ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/206/24 Справа № 707/1623/23 Категорія: ч.5 ст. 407 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції з

Носівським районним судом

Чернігівської області:

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000231 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 03 листопада 2024 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , маючого середню освіту, який є військовослужбовцем, призваним на строкову військову службу, на момент вчинення інкримінованих діянь - інспектор прикордонної служби 2 категорії - кулеметник першого відділення інспекторів прикордонної служби другої прикордонної застави третього відділу прикордонної комендатури швидкого реагування 15 мобільного прикордонного загону, маючого військове звання сержанта, раніше не судимого,-

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, до 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_11 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 03.11.2023 ОСОБА_12 визнаний винуватим та засуджений за те, що він під час проходження строкової військової служби у військовому званні «сержант», діючи з прямим умислом, без поважних на те причин, з мотивів тимчасово не виконувати обов`язки військової служби та з метою тимчасово ухилитися від її проходження, у порушення вимог ст. ст. 11, 16, 49, 127, 128, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України №548-XIV від 24.03.1999, та ст. ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України №551-X1V від 24.03.1999, 11 квітня 2023 року о 08 год. 00 хв. в умовах воєнного стану не з`явився вчасно на службу без поважних причин до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) та залишився за місцем проживання у м. Носівка Ніжинського району Чернігівської області, офіційно ніде не працював та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживав жодних заходів до повернення у військову частину за наявності реальної можливості для цього, після чого 26.04.2023 повернувся до військової частини НОМЕР_1 , внаслідок чого злочинне діяння було припинено, а злочин завершено.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу в якій просила призначити ОСОБА_11 більш м`яке покарання із застосуванням положень ст.ст. 45,75,76, ч. 4 ст. 401 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_12 мав поважні причини неприбуття на службу - хвороба матері. Крім того 09.04.2023 звертався до командування з проханням про продовження йому відпустки.

Через падіння телефону в воду не міг повідомити командування про обставини, які склалися. Коли додзвонився 18.04.2023, йому повідомили, що відпустку не продовжили та ведеться розслідування про його нез`явлення до місця несення служби.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просив вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_12 , як військовослужбовець строкової служби під час воєнного стану мав право на відпустку загальною тривалістю 30 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки і назад, але не більше двох діб в один кінець, частинами не більше ніж 15 днів. В такому випадку відсутня кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України - нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад 3 доби, вчинені в умовах воєнного стану.

Прослуживши 2 роки і 2 місці строкової служби у ДПСУ, в тому числі 15 місяців під час воєнного стану, у зв`язку з хворобою матері, ОСОБА_12 звернувся до командування прикордонного загону і отримав відпустку з 05.04.2023 по 10.04.2023 з прибуттям до місця служби 11.04.2023.

На той момент його мама перебувала до 18.04.2023 на стаціонарному лікуванні та амбулаторному лікуванні з приводу гіпертонічної хвороби. Мама ОСОБА_7 в с. Носівка проживає сама, з чоловіком розлучена та він у 2016 році мобілізований до лав ЗСУ, а дочка перебуває за кордоном, тому потребувала стороннього догляду.

Вважає, що запізнення із повернення до військової частини без поважних причин на 8 днів хоча і містить ознаки діяння, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, не заподіяло і не могло заподіяти істотної шкоди суспільству або державі.

Заслухавши доповідь судді, думки захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, кваліфікацію дій обвинуваченого та фактичні обставини справи не оскаржували, просили застосувати щодо обвинуваченого вимоги ст.75,76, ч.4 ст.401 КК України або закрити провадження за ст. 11 КК України за малозначністю скоєного; думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, просив вирок суду залишити без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог суд першої інстанції дотримався.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, досліджених судом.

Кваліфікація діянь ОСОБА_7 та встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження не оспорюються, тому колегією суддів не перевіряються.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Визначені в ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципу співмірності цей захід примусу за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

В ч. 2 ст. 50 КК України зазначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України та правових позицій, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який на момент вчинення кримінального правопорушення був військовослужбовцем, якого призвано на строкову службу, неодружений, під наглядом або на обліку у лікаря-психіатра чи лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, за місцем проходження військової служби станом на 19.05.2023 - посередньо, раніше не судимий, дані досудової доповіді, згідно висновків якої, виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, відношення обвинуваченого до вчиненого кримінального правопорушення, бажання продовжувати військову службу, пом`якшуючі покарання обставини: щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин, та обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_11 покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.5 ст. 407 КК України, у виді 5 років позбавлення волі.

Покарання ОСОБА_7 у визначених межах, на думку колегії суддів, відповідає загальним засадам призначення покарання, його меті, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Апеляційні вимоги захисника ОСОБА_8 про призначення обвинуваченому ОСОБА_11 покарання із застосуванням норм, передбачених ст.ст. 75,76, ч. 4 ст. 401 КК України, колегія суддів вважає такими, що не підлягають до задоволення.

Згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_12 інкриміноване кримінальне правопорушення вчинив 11 квітня 2023 року.

Законом України № 2839-ІХ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», який набрав чинності 27 січня 2023 року, внесено зміни до ч. 1 ст. 75 КК України, а саме перелік кримінальних правопорушень, за якими виключається можливість застосування положень ст. 75 КК України, доповнено кримінальними правопорушеннями, передбаченими статтями 403, 405, 407, 408, 429 КК України, вчиненими в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

З огляду на зазначене, оскільки ОСОБА_12 кримінальне правопорушення вчинив, коли вже діяла ч. 1 ст. 75 КК України в редакції Закону України № 2839-IX, тому призначення покарання із звільненням від його відбування з випробуванням, або призначення іншого, більш м`якого виду основного покарання, є неможливим, з врахуванням того, що вказаний Закон, відповідно до ст. 5 КК України, не має зворотної дії в часі.

Також колегія суддів вважає безпідставними вимоги захисника ОСОБА_8 про застосування до ОСОБА_7 заходів, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України відповідно до ч. 4 ст. 401 КК України.

Частиною 4 ст. 401 КК України передбачено, що особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями ХІХ розділу, крім поліцейських поліції особливого призначення Національної поліції України, може бути звільнена від кримінальної відповідальності згідно із статтею 44 КК Кодексу із застосуванням до неї заходів, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Положення статей 44-49 КК України, передбачають можливість звільнення військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, від кримінальної відповідальності. Зазначені норми кримінального закону містять правові підстави та регламентують порядок звільнення від кримінальної відповідальності, зокрема: у зв`язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК України), у зв`язку з примиренням з потерпілим (ст. 46 КК України), у зв`язку з передачею на поруки (ст. 47 КК України), у зв`язку із зміною обстановки (ст. 48 КК України), у зв`язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК України).

При цьому застосування положень статей 44-48 КК України можливе за умови, коли особа вперше вчинила кримінальний проступок, необережний нетяжкий злочин або нетяжкий злочин, а ст. 49 КК України - якщо з дня вчинення особою кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули визначенні строки.

Враховуючи, що ОСОБА_12 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 407 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, з моменту вчинення злочину не минули строки давності, передбачені п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, тому підстави для застосування положень ч. 4 ст. 401 КК України (ст.ст. 45-49 КК України) відсутні.

Доводи захисника ОСОБА_9 про необхідність скасування вироку суду та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 через малозначність його діяння є безпідставними та до задоволення не підлягають.

Так, за частиною 2 ст. 11 КК України не визнається злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Специфіка визначення малозначності діяння полягає у встановленні обов`язкової сукупності трьох умов:

1) формальна наявність у вчиненому діянні ознак складу злочину, передбаченого КК, тобто всіх тих передбачених у законі об`єктивних і суб`єктивних ознак, що у відповідній статті (частині статті) Особливої частини КК України характеризують певний склад злочину. Діяння, яке не містить хоча б однієї ознаки складу злочину, не може визнаватись малозначним. Якщо істотність матеріальної (майнової чи фізичної) шкоди визначена безпосередньо в кримінальному законі шляхом закріплення конкретного розміру шкоди, яка має бути завдана при вчиненні відповідного злочину, то недосягнення цього рівня шкоди свідчить про відсутність у діях особи кримінальної протиправності, що унеможливлює звернення до ч. 2 ст. 11 КК України;

2) малозначне діяння не становить суспільної небезпеки, яка є типовою для певного злочину. Це виражається в тому, що воно не заподіює взагалі шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству чи державі, або заподіює їм явно незначну (мізерну) шкоду;

3) малозначне діяння не повинно бути суб`єктивно спрямоване на заподіяння істотної шкоди. Якщо існує невідповідність між фактично вчиненим малозначним діянням і умислом, спрямованим на заподіяння істотної шкоди, має наставати кримінальна відповідальність за замах на той злочин, який особа бажала вчинити.

Диспозицією ст. 407 КК України визначено формальний склад злочину, для наявності об`єктивної сторони якого необов`язкове настання суспільно небезпечних наслідків.

Разом із цим, кримінально карані діяння, передбачені відповідними частинами вказаної норми матеріального права, законодавцем віднесено до злочинів проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини).

Судом встановлено, що ОСОБА_12 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України, яке відповідно до ст. 12 цього Кодексу є тяжким злочином, який посягає на підрив обороноздатності держави в період збройної агресії російської федерації та прямо впливає на підтримання військової дисципліни і порядку у Збройних силах України, тобто несе відповідну суспільну небезпеку, а тому ч. 2 ст. 11 КК України у даному конкретному кримінальному провадженні застосуванню не підлягає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду даного кримінального провадження місцевим судом, які б слугували підставою для скасування чи зміни вироку суду, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що постановлений щодо ОСОБА_7 вирок є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а підстави для його зміни чи скасування, як того просили захисника ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в апеляційних скаргах - відсутні.

Керуючись ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 03 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України залишити без змін.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді