ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 369/10079/17

провадження № 51-5448 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_5 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08 червня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001067, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Радивилова Рівненської області та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вищого антикорупційного суду від 14 січня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України, і призначено йому покарання:

за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, та позбавлено ОСОБА_6 класного чину юриста 1 класу; за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КПК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Вирішено питання щодо цивільного позову, процесуальних витрат, речових доказів.

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08 червня 2023 року апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 залишено без задоволення, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_8 задоволено частково, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 задоволено, а вирок Вищого антикорупційного суду від 14 січня 2022 року змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України на ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КПК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного судом покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

В решті вирок залишено без зміни.

Відповідно до ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, а саме у пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за надання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи та одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за наступних обставин.

Так, у період з липня 2015 року по вересень 2016 року ОСОБА_6 працював на посаді начальника відділу ювенальної юстиції прокуратури Київської області, а у подальшому був призначений наказом прокурора Київської області від 02 вересня 2016 року № 433к на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Київської області. Приблизно у період з березня по 18 квітня 2016 року (більш точної дати не встановлено) з ОСОБА_6 зустрівся директор ТОВ «Віртуоз ЛТД» ОСОБА_12 , який повідомив йому про досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0003009 та поцікавився, чи може він вирішити питання про його закриття.

ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_12 про те, що може вплинути на осіб, уповноважених на прийняття відповідних процесуальних рішень у кримінальному провадженні № 0003009 за певну суму грошових коштів (точної суми судом не встановлено), яку необхідно буде передати йому.

Після чого, ОСОБА_6 через наявні у нього зв`язки у органах прокуратури Рівненської області, з`ясовувавши інформацію про стан слідства у названому провадженні, перспективу притягнення у ньому ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності та можливість закриття зазначеного кримінального провадження, вирішив суму неправомірної вигоди, отриману від ОСОБА_12 , нікому не передавати, а залишити її собі.

26 квітня 2016 року приблизно о 19 год ОСОБА_12 , перебуваючи на вул. Маршала Рибалко, буд. 5 у м. Києві, у салоні автомобіля ОСОБА_6 («Mitsubishi Lancer», державний номерний знак НОМЕР_1 ) передав йому частину раніше обумовленої суми грошових коштів у розмірі 30 000 грн за вплив на осіб, уповноважених на закриття кримінального провадження №0003009.

Крім того ОСОБА_12 , за результатами чисельних перемовин з ОСОБА_6 з приводу виконання вищенаведених попередніх домовленостей, 16 вересня 2016 року приблизно об 11 год, перебуваючи в центрі обслуговування клієнтів ПАТ КБ «Приватбанк» за адресою: м. Рівне, вул. Київська, буд. 21, через термінал TS 200158 перерахував ще одну частину грошових коштів на загальну суму 20 000 грн на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_2 , належну ОСОБА_13 , номер якої 07 вересня 2016 року приблизно о 17:12 год йому повідомив ОСОБА_6 за допомогою мобільного телефону. Подальшу долю зазначених коштів суду не вдалось встановити.

Отже, ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_12 у вищезазначений спосіб частину обумовленої неправомірної вигоди в розмірі 50 000 грн за вплив на осіб, наділених повноваженнями приймати процесуальні рішення у провадженні, у тому числі щодо закриття кримінального провадження.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, просить скасувати оскаржену ухвалу і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції неправильно перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 на ч. 2 ст. 369-2 КК України, застосувавши закон, який не підлягав застосуванню. Стверджує, що апеляційний суд не дав належної оцінки показанням ОСОБА_12 , які він давав в суді першої інстанції, про те, що ОСОБА_6 підбурив його до надання неправомірної вигоди прокурору у кримінальному провадженні, що він і усвідомлював. Також цей суд не дав належної оцінки матеріалам НСРД, які, на його думку, підтверджують вищезазначені показання. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а саме вимог статей 370, 374 КПК України, оскільки він виклав в ухвалі формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним за ч. 2 ст. 369-2 КК України, водночас залишив без змін вирок в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 190 КК України, не змінивши його і не виклавши його формулювання в редакції, яка б узгоджувалась із формулюванням обвинувачення за ч. 2 ст. 369-2 КК України. Крім того, суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині безпосередності дослідження доказів, оскільки внаслідок прослуховування записів на технічному носії фіксації судових засідань поза межами судового засідання, сторона обвинувачення була позбавлена можливості вказувати на зміст показань ОСОБА_12 , окремі слова чи фрази, які були визначальними для доведення вини ОСОБА_6 . Також зазначає про те, що внаслідок застосування судом апеляційної інстанції кримінального закону, який не підлягав застосуванню, а саме ч. 2 ст. 369-2 КК України, який за тяжкістю на момент його вчинення відносився до злочинів середньої тяжкості, та не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України, який за тяжкістю на час його вчинення відносився до тяжких злочинів, ОСОБА_6 призначено покарання, яке не відповідало тяжкості вчиненого злочину, а також безпідставно звільнено від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

У письмових запереченнях на касаційну скаргу захисники ОСОБА_8 і ОСОБА_7 вказують про безпідставність доводів сторони обвинувачення, у зв`язку з чим просять таку касаційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 підтримав подану касаційну скаргу.

Засуджений ОСОБА_6 та його захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_8 вважають касаційну скаргу сторони обвинувачення необґрунтованою та просять її залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При цьому за правилами ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою апеляційного суду, наводить доводи про те, що суд апеляційної інстанції дійшов неправильного висновку щодо перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст.15, ч. 3 ст. 369 КК України на ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Проте колегія суддів вважає такі доводи касаційної скарги прокурора безпідставними з огляду на таке.

У кримінальному провадженні, що розглядається, Вищий антикорупційний суд визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України, а саме у підбурюванні до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища. При цьому зазначив, що ОСОБА_12 , якого запевнив ОСОБА_6 у можливості вирішення ним із прокурором, який здійснює нагляд за додержанням законів під час здійснення досудового розслідування у формі процесуального керівництва у кримінальному провадженні №0003009 питання про його закриття за певну суму грошових коштів (точної суми судом не встановлено), які він повинен був передати згаданому прокурору, виконав зі своєї сторони усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця - надання неправомірної вигоди прокурору у кримінальному провадженні, який відповідно до статей 36, 276, 284, 291 КПК України наділений повноваженнями приймати процесуальні рішення у провадженні, в тому числі щодо закриття кримінального провадження.

Апеляційний суд, допитавши за клопотанням сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_12 , дослідивши показання вказаного свідка, зафіксовані на технічному носії фіксації відповідного судового засідання в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження, дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 на ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками апеляційного суду, оскільки вони ґрунтуються на належних, допустимих та достовірних доказах, які були перевірені, досліджені та оцінені в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно зі ст. 94 КПК України.

Зокрема, свідок ОСОБА_12 в апеляційному суді надав показання, в яких зазначив, що знає ОСОБА_6 як працівника прокуратури Рівненської області. Також зазначав про те, що він просив ОСОБА_6 посприяти у вирішенні питання закриття кримінального провадження №0003009, на що останній повідомив, що може за 8 000 доларів США закрити це провадження. Проте ОСОБА_12 таких грошей не мав, і вони домовились про суму в 130 000 - 150 000 грн. При цьому ОСОБА_12 вказував, що в його присутності ОСОБА_6 нікому не дзвонив, кому призначались ці кошти і як ОСОБА_6 мав закрити кримінальне провадження, він не знав.

З показань обвинуваченого ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції убачається, що він міг вплинути на позитивне для ОСОБА_12 вирішення кримінального провадження № 0003009, використовуючи свої дружні стосунки зі слідчими, що здійснювали досудове розслідування у ньому, якби останній передав йому всю суму неправомірної вигоди (130 000 - 150 000 грн). Проте він не збирався нікому передавати неправомірну вигоду отриману від ОСОБА_12 .

Таким чином судом було встановлено, що ОСОБА_6 , використовуючи свої дружні стосунки, як колишній співробітник прокуратури Рівненської області, мав намір вплинути на слідчих у кримінальному провадженні №0003009 з метою прискорення процесу закриття вказаного кримінального провадження.

Отже, колегія суддів констатує, що з урахуванням установлених фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що дії ОСОБА_6 слід перекваліфікувати на ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Доводи прокурора в касаційній скарзі про те, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_12 , наданих ним в суді першої інстанції в частині того, що неправомірна вигода передавалась прокурору, та протоколам НСРД, є безпідставними з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, перевіряючи правильність встановлення місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження, допитав свідка ОСОБА_12 , а також безпосередньо дослідив показання, надані свідком в суді першої інстанції, та здійснив їх оцінку з урахуванням усіх наявних доказів по справі, визнавши ці показання такими, що не містять істотних суперечностей. Також апеляційним судом була надана належна оцінка протоколам НСРД.

Суд нагадує, що відповідно до ст. 433 КПК України вирішення питання достовірності доказів і їх достатності для встановлення факту на доведення якого вони надані, є перш за все завданням судівпопередніх інстанцій. Суд не вбачає підстав ставити під сумнів їх висновки у цьому відношенні.

Інші доводи прокурора не впливають загалом на правильність ухвали суду апеляційної інстанції, в тому числі й щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК України.

У касаційній скарзі прокурор посилається на те, що апеляційний суд, порушуючи вимоги ст. 23 КПК України, дослідив у нарадчій кімнаті (а не під час судового засідання) записи технічних носіїв з фіксацією судових засідань у суді першої інстанції від 28 січня та 21 жовтня 2020 року, на яких зафіксовано допит ОСОБА_12 .

З цього приводу колегія суддів звертає увагу на таке.

Принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито в ст. 23 КПК України.

З матеріалів справи видно, що апеляційний суд відповідно до положень ст. 23 КПК України за клопотанням сторони захисту допитав у судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , надавши цим показанням належну оцінку відповідно до ст. 94 КПК України.

При цьому прокурор під час допиту зазначеного свідка не був позбавлений можливості задавати йому питання та звертати увагу суду на окремі відповіді ОСОБА_12 , які, на думку сторони обвинувачення, доводили вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 369 КК України.

Крім того, у випадку встановлення розбіжностей між показаннями ОСОБА_12 у судових інстанціях, прокурор не був позбавлений можливості задля усунення виявлених протиріч, реалізувати своє право на допит свідка.

Що стосується дослідження апеляційним судом вказаних технічних носіїв у нарадчій кімнаті з метою виявлення суперечностей між показаннями, наданими ОСОБА_12 в судових інстанціях, то такі дії суду не суперечать положенням КПК.

Покарання засудженому ОСОБА_6 апеляційним судом призначено відповідно до вимог статей 65, 50 КК України в межах санкції за кримінальне правопорушення, за яке його було визнано винуватим, та обґрунтовано звільнено ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КПК України від призначеного судом покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Апеляційний розгляд здійснено з дотриманням вимог статей 404, 405 КПК України.

Ухвала суду апеляційної інстанції належним чином вмотивована та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону й неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б давали підстави для скасування судового рішення, не встановлено.

За таких обставин касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_5 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3