Справа № 462/4596/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/946/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 7 серпня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, одруженого, освіта середня спеціальна, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст.89 ККУ раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2,3,4 ст.301-1 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3, 4 ст. 301-1 КК України, і призначено покарання:

за ч. 2 ст. 301-1 КК України - у виді 7 (семи) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

за ч. 3 ст. 301-1 КК України - у виді 8 (восьми) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

за ч. 4 ст. 301-1 КК України - у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Вiдповiдно до ч. 1 ст. 70 КК Укpаїни, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання та обрання на підставі ухвали Залізничного районного суду м. Львова від 08.05.2023 року запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а саме з 08.05.2023 року.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Ухвалою суду першої інстанції від 18 серпня 2023 року виправлено допущену описку у вироку Залізничного районного суду м. Львова від 07.08.2023 р. у резолютивній частині та правильно зазначено: "Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання та обрання на підставі ухвали Залізничного районного суду м. Львова від 08.05.2023 року запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а саме з 08.05.2023 року, а запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишити в силі, до вступу вироку у законну силу".

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , у невстановленому досудовим слідством місці та у невстановлений досудовим розслідування час, але не пізніше 30.03.2022, всупереч Міжнародній Конвенції про запобігання обороту порнографічних видань та торгівлі ними, а також в порушення вимог ст. 1 Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 № 1296-IV, відповідно до якої дитяча порнографія - зображення у будь-який спосіб дитини чи особи, яка виглядає як дитина, у реальному чи змодельованому відверто сексуальному образі та/або задіяної у реальній чи змодельованій відверто сексуальній поведінці, або будь-яке зображення статевих органів дитини в сексуальних цілях, вимог ст. 2 цього Закону, згідно з якою виробництво та обіг у будь-якій формі продукції порнографічного характеру в Україні забороняються, та всупереч існуючих у сфері культурного, духовного життя суспільства моральних засад щодо недопустимості демонстрації статевих органів, сексуальних відносин, які є неприйнятними з погляду суспільної моралі, загальновизнаних правил сором`язливості, прихованості відповідних стосунків від сторонніх осіб, призначені для збудження статевої пристрасті інших осіб, збуту чи розповсюдження дитячої порнографії, з допомогою свого мобільного телефону марки «POCO» імеi1: НОМЕР_1 імеі2: НОМЕР_2 , відвідуючи невстановлені досудовим розслідуванням інтернет-сайти у всесвітній мережі Інтернет, умисно одержав доступ до файлів та здійснив завантаження графічних зображень, які ідентифікуються під назвами «4275», «4282», «4283», «4540», «4720» (що у папці «Movies» > «.thumbnails»); «4541», «4722». «4723», «4724», «4725», «4726» (що у папці «Pictures» > «thumbnails»); «IMG_1009351», «IMG_1015356», IMG_20220329_181018_179», IMG_20220329_181030_402», IMG_20220329_181042_193, «984900405_121», « _120 , «461091575_121», «461091578_121», «274777028_120», «274777030_121», «274777031_120» та відеофайлів в епізодах під назвами: «МШВ_20220317_164248_525»,«VID_20220329_180942_405», «VID_20220329_181049_911», «VID_20220330_191011_277» (що у папці «Movies» «Telegram»); «1_268894888», «1 632130477», «1 183863406, «1_», «2_404464073», «2_74», «2_318556097», «2_895854912», «2_528661765», «», «», «2_004853107», «2_818538579», «2_818538580», «2_334604553», «4_782396055», «4_782396056» (що у папці «Telegram» > «Telegram Video») із вмістом порнографічного характеру, зокрема, дитячої порнографії, тобто з присутніми у них зображеннями дитини (чи особи, що виглядала як дитина), задіяної в реальній або змодельованій відверто сексуальній поведінці та зображеннями статевих органів дитини в сексуальних цілях, які зберігав у пам`яті свого вище вказаного мобільного телефону з метою подальшого збуту та розповсюдження.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у зберіганні дитячої порнографії з метою її збуту чи розповсюдження, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 301-1 КК України.

Крім цього, ОСОБА_7 , 09.03.2022, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, за допомогою свого мобільного телефону марки «POCO» імеi1: НОМЕР_1 імеі2: НОМЕР_2 , за допомогою всесвітньої мережі Інтернет, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на розповсюдження фото та відеопродукції порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, здійснив розповсюдження 3 файлів дитячої порнографії у месенджері «Telegram», які переслав абоненту під назвою « ОСОБА_9 », а саме: « 2_404464074 », « НОМЕР_5 », « НОМЕР_6 », на яких відображаються сцени статевих відносин відвертого порнографічного змісту, які відносяться до продукції порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, а також 10.03.2022, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, за допомогою свого мобільного телефону марки «POCO» імеi1: НОМЕР_1 імеі2: НОМЕР_2 , за допомогою всесвітньої мережі Інтернет, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на розповсюдження фото та відеопродукції порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, здійснив розповсюдження 1 файлу дитячої порнографії у месенджері «Telegram», який переслав абоненту під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а саме: файл із назвою «2_901412271» на якому відображається сцена статевих відносин відвертого порнографічного змісту, які відносяться до продукції порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у розповсюдженні дитячої порнографії, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301-1 КК України.

Також, ОСОБА_7 , у невстановленому досудовим розслідуванням місці, 10.03.2022, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, за допомогою свого мобільного телефону марки «POCO» імеi1: НОМЕР_1 імеі2: НОМЕР_2 , за допомогою всесвітньої мережі Інтернет, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на повторне розповсюдження фото та відеопродукції порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, здійснив розповсюдження 3 файлів дитячої порнографії у месенджері «Telegram», які переслав абоненту під назвою « ОСОБА_10 », а саме: « », « 2_404464074 », «2_90141227», на яких відображаються сцени статевих відносин відвертого порнографічного змісту, які відносяться до продукції порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії.

Окрім того, ОСОБА_7 , у невстановленому досудовим розслідуванням місці, 10.03.2022, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, за допомогою свого мобільного телефону марки «POCO» імеi1: НОМЕР_1 імеі2: НОМЕР_2 , за допомогою всесвітньої мережі Інтернет, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на повторне розповсюдження фото та відеопродукції порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, здійснив розповсюдження 1 файлу дитячої порнографії у месенджері «Telegram», який переслав абоненту під назвою « ОСОБА_11 » з абонентським номером НОМЕР_7 , а саме: файл з назвою «2_334604553», на якому відображається сцена статевих відносин відвертого порнографічного змісту, які відносяться до продукції порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, а також 11.03.2022, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, за допомогою свого мобільного телефону марки «POCO» імеi1: НОМЕР_1 імеі2: НОМЕР_2 , за допомогою всесвітньої мережі Інтернет, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на повторне розповсюдження фото та відеопродукції порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, здійснив розповсюдження 12 файлів дитячої порнографії у месенджері «Telegram», який переслав абоненту під назвою « ОСОБА_11 » з абонентським номером НОМЕР_7 , а саме: « 2_404464073 », « 2_74 », « 1_26884888 », « », « , « 1_ », « 2_895854912 », « », «4_782396055», «4_782396056», на яких відображаються сцени статевих відносин відвертого порнографічного змісту, які відносяться до продукції порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, а також 12.03.2022, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, за допомогою свого мобільного телефону марки «POCO» імеi1: НОМЕР_1 імеі2: НОМЕР_2 , за допомогою всесвітньої мережі Інтернет, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на повторне розповсюдження фото та відеопродукції порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, здійснив розповсюдження 3 файлів дитячої порнографії у месенджері «Telegram», який переслав абоненту під назвою « ОСОБА_11 » з абонентським номером НОМЕР_7 , а саме: файли з назвами «2_162307680», «2_528661765»,« 2_31855607 , на яких відображаються сцени статевих відносин відвертого порнографічного змісту, які відносяться до продукції порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії.

Крім цього, ОСОБА_7 11.03.2022 року, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, за допомогою свого мобільного телефону марки «POCO» імеi1: НОМЕР_1 імеі2: НОМЕР_2 , за допомогою всесвітньої мережі Інтернет, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на повторне розповсюдження фото та відеопродукції порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, здійснив розповсюдження 7 файлів дитячої порнографії у месенджері «Telegram», які переслав абоненту під назвою «ОСОБА_15», а саме: « 2_901412271 », « » ,« », « », «4_782396056», «1_183863406», « НОМЕР_11 , на яких відображаються сцени статевих відносин відвертого порнографічного змісту, які відносяться до продукції порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії.

Також, ОСОБА_7 12.03.2022 року, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, за допомогою свого мобільного телефону марки «POCO» імеi1: НОМЕР_1 імеі2: НОМЕР_2 , за допомогою всесвітньої мережі Інтернет, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на повторне розповсюдження фото та відеопродукції порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, здійснив розповсюдження 2 файлів дитячої порнографії у месенджері «Telegram», які переслав абоненту під назвою « ОСОБА_12 », а саме: « 1 632130477 », « 1_183863406 » на яких відображаються сцени статевих відносин відвертого порнографічного змісту, які відносяться до продукції порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії.

29.03.2022 року, ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, за допомогою свого мобільного телефону марки «POCO» імеi1: НОМЕР_1 імеі2: НОМЕР_2 , за допомогою всесвітньої мережі Інтернет, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на повторне розповсюдження фото та відеопродукції порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, здійснив розповсюдження 9 файлів дитячої порнографії у месенджері «Telegram», які переслав абоненту під назвою « Мал» з абонентським номером НОМЕР_22 , а саме: файл з назвами « 1 632130477 », «1_183863406», « », «2_318556097», «2_52866176», «2_162307680», «2_901412271», «», «4_782396056», на яких відображаються сцени статевих відносин відвертого порнографічного змісту, які відносяться до продукції порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у розповсюдженні дитячої порнографії, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301-1 КК України.

Не погоджуючись із оскарженим вироком суду, захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, у яких просять змінити оскаржений вирок, застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 69 КК України та призначити йому покарання у виді шести років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю. У решті вирок залишити без змін.

В мотивах своїх апеляційних скарг зазначають, що окрім повного визнання вини, слід врахувати позитивну характеристику за місцем його проживання, те, що обвинувачений вважається не судимим згідно ст.89 КК України. Також, звертають увагу, що вчиненими кримінальними правопорушеннями не завдано шкоди здоров`ю чи життю фізичних осіб.

На думку апелянтів, дев`ять років надто суворе покарання ОСОБА_7 , з огляду на те,що суд першої інстанції не в повній мірі врахував особу обвинуваченого ОСОБА_7 та обставини, що пом`якшують покарання, адже за умови їх врахування можливе застосування ст.69 КК України, зменшення покарання, що було б достатнім для його виправлення. Вказують , що ОСОБА_7 свою вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 2, 3, 4 ст. 301-1 КК України, визнав повністю, не заперечив всіх фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті. У вчиненому щиро розкаявся, просить врахувати його сімейний стан, що він одружений і нещодавно померла його матір ОСОБА_13 .

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_6 , який заперечив проти апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 не дотримано у повному обсязі.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглядалось судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки ОСОБА_7 визнав винуватість, відтак суд першої інстанції обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2,3,4 ст.301-1 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі доказами, є обґрунтованим та в апеляційному порядку учасниками кримінального провадження не оскаржується та не може бути оскарженим.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч.ч. 2,3,4 ст.301-1 КК України, то слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Відповідно до статті 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням даних про особу винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які є тяжким злочином та особливо тяжкими злочинами, вчиненими обвинуваченим умисно, особу винного, який у відповідності до вимог ст. 89 КК України не судимий, офіційно не працює, одружений, на обліках в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває (матеріали кримінального провадження арк. 167, 169, 171, 173), згідно наданої характеристики за місцем проживання, скарг від сусідів та мешканців будинку не надходило (матеріали кримінального провадження, арк.175).

Однак, колегія суддів погоджується із доводами сторони захисту, викладеними у апеляційних скаргах та вважає за необхідне врахувати, як обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, той факт, що на даний момент обвинувачений щиро шкодує про свій вчинок, а також збіг тяжких життєвих обставин обвинуваченого - раптову смерть його матері - ОСОБА_13 , те , що обвинувачений перебуває в зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_14 , однак дружина його покинула та виїхала за кордон, що в сукупності з переліченими обставинами, які позитивно характеризують особу обвинуваченого, вказують на можливість виправлення та перевиховання останнього при відбутті покарання у виді позбавлення волі на строк, менший, ніж визначений у санкції ч.ч. 2,3,4 ст.301-1 КК України, застосувавши положення ст. 69 КК України.

Враховуючи перелічені вище конкретні обставини, колегія суддів дійшла висновку про необхідність пом`якшення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 301-1 КК України - до 5 (п`яти) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;за ч. 3 ст. 301-1 КК України - до 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 4 ст. 301-1 КК України - до 6 (шести) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, що відповідатиме вимогам положень ст. 50, 65 КК України та сприятиме виправленню та перевихованню обвинуваченого ОСОБА_7 .

При цьому, колегія суддів погоджується із думкою суду першої інстанції про призначення покарання без застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, оскільки згідно позиції, викладеної у п. 17 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», таке покарання застосовується як додаткове лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю, оскільки у даному випадку вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, враховуючи, що останній офіційно не працевлаштований, не було пов`язане з його посадою чи із заняттям ним певною діяльністю.

Окрім того апеляційним судом не здобуто доказів про неможливість відбування покарання ОСОБА_7 реально - в умовах ізоляції від суспільства.

Відтак, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 - задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404,405,407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 7 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2,3,4 ст.301-1 КК України змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання:

-за ч. 2 ст. 301-1 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України - до 5 (п`яти) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

-за ч. 3 ст. 301-1 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України - до 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

-за ч. 4 ст. 301-1 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України - до 6 (шести) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Вiдповiдно до ч. 1 ст. 70 КК Укpаїни, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

У решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, що перебуває під вартою - у той самий строк з дня отримання копії такого рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4