ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 208/2160/18

провадження № 51-1868кмо22

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_10 ,

засудженого ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000063, за обвинуваченням

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ново-Вітебськ Софіївського району Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2021 року за ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді арешту на строк 3 місяці,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_10 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 21 квітня 2022 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини

За вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року ОСОБА_11 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 307 ККдо покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 ККшляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2021 року, покаранням, призначеним за вироком від 21 грудня 2021 року, остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Згідно з вироком ОСОБА_11 за невстановлених обставин незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, який надалі почав незаконно зберігати при собі з метою збуту.

29 січня 2018 року об 11:20 ОСОБА_11 , перебуваючи біля будинку № 9 по вул. Йосипа Манаєнкова в м. Кам`янському Дніпропетровської області, зустрівся з громадянином під вигаданими даними - ОСОБА_12 , який був залучений працівниками поліції з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_11 , пов`язаної з незаконним збутом наркотичних засобів, для здійснення оперативної закупки.

Під час зустрічі ОСОБА_12 передав ОСОБА_11 заздалегідь ідентифіковані працівниками поліції для здійснення оперативної закупки грошові кошти на загальну суму 100 грн для оплати за наркотичний засіб - опій ацетильований та запакований медичний шприц об`ємом 2 мл.

У цей же день об 11:29 ОСОБА_12 зайшов до приміщення майстерні «Ремонт взуття», розташованої в ТК «Меркурій» за адресою: просп. Т. Шевченка, 46, м. Кам`янське, у якому ОСОБА_11 , з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, наповнив вищевказаний медичний шприц із медичного шприца більшого об`єму рідиною коричневого кольору масою 0,8849 г та передав його ОСОБА_12 .

Після чого об 11:40 ОСОБА_12 , повернувшись до автомобіля співробітників поліції, добровільно видав придбану в ОСОБА_11 рідину коричневого кольору масою 0,8849 г, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, - опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,0541 г, котру йому незаконно збув ОСОБА_11 .

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 21 квітня 2022 року вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року щодо ОСОБА_11 залишено без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_11 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Обґрунтовуючи свої вимоги, вказує на те, що судами першої та апеляційної інстанцій не надано належної оцінки доводам сторони захисту щодо незаконності початку досудового розслідування стосовно ОСОБА_11 . За доводами захисника, вказане кримінальне провадження було розпочато без достатніх правових підстав, за відсутності будь-яких рапортів працівників поліції або заяв про вчинення засудженим кримінального правопорушення і це є підставою до визнання недопустимими всіх доказів у провадженні як отриманих з порушенням норм кримінального процесуального закону, а крім того, свідчить про провокування, проте суди належно не зважили на аналогічні доводи сторони захисту.

Вважає також, що недопустимим доказом має бути визнаний протокол проведення впізнання за фотознімками з тих підстав, що орган досудового розслідування мав реальну можливість провести впізнання особи ОСОБА_11 , натомість вдався до проведення впізнання за фотознімками. Вказує, що Верховний Суд у постанові від 03 серпня 2021 року (справа № 761/6970/14-к) обґрунтував висновок про визнання протоколу впізнання за фотознімками недопустимим доказом за таких обставин.

Крім того, через невідповідність вимогам закону процесуальних документів, складених прокурором, захисник вважає недопустимими доказами постанову про проведення негласної слідчої розшукової дії (далі - НСРД) - контроль за вчиненням злочину та клопотання про надання дозволу на проведення НСРД - втручання у приватне спілкування шляхом аудіо-, відеоконтролю особи.

Наполягає на тому, що матеріали НСРД є недопустимими доказами з таких підстав: за відсутності окремої постанови про залучення конфідента був порушений порядок залучення особи до конфіденційного співробітництва і участь ОСОБА_12 у проведенні НСРД була незаконною; вказаний конфідент не був допущений до державної таємниці всупереч приписам ст. 517 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

При цьому захисник заперечує додержання порядку отримання органом досудового розслідування грошових коштів, використаних під час НСРД - контрольної закупки, оскільки в матеріалах справи немає корінця платіжного доручення, який би свідчив про видачу коштів уповноваженим працівникам із фонду витрат спеціального призначення, і це унеможливило перевірку в суді того, що саме ті грошові кошти, того ж номіналу, серії та номера, які видані з бюджету для проведення НСРД, були використані під час здійснення контрольної закупки. Також вказує, що відсутні дані про повернення коштів до відповідного підрозділу МВС України.

Також акцентує на тому, що протоколи про результати проведення НСРД було складено з порушенням строків, визначених приписами ст. 252 КПК, внаслідок чого ці докази також мають бути визнані недопустимими.

Як на істотні порушення кримінального процесуального закону стосовно складання протоколів НСРД посилається на те, що в протоколах не зазначено, кому саме слідчий доручив проведення відеофіксації; відсутнє посилання на технічні засоби такої фіксації та первинні носії інформації; відомості про долучення до протоколів НСРД двох MSD 8G з інвентарними номерами 374т та 375т суперечать відомостям із листа начальника РСС Кам`янського ВП про те, що надаються два MSD 8G з інвентарними номерами 374 та 375, а крім того, ці додатки не визнані судом як докази винуватості засудженого.

Наполягає захисник також на тому, що був порушений порядок дослідження доказів, позаяк місцевий суд досліджував шприц із речовиною в кількості приблизно 0,3 мл, хоча вилучався та був переданий експерту для дослідження шприц із речовиною 0,8849 г.

Крім того, зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК, оскільки не містить обґрунтованих мотивів прийнятого рішення та переконливого спростування доводів сторони захисту.

Підстави передачі провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - об`єднана палата)

Згідно з приписами ч. 2 ст. 434-1 КПКсуд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.

У Верховному Суді висловлені дві протилежні правові позиції щодо оцінки доказів на предмет їх допустимості в разі відсутності в матеріалах кримінального провадження «корінця платіжного доручення» як документа на підтвердження легітимності використаних правоохоронними органами грошових коштів під час оперативної закупки, проведеної з використанням грошових коштів зі спеціальних фондів правоохоронних органів.

У постановах колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 19 липня 2022 року (справа № 758/14965/14-к, провадження № 51-3876км21) та від 31 січня 2023 року (справа № 761/34884/15-к, провадження № 51-1742км22) йдеться про те, що належним підтвердженням легітимності грошових коштів, які використовуються під час оперативної закупки, є саме «корінець платіжного доручення», виданого відповідною фінансовою установою, який свідчить про видачу працівникам правоохоронних органів видатків спеціального призначення у кримінальному провадженні, та авансові звіти про використання коштів, а його відсутність у матеріалах кримінального провадження є грубим порушенням кримінального процесуального законодавства.

Аналогічна позиція зазначена, зокрема, у постановах колегії суддів Другої судової палати від 17 листопада 2020 року (справа № 459/1786/17, провадження № 51-3612км20) та Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 01 липня 2022 року (справа № 643/10749/14-к,провадження № 51-2273км20).

Водночас у постановах колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 13 вересня 2022 року (справа № 740/3630/20, провадження № 51-119км22) та Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 16 лютого 2022 року (справа № 613/1306/13-к,провадження № 51-3518км21) Суд виходив із того, що для підтвердження законності джерела походження грошових коштів, виділених для проведення оперативної закупки, достатньо наявних у матеріалах кримінального провадження інших документів, зокрема таких, як: довідка про видачу коштів за видатками спеціального призначення; протокол огляду, помітки та видачі грошових коштів з фіксацією серій і номерів купюр.

Зважаючи на вказане вище, спираючись на положення ст. 434-1 КПК, колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду передала провадження на розгляд об`єднаної палати, оскільки не погодилася з висновком про те, що за наявності в матеріалах кримінального провадження інших документів про джерело походження грошових коштів із видатків спеціального призначення відсутність у матеріалах справи саме «корінця платіжного доручення» може викликати обґрунтовані сумніви в легітимності джерела походження грошових коштів, використаних правоохоронними органами під час оперативної закупки, і що ця обставина утворює собою таке порушення вимог кримінального процесуального закону, яке можна вважати істотним, що зумовлює похідний наслідок стосовно визнання доказів, здобутих у результаті проведення НСРД, недопустимими.

Позиції учасників судового провадження

Захисник і засуджений підтримали вимоги касаційної скарги, просили їх задовольнити з мотивів, викладених у ній.

Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, навів відповідні мотиви та просив оскаржені судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, об`єднана палата дійшла висновку, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до положень ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. У ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням вимог законодавства та з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404, 405 КПК.

Згідно з приписами ст. 419 названого Кодексу в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Здійснюючи апеляційний перегляд, суд зобов`язаний проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні даними всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення поданої скарги без задоволення суд повинен переконливо аргументувати свою позицію.

Під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_11 суди попередніх інстанцій указаних вимог закону дотрималися.

Щодо доводів про недотримання приписів ст. 86 КПК через незаконність початку досудового розслідування кримінального провадження (без достатніх правових підстав), за відсутності рапортів працівників поліції або заяв про вчинення кримінального правопорушення.

За приписами ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), розпочати розслідування.

Отже, початок досудового розслідування пов`язується з надходженням або самостійним виявленням слідчим, прокурором із будь-якого джерела обставин інформації, що може свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Самостійне виявлення кримінального правопорушення з будь-якого джерела слідчим чи прокурором означає, що ці суб`єкти кримінального процесу самі, незалежно від чиїхось заяв і повідомлень, виявляють ознаки кримінального правопорушення, зокрема, під час здійснення досудового розслідування іншого кримінального правопорушення в ході отримання й оцінки відповідних фактичних даних.

Підставою внесення до ЄРДР відповідних відомостей є наявність у них об`єктивних фактичних даних, які б дійсно свідчили про існування фактів та обставин, які у своїй сукупності вказують на ознаки вчинення кримінального правопорушення, про що вже зазначав Верховний Суд у постанові від 30 вересня 2021 року (справа № 556/450/18, провадження № 51-4229км20).

До матеріалів справи долучено доручення слідчого СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області начальникові УПН ГУНП в Дніпропетровській області про проведення слідчих (розшукових) дій (НСРД) у порядку ст. 40 КПК, де відображені відомості про те, що в рамках досудового розслідування кримінального провадження № 0002003 за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК працівники отримали інформацію про мешканця м. Кам`янського, який на території вказаного міста займається незаконним збутом наркотичного засобу «опій».

За витягом із ЄРДР № 0000063 від 09 січня 2018 року відомості про кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК внесені на підставі матеріалів правоохоронних органів, за якими особа, яка мешкає в м. Кам`янському, здійснює незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій» за місцем свого проживання та в інших місцях міста.

Об`єднана палата звертає увагу, що спеціальні вимоги встановлені саме щодо прийняття та реєстрації заяв і повідомлень (усних чи письмових), які спрямовують до правоохоронного органу треті особи, де, наприклад, за вимогами ст. 8 Закону України від 12 листопада 2015 року № 794-VIII «Про Державне бюро розслідувань» заяви чи повідомлення про кримінальні правопорушення або про необґрунтовані активи, у яких не зазначені прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника, розглядаються за умови, що відповідна інформація стосується конкретної особи або містить фактичні дані про вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, які можуть бути перевірені, й усі отримані із заяв і повідомлень, а також виявлені з інших джерел відомості про обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, вносяться до ЄРДР у порядку, передбаченому КПК.

Процесуальні наслідки, визначені в ч. 8 ст. 223 КПК, у разі проведення слідчих (розшукових) дій (далі - СРД) після закінчення строків досудового розслідування, у системному взаємозв'язку з положеннями ч. 3 ст. 214 КПК недвозначно вказують на те, що недійсними є СРД (НСРД), вчинені до внесення відповідних відомостей до ЄРДР, а отримані внаслідок них докази є недопустимими (за винятком випадків, визначених у ч. 3 вказаної статті).

З урахуванням приписів ч. 3 ст. 214 КПК здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не тільки не допускається, а і тягне за собою відповідальність, встановлену законом, тобто обов'язок зазнати осуду з боку держави за протиправну поведінку та перетерпіти встановлені судовим рішенням (або іншим належним актом) обмеження особистих або майнових прав (свобод, інтересів), і законом не встановлено іншої, крім кримінальної, дисциплінарної, цивільно-правової, адміністративної відповідальності чи відповідальності в справі про адміністративне правопорушення.

При цьому у статті 86 КПК закріплено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Законодавче закріплення положень щодо допустимості доказів та визнання їх недопустимими є гарантією забезпечення конституційних прав, свобод та законних інтересів кожного учасника кримінального провадження, їх захисту від неправомірних дій і зловживання владою особами, які здійснюють кримінальне провадження, дотримання належної процедури та ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення суду.

Попри те, що кримінальний процесуальний закон не визначає критеріїв допустимості доказів у контексті реалізації приписів ст. 86 КПК, вони визначені в доктрині кримінального процесуального права: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела; одержання фактичних даних належним суб'єктом; одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних.

Зазначені критерії підлягають застосуванню з урахуванням положень ч. 1 ст. 412 КПК. Загальнопоширеним і в темпоральному аспекті укоріненим у практиці застосування норм кримінального процесуального закону є такий правозастосовний підхід, за яким докази, отримані в кримінальному провадженні з грубим порушенням установленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Натомість жодна норма кримінального процесуального закону не встановлює підстав до визнання доказів недопустимими через те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній документ або інший носій інформації, дані з якого про кримінальне правопорушення стали підґрунтям до прийняття уповноваженою особою рішення про внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

В аспекті реалізації приписів ч. 1 ст. 214 КПК об`єднана палата не вбачає в цьому провадженні порушення вимог кримінального процесуального закону, з огляду на що відхиляє доводи сторони захисту.

Щодо вимог про визнання недопустимим доказом протоколу проведення впізнання за фотознімками з тих підстав, що орган досудового розслідування мав реальну можливість провести впізнання особи ОСОБА_11 , натомість провів впізнання за фотознімками.

Захисник свої вимоги обґрунтовує мотивами, на які, серед інших, спирався Верховний Суд у постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 03 серпня 2021 року (справа № 761/6970/14-к, провадження № 51-5694км20) щодо обґрунтування висновку про недопустимість протоколу впізнання за фотознімками з тих підстав, що закон допускає впізнання за фотознімками або матеріалами відеозапису лише в разі необхідності, тобто за реальної неможливості забезпечення присутності особи, яка підлягає впізнанню.

Як вбачається зі змісту вказаної постанови, протокол впізнання за фотознімками був визнаний недопустимим доказом як через порушення, які були допущені під час проведення самої слідчої дії, що не відповідає вимогам ст. 228 КПК, так і через те, що в протоколі не було зазначено про реальну неможливість провести слідчу дію без участі особи, яку впізнають.

Об`єднана палата враховує, що у правозастосовній практиці Верховного Суду висловлено й інші підходи, за якими колегії суддів виходять із того, що жодних імперативних вимог стосовно пред'явлення для впізнання виключно безпосередньо самої особи, а не її фотознімків законодавством не передбачено, так само як і обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками (зокрема, у постановах Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 06 лютого 2020 року (справа № 442/6175/18, провадження № 51-5164км19), Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 10 листопада 2022 року (справа № 226/471/20, провадження № 51-4458км21), від 10 лютого 2022 року (справа № 523/8553/16-к, провадження № 51-4224км21), від 02 травня 2023 року (справа № 750/5546/21, провадження № 51-3908км22), від 18 травня 2023 року (справа № 335/1807/15-к, провадження № 51-3621км22), Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 02 лютого 2022 року (справа № 754/2710/20, провадження № 51-3404км21), від 19 серпня 2022 року (справа № 203/14/20, провадження № 51-1025км22), від 17 жовтня 2022 року (справа № 127/13109/19, провадження № 51-2112км21), від 30 листопада 2022 року (справа № 149/1259/17, провадження № 51-2626км22).

Об`єднана палата виходить із того, що положення ч. 6 ст. 228 КПК дозволяють, за необхідності, провести впізнання за фотознімками з додержанням вимог, зазначених у частинах 1, 2 вказаної статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість подальшого пред'явлення особи для впізнання.

Жодних імперативних вимог щодо пред'явлення для впізнання виключно безпосередньо самої особи, а не її фотознімків законодавством не передбачено, так само як і обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками.

За приписами ст. 40 КПКслідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності і уповноважений проводити СРД та НСРД у випадках, встановлених цим Кодексом, з дотримання порядку їх здійснення.

З огляду на те, що закон не встановлює обов`язковості обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками, слідчий самостійно, з урахуванням усіх обставин визначає спосіб проведення впізнання особи. Наявність у слідчого реальної можливості провести впізнання особи сама по собі не унеможливлює прийняття та реалізацію слідчим рішення про проведення впізнання за фотознімками.

Об`єднана палата враховує також, що свідка ОСОБА_12 було опитано перед впізнанням про обставини, за яких він бачив ОСОБА_11 . На запитання слідчого, зокрема щодо того, чи впізнає він на пред`явлених фотознімках особу, свідок указав на фото № 3, на якому зображений ОСОБА_11 . При цьому у протоколі відображено, за якими саме ознаками свідок впізнав особу засудженого за фотознімками. Для впізнання було надано фотознімки із зображеннями на них подібних між собою за рисами обличчя осіб чоловічої статі без різких відмінностей між собою. Всі учасники слідчої дії підписали протокол та не висловлювали будь-яких зауважень до нього.

Як хід процесуальної дії, так і її результати оформлено відповідно до приписів ст. 104 КПКз урахуванням особливостей, установлених у ст. 228 вказаного Кодексу. Таким чином, орган досудового розслідування дотримався вимог статей 223, 228 КПК.

Відповідний протокол був предметом дослідження судів попередніх інстанцій і відомості, відображені в ньому, правильно покладено в обґрунтування висновку про винуватість засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Сам собою факт знайомства ОСОБА_12 з ОСОБА_11 не може бути підставою для визнання зазначеного доказу недопустимим. Процесуальний закон не забороняє пред'явлення особи для впізнання у разі особистого знайомства з особою, яка впізнає. Зазначена слідча дія проводиться не тільки задля отримання (збирання) доказів, а й з метою перевірки вже отриманих в ході досудового розслідування фактичних даних, зокрема показань свідка.

Враховуючи викладене вище об`єднана палата відхиляє доводи захисника як такі, що не ґрунтуються на законі.

Щодо вимог визнати матеріали НСРД недопустимими доказами з тих підстав, що за відсутності окремої постанови про залучення конфідента був порушений порядок залучення особи до конфіденційного співробітництва, що участь конфідента у проведенні НСРД була незаконною, що всупереч приписів ст. 517 КПК конфідент не був допущений до державної таємниці.

За усталеною судовою практикою під конфіденційним співробітництвом слід розуміти негласні відносини, що встановлюються уповноваженими органами з повнолітньою дієздатною особою і на засадах добровільності та конспіративності використовуються для вирішення завдань кримінального провадження.

За приписами ч. 1 ст. 275 КПК під час проведення НСРД слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення НСРД у випадках, передбачених цим Кодексом.

Залучення до конфіденційного співробітництва є не окремим різновидом НСРД, а складовим елементом їх проведення, що вбачається з положень ч. 2 ст. 246 КПК, де визначаються види НСРД, серед яких залучення до конфіденційного співробітництва відсутнє.

Участь конфідента в контексті реалізації положень статей 223, 246, 271 КПК охоплюється змістом і є невід`ємною складовою процесуальної дії органу досудового розслідування, спрямованої на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Дії конфідента як невід`ємна складова НСРД у формі оперативної закупки фактично утворюють собою спосіб здійснення правоохоронним органом окремої процесуальної дії, метод втілення прихованих засобів виявлення і викриття кримінального правопорушення спеціальними підрозділами, отже, і виконавчий зміст здійснення правоохоронної діяльності у формі проведення НСРД.

Враховуючи характер конфіденційного співробітництва, орган розслідування сам визначає форми і способи його організації з урахуванням потреб розслідування, необхідності запобігти розголошенню факту і деталей такого співробітництва тощо.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 17 січня 2018 року прокурор постановив рішення про залучення ОСОБА_12 до проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опій» у ОСОБА_11 . Добровільну згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опій» у ОСОБА_11 надано ОСОБА_12 під час його допиту як свідка 15 січня 2018 року.

Кримінальний процесуальний закон не забороняє стороні обвинувачення отримувати згоду на залучення до конфіденційного співробітництва та участь у НСРД у період часу, що передує даті прийняття рішення про проведення контролю за вчиненням злочину чи ухвалення слідчим суддею рішення про дозвіл на проведення НСРД.

Оскільки залучення особи до конфіденційного співробітництва й участь у НСРД є підготовчими діями сторони обвинувачення, спрямованими на підготовку до контролю за вчиненням злочину, проведення спостереження, відео-, аудіоконтролю особи, кримінальний процесуальний закон не встановлює вимог про те, щоб день та час постановлення прокурором рішення про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину чи ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи, передували отриманню від особи згоди на її участь у НСРД.

Окремої постанови про залучення ОСОБА_12 до конфіденційного співробітництва матеріали справи не містять. Разом із тим об`єднана палата враховує, що рішення про застосування заходів безпеки, які містять справжні анкетні дані особи, котра дала згоду на конфіденційне співробітництво і до якої застосовано заходи безпеки, відповідно до вимог ч. 1 ст. 252 КПК та п. «а» ст. 15 Закону України від 23 грудня 1993 року № 3782-XII «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» є державною таємницею і до матеріалів кримінального провадження не приєднуються, а зберігаються окремо в органі, у провадженні якого перебуває кримінальне провадження. Згідно з ч. 3 ст. 317 КПК матеріали про застосування заходів безпеки стосовно осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, для ознайомлення не надаються.

Спираючись на наведене вище, об`єднана палата вбачає підстави до відступу від позиції щодо оцінки недотримання положень ч. 3 ст. 252 КПК як безумовного істотного порушення приписів кримінального процесуального закону (див. постанову Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 липня 2022 року в справі № 758/14965/14-к, провадження № 51-3876км21).

Залучення ОСОБА_12 до участі в контролі за вчиненням злочину було зумовлено об'єктивними обставинами та відповідає положенням ч. 6 ст. 246 КПК, а відсутність у матеріалах провадження окремої постанови про його залучення до конфіденційного співробітництва не є порушенням вимог КПК, не свідчить про порушення прав учасників кримінального провадження, про наявність таких порушень КПК, які б могли призвести до ухвалення незаконного та/або необґрунтованого рішення.

Апеляційний суд на спростування доводів, аналогічних доводам касаційної скарги, обґрунтовано виходив із того, що в розумінні ст. 517 КПКце кримінальне провадження не є таким, що містить відомості, які становлять державну таємницю, що кримінальний процесуальний закон не встановлює вимог про залучення до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД лише таких осіб, які допущені до державної таємниці.

Об`єднана палата вважає такі висновки правильними і погоджується з ними.

Щодо доводів про невідповідність вимогам закону процесуальних документів, складених прокурором (постанови про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину та клопотання про надання дозволу на проведення НСРД - втручання у приватне спілкування шляхом аудіо-, відеоконтролю особи), як підстави визнання недопустимими доказами матеріалів НСРД.

Наведені вище доводи захисника спростовуються змістом постанови прокурора про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину від 17 січня 2018 року, яка відповідає вимогам статей 251, 271 КПК, та змістом клопотання про надання дозволу на проведення НСРД - втручання в приватне спілкування шляхом аудіо-, відеоконтролю особи від 17 січня 2018 року, що відповідає вимогам статей 248, 270 КПК.

Незгода з наведеним у процесуальному рішенні обґрунтуванням не свідчить про очевидну недостатність такого обґрунтування. У процесуальних документах прокурор навів відповідні мотиви, повноту відображення яких сторона захисту сприймає як недолік процесуального рішення, але, оцінюючи наведені прокурором обґрунтування в контексті конкретного кримінального провадження, об`єднана палата вважає, що викладені в постанові та клопотанні мотиви не можна вважати явно недостатніми,

а висновки - безпідставними, а відтак, наведені стороною захисту доводи не свідчать, в аспекті реалізації судом касаційної інстанції повноважень, визначених приписами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і прав підозрюваного.

Щодо оцінки протоколів про результати проведення НСРД, які було складено з порушенням строків, визначених приписами ст. 252 КПК,на предмет допустимості.

Не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону передача прокурору з недотриманням установленого в ст. 252 КПК строку складання протоколу про результати проведення НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи та контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. Складання протоколів поза межами строку, визначеного в ч. 3 ст. 252 КПК, не може саме по собі свідчити про недопустимість результатів проведеної НСРД.

Так, положеннями ч. 3 ст. 252 КПК визначено, що протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених НСРД передаються прокурору. Проте таке порушення може впливати лише на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення. Сторона захисту може висловити свої зауваження з приводу цієї НСРД та врахувати її результати під час підготовки захисту лише за умови відкриття стороною обвинувачення відповідних протоколів та додатків як доказів у порядку ст. 290 КПК, на що не впливає дотримання строку, визначеного ч. 3 ст. 252 КПК.

Правила допустимості доказів не пов`язують сам факт складання протоколу НСРД поза межами строку, визначеного приписами ч. 3 ст. 252 КПК, з недопустимістю результатів НСРД.

Наведений критерій оцінки вказаного порушення узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, зокрема, відображеною в постановах від 18 грудня 2019 року (справа № 588/1199/16-к, провадження № 51-3127км19), від 22 жовтня 2021 року (справа № 487/5684/19, провадження № 51-1569км21), від 27 жовтня 2021 року (справа № 712/2374/18, провадження №51-2166км21) тощо.

Спираючись на наведене вище, об`єднана палата вбачає підстави до відступу від позиції щодо оцінки недотримання приписів ч. 3 ст. 252 КПК як безумовного істотного порушення приписів кримінального процесуального закону (див. постанову Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 липня 2022 року в справі № 758/14965/14-к, провадження № 51-3876км21).

Отже, порушення приписів ч. 3 ст. 252 КПК не має істотного впливу на права підозрюваного, зокрема й на захист, і з огляду на це не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону.

Безпідставними є доводи про істотне порушення кримінального процесуального закону стосовно складання протоколів НСРД через те, що в протоколах не зазначено, кому саме слідчий доручив проведення відеофіксації, що відсутнє посилання на технічні засоби такої фіксації та первинні носії інформації, що відомості про долучення до протоколів НСРД двох MSD 8G з інвентарними номерами 374т та 375т суперечать відомостям із листа начальника РСС Кам'янського ВП про те, що надаються два MSD 8G з інвентарними номерами 374 та 375, як і твердження, що ці додатки не визнані судом доказами винуватості засудженого.

Доводи в касаційній скарзі сторони захисту, де вона ставить під сумнів обґрунтованість висновків судів попередніх інстанцій, які для доведення винуватості в інкримінованому злочині спиралися на результати проведених НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи та оперативної закупки, касаційний суд розглядає в межах своїх повноважень, визначених у ч. 1 ст. 433 КПК, які не дають підстав ставити під сумнів оцінку зазначених доказів на предмет достовірності.

Матеріали кримінального провадження не містять підстав до твердження, що ці докази отримані внаслідок порушення прав і свобод ОСОБА_11 чи істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому відсутні підстави для визнання зазначених доказів недопустимими з огляду на вимоги статей 86, 87 КПК.

Доводи сторони захисту про недопустимість протоколу НСРД з тих підстав, що у протоколі НСРД про проведення аудіо-, відеоконтролю особи не зазначен відомості про застосовану в ході процесуальної дії спецтехніку правоохоронного органу, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки зміст протоколу НСРД не суперечить положенням статей 99, 104, 105, 252 КПК.

Об`єднана палата в постанові від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20), з огляду на те, що до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, є державною таємницею і стосуються не тільки конкретного кримінального провадження, виходила з того, що їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України».

Такий підхід є обґрунтованим і в цьому провадженні.

Володіння зазначеними відомостями без належних на те підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. З цих підстав, обумовлених потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, ст. 246 КПК передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт та методи проведення НСРД.

Об`єднана палата враховує, що в касаційній скарзі не наведено обґрунтування таких підстав, які б обумовили необхідність відкриття стороні захисту відомостей про ідентифікуючі ознаки спеціальних технічних засобів, призначених для негласного отримання інформації, розголошення яких без відповідних підстав загрожує національним інтересам та безпеці, у їх змісті та значенні, визначених у ст. 1 Закону України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України».

Безпідставними також є доводи сторони захисту про те, що в протоколах НСРД не зазначено, кому саме слідчий доручив проведення відеофіксації слідчих дій.

Протокол про результати проведення НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи відображає, що слідча дія проведена уповноваженим слідчим СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі відповідного доручення повноважного прокурора та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області. За протоколом про результати проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину той же слідчий на виконання процесуального рішення того ж прокурора здійснив відповідну слідчу дію. Ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД та постанова прокурора про проведення НСРД долучені до матеріалів провадження, як і процесуальні рішення про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні та про створення слідчої групи.

Отже, матеріали провадження містять відомості як про процесуальні підстави здійснення НСРД, так і про особу, яка їх виконала та склала відповідні протоколи.

Доводи про те, що протоколи НСРД є недопустимими доказами, оскільки додатками до них є технічні носії інформації, про які не зазначено у протоколах НСРД, що вони є первинними носіями інформації, не спростовують правильності висновків судів попередніх інстанцій про допустимість цих доказів.

У постанові об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо21) наведено правила оцінки електронного доказу на предмет його допустимості.

У частині 3 ст. 99 КПК законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа ще й його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

Безпідставним є ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа. Характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив'язки до конкретного матеріального носія. У випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення. Питання ідентифікації електронного документа як оригіналу можуть бути вирішені або повноважною особою, яка його створила (обчисленням контрольної суми файлу або каталогу з файлами (CRC-суми, hash-суми) чи накладенням цифрового підпису), або, за наявності підстав, шляхом проведення спеціальних судових досліджень.

Для виконання завдань кримінального провадження допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму.

У статті 266 КПК встановлено гарантії захисту законних прав та інтересів сторін у кримінальному провадженні. За наявності обґрунтованих підстав носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Натомість сторона захисту в цьому кримінальному провадженні не ставила під сумнів дієвість цих гарантій, проте не зверталася до суду з клопотанням про призначення технічних досліджень носіїв інформації, долучених до протоколів НСРД. Записи НСРД були відтворені в судовому засіданні та не викликали обґрунтованих сумнівів у їх достовірності (справжності).

Водночас матеріали кримінального провадження не містять будь-яких об`єктивних даних про те, що долучені до протоколів НСРД MSD 8G з інвентарними номерами 374т та 375т містять електронні документи, створені не під час здійснення НСРД 29 січня 2018 року, а в інший час, чи за інших обставин, чи неуповноваженою особою.

За приписами ч. 1 ст. 252 КПК фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Положеннями ч. 2 цієї статті визначено, що НСРД може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів.

MSD 8G з інвентарними номерами 374т та 375т є додатками до протоколів НСРД і їх невід`ємною складовою,не є речовим доказом у розумінні положень ст. 98 КПК, тому всупереч доводам сторони захисту положення КПК не передбачають складання постанови про визнання таких додатків речовими доказами. Отже, не ґрунтуються на законі доводи про те, що MSD 8G з інвентарними номерами 374т та 375т не визнані судом доказами винуватості засудженого. Належна оцінка фактичних даних, які відображені на вказаних носіях інформації, надана судом за наслідками дослідження відповідних процесуальних джерел доказів - протоколів НСРД.

Щодо доводів про неправильне вирішення судами попередніх інстанцій питання про оцінку на предмет допустимості такого доказу, як протокол НСРД - оперативної закупки через відсутність корінця платіжного доручення про видачу коштів уповноваженим особам.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у матеріалах кримінального провадження має міститися інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками.Використання особистих коштів під час проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину автоматично не обумовлює недопустимості фактичних даних щодо видачі грошових коштів чи результатів НСРД.

З метою реалізації уповноваженими особами приписів КПК ухвалено й діють спеціальні нормативні акти, які встановлюють підстави та порядок отримання працівниками правоохоронних органів грошових коштів за рахунок видатків спеціального призначення у кримінальному провадженні.

Водночас за приписами ст. 91 КПК джерело походження грошей, які використовуються під час оперативної закупки, не входить у предмет доказування у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст. 307 КК.

Приписи статей 103-105, 233, 252 КПК стосовно фіксації ходу і результатів НСРД також не вимагають від органу досудового розслідування зазначати джерело походження грошей як платіжного засобу, який використовується під час проведення слідчих дій, спрямованих на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Не містять таких вимог і приписи статей 246, 271 КПК.

У випадку проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину, передбаченого ст. 307 КК, законодавець дозволяє не припиняти виявлений злочин, а спостерігати за його вчиненням до завершення і допускати вчинення нових діянь, які виступають окремими ланками кримінального ланцюга й об`єднані єдиним злочинним наміром, з тим, щоб розкрити ті, що лежать в основі вже виявлених.

Інформація про джерело походження коштів, які були використані в ході контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки, набуває значення в контексті перевірки доводів сторони захисту про провокування злочину. Вона має бути оцінена у взаємозв`язку з відомостями, які відображені в процесуальних джерелах доказів, у документах, що є процесуальними підставами до їх отримання, що відтворюють процесуальний шлях отримання доказів стороною обвинувачення.

У цьому кримінальному провадженні суди попередніх інстанцій установили, що прокурор своєю постановою від 17 січня 2018 року ухвалив провести контроль за вчиненням злочину у виді оперативної закупки в ОСОБА_11 , до проведення НСРД залучити ОСОБА_12 , який добровільно надав згоду на участь у проведенні оперативної закупки наркотичного засобу «опій» у ОСОБА_11 .

За відомостями з дослідженого місцевим судом листа ГУНП в Дніпропетровській області від 13 березня 2018 року № 226/44-2018 у рамках кримінального провадження № 0000063 з метою проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опій» працівник поліції під звіт, для видачі ОСОБА_12 , отримував в УПН ГУНП гроші, призначені для витрат спеціального призначення кошторису Національної поліції України, у сумі 100 грн 00 к.

За протоколом огляду речей та документів від 29 січня 2018 року ідентифіковані грошові кошти загальною сумою 100 грн купюрами НБУ номіналом 50 грн із серією і номером ПА 5646926, номіналом 20 грн у кількості 2 шт. із серією та номерами ТБ 5632166, ТД 8198027, номіналом 10 грн у кількості 1 шт. із серією і номером ХА 7058939, які призначені для проведення слідчих дій.

Суд установив, що за протоколом огляду покупця та вручення грошових коштів від 29 січня 2018 року органом досудового розслідування вказані гроші були видані ОСОБА_12 для закупки в ОСОБА_11 наркотичного засобу «опій», частина з яких надалі була виявлена під час обшуку.

Об`єднана палата звертає увагу на те, що законодавство не встановлює вимог про ідентифікацію відповідним фінансовим органом чи установою грошових коштів за номіналами і номерами купюр до або під час передачі правоохоронному органу, як не встановлює вимог здійснювати такі дії в момент отримання грошей у фінансовій установі і для органу досудового розслідування.

Вказане вище виключає обґрунтовані сумніви в законності походження коштів для використання під час оперативної закупки. Той факт, що в матеріалах цієї справи відсутній «корінець платіжного доручення» від відповідної фінансової установи про видачу працівникам правоохоронних органів грошових коштів як видатків спеціального призначення та авансові звіти про використання коштів, не дає переконливих підстав до сумнівів щодо походження грошових коштів, використаних під час проведення контролю за вчиненням злочину, з огляду на що об`єднана палата відхиляє відповідні доводи сторони захисту.

Щодо доводів про провокування злочину, то вони є необґрунтованими та повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження .

Відсутність провокації злочину, на підставі досліджених, проаналізованих та зіставлених між собою доказів, належно обґрунтував у вироку місцевий суд, і суд апеляційної інстанції вмотивовано погодився з оцінкою, наданою місцевим судом обставинам цього кримінального провадження. У цьому кримінальному провадженні об`єднана палата не має підстав піддавати сумніву правильність оцінки обставин, здійсненої судами попередніх інстанцій у цій частині.

Практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) визначено аспекти (критерії) відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів (рішення від 04 листопада 2010 року у справі «Банніков проти Російської Федерації», заява № 18757/06, §§ 37-65); рішення від 04 квітня 2017 року у справі «Матановіч проти Хорватії», заява № 2742/12, §§ 123-135); рішення від 20 лютого 2018 року у справі «Раманаускас проти Литви», заява № 55146/14, §§ 54-62). Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин.

За матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину, у діях правоохоронних органів або ОСОБА_12 суд не виявив, повно дослідивши відповідні обставини провадження. Перевіряючи твердження сторони захисту про провокацію злочину, апеляційний суд належно обґрунтував своє рішення. За перевіркою матеріалів провадження апеляційний суд установив, що органи досудового розслідування діяли в пасивний спосіб і не підбурювали ОСОБА_11 до вчинення злочину. Звернення таємного агента в цьому випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності обвинуваченого, тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчинив. При цьому таємний агент ОСОБА_12 не вдавався до вмовлянь чи інших способів тиску, не завищував ціни на «наркотик» тощо. ОСОБА_11 після першого дзвінка сам призначив зустріч. До ухвалення прокурором рішення про здійснення НСРД у виді оперативної закупки в розпорядженні органу досудового розслідування були відомості, отримані з належних процесуальних джерел, про те, що ОСОБА_11 здійснює такі дії стосовно незаконного поводження з наркотичними засобами, що мають ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК. Отже, дії правоохоронного органу, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно приписів п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не призвели до підбурювання.

Суд касаційної інстанції погоджується з такими висновками, які відповідають критеріям оцінки, визначеним практикою ЄСПЛ.

Крім того, відповідно до практики ЄСПЛ Суд визнає необґрунтованими заяви щодо провокації кримінального правопорушення й не розглядає їх по суті, коли заявник заперечує факт вчинення ним правопорушення та одночасно заявляє про провокацію (рішення від 08 липня 2021 року у справі «Берлізев проти України», заява № 43571/12, § 46). У тій справі ЄСПЛ визнав непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, про те що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.

Об`єднана палата враховує, що обґрунтованих доводів із посиланням на зміст оцінених під час судового розгляду доказів щодо наявності провокації з боку працівників правоохоронних органів або відмінних від тих, що були предметом оцінки судів попередніх інстанцій, сторона захисту в касаційній скарзі не навела.

Відсутні підстави сприймати як обґрунтовані доводи сторони захисту про порушення порядку дослідження доказів місцевим судом.

Дійсно, предметом дослідження був шприц із речовиною в кількості приблизно 0,3 мл, при тому, що вилучався та передавався експерту для дослідження шприц із речовиною 0,8849 г.

Водночас у висновку експерта від 02 лютого 2018 року № 1/8.6/530 йдеться про те, що в ході дослідження витрачено 0,5133 г рідини від об`єкта, який було надано експерту в одноразовому пластиковому шприці об`ємом 2 мл, заповненому рідиною коричневого кольору приблизно на 1 мл, в опечатаному спецпакеті № 08334880. Листом Дніпропетровського НДЕКЦ від 05 лютого 2018 року № 19/104.1/515 вказаний висновок експерта та спеціальний пакет з об`єктом дослідження направлені повноважному слідчому і в належний спосіб долучені до матеріалів провадження.

У контексті вищевказаних обставин не викликає сумнівів дотримання порядку дослідження та оцінки за результатами судового розгляду речового доказу, наданого стороною обвинувачення, на який указує захисник.

Отже, суди попередніх інстанцій обґрунтовано визнали матеріали НСРД такими, що отримані в установленому кримінальним процесуальним законом порядку, і в контексті приписів статей 86, 246, 271 КПКтакі докази є допустимими, що спростовує доводи сторони захисту в цій частині.

Положення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зобов`язують суд обґрунтовувати своє рішення, не вимагають детальної відповіді на кожен аргумент. Питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 цієї Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У цьому кримінальному провадженні такі стандарти дотримано. Суд апеляційної інстанції вмотивовано погодився з рішенням місцевого суду, надав обґрунтовані відповіді на всі основні доводи сторони захисту, зазначив підстави, з яких визнав їх необґрунтованими. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судових рішень, Верховний Суд не встановив.

Виконуючи приписи ст. 442 КПК, об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма матеріального права:

Висновок про застосування норми права, передбаченої ч. 6 ст. 228 КПК

Положення ч. 6 ст. 228 КПКу разі необхідності дозволяють провести впізнання за фотознімками з додержанням вимог, зазначених у частинах 1, 2 вказаної статті, незалежно від наявності реальної можливості пред`явити для впізнання саму особу. Законодавством не передбачено необхідності обґрунтування та вмотивування слідчим проведення впізнання за фотознімками.

Процесуальний закон не забороняє проведення впізнання в разі особистого знайомства з особою, яка впізнає.

Висновок про застосування норми права, передбаченої ч. 6 ст. 246 КПК

Відсутність у матеріалах справи окремої постанови про залучення особи до конфіденційного співробітництва чи залучення до участі в НСРД як конфідента не свідчить про порушення вимог КПК.

Висновок про застосування норми права, передбаченої ч. 3 ст. 252 КПК

Складання протоколу НСРД поза межами строку, визначеного приписами ч. 3 ст. 252 КПК, не є підставою для визнання такого протоколу недопустимим доказом.

Висновок про застосування норм права, передбачених статтями 246, 271 КПК

У матеріалах кримінального провадження має бути відображена інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину.

Відсутність у матеріалах справи «корінця платіжного доручення» про видачу працівникам правоохоронних органів грошових коштів як видатків спеціального призначення та авансового звіту про використання коштів не є істотним порушенням вимог КПК і має бути оцінена у взаємозв`язку з відомостями про джерело походження коштів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 21 квітня 2022 року щодо ОСОБА_11 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

ОСОБА_4 ОСОБА_5

ОСОБА_6 ОСОБА_7