ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3678/23 Справа № 181/1088/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000084 стосовно

ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Красноармійську Донецької області, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора

обвинуваченої ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2023 року ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Цим вироком ОСОБА_8 визнана винуватою у незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу та психотропної речовини з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичного засобу, вчиненого за наступних обставин.

09 травня 2023 року о 12 годині 22 хвилини ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут вищевказаної наркотичної речовини, з території домоволодіння за місцем свого проживання незаконно збула ОСОБА_9 шприц, ємкістю 2,5 см3, заповнений на 1 см3 прозорою, безбарвною рідиною, яка є наркотичним засобом, обіг якої обмежено - «метадон» («фенадон»). Маса «метадону» («фенадону») становить 0,0512 г, за що, відповідно, отримала від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 500 гривень.

09 травня 2023 року проведено обшук домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_8 де було виявлено та вилучено шприц, ємкістю 10 см3, наповнений прозорою рідиною, яка є наркотичним засобом, обіг якої обмежено «метадон» («фенадон»), маса «метадону» («фенадону») становить 0,1980 г, який ОСОБА_8 незаконно зберігала з метою подальшого його незаконного збуту.

Окрім цього, в ході обшуку в приміщенні житлового будинку було виявлено та вилучено 4 сліп-пакети з кристалічною речовиною, яка є психотропною речовиною «PVP», маса якої становить: 0,0694 г, 0,0930 г, 0,0899 г, 0,0843 г, яку ОСОБА_8 незаконно зберігала з метою подальшого її незаконного збуту.

Загальна маса наркотичного засобу «метадону» («фенадону») становить 0,2492 г, загальна маса психотропної речовини «PVP» становить 0,3366 г.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої внаслідок м`якості і просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за вказаним законом у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, наводить доводи, що суд належним чином не врахував дані, що характеризують особу обвинуваченої, яка вчинила злочин в період воєнного стану, вважає безпідставними висновки суду про наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченої у вчиненні злочину.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та звільнити обвинувачену від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Зазначає, що в ході розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 з`ясовано, що стороною обвинувачення встановлено обставини, що пом`якшують покарання, а саме у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК (щире каяття), про що зазначено у зміненому обвинувальному акті від 03.10.2023 року.

Розгляд кримінальної справи відносно ОСОБА_8 відбувався в порядку ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), у зв`язку з тим, що обвинувачена свою провину у пред`явленому обвинуваченні визнала повністю та не оспорювала обставини викладені у обвинувальному акті.

Зваживши обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, особу ОСОБА_8 , яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, має на утриманні хвору матір, яка не має можливості самостійно себе обслуговувати, а її цивільний чоловік (співмешканець), з яким вона не перебуває в цивільному шлюбі, призваний до лав ЗСУ захищати Батьківщину, жодних негативних даних про обвинувачену ОСОБА_8 прокурором не надано, вважає за можливе змінити вирок, застосувати положень ч. 1 ст. 75 КК та звільнити її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в два роки, який буде достатнім для того, щоб засуджена в умовах здійснення контролю за її поведінкою довела своє виправлення.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачена та його захисник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу та з підстав, викладених в ній, просили її задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання змінити.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і просив її задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, як висновки суду про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація її дій за ч. 1 ст. 307 КК ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались самою обвинуваченою в ході судового провадження в суді першої інстанції у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК і не можуть бути оскарженні в апеляційному порядку, то апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.

Розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307 КК у суді першої інстанції відбувався в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, у зв`язку з тим, що обвинувачена свою провину у пред`явленому їй обвинуваченні визнала повністю, та не оспорювала обставини викладені у обвинувальному акті від 03.10.2023. Судом першої інстанції належним чином виконані вимоги ч. 3 ст. 349 КПК, що перевірено судом апеляційної інстанції, а саме з`ясував, що обвинувачена правильно розуміє зміст цих обставин, не встановлено сумнівів в добровільності її позиції, а також роз`яснив учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

Сторона захисту наполягала на розгляді кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, а прокурор не заперечував проти такого розгляду справи і вважав за недоцільне досліджувати всі докази кримінального провадження та допитувати свідків.

Як убачається зі змісту журналу судового засідання, а також технічного запису судового розгляду в суді першої інстанції, ОСОБА_8 у присутності захисника свою вину у вчиненні інкримінованих їй злочинів визнала повністю, від дачі показань відмовилась, посилаючись на положення ст. 63 Конституції України, однак зауважила, що вчинила інкриміновані їй злочини за обставин, викладених в обвинувальному акті та оголошених прокурором у судовому засіданні, яких вона не оспорює, заявивши, що розуміє зміст цих обставин, та, як і інші учасники судового провадження, не заперечувала проти проведення судового розгляду в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК.

Таким чином, той факт, що ОСОБА_8 скористалась своїм правом, передбаченим статтею 63 Конституції України не свідчить про те, що суд не переконався у добровільності та істинності позиції обвинуваченої, правильності розуміння нею пред`явленого обвинувачення та наслідків такого рішення у виді позбавлення права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку (аналогічний правовий висновок викладений в постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 31 березня 2020 року у справі справа № 314/1837/18 та від 28 січня 2020 року у справі № 727/13004/17).

Сторони кримінального провадження не подавали апеляційних скарг з підстав порушення судом першої інстанції положень ст. 349 КПК.

Перевіряючи доводи сторони захисту та обвинувачення щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з частиною 1 ст. 65 КК суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Вказані положення кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції не виконано в повній мірі.

Згідно з вироку, суд при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинувачену ОСОБА_8 , який є собою раніше не судимою, вперше притягується до кримінальної відповідальності, задовільно характеризується за місцем проживання, має на утриманні хвору матір. Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , відповідно до ст. 66 КК суд визнав щире каяття і врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи вище викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про призначити їй покарання у виді позбавлення волі, що буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.

Проте з такими висновками суду першої інстанції, апеляційний суд не може повністю погодитись, виходячи з наступного.

З вироку суду слідує, що суд не навів належних та достатніх мотивів чому саме позбавлення волі з реальним його відбуванням є необхідним для виправлення обвинуваченої.

За таких обставин, колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції про призначення покарання, передбаченого санкцією інкримінованої статті у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.

Суд першої інстанції формально послався на положення ст. ст. 66, 67 КК, проте не розкрив їх у вироку та не врахував належним чином обставин, що пом`якшують покарання.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються, зокрема щире каяття.

Так, обвинувачена вину у вчиненому злочині визнала в повному обсязі, не змінювала своєї позиції і не намагалась приховати певні обставини, визнала всі обставини, викладені в обвинувальному акті, щиро розкаялась у вчиненому про що заявила і в суді апеляційної інстанції, що апеляційний суд відносить до обставин, що пом`якшують покарання. Також згідно з обвинувальним актом, обставин, що обтяжують покарання стороною обвинувачення не встановлено. Не встановлено обставин, що обтяжують покарання і за результатами судового розгляду в суді першої інстанції.

Вирішуючи питання достатності виду та розміру та покарання, а також порядку його відбування, з тим щоб особа зазначала певного виховного впливу та обмеження її права на свободу не було свавільним та не становила непомірний тягар, суд апеляційної інстанції, виходить з наступного.

У пункті 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 наголошено, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину (абзац п`ятий підпункту 4.1); правова держава, вважаючи покарання передусім виправним та превентивним засобом, має використовувати не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи. Обмеження конституційних прав обвинуваченого повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям (абзац четвертий підпункту 4.2).

Суд апеляційної інстанції враховує, що обвинувачена ОСОБА_8 має на утриманні мати похилого віку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Згідно з довідкою з Комунального підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги» від 25.09.2023 ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 має фізичні вади зі здоров`ям, потребує сторонньої допомоги. У ОСОБА_12 втрачені навики до самообслуговування (з труднощами може лише одягнутися).

Обвинувачена ОСОБА_8 , як в суді першої, так і апеляційної інстанції, винною себе в пред`явленому їй обвинуваченні визнала повністю, щиро розкаювалась у вчиненому злочині, просила суворо її не наказувати, зазначала, що це був перший і останній раз.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК якщо суд... при призначенні покарання у виді... позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин, а також враховуючи, що ОСОБА_8 перебувала під вартою більше семи місяців, тому вона вже відбула частину покарання, з огляду на принцип індивідуалізації та домірності (пропорційності) покарання, який полягає, зокрема у адекватності застосованого заходу примусу та скоєного діяння, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що в даному конкретному випадку реальне відбуття нею покарання у виді 4 років позбавлення волі буде непропорційним відносно вчиненого нею злочину, а мета покарання може бути досягнута без ізоляції ОСОБА_8 від суспільства, проте в умовах контролю за її поведінкою зі сторони державних органів.

Таким чином, колегія суддів, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, характер та обставини його вчиненні, рівень його суспільної небезпеки, який не пов`язаний із застосування насильства, зазначені вище дані про особу обвинуваченої, обставини, що пом`якшують покарання повне визнання вини, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також відомостей про перебування ОСОБА_8 під вартою більше семи місяців, колегія суддів доходить висновку, що виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів можливо досягти без ізоляції її від суспільства, але в умовах здійснення контролю за її поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Стосовно доводів прокурора про безпідставність визнання судом обставини, що пом`якшує покарання щире каяття та необхідність посилання покарання до 5 років позбавлення волі, то апеляційний суд вважає такі доводи явно безпідставними, виходячи з того, що така обставина, що пом`якшує покарання зазначена цим же прокурором в обвинувальному акті (а.с. 123), а розмір покарання, яке призначив суд відповідає тому розміру про який просила сторона обвинувачення в судових дебатах. Таким чином, колегія суддів, виходячи з позиції прокурора в суді першої інстанції, не може дійти висновку явно несправедливий розмір покарання внаслідок його м`якості.

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно зі ст. 412 КПК, під час апеляційного перегляду, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 408 КПК, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307 КК в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 1 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк на 3 (три) роки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, 3 ст. 76 КК, покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);

- виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти негайно в залі суду.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4