ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 676/4040/20

Провадження № 11-кп/4820/45/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

доповідача судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретарів

судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 , ОСОБА_7

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

потерпілої ОСОБА_12 ,

представника

потерпілої-адвоката ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001407 від 30 грудня 2019 року за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні прокурора Кам`янець-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 04 листопада 2021 року по обвинуваченню за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 369 КК України ОСОБА_10 ,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із вищою освітою, фізичної особи-підприємця, не одруженого, на утриманні троє малолітніх дітей, в силу ст.89 КК України не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України і виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з не доведенням, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим та визнано невинуватим його у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.369 КК України і виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з не доведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Скасовано арешт на майно, що накладений ухвалою слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 19 травня 2020 року.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

За вироком суду, органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що він, перебуваючи разом із потерпілою ОСОБА_12 у дружніх відносинах, дізнавшись пін-код карткового рахунку та маючи доступ до додатку «Приват24», закріпленого за платіжною карткою останньої, прийняв незаконне рішення про таємне викрадення грошових коштів із рахунку банківської картки АТКБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 .

Тоді ж, ОСОБА_10 9 вересня 2019 року близько 13 год. 00 хв., реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами потерпілої, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, знаходячись біля банкомату АТ КБ «Приватбанк» CAHM7794, що розташований по проспекту Грушевського, 25, в місті Кам`янець-Подільському Хмельницької області, скориставшись послугою зняття готівки без картки у вищевказаному банкоматі, достовірно знаючи пін-код та те, що банківська картка № НОМЕР_1 йому не належить, використовуючи додаток «Приват24» закріпленого за платіжною карткою потерпілої, з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, шляхом зняття з банківського рахунку грошових коштів без банківської картки умисно, повторно, таємно викрав у потерпілої ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 4 000 грн., після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши останній майнову шкоду на вказану суму.

Вказані дії ОСОБА_10 , які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України .

Окрім того, стороною обвинувачення ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що він 14.05.2020 близько 18 год. 50 хв., усвідомлюючи, що він є потенційним підозрюваним у кримінальному провадженні №0001407 від 30.12.2019 за ч.1 ст. 185 КК, перебуваючи біля будівлі Кам`янець-Подільського відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області, що за адресою м. Кам`янець-Подільський, вул. Т. Шевченка, 27, зустрів слідчого СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_14 та достовірно знаючи те, що він, відповідно до своїх службових обов`язків, займає відповідальне становище, проводить досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні, уповноважений на прийняття процесуальних рішень, відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК є службовою особою, яка займає відповідальне становище, а саме службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць, під час спілкування із останнім, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, запропонував надати ОСОБА_14 неправомірну вигоду в сумі 5000 гривень за прийняття останнім на користь ОСОБА_10 дій, а саме не притягнення, останнього, до кримінальної відповідальності та закриття вказаного кримінального провадження.

У свою чергу слідчий слідчого відділення Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_14 , того ж дня 14.05.2020, діючи відповідно до вимог ст.24 Закону України «Про запобігання корупції», після відмови від отримання неправомірної вигоди, про вказаний факт письмово повідомив своєму начальнику.

15.05.2020 о 18 год. 33 хв., ОСОБА_10 , діючи умисно, у власних інтересах, будучи достовірно обізнаним про те, що ОСОБА_14 є слідчим слідчого відділення Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області та являється службовою особою, яка займає відповідальне становище, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення ним дій в його інтересах, перебуваючи у службовому кабінеті №17 Кам`янець-Подільського відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області, що за адресою м. Кам`янець-Подільський, вул. Т. Шевченка, 27, в ході розмови із ОСОБА_14 , попросив його за винагороду посприяти, в межах наданих йому повноважень, у вирішенні питання, щодо не притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності, в межах кримінального провадження №0001407 від 30.12.2019 за ч.1 ст. 185 КК та закриття вказаного кримінального провадження, після чого дістав із власної кишені паперовий згорток із грошовими коштами в сумі 4 000 (чотири тисячі) гривень та поклав їх на робочому столі ОСОБА_14 , і таким чином умисно надав ОСОБА_14 неправомірну вигоду.

Вказані дії ОСОБА_10 , які виразились в пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду, а так само наданні такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того хто пропонує будь якої дії з використанням наданого їй службового становища, стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.3 ст.369 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_10 за вказаним обвинуваченням, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що зібрані та надані суду докази, як кожний окремо, так і у сукупності, не підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, та пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду, а так само наданні такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того хто пропонує, будь якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Зокрема, показання потерпілої поза розумним сумнівом не доводять тієї обставини, що саме обвинувачений ОСОБА_10 9 вересня 2019 року близько 13 год. 00 хв., скориставшись послугою зняття готівки без картки у банкоматі АТ КБ «Приватбанк» CAHM7794, що розташований по проспекту Грушевського, 25, в м.Кам`янець-Подільському Хмельницької області, використовуючи додаток «Приват24», закріпленого за платіжною карткою потерпілої ОСОБА_12 № НОМЕР_1 , таємно викрав належні, останній, грошові кошти в сумі 4 000 грн., як і не доведено цієї обставини прокурором належними, допустимим та достатніми доказами.

Надані стороною обвинувачення, на підтвердження винності ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК, фотознімки з банкомату CAHM7794, на яких зафіксовано особу чоловічої статті, яка знаходиться біля зазначеного банкомату 09.09.2019 о 10:19:21, 12:59:37 та 13:00:02, визнано судом недопустимими доказами, оскільки прокурором не надано доказів на підтвердження тієї обставини, що вказані фотознімки з банкомату отриманні, на підставі ухвали слідчого судді чи суду про тимчасовий доступ до цих документів. Із цих же підстав судом визнається недопустимим доказом і фотокопія виписки про рух коштів, відкритого в АТ КБ «Приват Банк» на ім`я ОСОБА_12 карткового рахунку № НОМЕР_1 , за період з 01.08.2019-28.12.2019 рр., яка була надана стороні обвинувачення потерпілою ОСОБА_12 відповідно до заяви останньої.

Крім того, суд визнав недопустими доказами і дані протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 30 грудня 2019 року, протоколу огляду речового доказу DVD-R диску, оскільки зазначені докази сторони обвинувачення не доводять, що вказані грошові кошти потерпілої були таємно викрадені, а також і тієї обставини, що цю крадіжку вчинив саме обвинувачений ОСОБА_10 . Слідчим суддею 22.01.2020 року стороні обвинувачення був наданий тимчасовий доступ до документів, в яких міститься інформація щодо здійснення банківських операцій по відкритому в АТ КБ «Приват Банк» на ім`я ОСОБА_12 картковому рахунку № НОМЕР_1 , в тому числі документів щодо операцій із коштами, фотознімків та відеозаписів фактів зняття коштів з банкомата. Проте, із отриманих, у передбаченому КПК порядку, стороною обвинувачення документів відсутні будь-які документи, зокрема фотознімки та відеозаписи фактів зняття коштів з банкомата ОСОБА_10 .

По обвинуваченню ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 369 КК України судом визнано недопустимими доказами дані протоколу огляду місця події від 15 травня 2020 року з доданим до нього відеозаписом цієї слідчої дії, оскільки при проведенні зазначеної слідчої дії слідчим було допущено істотні порушення вимог закону, а саме ОСОБА_10 був затриманий слідчим ОСОБА_15 , в порядку ст.208 КПК України, о 18 год. 33 хв. 15 травня 2020 року, тобто перед проведенням огляду місця події, який був розпочатий о 18 год. 47 хв. та завершений о 19 год. 52 хв. 15 травня 2020 року. З моменту такого затримання, ОСОБА_10 , в силу вимог ч.1 ст.42 КПК, не було надано захисника. Крім того, слідчий ОСОБА_15 , затримавши в порядку ст.208 КПК ОСОБА_10 , який з цього моменту набув статусу підозрюваного, та залучивши ОСОБА_10 захисника, не зважаючи на категоричне заперечення останнього щодо проведення буд-яких процесуальних дій, за відсутності його захисника, не відклав проведення огляду місця події до прибуття захисника ОСОБА_11 , як і не надав йому можливості виконувати свої повноваження у процесі уже розпочатої цієї процесуальної дії, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 46 КПК, а отже і право підозрюваного ОСОБА_10 на захист.

Крім того, дані, які містяться в протоколі огляду місця події 15 травня 2020 року та відеозапис цієї слідчої дії судом визнано недопустимими доказами, оскільки письмова заява про надання дозволу на проведення огляду службового кабінету слідчим ОСОБА_14 була написана після проведення цієї слідчої дії. Зазначене свідчить про те, що слідчий ОСОБА_15 провів огляд службового кабінету №17 і без згоди ОСОБА_14 , як одного із володільців цього приміщення.

Судом першої інстанції також визнано недопустимими дані, які містяться у клопотанні слідчого ОСОБА_15 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відео контролю особи №1409т від 15 травня 2020 року, ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій від 15 травня 2020 року, дорученні слідчого ОСОБА_15 на проведення негласних слідчих розшукових дій, в порядку ст.40,41 КПК №1411т від 15 травня 2020 року, протоколі про результати здійснення аудіо, відео контролю особи №480т/4222/01-2020 від 18 травня 2020 року із відеозаписом цієї негласної слідчої (розшукової) дії, постанові прокурора ОСОБА_8 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 15 травня 2020 року №382т-20, дорученні прокурора ОСОБА_8 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії (в порядку ст.36 КПК України) від 15 травня 2020 року №329т-20 та протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18 травня 2020 року (т.1 а.с.73-78), так як рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтроль особи та спеціального слідчого експерименту слідчим, прокурором та слідчим суддею приймалося не щодо обвинуваченого, а щодо іншої особи - ОСОБА_10 .

Інші, надані стороною обвинувачення докази, на підтвердження винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК, зокрема: копія витягу з наказу т.в.о. начальника ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_16 від 11.09.2017 №311о/с «По особовому складу» про призначення ОСОБА_14 на посаду слідчого СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області з 14 вересня 2017 року, копія наказу начальника ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_17 від 30.11.2018 №341о/с «По особовому складу» про присвоєння слідчому СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_14 спеціального звання поліції лейтенанта поліції, копія посадової інструкції слідчого СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_14 , ухвала слідчого судді від 18 червня 2020 року про надання слідчому тимчасового доступу до належних обвинуваченому ОСОБА_10 мобільних телефонів, письмова заява ОСОБА_10 про надання дозволу слідчому на проведення огляду належних йому мобільних телефонів без участі захисника від 23 червня 2020 року та протокол тимчасового доступу до речей і документів з метою огляду речового доказу від 23 червня 2020 року з доданими до нього ілюстрованими таблицями, підтверджують факт призначення ОСОБА_14 на посаду слідчого, присвоєння йому чергового спеціального звання поліції та якими посадовими обов`язками він наділений, а також огляду слідчим за участю ОСОБА_10 , на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та письмової заяви ОСОБА_10 , належних останньому мобільних телефонів, факту неодноразового здійснення та отримання ОСОБА_10 дзвінків, проте не доводять вчинення обвинуваченим, інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК.

Не погоджуючись з вищевказаним рішенням, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді арешту строком на 4 місяці та за ч.3 ст. 369 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Стягнути з обвинуваченого судові витрати у кримінальному провадженні. Вважає, що вирок є незаконним і необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор вказує, що місцевий суд необґрунтовано критично оцінив показання потерпілої ОСОБА_12 , яка на думку суду обмовляє ОСОБА_10 , у зв`язку із неприязними відносинами, які виникли в ході допомоги останній ОСОБА_10 . В чому саме проявлялись вказані неприязні відносини ОСОБА_12 до ОСОБА_10 не зрозуміло, так як потерпіла повідомила, що отримані кредити вона сплачувала та сплачує самостійно, а тому будь-яких підстав обмовляти обвинуваченого у потерпілої не має. Також, судом не обґрунтовано визнано недопустимими, надані потерпілою ОСОБА_12 докази, а саме виписки про рух коштів по її рахунку та фотознімки на яких зафіксовано обвинуваченого, на підтвердження вказаної інформації слідчим, на підставі ухвали Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 22.01.2020, отриману інформацію з АТ КБ «Приват Банк», яка узгоджується з тією, що надана потерпілою. Тому уважає, що зазначені докази є належними та допустимими.

Крім того, на думку сторони обвинувачення необґрунтовано судом визнано недопустимими доказами клопотання слідчого ОСОБА_15 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи №1409т від 15 травня 2020 року, ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 15.05.2020 про дозвіл на здійснення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_10 , доручення слідчого ОСОБА_15 на проведення негласних слідчих розшукових дій в порядку ст.40, 41 КПК України №1411т від 15 травня 2020 року, постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 15 травня 2020 року №382 т-20 та дорученням на проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії слідчому, протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18 травня 2020 року та протокол про результати здійснення аудіо-, відеоконтролю особи від 18 травня 2020 року, оскільки в ході судового розгляду встановлено та доведено, що неправильне зазначення по батькові у вище вказаних процесуальних документах є лише опискою. Даний факт підтверджується допитом слідчого ОСОБА_15 та інформацією, яка міститься в ІІПС «АРМОР», з якої останнім було отримано інформацію, де невірно зазначено по батькові ОСОБА_10 . Вказані вище процесуальні документи на проведення негласних слідчих дій винесені в межах даного конкретного кримінального провадження, саме стосовно ОСОБА_10 . Протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18 травня 2020 року не складався одразу, оскільки проведення вказаної слідчої дії, на той момент, не було завершено та не було відкритого фіксування зазначеної процесуальної дії, а тому вказаний протокол складався виключно після закінчення таких заходів та без участі самого підозрюваного. Не погоджується апелянт і з висновком суду про недопустимість протоколу огляду місця події від 15.05.2020, а саме робочого столу ОСОБА_14 , так як у матеріалах кримінального провадження наявна письмова згода ОСОБА_14 від 15.05.2020 на проведення огляду кабінету, яким він користується та на столі в якого виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 4000 грн., які ОСОБА_10 надавав ОСОБА_14 за закриття кримінального провадження стосовно нього. Сам огляд місця події проводився з чітким дотриманням вимог ст. 237 КПК України, під час якого здійснювалась фіксація слідчої дії з використанням відеозапису. За результатами проведення зазначеної слідчої дії жодних скарг від учасників не надходило, у тому числі і від керівництва Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області та користувачів кабінету слідчої ОСОБА_18 та ОСОБА_14 . Під час огляду місця події будь-які слідчі дії з ОСОБА_10 , які повинні були б проводитися за участі захисника не проводилися. У подальшому, під час затримання ОСОБА_10 та складання відповідного протоколу участь захисника було забезпечено. За наслідками безпідставного визнання недопустимим протоколу огляду місця події, судом також необґрунтовано визнано недопустимим висновок експерта №2.1-0164:20 від 18.06.2020 стосовно справжності банкнот, виявлених в ході огляду. Таким чином, на думку сторони обвинувачення судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки це перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване рішення та відповідно до ч.1 ст. 412, п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Не погоджуючись з апеляційною скаргою прокурора, захисник ОСОБА_11 подав на неї заперечення, у якому вважає, що апеляційна скарга є надуманою і висновки процесуального прокурора ОСОБА_8 ґрунтуються лише на припущеннях, а не на нормах кримінально процесуального та кримінального матеріального права. Переконує, що правоохоронними органами за сприянням місцевої прокуратури, а саме процесуального прокурора ОСОБА_8 , з метою виконання так званого плану по розкриттю корупційних кримінальних правопорушень, відносно його підзахисного ОСОБА_10 було вчинено провокацію вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, якого він би і не вчиняв, якщо б слідчий ОСОБА_14 його не спонукував до цього, і тому сторона захисту вважає, що сторона обвинувачення в судовому засіданні не спростувала факту того, що правоохоронним органом вчинялись провокаційні дії, як самим слідчим ОСОБА_14 так і іншими учасниками досудового розслідування. Вказує, що у судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_10 ще до складання обвинувального акту, тобто до 07.07.2020 року було сплачені штрафи за вироками від 25.09.2019 та 31.10.2019, а тому згідно до ч.1 ст.5 КК України сторона обвинувачення зобов`язана була застосувати вище означені вимоги КК України та вважати, що судимість у ОСОБА_10 погашена і на підставі даного слід перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України при складанні обвинувального акту, чого не було зроблено, а процесуальний прокурор не мав правових підстав зазначати в обвинувальному акті обтяжуючу обставину рецидив злочину, чим грубо було порушено вимоги кримінального закону. Судом було встановлено, що стороною обвинувачення не надала належних та допустимих доказів по обвинуваченню ОСОБА_10 , та при цьому констатував, що стороною обвинувачення при проведенні досудового розслідування були порушені права і свобода обвинуваченого ОСОБА_10 , яке ґрунтувалось на отримання доказів не в процесуальний спосіб та при цьому вбачались провокаційні дії правоохоронних органів. Стороною обвинувачення не було надано доказів того, що ОСОБА_10 шукав зустріч зі слідчим ОСОБА_14 раніше, також того факту, що ще до 14.05.2020 року ОСОБА_10 був обізнаний, що існує кримінальне провадження в якому ОСОБА_12 вказувала на причетність його до вчинення кримінального правопорушення. Про даний факт йому стало відомо лише 14.05.2020 року і то від самого ОСОБА_14 , який його в процесуальний спосіб не викликав і будь-якої процесуальної дії при цьому не проводив, хоча кримінальне провадження було в його віданні. В рапорті відсутні відомості про те, що слідчий ОСОБА_14 попереджений про кримінальну відповідальність за ст.383 КК України, відсутній в матеріалах кримінального провадження протокол про повідомлення про вчинення кримінального правопорушення тому слідчим було порушено вимоги КПК України, щодо підстав внесення відомостей до ЄРДР, а тому внесення відомостей та початок досудового розслідування є неналежними та недопустимими доказами. У постанові прокурора ОСОБА_10 повинен був мати статус сторони кримінального провадження (свідок чи підозрюваний) за ч.1 ст. 185 КК України, однак слідчий ОСОБА_14 в даному кримінальному провадженні отримав від ОСОБА_10 лише пояснення, що є грубим порушення КПК України, так як в межах кримінального провадження слідчим проводиться лише допит особи, але при цьому слідчий будь-якого статусу учасника кримінального провадження ОСОБА_10 не надав.

Звертає увагу на те, що:

-у постанові прокурора зазначено відомості про особу, стосовно якої необхідно провести НСРД - ОСОБА_10 , хоча фактично по-батькові ОСОБА_19 ;

-в матеріалах кримінального провадження станом на 15.05.2020 року був відсутній протокол допиту ОСОБА_10 , а були лише його пояснення;

-після затримання слідчий почав опитувати ОСОБА_10 без встановлення його статусу та без захисника, який очікував на його допуск до затриманого, і який о 18. 50 год. прибув за Доручення від Регіонального Центру про надання вторинної правової допомоги до затриманого ОСОБА_10 , однак захисника слідчий допустив до підзахисного лише о 20.00 год. 15.05.2020 року;

-до початку проведення огляду місця події, слідчий ОСОБА_15 здійснив дзвінок до Регіонального Центру про надання вторинної правової допомоги та повідомив, що в порядку ст.208 КПК України здійснено затримання громадянина ОСОБА_10 , тобто це було вже затримання, у своєму повідомленні слідчий чітко вказує, по-батькові Вершигору, як ОСОБА_20 , хоча як стверджує прокурор ОСОБА_8 , що відомості брались з АРМОР;

-при огляді місця події грубо порушено вимоги КПК України, так як такий огляд проводився за відсутністю згоди володільця службового приміщення;

-процесуальні документи за результатами проведеного НСРД судом повинні визнатись неналежними та недопустимими доказами, оскільки у оперативного працівника не було правових підстав протокол про результати НСРД направляти слідчому, слідчий без вказівки прокурора дослідив результати НСРД та склав відповідний протокол від 18.05.2020 року, при дослідженні результатів НСРД та при складанні протоколу про результати контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18.05.2020 року не був залучений на той час підозрюваний ОСОБА_10 , висновок експерта від 18.06.2020 року №2.1-0164:20, є недопустимим доказом, так як він є похідним від протоколу огляду місця події;

-потерпіла ОСОБА_12 на думку сторони захисту при подачі заяви про вчинення кримінального правопорушення від 30.12.2019 року не мала будь-яких доказів, що грошові кошти з її банківської картки зняв ОСОБА_10 ;

-стороною обвинувачення грубо було порушено вимоги ст.290 КПК України, а саме при ознайомленні з матеріалами справи стороною захисту було встановлено, що у слідчого при відкритті та ознайомленні з матеріалами справи на 26.06.2020 року було відсутнє доручення прокурора і обвинувальний акт був скерований до суду поза межами досудового розслідування;

-сторона захисту уважає, що після закінчення 16 липня 2020 року строку досудового розслідування закінчився, і прокурор не був управі звертатися до суду з обвинувальним актом, оскільки кримінальне провадження підлягало закриттю.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, яка доповіла зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційної скарги, прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, посилаючись на доводи, викладені у ній, потерпілу ОСОБА_12 та її представника ОСОБА_13 , які уважають виправдувальний вирок необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, обвинуваченого ОСОБА_10 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши докази, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ч.ч.1, 2 ст. 370 КПК України).

При цьому, статтею 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з ч.1 ст.368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, крім іншого, повинен вирішити: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Рішення суду першої інстанції не відповідає вказаним вимогам закону.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності (п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України).

За змістом ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до приписів п.1ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції (п. 3 ч.1 ст. 420 КПК України).

Колегія суддів встановила та вважає доведеним, що ОСОБА_10 , перебуваючи разом із потерпілою ОСОБА_12 у дружніх відносинах, дізнавшись пін-код карткового рахунку та маючи доступ до додатку «Приват24», закріпленого за платіжною карткою останньої, прийняв незаконне рішення про таємне викрадення грошових коштів із рахунку банківської картки АТКБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 .

Тоді ж, ОСОБА_10 9 вересня 2019 року близько 13 год. 00 хв., реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами потерпілої, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, знаходячись біля банкомату АТ КБ «Приватбанк» CAHM7794, що розташований по проспекту Грушевського, 25, в місті Кам`янець-Подільському Хмельницької області, скориставшись послугою зняття готівки без картки у вищевказаному банкоматі, достовірно знаючи пін-код та те, що банківська картка № НОМЕР_1 йому не належить, використовуючи додаток «Приват24», закріпленого за платіжною карткою потерпілої, з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, шляхом зняття з банківського рахунку грошових коштів без банківської картки умисно, таємно, викрав у потерпілої ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 4 000 грн., після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши останній майнову шкоду на вказану суму.

Окрім того, 14.05.2020 близько 18 год. 50 хв., ОСОБА_10 усвідомлюючи, що він є потенційним підозрюваним у кримінальному провадженні №0001407 від 30.12.2019 за ч.1 ст. 185 КК, перебуваючи біля будівлі Кам`янець-Подільського відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області, що за адресою м. Кам`янець-Подільський, вул. Т. Шевченка, 27, зустрів слідчого СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_14 та достовірно знаючи те, що він, відповідно до своїх службових обов`язків, займає відповідальне становище, проводить досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні, уповноважений на прийняття процесуальних рішень, відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК є службовою особою, яка займає відповідальне становище, а саме службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць, під час спілкування з останнім, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, запропонував надати ОСОБА_14 неправомірну вигоду в сумі 5000 гривень за прийняття останнім, на користь ОСОБА_10 дій, а саме не притягнення, останнього, до кримінальної відповідальності та закриття вказаного кримінального провадження.

У свою чергу слідчий слідчого відділення Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_14 , того ж дня 14.05.2020, діючи відповідно до вимог ст.24 Закону України «Про запобігання корупції», після відмови від отримання неправомірної вигоди, про вказаний факт письмово повідомив своєму начальнику.

15.05.2020 о 18 год. 33 хв., ОСОБА_10 , діючи умисно, у власних інтересах, будучи достовірно обізнаним про те, що ОСОБА_14 є слідчим слідчого відділення Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області та являється службовою особою, яка займає відповідальне становище, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення ним дій в його інтересах, перебуваючи у службовому кабінеті №17 Кам`янець-Подільського відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області, що за адресою м. Кам`янець-Подільський, вул. Т. Шевченка, 27, в ході розмови із ОСОБА_14 , попросив його за винагороду посприяти, в межах наданих йому повноважень, у вирішенні питання, щодо не притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності в межах кримінального провадження №0001407 від 30.12.2019 за ч.1 ст. 185 КК та закриття вказаного кримінального провадження, після чого дістав із власної кишені паперовий згорток із грошовими коштами в сумі 4 000 (чотири тисячі) гривень та поклав їх на робочому столі ОСОБА_14 , і, таким чином, умисно надав ОСОБА_14 неправомірну вигоду.

У суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_10 вини не визнав та показав, що в АДРЕСА_2 , проживає його дружина та двоє дітей, де по сусідству проживають родичі потерпілої ОСОБА_12 а саме племінниці ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . Вони часто зверталися за допомогою і він їм допомагав. Коли ОСОБА_22 затримали працівники поліції, вони звернулися до нього з проханням фінансово допомогти, на що він погодився та позичив їм грошові кошти. Частину позичених коштів останні повернули, а частину ні. В 2018 році, перед Новим роком, коли він проходив повз Кам`янець-Подільське відділення поліції, в усному порядку, зі слів слідчого ОСОБА_14 йому стало відомо, що ОСОБА_12 звернулася до поліції із заявою про те, що він викрав у неї банківську картку та користувався нею. На дане повідомлення він не відреагував та повідомив, що це ОСОБА_12 заборгувала йому кошти, а не він їй. Після цього, 13 травня 2019 року йому, на його мобільний телефон, 4 рази телефонував слідчий ОСОБА_14 . Вперше ОСОБА_14 зателефонував та повідомив йому, що він з приводу тієї справи, про яку він йому казав, а саме з приводу заяви ОСОБА_12 та сказав під`їхати до відділку поліції, щоб поспілкуватися. Він відповів, щоб надіслали йому повістку, тоді під`їде. Після цього ОСОБА_14 знову зателефонував та повідомив, що прокуратура на нього тисне, щоб закрити уже цю справу, тому просив приїхати поспілкуватися, та що зараз до нього зателефонує начальник ОСОБА_23 і поговорить з ним. Через деякий час, в період часу з 15:00 до 17:00, до нього зателефонував ОСОБА_23 та сказав приїхати до відділку поліції, а якщо ні, то його оперуповноважені знайдуть та приведуть силою. Цього ж дня, близько 17 год., він під`їхав до відділку поліції та повідомив про це ОСОБА_14 , останній відповів, що вийде на вулицю. Підійшовши до відділення поліції, його зустрів ОСОБА_23 та сказав, що прокуратура на них тисне і що справу потрібно закінчувати. А також повідомив, що справу веде слідчий ОСОБА_14 і що все буде добре, щоб він із ним поспілкувався. Після цього, на вулицю, вийшов ОСОБА_14 та почав розмову про його роботу, про автомобілі. В основному розмова не була по справі, а про його роботу. ОСОБА_14 сказав, що якщо він хоче, щоб з цією справою розібралися, він має дати йому благодійну допомогу у розмірі 5 тис. грн. Крім того, повідомив, що він зайнятий, має їхати в м.Хмельницький, а коли буде повертатися, то зателефонує і тоді він дасть показання. 15 травня 2019 року близько 16 год. 30 хв. йому зателефонував ОСОБА_14 та сказав, що повертається з м.Хмельницького і щоб він під`їхав до відділку поліції о 18 год. Приїхавши, у вказаний час, до відділку поліції, він зателефонував ОСОБА_14 та повідомив, що вже є, на що останній відповів, що зайнятий і до нього хтось вийде та проведе. З відділку поліції вийшов чоловік без форменого одягу та провів його у кабінет ОСОБА_14 , де він, на телефоні показав йому суму 4000 та запитав чи він погоджується на це, на що ОСОБА_14 відповів «Угу». Після цього ОСОБА_14 його допитав, а в кінці допиту в кабінет зайшли працівники поліції. Двоє поліцейських підійшли до нього, а ще один вимкнув кнопку на маленькій камері, як він тоді зрозумів це була підстава. Він просив надати йому захисника, однак ніхто не реагував на його прохання. Захисника запросили після проведення огляду місця події. Під час його допиту ОСОБА_14 щось друкував на комп`ютері і після того, як зайшли працівники поліції, він надав йому його письмові пояснення, які він підписав. ОСОБА_14 дав 4 тис. грн., а не 5 тис. грн., так як уважав, що і цього буде достатньо. ОСОБА_14 нічого не пропонував, а надав благодійну допомогу, саме на його прохання. Уважає, що відносно нього мали місце незаконні дії працівників поліції, зокрема провокація злочину.

З приводу звинувачень у вчиненні крадіжки, належних потерпілій грошових коштів, ОСОБА_10 повідомив, що банківська картка ОСОБА_12 йому не передавалася, з її картки ніяких коштів він не знімав і ніяких операцій їй не допомагав здійснювати. Також ОСОБА_12 не передавала йому свій мобільний телефон. В магазин із ОСОБА_12 , для оформлення кредиту, не заходив і ніколи до банкомату з нею не підходив, можливо зустрічався біля банкомату, але ніяких операції з нею по банкомату не здійснював і не бачив, щоб вона їх здійснювала. 09.09.2019 року о 13 год. можливо знімав кошти з банкомату по пр.Грушевського, 25, але не з картки ОСОБА_12 . Вважає, що потерпіла його обмовляє, щоб за його рахунок оплатити заборгованість по своїх кредитних зобов`язаннях. ОСОБА_12 він позичав кошти десь за рік до того, як остання звернулася із заявою до поліції. Зокрема позичила у нього 7 тис. грн., які йому віддала, і 500 доларів США, з яких вина ще 300 доларів США.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_10 своєї вини, факт здійснення ним пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду, а так само у надані неправомірної вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того хто пропонує, будь-якої дії з використанням на даного їй службового становища, а також таємного викрадення чужого майна (крадіжки), підтверджується сукупністю доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження та досліджених судом першої та апеляційної інстанції.

Так, по епізоду крадіжки грошових коштів, показання ОСОБА_10 повністю спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_12 , яка в суді першої та апеляційної інстанції, підтвердила, що їй терміново необхідні були кошти на лікування матері. ОСОБА_10 запропонував свою допомогу, а так як він проживав з її племінницею ОСОБА_24 , вона йому довіряла та погодилася на його допомогу. 28 серпня 2019 року ОСОБА_10 повідомив їй, що в магазині «Алло» у нього є знайомі і там можна взяти безвідсотковий кредит, на що вона погодилася та разом із ним пішла в магазин «Алло», де взяла телефон за 10575 грн. в кредит на 18 місяців. ОСОБА_25 забрав даний телефон та сказав, що продасть його знайомим, а якщо ні, то залишить собі і через кілька днів поверне їй кошти. Цього ж дня, за пропозицією ОСОБА_10 , вони пішли до КС «Благо», де вона взяла кредит на 3000 грн. Після цього, ОСОБА_10 повідомив їй, що можна ще взяти онлайн кредит в «Maneyveo», однак для цього необхідно в «Приват Банку» відкрити спеціальну картку, щоб компанія змогла перерахувати туди кошти. Разом з ОСОБА_10 вони пішли до відділення «Приват Банку», де відкрили рахунок на її ім`я та ОСОБА_10 допоміг їй активувати картку. Після цього, вона разом із ним пішли до центрального ринку, біля якого в приміщенні на другому поверсі знаходиться відділення, де оформляють онлайн кредити. В процесі оформлення кредиту у них зависла програма і працівник даного відділення запропонував самим відправити заявку. ОСОБА_10 сказав, що допоможе, та, сфотографувавши її на свій мобільний телефон і все оформивши, сказав, що необхідно зачекати 10-15 хв. Він зателефонував комусь і після цього сказав, що йому необхідно відійти по роботі. Прочекавши 30 хвилин, вона зателефонувала ОСОБА_10 та повідомила, що ніякого дзвінка і смс не було, на що останній відповів, що мабуть в кредиті відмовлено. Коли сказала йому, що він не повернув їй картку, то ОСОБА_10 відповів, що вона вже не потрібна і що її потрібно викинути, так як у кредиті відмовлено. Однак, вона наполягала, щоб він не викидав картку, а віддав їй, на що ОСОБА_10 відповів, що на даний час не може підійти, і поверне картку пізніше. Через два дні ОСОБА_10 знову зателефонував їй та повідомив, що його знайома, яка працює в КС «Благо», повідомила йому, що якщо сьогодні повернути той кредит в розмірі 3 000 грн., то відсотки сплачувати не потрібно. Оскільки у неї таких коштів не було, ОСОБА_10 запропонував дані кошти перевести з кредитної картки. Вона поспішала на роботу, тому ОСОБА_10 запропонував сам перевести ці кошти, після чого надати їй квитанцію про сплату, на що вона погодилася та передала йому свою кредитну картку на суму 12 тисяч грн., на якій, на той час було 7300 грн., та повідомила пін-код до неї. Квитанцію ОСОБА_10 так і не надав, а кредитку повернув пізніше та сказав, що перевів на КС «Благо» 3000 грн., однак стався збій і банк заморозив решту коштів і щоб їх повернути потрібно покласти на кредитку усі 12 000 грн. і тоді кошти повернуться. Крім цього, ОСОБА_10 зазначив, що кошти потрібно класти саме на ту картку, а вже з неї переводити на кредитку. Скачавши їй на телефон додаток «Приват24», сказав, що у цьому додатку є функція, за допомогою якої можна буде перевести кошти на кредитну картку. Вона взяла на роботі грошові кошти, в рахунок зарплати, і сплатила 12 тис. грн., щоб закрити борг. Однак, ОСОБА_10 , до цієї кредитної картки, підключив їй ще два кредити. Після чого зрозуміла, що ОСОБА_10 шахрай. Вона платила всі кредити, зокрема сплатила в «Maneyveo» 14300 грн., так як її передали уже колекторам та погрожували забрати майно. Всі операції на її телефоні, в додатку «Приват24», виконував ОСОБА_10 . Вона ніколи не користувалася послугою зняття готівки з банкомату без картки та не просила цього робити ОСОБА_10 . Про вчинення крадіжки грошових коштів ОСОБА_10 , з її карткового рахунку, їй стало відомо після отримання від працівників «Приват Банку» виписки про рух коштів та фотознімків з банкомату по її рахунку, на яких був зображений ОСОБА_10 та які вона, в подальшому, надала слідчому у кримінальному провадженні №0001407.

Показання потерпілої ОСОБА_12 є логічними, послідовними, узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, відтак місцевий суд відкидаючи дані показання, як доказ, не надав їм належної правової оцінки.

Зазначені обставини вчинення ОСОБА_10 цього злочину повністю узгоджуються з іншими, дослідженими місцевим та апеляційним судом письмовими доказами, а саме даними:

-протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 30.12.2019, згідно з яким ОСОБА_12 повідомила про крадіжку коштів з її карткового рахунку ОСОБА_10 , який до вчинення крадіжки представлявся як ОСОБА_26 ;

- заяви про долучення документів від 30.12.2019 з додатками, згідно з якою потерпіла ОСОБА_12 просить долучити до матеріалів провадження виписку про обіг коштів на рахунку ПриватБанку № НОМЕР_1 ;

- виписки про рух коштів, наданої ОСОБА_12 слідчому, по її картковому рахунку та фотознімків з банкомату, на яких зображено ОСОБА_10 ;

-протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 18.02.2020 року, який проведено на підставі ухвали слідчого судді від 18 лютого 2020 року та згідно якого вилучено інформацію про рух коштів по картковому рахунку потерпілої, де зафіксовано операції по зняттю готівки без банківської картки, а саме 09 вересня 2019 року на суму 4000 грн.;

-протоколу огляду речового доказу від 11.06.2020 - DVD-R диску, на якому міститься інформація щодо здійснення банківських операцій по відкритому в AT КБ «Приват Банк» на ім`я ОСОБА_12 рахунку.

На виконання запиту Хмельницького апеляційного суду, на клопотання прокурора, АТ КБ «Приват Банк» надіслав запитувану інформацію стосовно здійснення 09 вересня 2019 року банківських операцій по картковому рахунку ОСОБА_12 РНОКПП НОМЕР_2 № НОМЕР_1 , у тому числі, документів щодо операцій із коштами, фотознімки та відеозаписи фактів зняття коштів з банкомату (при їх наявності) із зазначенням призначення платежу, які перебувають у володінні АТ КБ «ПриватБанк», а також того, що 09 вересня 2019 року по картковому рахунку ОСОБА_12 РНОКПП НОМЕР_2 № НОМЕР_1 було здійснено дві операції:

- 09/09/2019 10:19:04 09/09/2019 -1,049.00 UA-1,002.00 -49.00 -8,759.00 CLHM 7794 UKR(в т.ч. комісія 2.00) CARDLESS CASH 7794 (УКРАЇНА, ХМЕЛЬНИЦЬКА, КАМ`ЯНЕЦЬ-ПОДІЛЬСЬКИЙ, ВУЛ.СОБОРНА, БУД.29,А ВИСТАВКОВИЙ ЗАЛ) ЗНЯТТЯ ГОТІВКИ Зняття готівки в банкоматі без картки: Кам`янець-Подільський, просп. Грушевського, 25, Відділення Кам`янець-Подільське №10.

- 09/09/2019 12:59:43 09/09/2019 -3,122.00 ІІАН -3,002.00 -122.00

-11,881.00 CLHM 7794 UKR ( вт.ч. комісія 2.00) CARDLESS CASH 7794 (УКРАЇНА, ХМЕЛЬНИЦЬКА, КАМ`ЯНЕЦЬ-ПОДІЛЬСЬКИЙ, ВУЛ.СОБОРНА, БУД.29,А ВИСТАВКОВИЙ ЗАЛ) ЗНЯТТЯ ГОТІВКИ Зняття готівки в банкоматі без картки: Кам`янець-Подільський, просп. Грушевського, 25, Відділення Кам`янець-Подільське №10.

Окрім того, як убачається з інформації, наданої АТ КБ «Приват Банк» від 23.03.2023 року, банкомат має основний/обліковий мерчант № САНМ7794. Коли виконується безконтактна операція зняття коштів без картки, то основний мерчант автоматично змінюється на додатковий відповідний до даної операції. В імені банкомата змінюється другий літерний символ на «L».

Так, згідно виписки по карті ОСОБА_12 № НОМЕР_1 від 09.09.2019 року, під час зняття коштів мерчант банкомата відповідно було змінено на № СLНМ7794.

Таким чином, у разі зняття готівкових коштів із банкомата з використанням фізичної (пластикової) банківської карти мерчант буде САНМ7794, а у разі зняття коштів без картки - НОМЕР_3 , дані мерчанти САНМ7794 та СLНМ7794 належать одному у тому ж банкомату.

Наведене спростовує доводи сторони захисту та висновки суду про відмінність зазначення номеру банкомату на фото, наявного у слідчого ОСОБА_14 , та оглянутого лазерного диска слідчим.

За епізодом пропозиції та надання ОСОБА_10 неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище- ОСОБА_14 , тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, показання ОСОБА_10 щодо провокації злочину та ніби-то необхідності надання благодійної допомоги, повністю спростовуються, а винуватість ОСОБА_10 доводиться наступними, дослідженими судом першої та апеляційної інстанції доказами, зокрема:

- показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_10 сам запропонував, та, в подальшому, надав йому неправомірну вигоду за вчинення на користь нього дій, а саме не притягнення його до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження за ч.2 ст. 185 КК України.

Не вірити цим показанням свідка у колегії суддів підстав немає, оскільки вони узгоджуються з іншими, дослідженими доказами, тому не викликають сумнівів у їх достовірності, та підтверджуються даними протоколів слідчих дій та протоколів про результати здійснення негласних слідчих дій, огляду аудіо - та відео записів, складених уповноваженими органами за результатами негласних слідчих розшукових дій, зокрема: даними:

- протоколу огляду місця події від 15.05.2020, з доданим до нього відеозаписом цієї слідчої дії, з якого слідує, що на столі ОСОБА_14 виявлено грошові кошти в сумі 4000 грн., які ОСОБА_10 надавав ОСОБА_14 за закриття кримінального провадження стосовно нього;

-висновку експерта №2.1-0164:20 від 18.06.2020 року, з якого слідує, що надані на дослідження банкноти відповідають за способами друку та спеціальними елементами захисту грошовим знакам аналогічних номіналів та зразків, які знаходяться в офіційному обігу країни виробника України. Банкноти виготовлені поліграфічним способом та за допомогою плоских, високих та глибоких форм друку;

- протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18.05.2020 та протоколом про результати здійснення аудіо-, відеоконтролю особи від 18.05.2020, якими зафіксовано факт надання ОСОБА_10 неправомірної вигоди ОСОБА_14 ;

- доручення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 15.05.2020, згідно з яким слідчому ОСОБА_15 доручено проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального експерименту;

- клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відео контролю особи від 15.05.2020, з якого слідує, що слідчий ОСОБА_15 просив надати дозвіл на здійснення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відео контролю ОСОБА_10 , в місцях його тимчасового перебування на території м.Кам`янець-Подільський Хмельницької області, строком до 13 червня 2020, включно, з дня отримання такого дозволу;

- постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 15.05.2020, згідно з якою постановлено провести контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, в період 15.05.2020 по 13.06.2020, упродовж 30 діб;

- ухвали Хмельницького апеляційного суду від 15.05.2020, якою надано дозвіл на здійснення аудіо-, відео контролю ОСОБА_10 , його розмов або інших звуків, рухів, дій пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування на території м.Кам`янець-Подільський Хмельницької області, з 15.05.2020 по 13.06.2020 включно;

- протоколу про результати здійснення аудіо-, відео контролю особи від 18.05.2020 року, яким зафіксовано розмову та відеозапис ОСОБА_10 і слідчого ОСОБА_14 , де зафіксовано факт надання ОСОБА_10 неправомірної вигоди слідчому ОСОБА_14 в робочому кабінеті №17 Кам`янець-Подільського ВП ГУНП;

- додатку до протоколу про результати здійснення аудіо-, відео контролю особи від 18.05.2020 року-карти пам`яті Trahstyn Micro SD Gb770, на якій зафіксований аудіо-відеозапис цієї негласної слідчої(розшукової дії щодо ОСОБА_10 .

Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви в об`єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації ні виправданим, ні його захисником не надано.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення ОСОБА_10 вказаних кримінальних правопорушень, які покладені в основу обвинувального акту, були отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Як зазначалось вище, відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні, або відсутність такої з достовірністю випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

Згідно з приписами ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

- вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа,

- кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим,

- в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Із цього випливає, що суд, при розгляді кримінального провадження, повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що виправдовуючи ОСОБА_10 за ч.2ст.185 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим а виправдовуючи його за ч.3ст.369 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

Разом з тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не виконав вищенаведених вимог закону, належним чином не перевірив доводи органів досудового розслідування та прокурора про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні вказаних злочинів, не провів належний аналіз та не дав відповідної оцінки фактичним даним, які містяться в показаннях потерпілої, свідків, виправданого ОСОБА_10 та в письмових доказах. У вироку відсутній системний аналіз змісту цих документів, відсутні посилання чому суд не взяв до уваги та відхилив показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , пославшись на неприязні відносини з ОСОБА_10 , безпідставно відхилив показання потерпілої ОСОБА_12 , а також, безпідставно відхилив дані письмових доказів, які прямо та безпосередньо вказують на ОСОБА_10 , як на особу, яка вчинила ці злочини, що вплинуло на обґрунтованість ухваленого по справі вироку, про що свідчать такі обставини.

Так, орган досудового слідства обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України обґрунтував рядом доказів, зокрема, показаннями потерпілої ОСОБА_12 , а також об`єктивними даними протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 30.12.2019; випискою про рух коштів, наданою ОСОБА_12 слідчому по її картковому рахунку та фотознімками з банкомату; протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 18.02.2020, який проведено на підставі ухвали слідчого судді від 18 лютого 2020 року; протоколом огляду речового доказу від 11.06.2020 - DVD-R диску.

Обвинувачення у вчиненні ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, обґрунтовано рядом доказів, зокрема, - рапортом слідчого СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_14 від 14.05.2020; показаннями свідка ОСОБА_14 ; ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 15.05.2020 про дозвіл на здійснення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_10 ; протоколом про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18.05.2020 та протоколом про результати здійснення аудіо-, відеоконтролю особи від 18.05.2020, заявою слідчого СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_14 від 15.05.2020 про надання дозволу на проведення огляду його службового кабінету; протоколом огляду місця події від 15.05.2020- кабінету ОСОБА_14

Допитавши потерпілу ОСОБА_12 , по епізоду крадіжки грошових коштів та дослідивши докази у кримінальному провадженні, суд першої інстанції визнав їх недостатніми та зробив висновок, що обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України не знайшло свого підтвердження, оскільки зазначені докази, поза розумним сумнівом, не доводять, що зазначені грошові кошти потерпілої були таємно викрадені, а також тієї обставини, що цю крадіжку вчинив саме обвинувачений ОСОБА_10 .

Основним доводом такого висновку, як убачається з вироку, є показання обвинуваченого ОСОБА_10 про непричетність до вчинення злочину неприязні відносини між обвинуваченим та потерпілою і її зацікавленість у притягненні обвинуваченого до кримінальної відповідальності та недопустимість, наданих органом досудового розслідування вказаних доказів, які не підтверджують вину ОСОБА_10 .

Проте, такий висновок суду не ґрунтується на законі і не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Оцінюючи показання потерпілої ОСОБА_12 з приводу таємного заволодіння її коштів в сумі 4000грн. з банківського карткового рахунку ОСОБА_10 , суд послався на те, що із зазначених показань потерпілої вбачається, що вона лише припускає, що крадіжку належних їй грошових коштів міг здійснити саме ОСОБА_10 , крім того вона перебуває у неприязних відносинах із обвинуваченим, а отже є зацікавленою в результатах розгляду кримінального провадження, зокрема притягнення останнього до кримінальної відповідальності за вчинення інкримінованих йому діянь.

Разом з тим, суд не врахував, що потерпіла, у своїх показаннях стверджувала, що не вміє та ніколи не користувалася послугою зняття готівки з банкомату без картки та не просила цього робити ОСОБА_10 . Про вчинення крадіжки ОСОБА_10 грошових коштів з її карткового рахунку їй стало відомо після отримання від працівників «Приват Банку» виписки про рух коштів та фотознімків з банкомату по її рахунку, на яких був зображений ОСОБА_10 та які потерпіла в подальшому надала слідчому у кримінальному провадженні №0001407.

Зазначені обставини повністю узгоджуються з іншими доказами, зокрема, з протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 30.12.2019, згідно з яким ОСОБА_12 повідомила про крадіжку коштів з її карткового рахунку ОСОБА_10 , який до вчинення крадіжки представлявся як ОСОБА_26 .

Судом помилково зроблено висновок про недопустимість доказів, що надані стороною обвинувачення, на підтвердження винності ОСОБА_10 , а саме, фотознімків з банкомату CAHM7794, на яких зафіксовано особу чоловічої статті, яка знаходиться біля зазначеного банкомату 09.09.2019 о 10:19:21, 12:59:37 та 13:00:02, оскільки прокурором не надано будь-яких належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження тієї обставини, що вказані фотознімки з банкомату були отримані стороною обвинувачення у передбаченому КПК України порядку, зокрема на підставі ухвали слідчого судді чи суду про тимчасовий доступ до цих документів.

На переконання апеляційного суду, вказаний доказ безпідставно визнано судом недопустимим, оскільки на фотознімках, наданих потерпілою ОСОБА_27 слідчому, зафіксовано обвинуваченого ОСОБА_10 , які вона отримала безпосередньо в банку, користуючись своїми правами клієнта на підставі ст. 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність», які в подальшому надала слідчому, у відповідності до п.3 ч.1 ст. 56 КПК України, так як потерпіла вправі подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду. Крім цього, як було встановлено, на підтвердження вказаної інформації, слідчим на підставі ухвали Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 22.01.2020 року отримано інформацію з АТ КБ «Приват Банк», яка узгоджується з тією, що надана потерпілою.

Із цих же підстав судом помилково визнано недопустимим доказом і фотокопію виписки про рух коштів, відкритого в АТ КБ «Приват Банк» на ім`я ОСОБА_12 карткового рахунку № НОМЕР_1 , за період з 01.08.2019-28.12.2019, яка була надана стороні обвинувачення потерпілою ОСОБА_12 , відповідно до заяви останньої.

Неспроможними є твердження суду і про те, що інші, надані стороною обвинувачення докази- дані протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 30 грудня 2019 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_12 повідомила про таємне викрадення в період часу з 03 по 09 вересня 2020 року в м.Кам`янець-Подільському ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу до належної їй банківської картки АТ КБ «Приват Банк» № № НОМЕР_1 грошових коштів в сумі близько 12000 грн., дані протоколу огляду речового доказу DVD-R диску, на якому міститься інформація щодо здійснення банківських операцій по відкритому в АТ КБ «Приват Банк» на ім`я ОСОБА_12 картковому рахунку № № НОМЕР_1 за період з 03 по 16 вересня 2019 року, з доданими до нього додатками, який був отриманий на підставі ухвали слідчого судді від 22 січня 2020 року про тимчасовий доступ до документів, підтверджують факт звернення потерпілої ОСОБА_28 до правоохоронних органів із заявою про крадіжку належних їй грошових коштів, а також ту обставину, що дійсно з відкритого в АТ КБ «Приват Банк» на ім`я ОСОБА_12 карткового рахунку № № НОМЕР_1 через термінал СLHM, що розташований по проспекту Грушевського,25, в м.Кам`янець-Подільському, 09 вересня 2019 року о 10 год. 19 хв. було знято без банківської картки готівку в сумі 1000 грн. та о 12 год. 59 хв. таким же чином 3000 грн., проте зазначені докази сторони обвинувачення, поза розумним сумнівом, не доводять, що зазначені грошові кошти потерпілої були таємно викрадені, а також і тієї обставини, що цю крадіжку вчинив саме обвинувачений ОСОБА_10 .

Колегія суддів уважає, що наведені докази, зібрані у встановлений КПК спосіб, є належними та допустимими, і у своїй сукупності, підтверджують винуватість ОСОБА_10 у заволодінні грошовими коштами потерпілої ОСОБА_12 саме таємно, поза розумним сумнівом.

Підстав не вірити показанням потерпілої ОСОБА_12 у суду першої інстанції не було і посилання на її зацікавленість в обмові обвинуваченого не доведена дослідженими доказами. Немає підстав недовіряти потерпілій і у суду апеляційної інстанції, оскільки її показання узгоджуються з дослідженими апеляційним судом доказами, які дають колегії суддів підстави зробити висновок про вчинення цього злочину саме ОСОБА_10 . Так, обвинувачений в суді апеляційної інстанції, заперечуючи зняття коштів з банківського карткового рахунку ОСОБА_12 , не заперечував перебування саме 09.09.2019 року о 13 год. біля банкомату по пр. Грушевського, 25, крім того підтвердив, що допомагав отримувати ОСОБА_12 кредити. Твердження ОСОБА_10 що це зовсім інший банкомат, ніж той, з якого були зняті грошові кошти з карточки потерпілої позбавлені підстав, оскільки, як уже зазначалось вище, на клопотання прокурора, з метою перевірки доводів апеляційної скарги, апеляційний суд звертався за роз`ясненням до Хмельницького відділення №20 АТ КБ з приводу надання інформації чому у виписці по картці ОСОБА_12 № НОМЕР_1 і фотознімку за 09.09.2019, під час зняття коштів без картки, зазначаються два різних облікових мерчанта банкомата CAHM7794 та CLHM7794 і чи належать два різних мерчанта CAHM7794 та CLHM7794 одному і тому ж банкомату, на що отримав відповідь, що у разі зняття готівкових коштів із банкомата з використанням фізичної (пластикової) банківської карти мерчант буде САНМ7794, а у разі зняття коштів без картки - НОМЕР_3 , дані мерчанти САНМ7794 та СLНМ7794 належать одному у тому ж банкомату.

Не отримання безпосередньо стороною обвинувачення, на виконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до документів від 22 січня 2020, фотознімків та відеозаписів фактів зняття коштів з банкомата ОСОБА_10 , що підтверджується даними протоколу огляду речового доказу від 11 червня 2020 року, а також дослідженою судом інформацією, що міститься на DVD-R диску, не ставить під сумнів достовірність, належність та допустимість вказаних доказів, наданих потерпілою в порядку п.3ч.1ст.56КПК України і не спростовує винуватість ОСОБА_29 у вчиненні цього злочину.

Разом з тим, колегія суддів уважає неправильною кваліфікацію дій ОСОБА_10 , органом досудового розслідування, по вказаному епізоду, за ч.2ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна(крадіжка), вчинена повторно.

Відомості про непогашені судимості мають суттєве значення для справи, оскільки характеризують особу обвинуваченого, а також впливають на кваліфікацію його діянь (наявність чи відсутність кваліфікуючих ознак певних злочинів), наявність чи відсутність обтяжуючих покарання обставин, які згідно зі ст. 91 КПК України підлягають доказуванню.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_10 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 2 ст. 125 КК України, і був засуджений вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області 31.10.2019 року, однак вказана судимість, в силу ст. 89 КК України, є погашеною, що зазначив суд у вступній частині вироку.

Як наслідок, органом досудового розслідування необґрунтовано кваліфіковано його дії за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності, а судом першої інстанції виправдано за цією нормою закону, чим допущено неправильне застосування кримінального закону, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з диспозицією ч. 1 ст. 185 КК України передбачено кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжку).

Кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 185 КК України є крадіжка вчинена повторно або за попередньою змовою групою осіб.

Згідно з ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_10 , в силу ст. 89 КК України, вважається не судимим, будь-які відомості про притягнення його до кримінальної відповідальності, у матеріалах даного кримінального провадження відсутні, а тому підстав для кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, за кваліфікуючою ознакою повторність немає.

Такі дії ОСОБА_10 , по вказаному епізоду, колегія суддів кваліфікує за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Крім того, колегія суддів не погоджується із визнанням місцевим судом недопустимими доказами по епізоду, інкримінованого ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч.3ст.369 КК України, а саме, дані: клопотання слідчого ОСОБА_15 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи №1409т від 15 травня 2020 року, ухвали Хмельницького апеляційного суду від 15.05.2020 про дозвіл на здійснення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_10 , дорученні слідчого ОСОБА_15 на проведення негласних слідчих розшукових дій, в порядку ст.40, 41 КПК України №1411т від 15 травня 2020 року, протоколі про результати здійснення аудіо, відео контролю особи №480т/4222/-2020 від 18 травня 2020 із відеозаписом цієї негласної слідчої(розшукової) дії, постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 15 травня 2020 року №382т-20 та доручення на проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії від 15 травня 2020 № 329т-20, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18 травня 2020 року, з мотивів того, що у вказаних документах невірно зазначено по-батькові обвинуваченого та несвоєчасно складено протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.

У процесі апеляційного розгляду встановлено, що неправильне зазначення по-батькові обвинуваченого, у вище вказаних процесуальних документах, є лише опискою. Даний факт підтверджується допитом слідчого ОСОБА_15 , в суді першої та апеляційної інстанції, та інформацією, яка міститься в ІІПС «АРМОР», з якої, останнім, було отримано інформацію, де невірно зазначено по батькові ОСОБА_10 , замість ОСОБА_20 вказано ОСОБА_30 .

Крім цього, зазначені вище процесуальні документи на проведення негласних слідчих дій винесені в межах даного конкретного кримінального провадження, саме стосовно ОСОБА_10 , а зазначена описка, жодним чином, не свідчить про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, іншою особою, і не є істотним порушенням, яке б давало безумовні підстави для визнання всіх цих доказів недопустимими.

Несвоєчасність складення протоколу за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту не є істотним порушенням вимог КПК і не вказує на його недопустимість, з огляду на вимоги ст. 87 КПК України. Протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18 травня 2020 року не складався одразу, оскільки проведення вказаної слідчої дії, на той момент, не було завершено та не було відкритого фіксування зазначеної процесуальної дії, а тому вказаний протокол складався виключно після закінчення таких заходів та без участі самого підозрюваного.

Оцінюючи законність протоколу огляду місця події від 15.05.2020 з доданим до нього відеозаписом цієї слідчої дії, суд помилково визнав ці докази недопустимими і зробив висновок, що при проведенні цієї слідчої дії слідчим було допущено істотні порушення вимог закону, оскільки, до проведення вказаного огляду кабінету слідчого ОСОБА_14 , ОСОБА_10 був затриманий, вимагав проводити такий огляд з участю захисника, якого йому не було забезпечено, чим порушено право підозрюваного на захист. Крім того, при проведенні цієї слідчої дії були порушенні вимоги ст. ст. 233,234,237КПК України, так як сторона обвинувачення не зверталася з клопотанням до слідчого судді про дозвіл на огляд службового кабінету №17, який використовувався слідчими СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_14 та ОСОБА_18 . Прокурором не надано доказів, які б підтверджували ту обставину, що ОСОБА_18 , як володілець службового кабінету №17, давала добровільну згоду на проведення такого огляду, також у суду є обгрунтовані сумніви, що такий дозвіл надавався слідчим ОСОБА_14 , оскільки в суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 не зміг чітко пояснити коли ним була написана заява, в якій він не заперечив проти проведення огляду його службового кабінету, до огляду чи після.

Колегією суддів установлено, що матеріали кримінального провадження містять письмову згоду ОСОБА_14 від 15.05.2020 року на проведення огляду кабінету, яким він користується та на столі в якого виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 4000 грн., які ОСОБА_10 надавав йому за закриття кримінального провадження стосовно нього.

Колегія суддів прийшла до висновку, що відповідно до протоколу огляду місця події від 15.05.2020, огляд місця події службового кабінету №17, який використовувався слідчим СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_14 та іншим слідчим ОСОБА_18 , було проведено з дотриманням вимог ст. 237 КПК України, в присутності понятих, і, зокрема, слідчого ОСОБА_14 , під час якого здійснювалась фіксація слідчої дії з використанням відеозапису.

Під час проведення цієї слідчої дії, а саме-огляду робочого дерев`яного столу слідчого ОСОБА_14 , який розташований в службовому кабінеті по вул. Шевченка, 27, м. Кам`янець Подільський, останній не заперечував проти проведення такого огляду, що він виклав у своїй заяві від 15.05.2020 слідчому ОСОБА_31 . Огляд робочого столу слідчого ОСОБА_18 не проводився. Будь- яких скарг не незаконність проведення вказаної слідчої дії від ОСОБА_14 та ОСОБА_18 не надходило, що свідчить про те, що їх законні права, слідчим, який проводив цей огляд, не були порушені, а відтак стверджувати, що слідчий ОСОБА_15 провів огляд службового кабінету №17 без згоди ОСОБА_14 та визнавати вказаний доказ недопустимим, з огляду на приписи ст. 87 КПК України у суду підстав не було.

Крім того, колегією суддів встановлено, що під час огляду місця події, будь-які слідчі дії з ОСОБА_10 , які повинні були б проводитися за участі захисника, не проводилися, у подальшому, під час затримання ОСОБА_10 та складання відповідного протоколу, участь захисника було забезпечено, а тому право на захист його не порушено..

З огляду на викладені обставини, визнання судом недопустимим доказом висновок експерта №2.1.-0164:20 від 18.06.2020, з урахуванням доктрини «плодів отруєного дерева», оскільки цей висновок ґрунтується на недопустимих доказах, отриманих під час проведеного зазначеного вище огляду місця події, є безпідставним.

Також суд першої інстанції прийшов до висновку, що інші, надані стороною обвинувачення докази, на підтвердження винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 369 КК: копія витягу з наказу т.в.о. начальника ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_16 від 11.09.2017 №311о/с «По особовому складу» про призначення ОСОБА_10 , на посаду слідчого СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області з 14 вересня 2017 року, копія наказу начальника ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_17 від 30.11.2018 №341о/с «По особовому складу» про присвоєння слідчому СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_10 спеціального звання поліції лейтенанта поліції, копія посадової інструкції слідчого СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_10 , ухвала слідчого судді від 18 червня 2020 року про надання слідчому тимчасового доступу до належних обвинуваченому ОСОБА_10 мобільних телефонів, письмова заява ОСОБА_10 про надання дозволу слідчому на проведення огляду належних йому мобільних телефонів без участі захисника від 23 червня 2020 року та протокол тимчасового доступу до речей і документів з метою огляду речового доказу від 23 червня 2020 року з доданими до нього ілюстрованими таблицями, підтверджують факт призначення ОСОБА_10 на посаду слідчого СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області, присвоєння йому чергового спеціального звання поліції та якими посадовими обов`язками він наділений, а також огляду слідчим за участю ОСОБА_10 , на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та письмової заяви ОСОБА_10 , належних останньому мобільних телефонів, які у нього були вилучені, під час затримання в порядку ст.208 КПК, в ході проведення особистого обшуку, та встановлення цією слідчою дією факту неодноразового здійснення та отримання ОСОБА_10 15 травня 2020 року дзвінків, у тому числі №, з якого, зі слів ОСОБА_10 , телефонував слідчий ОСОБА_14 , поза розумним сумнівом, не доводять вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції помилково зроблено такий висновок, оскільки всі дослідженні судом докази, по вказаному епізоду є належними, допустимими і беззаперечно доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні цього злочину.

Аналізуючи всі досліджені в процесі апеляційного розгляду докази в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про те, що ОСОБА_10 своїми умисними діями, які виразились в пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду, а так само наданні такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того хто пропонує будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.369 КК України, а тому кваліфікація його дій органом досудового розслідування, за цією нормою закону, є вірною.

Колегія суддів зауважує, що сторона захисту не заперечувала статус ОСОБА_14 , що він, відповідно до своїх службових обов`язків, на час інкримінованого ОСОБА_10 злочину за ч.3ст.369 КК України, займав відповідальне становище, проводив досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні, уповноважений на прийняття процесуальних рішень, відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК є службовою особою, яка займає відповідальне становище, а саме службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць, що підтверджено, зазначеними вище копіями наказів та посадової інструкції.

На думку колегії суддів показання ОСОБА_10 , які суд поклав в основу виправдувального вироку, є нелогічними та не послідовними, оскільки останній розумів, що його підозрюють у вчиненні крадіжки грошових коштів в ОСОБА_12 , а тому, намагався уникнути відповідальності за вчинення цього злочину шляхом пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище та наданні цій особі саме неправомірної вигоди, а не благодійної допомоги, на що вказує обвинувачений.

Стороною захисту, в наданих запереченнях та поясненнях, під час апеляційного розгляду, не спростовано доводи прокурора про належність та допустимість доказів, які досліджувались судом першої та апеляційної інстанції, на підтвердження винуватості ОСОБА_10 у вчиненні цих кримінальних правопорушень.

Що стосується доводів ОСОБА_10 та його захисника про наявність провокації на вчинення злочину з боку працівників правоохоронного органу, то слід зазначити наступне.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Європейський суд з прав людини вважає, що дії агента "не провокація", тільки коли ініціатива злочину йде від потенційного підозрюваного, а правоохоронець лише проводить «пасивне розслідування». Але до початку операції мають існувати достатні підстави вважати, що може бути вчинений злочин (рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

Сторона захисту не надала, незважаючи на встановлений у ст. 92 КПК, обов`язок доказування, жодних даних на підтвердження наявності провокації з боку працівників правоохоронних органів. В ході судового розгляду апеляційним судом не встановлено факту підбурювання обвинуваченого до вчинення злочину, не наведено стороною захисту і доводів, які б свідчили про «активність» дій правоохоронних органів.

Навпаки, з досліджених в судовому засіданні процесуальних документів, у тому числі даних протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, вбачається, що ОСОБА_10 усвідомлюючи, що він є потенційним підозрюваним у кримінальному провадженні №0001407 від 30.12.2029 року за ч. 1 ст. 185 КК України, перебуваючи у приміщенні робочого кабінету № 17 СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області, під час спілкування із слідчим ОСОБА_14 , просить не давати подальшого ходу кримінальному провадженню та кладе на стіл слідчого гроші у конверті, що свідчить про те, що ОСОБА_10 самостійно проявляв ініціативу надати неправомірну вигоду. При цьому мав при собі, заздалегідь приготовленні, грошові кошти у сумі 4000 грн., які були виявлені, оглянуті та вилучені під час проведення огляду місця події.

Вищенаведене дає підстави колегії суддів для висновку про невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосував законн України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.2,3,4 ч.1 ст. 409, 411, 412, 413КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_10 слід визнати винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1ст.185 КК України та злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

При вирішенні питання про призначення ОСОБА_10 покарання за вказані кримінальні правопорушення, колегія суддів керується ст.ст. 50, 65 КК України та враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, зокрема, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 369 КК України, відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких, є корупційним, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, відноситься до кримінального проступку, особу винного, який, в силу ст. 89 КК України, не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на спеціальних обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні трьох малолітніх дітей, є-ФОП(фізичною особою підприємцем).

Обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, колегія суддів не встановила.

З огляду на погашену судимість за попереднім вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 31.10.2019 року, слід виключити з обвинувачення ОСОБА_10 обтяжуючу покарання обставину, відповідно до ст. 67 КК України-рецедив злочину.

Ураховуючи викладене та конкретні обставини вчиненого, колегія суддів дійшла переконання про призначення обвинуваченому покарання у межах санкції ч.1ст.185 КК України, у виді арешту, та у межах санкції ч.3 ст.369 КК України, у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Виходячи із засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на суспільну небезпеку тяжкого корупційного кримінального правопорушення та об`єкт посягання, суд вважає, що для виправлення ОСОБА_10 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень недостатнім буде покарання у виді позбавлення волі на рівні мінімальної межі санкції частини статті.

У той же час, враховуючи особу обвинуваченого, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також інші обставини кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що покарання в максимальному розмірі також буде очевидно несправедливим через надмірну суворість.

Враховуючи вищевикладене, суд переконаний, що для виправлення ОСОБА_10 та запобігання вчиненню ним нових злочинів достатнім буде основне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять)років.

Застосування до ОСОБА_10 положень статей 69, 75 КК України, а саме призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, та звільнення від відбування покарання з випробовуванням не є можливим відповідно до зазначених положень КК України у зв`язку з тим, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.369 КК України, відноситься до корупційних.

Санкція ч. 3 ст. 369 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від чотирьох до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.

Відповідно до положень ст. 59 цього Кодексу покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.

З вище наведеного слідує, що особливістю конфіскації майна є те, що вона: може бути призначена лише у випадках прямо передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу України; встановлена за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_10 вчинив корупційне кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 369 КК України, з корисливих мотивів, що свідчить про обов`язковість призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_29 за ч.1 ст.185 КК України колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до положень ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_10 відноситься до кримінальних проступків.

Пунктом 2 частини 1 ст. 49 КК України регламентовано, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Згідно з приписами ч.5 ст.74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Санкція ч.1 ст.185 КК України( в редакції закону 2617-V111 від 22.11.2018) передбачає найсуворіше покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років, тобто, як зазначалось вище, кримінальне правопорушення, передбачене частиною цієї статті відноситься до кримінальних проступків.

На даний час строк притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності сплив.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_10 заперечив проти звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення цього кримінального проступку у зв`язку із закінченням строків давності.

Оскільки відповідно до ст. 12 КК України ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, а станом -на час розгляду кримінального провадження апеляційним судом вже минуло понад три роки з часу його вчинення обвинуваченим, колегія суддів вважає за необхідне звільнити обвинуваченого ОСОБА_10 від призначеного покарання за цією статтею, у зв`язку із закінченням строків давності, відповідно до вимог п.2 ч.1ст. 49 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_10 покарання, в межах санкції ч. 1 ст.185 КК України, у виді у арешту, строком на 4 місяці, а також звільнити від призначеного покарання на підставі ч.5 ст. 74, п. 2 ч.1 ст. 49 КК України КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Долю речових доказів апеляційний суд вирішує у порядку ст. 100 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст. 124 КПК України, з ОСОБА_10 підлягає стягненню витрати за проведення експертизи.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виправдувальний вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_10 підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з ухваленням щодо ОСОБА_10 нового обвинувального вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411,412,413, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 04 листопада 2021 щодо ОСОБА_10 скасувати.

Ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185 та ч.3 ст. 369 КК України та призначити йому покарання:

-за ч.1 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 4 місяці.

На підставі ч.5 ст.74, п.2 ч.1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_10 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

-за ч.3 ст. 369 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна, крім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_10 строк тримання під вартою з 15 травня 2020 по 16 травня 2020 включно, з розрахунку, відповідно до ч.5ст.72 КК України, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Скасувати арешт на майно - 5 паперових згортків аркушів паперу формату А4, в які були поміщені грошові кошти в сумі-4тис.гр., мобільний телефон марки Xiaomi ІМЕІ НОМЕР_4 в чохлі, кнопковий мобільний телефон марки Nokia , 4 купюри номіналом 1000 грн. серії та номери А30563006, А30563011, А30563003, А30563002, що накладений ухвалою слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 19 травня 2020 року.

Речові докази:

- грошові кошти, а саме 4купюри номіналом 1000 грн., серії та номери А30563006, А30563011, А30563003, А30563002, які були предметом злочину і були поміщенні до паперового згортку, грошові кошти в сумі 698 грн. 25 коп., які були виявлені і вилученні під час затримання ОСОБА_32 і поміщенні до паперового конверту №1-конфіскувати в дохід держави.

-посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 № НОМЕР_5 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу Nissan Leaf, р.н. НОМЕР_6 серія та номер НОМЕР_7 , два договори із ломбарду, які були вилучені у ОСОБА_10 та поміщені до паперового конверту №2-повернути ОСОБА_10 .

-сонцезахисні окуляри, аркуш паперу із рукописними написами, запальничку із написом WOG, в`язку ключів, пачку сигарет Sobranie із шістьма сигаретами, які були вилучені та поміщені до пакету №3 і які не представляють цінності, повернути ОСОБА_10 .

-мобільний телефон марки Xiaomi ІМЕІ НОМЕР_4 в чохлі та мобільний телефон марки Nokia, які були вилучені та поміщені до паперового конверту №4 конфіскувати в дохід держави

-лазерний компакт-диск DVD-R 4,7 GB, який приєднаний до матеріалів кримінального провадження (т.1 а.с.137), залишити там же, протягом усього часу зберігання матеріалів кримінального провадження.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_1 ОСОБА_2