про наявність у захисника належних повноважень на захист інтересів засудженого ОСОБА_6 саме в суді касаційної інстанції.

На усунення вищенаведеного недоліка, захисник ОСОБА_7 направив на адресу Суду заяву, в якій зазначив, що видача доручень на надання безоплатної вторинної правової допомоги здійснюється, зокрема згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 17 вересня 2014 року № 465, де визначено, що видане центром доручення для надання правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою, особі, якій обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, діє протягом строку затримання та/або тримання такої особи під вартою, а у разі коли судом апеляційної інстанції щодо такої особи ухвалено обвинувальний вирок або постановлено ухвалу про залишення обвинувального вироку суду першої інстанції без змін, видане центром доручення діє до завершення кримінального провадження в суді касаційної інстанції, а тому він уповноважений на захист інтересів засудженого ОСОБА_6 у Верховному Суді.

15 травня 2023 року колегією суддів Верховного Суду було постановлено ухвалу про відкриття касаційного провадження за вищенаведеною касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 . При цьому на вказане рішення одним із суддів колегії було викладено окрему думку.

В подальшому на стадії відкриття касаційного провадження у справі № 295/4429/22 (касаційне провадження № 51-3211ск23), колегією суддів, за аналогічних обставин, ухвалою від 29 травня 2023 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_19 також було залишено без руху.

На виконання вимог зазначеної ухвали, захисник у своїй заяві про усунення недоліків його касаційної скарги, зазначав, що у справі № 295/11882/21 (провадження № 51-326ск23), за наявності доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, ухвалою Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 02 лютого 2023 року було відкрито касаційне провадження.

Дійсно у справі № 295/11882/21 (провадження № 51-326ск23) було відкрито касаційне провадження саме на підставі доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги від 13 червня 2021 року № 006-0001047, в якому визначено, що воно діє протягом строку затримання та/або тримання особи під вартою. При цьому ухвалою Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від19 січня 2023 року, постановленою у вказаному провадженні, касаційну скаргу захисника було залишено без руху, однак питання повноважень захисника у цьому рішенні не ставилось.

Разом з тим колегія суддів, розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 , дослідивши матеріали справи в цій частині, дійшла висновку про необхідність відступити від практики Верховного Суду, викладеній в ухвалі Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 02 лютого 2023 року у справі № 295/11882/21 (провадження № 51-326ск23) щодо застосування норми кримінального процесуального закону в частині, що стосується наявності повноважень захисника на участь саме на стадії касаційного провадження (п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК України) з огляду на таке.

Відповідно до частин 1-3 статті 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України. Зміни до кримінального процесуального законодавства України можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до законодавства про кримінальну відповідальність, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

У статті 50 КПК України чітко визначено, якими документами підтверджуються повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні, а саме: 1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; 2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Крім цього, відповідно до постанови об`єднаної палати Верховного Суду від 18 листопада 2019 року в справі № 648/3629/17 (провадження № 51-9792 кмо 18), згідно з чинним національним законодавством повноваження адвоката у кримінальному провадженні слід вважати належним чином підтвердженими, якщо захисник до свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю надав хоча б один із документів, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК України, а саме: або ордер, виданий відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», або договір із захисником, або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Проте, у цьому провадженні, на усунення недоліків адвокат ОСОБА_7 не надав нового доручення для надання безоплатної правової допомоги, в якому було б зазначено, що він наділений повноваженнями представляти інтереси засудженого саме на стадії касаційного провадження.

Водночас, посилання у заяві поданій на виправлення недоліків на те, що видача доручень на надання безоплатної вторинної правової допомоги здійснюється, зокрема згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 17 вересня 2014 року № 465 (далі - постанова), де зазначено, що видане центром доручення для надання правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою, особі, якій обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, діє протягом строку затримання та/або тримання такої особи під вартою, а у разі коли судом апеляційної інстанції щодо такої особи ухвалено обвинувальний вирок або постановлено ухвалу про залишення обвинувального вироку суду першої інстанції без змін, видане центром доручення діє до завершення кримінального провадження в суді касаційної інстанції - не узгоджується з вищезазначеними положеннями КПК України.

Так, вказаною постановою затверджено Методику обчислення розміру винагороди адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу (далі - Методика), що визначає лише механізм обчислення розміру винагороди адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу.

У зазначеній Методиці дійсно вказано, що видане центром доручення для надання правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою, особі, якій обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, діє протягом строку затримання та/або тримання такої особи під вартою. У разі коли судом апеляційної інстанції щодо такої особи ухвалено обвинувальний вирок або постановлено ухвалу про залишення обвинувального вироку суду першої інстанції без змін, видане центром доручення діє до завершення кримінального провадження в суді касаційної інстанції.

Проте, зазначена Методика є підзаконним нормативним актом та з огляду на положення ч. 3 ст. 1 КПК України не може змінювати зміст закону, а саме положення ч. 1 ст. 50 КПК України, якими чітко врегульовано, якими документами підтверджуються повноваження захисника.

Разом з тим з огляду на положення ч. 2 ст. 42 та ч. 2 ст. 43, ч. 1, ч. 4 ст. 176, ч. 1 ст. 177 КПК України, тримання під вартою застосовується лише до обвинуваченого, який втрачає такий статус після набрання обвинувальним вироком законної сили, тобто після винесення рішення судом апеляційної інстанції. При цьому, з цього часу доручення для надання безоплатної вторинної правової допомогиособі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою, особі, якій обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, на думку колегії суддів, вже не є тим документом, який наділяє захисника правом на прийняття участі на стадії касаційного провадження.

Водночас доручення на здійснення захисником своїх повноважень саме на стадії касаційного розгляду, на думку колегії суддів, відсутнє у наданих захисником документах у даному провадженні, при цьому підтвердження повноважень захисника змістом підзаконного нормативного акта (Методики), ні положеннями ч. 1 ст. 50 КПК України, ні вищенаведеним рішенням об`єднаної палати Верховного Суду не передбачено.

Відкриття касаційного провадження без належного підтвердження повноважень захисника на стадії касаційного розгляду, за певних обставин може призвести до порушення права на захист.

Разом з тимза аналогічних обставин колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в своїй ухвалі від 02 лютого 2023 року у справі № 295/11882/21 (провадження № 51-326ск23) відкриваючи касаційне провадження за наявності доручення про надання безоплатної вторинної правової допомоги, яке діє протягом строку затримання та/або тримання особи під вартою, відкривши провадження, фактично дійшла висновку про дотримання захисником вимог ч. 1 ст. 50 КПК України при підтвердженні своїх повноважень на стадії касаційного розгляду.

Водночас із вказаною позицією колегія суддів не погоджується, оскільки у такому випадку в матеріалах провадження de jure відсутнє доручення, яке б наділяло адвоката повноваженнями, які діють на стадії саме касаційного розгляду, що, в свою чергу, суперечить вимогам ч. 1 ст. 50 КПК України та висновкам об`єднаної палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 18 листопада 2019 року в справі № 648/3629/17 (провадження № 51-9792 кмо 18).

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не є таким, що підтверджує повноваження захисника на представництво інтересів особи у Верховному Суді, оскільки в такому дорученні відсутні будь-які дані про те, що воно діє на стадії касаційного розгляду

Приймаючи до уваги вказане, колегія суддів вважає за необхідне відступити від позиції щодо застосування норм права в подібних правовідносинах, викладених у раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 02 лютого 2023 року у справі № 295/11882/21, провадження № 51-326ск23(саме в частині щодо підтвердження повноважень захисника в суді касаційної інстанції дорученням виданим на строк затримання та/або тримання особи під вартою), в якому суд касаційної інстанції фактично дійшов протилежного висновку, а тому згідно з положеннями ч. 2 ст. 434-1КПК України та з метою забезпечення єдності судової практики, кримінальне провадження за касаційною скаргоюзахисника ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 жовтня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 26 січня 2023 року стосовно ОСОБА_6 підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Керуючись статтями 369, 434-1, 434-2, 441 КПК України, Верховний Суд

постановив:

Передати кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 жовтня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 26 січня 2023 року стосовно ОСОБА_6 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3