ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/3999/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/294/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.190 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

законного представника обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 21 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 21.08.2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Обухівка Дворічанського району Харківської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин.

Речові докази після набрання вироком законної сили - банківська картка №4149 - після набрання вироком законної сили - повернути потерпілій ОСОБА_11 .

Оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_8 (точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено) маючи умисел на заволодіння шляхом обману грошовими коштами громадян України під приводом їх збору на потреби військовослужбовців Збройних сил України, внаслідок повномасштабного вторгнення російської федерації до України, за допомогою свого мобільного телефону у месенжері «Telegram» у групі «Великобурлуцький район чат» з корисливого мотиву, з метою власного збагачення, шляхом обману, розмістив оголошення, щодо необхідності збору грошових коштів для придбання обладнання військовослужбовцям ЗСУ, заздалегідь не маючи на меті його придбання та подальшої передачі військовим, вказавши для збору коштів номер банківської картки АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 , імітовану на ім`я ОСОБА_8 .

04.04.2023 (точного часу органом досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_11 ознайомившись із вказаним оголошенням будучи введеною в оману та впевненою у виконанні ОСОБА_8 взятих на себе обов`язків щодо збору грошових коштів на обладнання військовим ЗСУ, розуміючи для себе, що даний збір коштів на потреби ЗСУ відбувається в ході повномасштабної військової агресії російської федерації проти України, 04.04.2023 об 13:40 год. перерахувала гроші в сумі 300 грн. на картковий рахунок АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 , відкритий на ім`я ОСОБА_8 .. Вказані грошові кошти ОСОБА_8 привласнив та розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 300 грн.

Дії ОСОБА_8 кваліфікуються за ч.1 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подав на нього апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставини справи, встановлені оскаржуваним вироком, просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.190 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді громадських робіт на строк 120 годин.

Крім того, прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції в частині вирішення речового доказу, повернувши обвинуваченому банківську картку АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 , імітовану на ім`я ОСОБА_8 .

В решті вирок суду - залишити без змін.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурор зазначає, що згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок у цьому кримінальному провадженні у неповнолітньому віці, що не було враховано судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді громадських робіт на строк 240 годин, тобто без урахування ст.100 КК України.

За таких обставин, на думку прокурора, обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання із врахуванням ст.100 КК України та із застосуванням положень ст.69 КК України.

Апелянт також зазначає, що суд першої інстанції помилково повернув банківську картку № НОМЕР_1 потерпілому, оскільки ця картка належить обвинуваченому ОСОБА_8 , у зв`язку з чим належить змінити оскаржуваний вирок в цій частині.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, думку захисника, обвинуваченого та його законного представника, які не заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає, що подана апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого кримінального проступку, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій останнього за ч.1 ст. 190 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Параграфом 1 глави 30 КПК України регламентовано порядок проведення спрощеного провадження щодо кримінальних проступків.

Відповідно до норм ст. 381 КПК України, суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта. Спрощене провадження щодо кримінальних проступків здійснюється згідно із загальними правилами судового провадження, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цього параграфа.

Згідно ч.2 ст. 382 КПК України, вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.

На думку колегії суддів судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані належним чином.

Як убачається з наданих матеріалів, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було розглянуто у спрощеному порядку, без проведення судового розгляду і виклику учасників кримінального провадження у відповідності до вимог статей 381-382 КПК України, оскільки до обвинувального акту долучена письмова заява обвинуваченого за його згодою у присутності захисника, відповідно до якої він беззаперечно визнає свою винуватість у вчиненні інкримінованому йому кримінальному проступку, передбаченому ч. 1 ст. 190 КК України, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини, згоден на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні та без його участі, від потерпілої також присутня заява на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні та без її участі.

Разом з тим, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів дійшла висновку, що ці доводи є обгрунтованими, з огляду на наступне.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.

З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Розділом XV Кримінального Кодексу України визначено особливості кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх, яким повинен керуватися суд при розгляді справ щодо неповнолітніх осіб.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16.04.2004 р. №5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», звернуто увагу судів на те, що вони при призначенні покарання неповнолітнім повинні суворо дотримуватися принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, маючи на увазі, що метою покарання такого засудженого є його виправлення, виховання та соціальна реабілітація.

Відповідно до ч.1 ст.100 КК України громадські роботи можуть бути призначені неповнолітньому у віці від 16 до 18 років на строк від тридцяти до ста двадцяти годин і полягають у виконанні неповнолітнім робіт у вільний від навчання чи основної роботи час. Тривалість виконання даного виду покарання не може перевищувати двох годин на день.

Відповідно до ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України і роз`яснень Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком; особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, не одружений, не працює; обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття; відсутність обставин, які обтяжують покарання, а тому дійшов правильного висновку про обрання обвинуваченому покарання саме у виді громадських робіт.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції правильно встановив відсутність підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень статті 69 КК України, як про це наголошував прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Оскільки стаття 100 КК України є спеціальною нормою порівняно із загальною нормою ст. 56 КК України, то при конкуренції норм закону, застосовується спеціальна норма. А отже посилатися на ст.69 КК України, у випадку коли відсутні підстави для її застосування, неправомірно. Відповідно до роз`яснень, зазначених у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» №5 від 16.04.2004, визначаючи розмір покарання неповнолітнім, суд має виходити з відповідних положень статей 99-102 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення за ч.1 ст.190 КК України у неповнолітньому віці та на час ухвалення судом обвинувального вироку останньому було 17 років, втім всупереч вищезазначеній нормі закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції було застосовано закон, який не підлягав застосуванню, а саме призначено ОСОБА_8 покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин.

Разом з цим, призначаючи покарання ОСОБА_8 та визначаючи його розмір, суд першої інстанції не врахував положення ч.1 ст. 100 КК України, згідно з якими громадські роботи можуть бути призначені неповнолітньому у віці від 16 до 18 років на строк від тридцяти до ста двадцяти годин і полягають у виконанні неповнолітнім робіт у вільний від навчання чи основної роботи час.

Таким чином, суд першої інстанції призначив неповнолітному ОСОБА_8 покарання, без належного посилання на відповідні норми Загальної частини Кримінального кодексу України, тобто ч.1 ст.100 КПК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Встановлені порушення судом першої інстанції вимог закону, згідно п.1 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для зміни судового рішення в частині призначеного покарання.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На підставі наведеного, відповідно до вимог ст.65 України, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до кримінальних проступків, обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який вчинив кримінальне правопорушення, будучи неповнолітньою, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, вину визнав повністю, щиро розкаявся, наявність обставини, що пом`якшує покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, апеляційний суд дійшов висновку, що ОСОБА_8 за ч.1 ст. 190 КК України належить призначити покарання, із врахуванням положень ст.100 КК України, у виді громадських робіт на строк 120 годин вільний від навчання час.

На думку апеляційного суду дане покарання є таким, що повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначеного покарання.

Крім того, колегія суддів погоджується за апеляційними доводами прокурора про те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку та рішення про необхідність повернення банківської картки № НОМЕР_1 потерпілій ОСОБА_11 , з настпуних підстав.

Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, 04.04.2023 об 13:40 год. потерпіла ОСОБА_11 перерахувала гроші в сумі 300 грн. на картковий рахунок АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 , відкритий на ім`я ОСОБА_8 .

Отже, банківська карта АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 належить обвинуваченому ОСОБА_8 , а не потерпілій ОСОБА_11 .

Відповідно до п.1 ч.6 ст.100 КПК України, речові докази, що не містять слідів кримінального правопорушення, у вигляді предметів, повертаються власнику (законному володільцю) або передаються йому на відповідальне зберігання, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження.

Згідно з п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що в даному конкретному випадку суд першої інстанції помилково повернув банківську карту АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 потерпілій ОСОБА_11 , а тому вирок суду в частині вирішення питання щодо речових доказів також підлягає зміні, що цілком узгоджується з нормами діючого кримінального процесуального законодавства.

Разом з цим, підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України, та необхідність скасування оскаржуваного вироку, під час апеляційного перегляду колегію суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів , -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 21 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.190 КК України, із застосуванням ст.100 КК України, у виді громадських робіт на строк 120 (сто двадцять) годин.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 21 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_8 в частині вирішення долі речових доказів - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання та рішення суду про повернення потерпілій ОСОБА_11 банківської карти № НОМЕР_1 після набрання вироку законної сили.

Речовий доказ - банківську картку АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 , імітовану на ім`я ОСОБА_8 , повернути обвинуваченому ОСОБА_8 після набрання вироком суду першої інстанції законної сили.

В решті вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 21 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді -