Номер провадження: 11-кп/813/1559/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 27.04.2022 у кримінальному провадженні №0000097, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.03.2023, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Хлібодарське, Біляївського району, Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 на теперішній час відбуває покарання у ДУ «Одеська виправна колонія №14», раніше неодноразово судимий:

- 01.12.2014 Біляївським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, ст. 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

- 10.04.2015 Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 1 року 7 місяців позбавлення волі, звільнений 14.03.2016 року;

- 20.07.2017 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 69, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 06.12.2019 року у зв`язку із відбуванням покарання;

- 01.10.2020 Біляївським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна;

- 03.02.2022 Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації належного йому майна;

- 21.11.2022 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення,

обвинуваченого у вчинені кримінального проступку передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального проступку передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі п.п. б) п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України перераховано призначене покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі на позбавлення волі, одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, що дорівнює 6 місяцям позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України засудженому ОСОБА_9 частково приєднано покарання не відбуте за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 21.11.2022 за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, остаточно призначивши покарання засудженому ОСОБА_9 у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 , відраховувано з моменту проголошення вироку, а саме з 27.04.2023.

Зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання, строк відбутий ним за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 21.11.2022 року, а саме з 21.11.2022 року по 27.04.2023 року включно.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він 06.03.2023 року ОСОБА_9 під час утримання в ДУ «Одеська виправна колонія №14», перебуваючи в прогулянковому дворику дільниці ресоціалізації №4 на території ДУ «Одеська виправна колонія (№14)» за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, буд. 2А, діючи з прямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, привласнив знайдену на землі пачку з-під цигарок «King», у якій знаходився поліетиленовий пакунок з 9 згортками синього кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору масою 2,539г, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, кількісний вміст метадону становить 1,126г, тим самим незаконно придбав шляхом знахідки вказаний наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, для власного вживання без мети збуту.

Продовжуючи свій кримінально-протиправний умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_9 помістив зазначену пачку з-під цигарок зі згортками до правої кишені штанів, одягнених на ньому, тим самим став незаконно зберігати наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, кількісний вміст метадону в речовині становить 1,126г, без мети збуту, до моменту його вилучення працівниками відділу поліції №1 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області о 22 годині 27 хвилині 06.03.2023 під час проведення огляду місця події в приміщенні кабінету оперативного відділу №8 ДУ «Одеська виправна колонія (№14)» за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, 2А.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_9 , доведеності його вини та встановлених досудовим розслідуванням обставин прокурор ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність тa невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що суд першої інстанції в порушення вимог ч. 1 ст. 71 КК України за вироком від 27.04.2023 призначив ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі та зарахував ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк, відбутий ним за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 21.11.2022, а саме з 21.11.2022 по 27.04.2023 включно.

Вказує, що вимогами ст. 71 КК України зарахування відбутого покарання взагалі не передбачено, а до покарання приєднується повністю або частково невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Наголошує, що обране покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за вироком від 27.04.2023 є явно несправедливими через його надмірну м`якість, не спрямоване на досягнення цілей та завдань покарання, визначених у ст. 50 КК України і не наддасть можливості виправити поведінку обвинуваченого, не забезпечить його перевиховування.

Звертає увагу, що судом не враховано схильність ОСОБА_9 до вчинення злочинів корисливої спрямованості, зокрема за період з 2014 по 2022 рік мали місце 6 випадків його засудження за скоєння майнових злочинів. При цьому, після ухвалення попереднього вироку ОСОБА_9 , перебуваючи у виправній колонії у зв?язку з вчиненням крадіжки, відбуваючи покарання у вигляді позбавлення волі, метою якого, серед іншого, є запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, скоїв кримінальний проступок. Вказана обставина свідчить про відсутність у обвинуваченого бажання до виправлення своєї протиправної поведінки. Вказує, що вироком суду ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, а саме незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту, однак, в мотивувальний частині вироку, а саме у 2 рядку 3 абзацу та 3 рядку 7 абзацу вироку суду замість «наркотичних засобів» вказано «психотропних речовин».

Просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до п. п. б, п. 1, ч. 1 ст. 72 КК України одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, що дорівнює 1 року позбавлення волі.

Згідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 21.11.2022 та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

У 2 рядку 3 абзацу та 3 рядку 7 абзацу мотивувальної частини вироку суду зазначити «наркотичних засобів» замість «психотропних речовин».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав подану апеляційну скаргу частково та просив змінити судове рішення лише в частині застосування положень ст. 71 КК України і виправлення в мотивувальний частині вироку, а саме у 2 рядку 3 абзацу та 3 рядку 7 абзацу на «наркотичні засоби».

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, думку захисника, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Параграфом 1 глави 30 КПК України регламентовано порядок проведення спрощеного провадження щодо кримінальних проступків.

Відповідно до приписів ст. 381 КПК України суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта. Спрощене провадження щодо кримінальних проступків здійснюється згідно із загальними правилами судового провадження, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цього параграфа.

Згідно з ч. 2 ст. 382 КПК України вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.

На думку колегії суддів судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані належним чином.

Як убачається з наданих матеріалів, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 розглянуто у спрощеному порядку, без проведення судового розгляду і виклику учасників кримінального провадження у відповідності до вимог статей 381-382 КПК України, оскільки до обвинувального акта долучена письмова заява обвинуваченого за його згодою у присутності захисника ОСОБА_7 відповідно до якої він беззаперечно визнає свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини, згоден на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні та без його участі.

Разом з тим, перевіривши викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до неправильного призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України та роз`яснень викладених у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Положеннями ч. 1 ст. 71 КК України встановлено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Так з матеріалів кримінально провадження вбачається, що вироком Приморського районного суду м. Одеси від 21.11.2022 ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та з урахуванням вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 03.03.2022 відповідно ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання у виді 5 років 1 місяці позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.

При цьому, в строк відбуття покарання зараховано період з 23.06.2020 по 20.11.2022 включно та строк покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 21.11.2022 рахувати з 21.11.2022.

Проте з урахуванням викладеного, на момент проголошення вироку за результатами розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, невідбута частина покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 21.11.2022 складала 2 роки 2 місяці 26 днів.

Однак, у порушення вимог ч. 1 ст. 71 КК України, районний суд за вироком від 27.04.2023 призначив ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі та зарахував ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк, відбутий ним за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 21.11.2022, а саме з 21.11.2022 по 27.04.2023 включно.

Натомість вимогами ст. 71 КК України зарахування відбутого покарання взагалі не передбачено, а до покарання приєднується повністю або частково невідбута частина покарання за попереднім вироком.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в цьому випадку суд невірно застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідним зазначити у 2 рядку 3 абзацу та 3 рядку 7 абзацу мотивувальній частині вирок «наркотичних засобів» замість «психотропних речовин».

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню частково.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 27.04.2022 у кримінальному провадженні №0000097, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.03.2023, відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчинені кримінального проступку передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначення покарання за ст. 71 КК України - змінити.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 21.11.2022 та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

У 2 рядку 3 абзацу та 3 рядку 7 абзацу мотивувальної частини вироку суду зазначити «наркотичних засобів» замість «психотропних речовин».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, протягом цього ж строку з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3