Справа № 404/7797/23
Номер провадження 1-кс/404/3765/23
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2023 року м. Кропивницький

Слідчий суддя Кіровського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 за участю слідчого ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , підозрюваної ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 розглянувши у судовому засіданні в режимі відеоконференції клопотання, внесене у кримінальному провадженні №000256, про відсторонення від посади відносно підозрюваної: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кіровограда, громадянки України, з вищою освітою, вдови, перебуваючої на посаді начальника управлінні освіти Кропивницької міської ради, проживаючої та зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої, -

- підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

13.11.2023 року слідчий Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_3 за погодженням з прокурором Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_4 звернувся до слідчого судді із клопотанням у вказаному кримінальному провадженні про відсторонення від посади підозрювану ОСОБА_5 .

На обґрунтування клопотання слідчий зазначив, що у провадженні слідчого відділу Кропивницького районного управління поліції ГУНП в Кіровоградській областіперебуває кримінальне провадження №000256 від 11.08.2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.

Під час досудового слідства ОСОБА_5 09.11.2023 року пред`явлено підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, а саме: у вчиненні зловживання службовим становищем, тобто умисне з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало тяжкі наслідки інтересам юридичної особи, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України.

Звертаючись до слідчого судді з зазначеним клопотанням, слідство виходить насамперед із того, що ОСОБА_5 перебуває на посаді начальника управління освіти Кропивницької міської ради.

Так, ОСОБА_5 , перебуваючи на вказаній посаді, спроможна незаконно впливати прямо чи опосередковано на свідків, з метою уникнення кримінальної відповідальності та покарання, оскільки останній повідомлено про підозру, як службовій особі, а інкриміноване кримінальне правопорушення, відповідно до повідомленої підозри. А тому, ОСОБА_5 , як службова особа, може незаконно впливати на підпорядкованих працівників, які є свідками кримінального правопорушення, та можуть змінити покази.

Сенс безумовного відсторонення підозрюваного ОСОБА_5 від посади, пов`язаний з тим, що подальше перебування її на посаді під час досудового розслідування, може сприяти зміцненню її авторитету, утворенню в оточуючих оманливого уявлення щодо стану та перспектив судового розгляду, що в свою чергу утворюватиме передумови для здійснення незаконних дій щодо впливу на свідків або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Слідчий та прокурор подане клопотання підтримали та просили його задовольнити, посилаючись на обставини наведені в клопотанні.

Підозрювана заперечила проти обрання міри запобіжного заходу, з підстав того, що підозра необґрунтована. Крім того, вказала, що вона не впливає на інформацію отримувану з лічильників, існують договірні відносини, які виконуються. Сума коштів, про які йде мова, наразі, повернуті на рахунок КМР, в зв`язку з чим виник спір з ТОВ «Газенергоальянс», які планують повернути собі ці кошти за спожиту електроенергію.

Жодних осіб ТОВ «Газенергоальянс» в інтересах яких могла би діяти, єдиним її родичем є син.

Щодо себе в рамках даного кримінального провадження зазначала, що вдова, проживає разом з сином, за адресою: АДРЕСА_1 у належному їй будинку. Син є військовослужбовцем, отримав контузію під час виконання бойового завдання, наразі проходить лікування в м. Кропивницькому.

Накопичень не має, майже всі кошти витрачає на забезпечення сина та його побратимів на війні.

Захисники проти задоволення клопотання заперечили, посилаючись на письмові пояснення. Вказували, що підозра не обґрунтована, на підтвердження чого надали відповідні докази, а також копію ухвали слідчого судді, якою відмовлено у застосуванні до ОСОБА_5 запобіжного заходу, за необґрунтованості підозри.

Заслухавши слідчого, прокурора, підозрювану, її захисників, слідчий суддя приходить до таких висновків.

Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя прийшов до наступного висновку.

Кропивницьким РУП ГУНП в Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №000256 від 11.08.2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.

В судовому засіданні встановлено, що 09.11.2023 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда від 15.11.2023 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про обрання ОСОБА_5 запобіжного заходу, за необґрунтованості підозри.

Згідно вимог ч. 1 ст.154 КПК України, відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.

Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу (ч. 2 ст. 154 КПК України).

Спеціальними умовами відсторонення від посади є: наявність в особи процесуального статусу підозрюваного, обвинуваченого; перебування його на посаді.

Згідно із ч. 1 ст. 157 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Згідно ст. 43 Конституції України, кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, а тому будь-які обмеження щодо реалізації цього права, у тому числі і відсторонення особи від посади під час кримінального провадження, повинно здійснюватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому КПК України.

Так КПК України вимагає, щоб процесуальний зміст та форма клопотання слідчого про відсторонення від посади відповідали вимогам ч. 2 ст. 155 КПК України і зазначені вимоги закону є імперативними.

Згідно ч.2 ст.157 КПК України при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя зобов`язаний врахувати такі обставини, як: правову підставу для відсторонення від посади; достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

Разом з цим, в обґрунтування підозри ОСОБА_5 слідчий долучив до матеріалів клопотання: рапорт прокурора, який став підставою для внесення відомостей до ЄРДР, повідомлення про виявлення кримінального правопорушення УСБУ в Кіровоградській області, договір про постачання електричної енергії споживачу, комерційна пропозиція, заява - приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу, додаткові угоди, акти приймання - передачі електричної енергії, рахунки на оплату, акт приймання - передачі електричної енергії, інформацію ПАТ «Кіровоградобленерго» та ТОВ «Газенергоальянс», акт приймання - передачі послуг з розподілу електричної енергії, протокол допиту свідка ОСОБА_8 , висновок за результатами проведення судової економічної експертизи, положення про Централізовану бухгалтерію управління освіти КМР, посадова інструкція начальника управління освіти Міської ради міста Кропивницького.

Як вбачається з клопотання слідчого та доданих до нього матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.

Так, з юридичного формулювання підозри, повідомленої ОСОБА_5 вбачається, що вона підозрюється у зловживанні службовим становищем, тобто умисному з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало тяжкі наслідки інтересам юридичної особи, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

У розумінні положень, що наведені у чисельних рішеннях Європейського Суду з прав людини («Нечипорук, Йонкало проти України» №42310/04 від 21 квітня 2011 року, «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» №№12244/86,12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року, «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 28 жовтня 1994 року та ін.), термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Так, по тексту повідомлення про підозру зазначено, що невстановлена на досудовому розслідуванні особа ТОВ «Газенергоальянс» (), точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, діючи умисно та в порушення абз.4 п.5.6 Договору про постачання електричної енергії № 01Е-06.10.2021 від 30.11.2021, відповідно до якого: «Рахунок формується відповідно до даних про фактичне споживання електричної енергії, наданих відповідним та зафіксованих Актом про обсяги переданої споживачу електричної енергії, на підставі Акту приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії», з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів - Акту №0000-000990 приймання передачі електричної енергії від 21.12.2021року, Акту №0000-001034 приймання передачі електричної енергії від 24.12.2021року достовірно знаючи, що фактичний обсяг спожитої електричної енергії за грудень 2021 року складає 576 471 кВт*год вніс до нього завідомо неправдиві відомості, а саме обсяг спожитої електричної енергії за грудень 2021 року у кількості 664 714 кВт*год.

На підставі складеного офіційного документу, в який директором ТОВ «Газенергоальянс» () внесені завідомо недостовірні відомості - Акт №0000-000990 приймання передачі електричної енергії від 21.12.2021року та Акт №0000-001034 приймання передачі електричної енергії від 24.12.2021року, рахунок на оплату №941 від 21.12.2021, рахунок на оплату №978 від 24.12.2021 року, управління освіти Кропивницької міської ради в період з 21.12.2021 року по 24.12.2021 року з розрахункового рахунку № НОМЕР_1 на рахунок ТОВ «Газенергоальянс» () № НОМЕР_2 здійснено оплату виконаних робіт за грудень 2021 року на загальну суму 4 397 112,40 грн.

На підставі викладеного слідчий зробив висновок, що начальник управління освіти Кропивницької міської ради ОСОБА_5 вчинила зловживання службовим становищем, тобто умисне з метою одержанні неправомірної вигоди для юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало тяжкі наслідки інтересам юридичної особи, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України.

Відповідно до протоколу допиту свідка ОСОБА_8 (іншої підозрюваної в рамках кримінального провадження №000256), свідок вказала, що здійснити загальний підрахунок місячних обсягів спожитої закладами освіти КМР електричної енергії не можливо, оскільки показники по частині об`єктам передаються автоматично та перебувають під контролем ПрАТ «Кіровоградобленерго».

За ч.2 ст. 364 КК України передбачено кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом України, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.

Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується умисною чи змішаною формою вини. При цьому діяння вчинюється лише з прямим умислом, а щодо наслідків вина може бути як у формі умислу, так і необережності. У цілому злочин визнається умисним.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання є мотив: а) корисливі мотиви; б) інші особисті інтереси; в) інтереси третіх осіб. Корисливі мотиви полягають у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

При кваліфікації діяння за ст. 364 КК України достатньо встановити наявність у поведінці службової особи хоча б одного із зазначених мотивів. Можливе і поєднання різних мотивів при вчиненні цього злочину. Відсутність зазначених мотивів виключає кваліфікацію вчиненого за ст. 364 КК України і свідчить лише про наявність адміністративного чи дисциплінарного проступку.

Склад злочину - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин. Кожний склад злочину обов`язково складається з наступних елементів: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.

Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу злочину, що виключає кримінальну відповідальність особи.

У постанові Верховного Суду від 23.12.2020 року у справі № 299/2144/17 зазначено, що зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України.

Зі змісту формулювання пред`явленої підозри не вбачається жодного обґрунтування, чому слідчий, під час розслідування даного кримінального провадження, прийшов до висновку, про те, що ОСОБА_5 , під час підписання актів та рахунків на оплату, діяла всупереч інтересам служби та на користь юридичної особи, у даному випадку в інтересах ТОВ «Газенергоальянс», ще й з метою одержання неправомірної вигоди. Як пояснювала підозрювана при обранні запобіжного заходу, родичів у даному ТОВ не має, як і інших осіб в інтересах яких могла би діяти. Тобто з якою метою підозрювана вирішила збагатити ТОВ лишилось досудовим слідством не з`ясованим.

Матеріали клопотання не містять жодних доказів на підтвердження обставин означених в повідомленні про підозру, як то отримання підозрюваною неправомірної вигоди або такого наміру, що підозрювана мала умисел на підписання акту в який внесено недостовірні відомості або обізнаність підозрюваної, про такі факти.

Так, ні начальник управління освіти КМР, ні бухгалтер Управління не знали і не могли знати про недостовірні відомості внесені до акту приймання - передачі електроенергії, з огляду на автоматизовану передачу показників лічильників постачальнику електроенергії. Протилежного досудовим слідством не доведено.

ОСОБА_5 , та її адвокат заперечуючи проти позиції досудового слідства надали докази повернення коштів на рахунки Управління сплачені за електроенергію, за спожиті НОМЕР_3 на годину з рахунку ТОВ «Газенергоальянс».

На думку слідчого судді, дії ОСОБА_5 щодо підписання акту №0000-000990 приймання передачі електричної енергії від 21.12.2021 року, акту №0000-001034 приймання передачі електричної енергії від 24.12.2021 року, рахунку на оплату №941 від 21.12.2021 року, не були спрямовані на використання свого службового становища всупереч інтересам служби з протиправною метою: одержання неправомірної вигоди, зважаючи на недоведеність стороною обвинувачення таких фактів.

Для документування кримінального правопорушення описаного в повідомленні про підозру, слідчий повинен був насамперед опитати працівників та директора ТОВ «Газенергоальянс», встановити особу, яка за твердженням внесла завідомо неправдиві відомості до розрахункових документів, встановити осіб, на користь яких могла би діяти начальник управління та обставини за яких могла бути отримана неправомірна вигода підозрюваною, проаналізувати показання іншої підозрюваної на рахунок автоматизованої передачі показників лічильників електропостачаючій компанії, чого зроблено не було. Слідчий обмежившись отриманням результатів судової економічної експертизи, зробив висновок про наявність обґрунтованої підозри у діях ОСОБА_5 . В той час, як висновок експерта лише констатує факт перерахування грошових коштів в рахунок сплати за електроенергію, яка не постачалась у грудні 2021 року, та не є доказом зловживання службовим становищем підозрюваною, за встановлених під час розгляду клопотання обставин.

Сторона обвинувачення, зробила передчасний висновок про вчинення ОСОБА_5 саме кримінального правопорушення, а не адміністративного чи дисциплінарного проступку.

З аналізу наданих, як стороною обвинувачення, так і стороною захисту доказів встановлено відсутність у діянні ОСОБА_5 сукупності усіх трьох ознак зловживання службовим становищем, а саме: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

На даному етапі досудового розслідування, слідчий суддя не має права надавати оцінку доказам, проте об`єктивний спостерігач заслухавши доводи, як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, не зміг би з впевненістю вказати на ОСОБА_5 , як на особу, яка вчинила інкримінований їй злочин та встановити наявність події самого злочину.

З аналізу наданих органом досудового слідства та адвокатами підозрюваної документів вбачається, що у жовтні 2021 року Управлінням освіти КМР не було оплачено за спожиту електричну освіти в обсязі 88 243 кВт на годину, а сплачено разом з іншим боргом за спожиту електроенергію у грудні 2021 року, тобто було здійснено два платежі за жовтень та грудень 2021 року. Досудове слідство стверджує, що відповідачем було сплачено у грудні 2021 року за спожиту електричну електроенергію у кількості 664 714 кВт на год. замість фактично спожитих у грудні 576 471 кВт на годину. Якщо здійснити математичний підрахунок (664 714 - 576 471 = 88 243), то буде отримана кількість спожитої електроенергії не доплаченої за жовтень 2021 року. Тобто, твердження підозрюваної, що у грудні 2021 були сплачені борги за минулий період, крім оплати за спожиту електроенергію у грудні, наразі підтверджуються.

З аналізу листування ТОВ «Газенергоальянс» та УО КМР вбачається, що кошти за спожиті НОМЕР_3 на годину були повернуті за вимогою, знову на рахунок Управління, при цьому в своєму листі - ТОВ «Газенергоальянс», зазначає, що ці кошти належать їм, є борговими, та у випадку відмови від оплати цього обсягу електричної енергії будуть стягувати ці кошти через господарський суд.

Зазначені обставини на даний час позбавляють слідчого суддю можливості дійти до висновку про обґрунтованість підозри ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, наявність якої є обов`язковою підставою до особи такого заходу забезпечення, як відсторонення від посади. Намагання отримати неправомірну вигоду підозрюваною безпосередньо, в інтересах третіх осіб, будь-яких інших осіб за рахунок цих коштів не доведено під час розгляду клопотання, а наявність такої вигоди є безумовною підставою для притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Як вбачається з поданого клопотання, в обґрунтування необхідності застосування відносно підозрюваної ОСОБА_5 заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади, сторона обвинувачення посилається на те, що перебування на посаді начальника Управління освіти КМР сприяло вчиненню кримінального правопорушення та є достатньо підстав вважати, що підозрювана, перебуваючи надалі на вказаній посаді, може: знищити чи підробити речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування та незаконно впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження.

Однак, під час розгляду даного клопотання та під час розгляду клопотання про застосування до ОСОБА_5 запобіжного заходу, слідчим суддею встановлено, що підозра відносно ОСОБА_5 не обґрунтована, тобто доводи досудового слідства, що особа вчинила інкримінуємий їй злочин не доведені, як наслідок жоден з ризиків, не має свого підґрунтя. Слідчий суддя погоджується з позицією сторони захисту, що змінити, спотворити документи за 2021 рік підозрювана не має можливості, оскільки вони перебувають або у відкритому доступі, або у Казначействі по закінченню звітного періоду, також не має можливості впливати на свідків, оскільки з наданих матеріалів єдина особа яка була допита це інша підозрювана, яка на час розгляду даного клопотання вже звільнена за власним бажанням, що в сукупності з вищевказаними обставинами не дає слідчому судді достатніх підстав для відсторонення підозрюваної ОСОБА_5 від посади.

За вказаних обставин, клопотання слідчого Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_3 погоджене прокурором Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_4 про відсторонення від посади начальника управління освіти Кропивницької міської ради,підозрюваної: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , задоволенню не підлягає.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 131, 132, 154-157, 369 - 372, 376 КПК України, слідчий суддя -

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні клопотання слідчого Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_3 погоджене прокурором Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_4 про відсторонення від посади начальника управління освіти Кропивницької міської ради,підозрюваної: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за необґрунтованості підозри- відмовити.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Кропивницького апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1