Номер провадження: 11-кп/813/1528/23
Справа № 504/1585/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 25 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000020 від 06 квітня 2023 року відносно

ОСОБА_8 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ленінабад Республіки Таджикинстан, громадянки України, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працює, вдова, має на утримані малолітню дитину 2010 р.н., зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

-30.09.2022 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ч.1 ст. 125 КК України до 90 год. громадських робіт,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених

обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 25 квітня 2023 року ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2.ст.389 та їй призначено покарання у виді обмеження волі на строк один рік.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 30.09.2022р., з переведенням покарання у виді громадських робіт за цим вироком у більш суворий вид покарання у виді обмеження волі, виходячи із співвідношення, встановленого ст. 72 КК, відповідно до якого одному дню обмеження волі відповідають вісім годин громадських робіт, та остаточно визначено ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді 1 (одного) року 8 (восьми) днів обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання, призначеного судом за даним вироком з випробуванням, якщо протягом 1 (одного) року іспитового строку ОСОБА_8 не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Оскарженим вироком встановлено, що 30 вересня 2022 року вироком Комінтернівського районного суду Одеської області ОСОБА_8 була визнана винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та їй було призначено покарання у виді 90 (дев`яносто) годин громадських робіт.

31 січня 2023 року засуджену ОСОБА_8 поставлено на облік до Одеського районного відділу №3 філії Державної установу «Центр пробації» в Одеській області.

14 лютого 2023 року ОСОБА_8 була ознайомлена з порядком та умовами відбування призначеного їй покарання та з передбаченою законом відповідальністю у випадку ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт. Після чого ОСОБА_8 надано направлення до Доброславської селищної ради Доброславської ОТГ Одеського району Одеської області, для відбуття призначеного їй покарання, яке мала розпочати 15 лютого 2023 року

17 лютого 2023 року ОСОБА_8 прибула до Доброславської селищної ради, надала направлення від Одеського районного відділу №3 філії Державної установу «Центр пробації» в Одеській області щодо відбування покарання у виді громадських робіт, але в подальшому не прибула для ознайомлення з графіком робіт та на робоче місце також не прибула.

22 лютого 2023 року ОСОБА_8 прибула до Одеського районного відділу №3 філії Державної установу «Центр пробації» в Одеській області, де їй було винесено попередження про притягнення до кримінальної відповідальності, повторно роз`яснено порядок та умови відбування призначеного їй покарання.

01 березня 2023 року ОСОБА_8 прибула до Доброславської селищної ради, отримала графік виходу на роботу особи, до якої застосовано покарання у вигляді громадських робіт, після чого приступила до виконання громадських робіт і відпрацювала лише 16 годин громадських робіт починаючи з 01.03.2023 по 06.03.2023 включно, однак починаючи з 07.03.2023, діючи умисно, з метою ухилення від призначеного покарання більше не прибувала до Доброславської селищної ради та громадські роботи не виконувала.

ОСОБА_8 діючи умисно, з метою ухилення від призначеного покарання до відбуття покарання не приступила та станом на теперішній час не відбула призначене покарання у виді громадських робіт загальною кількістю 74 (сімдесят чотири) години громадських робіт.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржений вирок в частині призначення покарання, в зв`язку з істотними порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді арешту на строк 2 місяці.

На підставі ст.71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 30 вересня 2022 року, та за сукупністю вироків, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді арешту на строк 2 місяці 8 днів.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки в порушення ч.3 ст.61 КК України призначив обвинуваченій ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі, яке не можливо було застосовувати до ОСОБА_8 , оскільки вона має малолітню дитину, яка не досягла чотирнадцяти років.

Крім того, прокурор вважає необґрунтованим застосування відносно ОСОБА_8 положень ст.75 КК України, оскільки остання вчинила новий злочин не відбувши покарання за попереднім вироком.

Позиції учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 просив її задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_7 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили не призначати обвинуваченій покарання, яке б передбачало позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений в спрощеному провадженні, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає не обґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі прокурора не зазначені обставини, які свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під час апеляційного розгляду апеляційним судом також не встановлено обставин, які свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що в цій частині апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення вимог ч.3 ст.61 КК України.

Положеннями частини 3 статті 61 КК України встановлено, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.2 ст.389 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк до шести місяців або обмеження волі на строк до трьох років.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та їй призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

У свою чергу, апеляційний суд зазначає, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 має дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка не досягла чотирнадцяти років.

Оцінюючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначив обвинуваченій ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі, яке хоч і передбачене санкцією ч.2 ст.389 КК України, проте, у відповідності до положень ч.3 ст.61 КК України, не може бути застосоване до особи, що має дитину, яка не досягла чотирнадцяти років.

Також, у своїй апеляційній скарзі прокурор вказував на необґрунтованість висновку суду першої інстанції про застосування положень ст.75 КК України при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання.

Так, Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 14.09.2021 року, у справі № 127/25037/17, вказав на те, що у випадку вчинення злочину під час іспитового строку, покарання, від якого особа була звільнена з випробуванням, вважається невідбутою частиною покарання та стає реальним, яке має приєднуватися до покарання за новим вироком.

Таким чином, законодавець звільнення від покарання з випробуванням не вважає невід`ємною частиною покарання, призначеного попереднім вироком, а лише способом виконання такого покарання, який змінюється на реальне відбування покарання у випадку вчинення нового злочину під час іспитового строку.

З огляду на викладене, апеляційний суд констатує відсутність підстав для застосування положень ст.75 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

В свою чергу апеляційний суд, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст.12 КК України є кримінальним проступком.

Також, апеляційний суд приймає до уваги обставини, що характеризують особу обвинуваченої, яка раніше судима за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, є матір`ю п`ятьох дітей, на теперішній час утримує дитину 2010 року народження, яку виховує самостійно, оскільки є вдовою, її вік- 52 роки, яка у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває.

Між тим, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.389 КК України, оскільки не відбула покарання, призначене вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 30.09.2022 року за ч.1 ст. 125 КК України до 90 год. громадських робіт.

Під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_8 вину у вчиненні кримінального правопорушення визнала повністю, щиро розкаялась та заначила, що має малолітню дитину, яку виховує самостійно, в зв`язку з чим не мала змоги прибувати до визначеного їй місця виконання громадських робіт (кладовище), яке знаходиться на відстані близько шести кілометрів від місця її проживання та, до якого відсутнє транспортне сполучення.

З огляду на викладене, апеляційний суд визнає обставинами, що відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_8 - її щире каяття та наявність у неї на утриманні дитини 2010 року народження, яку обвинувачена утримує та виховує самостійно.

Обставини, які обтяжують покарання, відповідно до ст.67 КК України, апеляційним судом не встановлені.

На думку апеляційного суду, вищенаведені обставини у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального проступку, та з урахування наведених вище даних про особу обвинуваченої, відсутність обставин, які обтяжують покарання, дають підстави для застосування ст.69 КК України та призначення покарання останній, більш м`якого, не зазначеного в санкції статті ч.2 ст.389 КК України.

Таким чином, апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст. 50, 65, 69 КК України, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої ОСОБА_8 та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, буде покарання у виді штрафу.

Разом з тим, апеляційний суд приймає до уваги положення ч.3 ст.72 КК України, якими встановлено, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що невідбута частина покарання, призначеного ОСОБА_8 вироком Комінтернівського районного Одеської області від 30.09.2022 року у виді громадських робіт підлягає самостійному виконанню.

Згідно з п.2) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 1 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4) ч.1 ст.409 та п.1) ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора є частково обґрунтованою, а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_12 покарання.

Керуючись статтями 374, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 частково задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 25 квітня 2023 року, яким ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Невідбуту частина покарання, призначеного ОСОБА_8 вироком Комінтернівського районного Одеської області від 30 вересня 2022 року виконувати самостійно.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3