ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/257/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.121 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

представника

потерпілих ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11

захисника ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_10 в інтересах потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 червня 2023 року,

Даним вироком,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернопіль, громадянина України, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_11 постановлено рахувати з дати звернення вироку до виконання та зараховано у строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 30 травня 2021 року по 25 листопада 2021 року.

Вирішено питання процесуальних витрат, речових доказів та арешту майна.

Згідно з вироком суду, 30 травня 2021 року близько 04:50 год, у ОСОБА_11 , який спільно із ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , перебували неподалік супермаркету «АТБ», що по вул. Злуки, 45 в м. Тернополі, під час конфлікту, який відбувався між ним, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 з однієї сторони та ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 з іншої сторони, виник злочинний умисел на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_17 ..

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 30 травня 2021 року близько 04:50 год, перебуваючи неподалік супермаркету «АТБ», що по вул. Злуки, 45 в м. Тернополі, під час конфлікту між ним, ОСОБА_14 , ОСОБА_15 з однієї сторони та ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 з іншої сторони, ОСОБА_11 усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер своїх дій та бажаючи його настання, умисно наніс ОСОБА_17 декілька ударів кулаками рук в ділянку голови.

Своїми умисними діями ОСОБА_11 спричинив ОСОБА_17 тілесні ушкодження у вигляді: закритої краніо-спінальної травми з розривом зчленування між першим і другим шийними хребцями та крововиливами під оболонки і речовину спинного мозку, у стовбурову частину і шлуночки головного мозку, поверхнево розташований дрібний крововилив на внутрішній поверхні м`яких тканин голови, відповідно до зовнішньої третини лівої надбрівної дуги, садна чола (6) та зовнішньо-верхнього контуру лівої орбіти, синець та садна носа, синці на тильній поверхні лівої кисті, стегнах та у проекції внутрішнього краю лівого наколінника.

Встановлена у ОСОБА_17 закрита краніо-спіпальна травма за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння належить до тяжких тілесних ушкоджень.

Смерть ОСОБА_17 настала внаслідок закритої травми шиї у вигляді розриву зченування між першим і другим шийними хребцями, крововиливів у речовину і під оболонки спинного мозку, котра супроводжувалася крововиливами в оболонки і шлуночки головного мозку з розвитком висхідного набряку останнього.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 в інтересах потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_9 просить вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_11 скасувати та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.

Вказує, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років безпідставно та не в повній мірі врахував думку потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , прокурора, які просили суд визначити для обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Посилається на те, що ОСОБА_11 вчинив злочин, який відповідно до статті 12 КК є тяжким, зі зізнанням не з`явився, щиро не покаявся, не сприяв розкриттю кримінального правопорушення, завдану потерпілим шкоду не відшкодував.

Звертає увагу на те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_11 покарання судом першої інстанції не встановлено обставин, визначених статтею 66 Кримінального кодексу України, які пом`якшують його покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить вирок скасувати і ухвалити новий виправдувальний на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, за не доведенням вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Зазначає, що із вказаним вироком не погоджується та вважає його незаконним та необґрунтованим, таким, що прийнятий з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, зокрема що стосується аналізу фактичних обставин справи та доведення вини.

Звертає увагу, що свідок ОСОБА_19 не був допитаний на стадії судового розгляду справи, проте на досудовому слідстві з цим свідком проведено слідчий експеримент, впізнання особи по фотознімках, його допитано.

Апелянт вважає, що ОСОБА_19 давав неправдиві покази, тому виїхав за кордон, коли дізнався, що відносно нього порушено кримінальне провадження.

Вказує, що хоча ОСОБА_19 не був допитаний в суді, але його покази лягли в основу вироку, зокрема висновок судово-медичної експертизи від 23.09.2021 року, в якому використані покази ОСОБА_19 ..

Посилається на те, що на стадії судового розгляду не було допитано жодного свідка сторони обвинувачення, а свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_18 і ОСОБА_16 виїхали за кордон.

Апелянт посилається на те, що жоден з свідків під час допитів на досудовому розслідуванні не вказував на нього, як на особу, яка завдала смертельних ударів.

Зазначає, що важливе значення мають покази свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_14 , які на досудовому слідстві і при допитах в суді вказували на те, що потерпілому наносила удар ногою в задню частину голови інша особа.

Звертає увагу на те, що експерт ОСОБА_20 під час допиту в суді почав змінювати свій висновок, посилаючись на сильний дотичний сковзкий удар потерпілому, що не зазначено в його висновку №499 від 20.07.2021 року, тому вважає його висновок суперечливим.

Посилається на те, що у вироку зазначено, що його вина доводиться висновком судової фототехнічної експертизи від 07.10.2021 року, яка, на думку апелянта на досудовому розслідуванні була проведена з порушеннями.

Вважає, що суд вибірково оцінив покази свідків, не взяв до уваги покази ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , не дав їм належної оцінки.

У запереченнях на апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 в інтересах потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_11 , посилаючись на доводи своєї апеляційної скарги, просить її залишити без розгляду, вирок суду скасувати та постановити щодо нього виправдувальний вирок.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_11 , в судових дебатах його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, просять її задовольнити, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 заперечили, в судових дебатах потерпілу ОСОБА_9 та її представника, які підтримали свою апеляційну скаргу, просять її задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого заперечили, в судових дебатах прокурора, який заперечив апеляційні скарги, вважає вирок суду законним та обґрунтованим, просить його залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши часткове судове слідство, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та представника потерпілих- адвоката ОСОБА_10 слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю зібраних доказів та є обґрунтованими.

Вказаний висновок суд зробив на підставі досліджених в судовому засіданні, належно оцінених та детально викладених у вироку доказів.

З матеріалів провадження вбачається, що судом першої інстанції під час судового розгляду у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку були досліджені надані стороною обвинувачення докази, протоколи слідчих дій, висновки експертизи, інші письмові докази, показання обвинуваченого, потерпілих, свідків, яким суд надав вірну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та їх достатності для прийняття відповідного процесуального рішення за результатами розгляду даного кримінального провадження.

Так, потерпіла ОСОБА_9 вказала, що зранку 30 травня 2021 року бабуся повідомила про смерть брата ОСОБА_17 .. Тоді вона поїхала на вул. Злуки, що біля магазину «АТБ» та оскільки трупа брата вже не було у зазначеному місці, поїхала у морг.

Як повідомила свідок ОСОБА_21 - бабуся потерпілої ОСОБА_9 , в суботу, коли відбулись події, при яких помер її внук ОСОБА_17 , з яким вони спільно проживали, не бачила коли він пішов з дому. Зранку, не побачивши внука, подумала, що він у сестри. Проте, коли прийшов слідчий і вони поїхали до відділку, її повідомили про смерть ОСОБА_17 ..

Свідок ОСОБА_22 підтвердив, що 29 травня 2021 року близько 05 год. 00 хв. вийшов з нічного клубу «Allure» та вирушив у магазин «АТБ». По дорозі у магазин «АТБ» бачив кількох хлопців і дівчину, які сварились між собою, а коли виходив з магазину, в якому пробув близько 10 хв., побачив особу, яка лежала на землі обличчям вгору у крові та біля неї на колінах стояла невідома дівчина. Свідок вказав, що викликав швидку.

В суді апеляційної інстанції був допитаний свідок ОСОБА_19 , який ствердив, що в день події, а саме 30 числа, він перебував в розважальному клубу «Allure». Коли вийшов на вулицю курити, то бачив бійку між чоловіками, яка відбувалася нижче сходів біля торгового центру АТБ.

Вказав, що детально не пам`ятає обставин, як відбувалася бійка, оскільки з того часу пройшло більше двох років.

Проте підтвердив, що з ним по вказаним обставинам проводили слідчі дії, зокрема, впізнання за фотознімками та відтворення обставин самої події- слідчий експеримент, які він підтримує, так як вони були проведені безпосередньо після події, які він відтворив по пам`яті.

При цьому вказав, що впізнав обвинуваченого по куртці, оскільки бачив, як особа, вдіта в куртку (пригадує зелену) нанесла два удари потерпілому в лице, після чого потерпілий впав і лежав на землі та, надалі, йому ударів ніхто не наносив.

Пояснення потерпілих та свідків, колегія вважає послідовними, логічними, належними та допустимими, оскільки узгоджуються з іншими наявними в матеріалах справи доказами.

Так, суд підставно взяв до уваги дані протоколу огляду місця події від 30 травня 2021 року з таблицею ілюстрацій, відповідно до якого місцем огляду є частина ділянки між розважальним закладом «Allure» та супермаркетом «АТБ» по вул. Злуки в місті Тернополі. При цьому оглянуто труп та виявлено і вилучено: мобільний телефон, пачка з-під цигарок, ключі, запальничка, гаманець з грошима та документами, пляшку води «Coca Cola», пляшку від йогурту, пустий стакан, пусту пляшку з-під мінеральної води, два пустих картонних стаканчики, пляшку з-під газованого напою «Pepsi», запальнички чорного та синього кольорів, які поміщені у сейф-пакети.

З даних протоколу огляду трупа ОСОБА_17 від 30 травня 2021 року, проведеного в приміщенні моргу вбачається, що під час експертизи від трупа додатково вилучено зразки крові та сечі для подальшого визначення (експертного дослідження) на виявлення наркотичних речовин.

Як стверджує протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, з таблицею ілюстрацій та довідкою до нього від 30 травня 2021 року, свідок ОСОБА_19 впізнав ОСОБА_11 як особу, яка 30 травня 2021 року близько 04 год. 50 хв. знаходилася неподалік входу у супермаркет «АТБ-маркет», що на прос. Злуки, 45 у м. Тернополі та, який наніс удар потерпілому ОСОБА_17 ..

Судом першої інстанції дана належна оцінка протоколу проведення слідчого експерименту від 06 серпня 2021 року з фототаблицями до нього, проведеного за участю свідка ОСОБА_19 , який розповів про події, що відбулися 30 травня 2021 року та показав, яким чином були завдані тілесні ушкодження ОСОБА_17 , що спричинили його смерть.

Так, ОСОБА_23 повідомив, що 30 травня 2021 року в період з 04 год. 00 хв. до 04 год. 30 хв. до нього біля супермаркету «АТБ-маркет» підійшов знайомий ОСОБА_24 , який попросив піти із ним, так як у нього виник конфлікт з незнайомими хлопцями. Він пішов з ОСОБА_25 у сторону супермаркету, ОСОБА_24 збіг із сходів, які ведуть до автомобільної стоянки біля супермаркету та, підбігши до одного із трьох хлопців, які в цей час ішли на зустріч, зробив спробу нанести удар кулаком руки в обличчя хлопцеві, проте не бачив, чи ОСОБА_24 влучив йому в обличчя.

ОСОБА_19 вказав, що між ОСОБА_25 та вказаним хлопцем зав`язалася шарпанина, виникла бійка, під час якої вони хаотично переміщались по території автостоянки та декілька разів падали на землю. Зазначив, що були присутні ще двоє невідомих хлопців, які стояли, кричали та робили спроби їх розтягнути.

Під час цих подій, до них підбіг ОСОБА_17 , який наніс удар кулаком руки в ділянку обличчя незнайомому хлопцю та намагався відтягнути ОСОБА_26 .. Після удару хлопець зловився за обличчя та відійшов в сторону. В цей момент ОСОБА_11 кулаком правої руки наніс удар ОСОБА_17 в ділянку обличчя. ОСОБА_17 , у відповідь, наніс удар кулаком правої руки у ділянку обличчя ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_11 наніс йому удар лівою рукою в ділянку обличчя, від якого ОСОБА_17 нахилився вперед та опустив голову вниз. Тоді ОСОБА_11 відразу наніс ще один удар кулаком правої руки по голові ОСОБА_17 , після якого ОСОБА_17 впав на асфальт, обличчям до низу та втратив свідомість.

ОСОБА_19 зазначив, що підійшов до ОСОБА_17 , який подавав ознаки життя, щоб надати допомогу та перевернути його на лівий бік. При цьому, в момент коли хлопець, що був одягнений у штани чорного кольору, нахилявся до ОСОБА_17 - ОСОБА_24 наніс йому удар правою ногою, в ділянку грудної клітки і той відійшов назад.

ОСОБА_19 вказав на місце, де він знаходився в момент коли ОСОБА_24 наносив вказаний удар та, відповідно до таблиці ілюстрацій, зокрема фото №8, ОСОБА_19 відтворив механізм нанесення ОСОБА_11 удару в ділянку голови ОСОБА_17 ..

Як стверджує висновок судово-медичної експертизи №738/449 від 23.09.2021 року, заподіяння тілесних ушкоджень, виявлених під час судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_17 за обставин, на які вказав свідок ОСОБА_19 під час проведення з ним 06.08.2021 року слідчого експерименту, не виключається.

З матеріалів справи вбачається, що у даному кримінальному провадженні проведено ряд експертиз, висновки, за результатами проведення яких, судом обґрунтовано взято до уваги як належні та допустимі докази у справі.

Так, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №596 від 18 червня 2021 року, при судово-медичній експертизі шматочків внутрішніх органів, вилучених під час розтину трупа ОСОБА_17 встановлено патоморфологічні зміни внутрішніх органів: крововиливи, ділянки геморагічного просякання, чергування зон згущення та розрідження, ознаки набряку речовини спинного мозку.

Крововиливи в товщі м`яких мозкових оболонок в проекції спинного мозку. Субарахноїдальний крововилив в проекції правих лобної, скроневої та потиличної доль, лівої скроневої долі головного мозку, правої та лівої півкуль мозочка, лівої частини стовбура та довгастого мозку; вогнищевий серозний набряк м`яких мозкових оболонок. Дрібні периваскулярні крововилив в речовині стовбура та довгастого мозку та в дні шлуночка головного мозку зліва.

Нерівномірно виражений висхідного характеру набряк головного мозку. Дрібновогнищеві крововиливи в товщі м`яких тканин голови із проявами тканинної реакції. Розлади кровообігу по типу переважаючого повнокров`я, підвищення судинної проникливості в головному мозку та внутрішніх органах.

Окремі морфологічні прояви порушення реологічних властивостей крові, вогнищеві крововиливи, дрібновогнищеві некрози, інтерстиційний набряк в підшлунковій залозі. Дрібновогнищева запальна інфільтрація, бронхоспазм, дрібні вогнища гострої альвеолярної емфіземи в легенях. Інтерстиційний набряк, дрібні екстравазати в серці. Дистрофічні зміни в печінці, нирках. Дрібні вогнища шокової реакції в наднирниках.

Як стверджує висновок судово-медичної експертизи №499 від 20 липня 2021 року, при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_17 виявлено наступні тілесні ушкодження: - закриту краніо-спінальну травму з розривом зчленування між першим і другим шийними хребцями та крововиливами під оболонки і речовину спинного мозку, у стовбурову частину і шлуночки головного мозку; поверхнево розташований дрібний крововилив на внутрішній поверхні м`яких тканин голови, відповідно до зовнішньої третини лівої надбрівної дуги; садна чола (6) та зовнішньо-верхнього контуру лівої орбіти; синець та садна носа; синці на тильній поверхні лівої кисті, стегнах та у проекції внутрішнього краю лівого наколінника.

Вказані тілесні ушкодження виникли прижиттєво, незадовго до настання смерті гр-на ОСОБА_17 , у короткий проміжок часу, на що вказують: відсутність ознак загоєння та виразність і забарвлення крововиливів в місцях ушкоджень, колір синців, стан поверхонь саден тощо.

Зазначені тілесні ушкодження, з огляду на вид, спричинені в результаті неодноразової дії тупих предметів. Крім описаних вище ушкоджень, при розтині трупа ОСОБА_17 було виявлено закриті переломи 2-5-го правих та 2-6-го лівих ребер. Майже симетрична локалізація та морфологія переломів більш характерні для стиснення грудної клітки у передньо-задньому напрямку, оскільки жодних слідів травматизації зовнішніх покривів грудей у цій ділянці не знайдено. Відсутність травматичного набряку м`яких тканин в ділянках ушкоджень та наявність слабко виразних крововиливів у оточуючі м`які тканини, вказують на утворення цих переломів незадовго до настання смерті, в період умирання (агонії) чи в короткий проміжок часу після її настання.

Такі ушкодження зазвичай виникають при проведенні закритого масажу серця, на що є посилання у наданій постанові. Вони у причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті потерпілого не перебувають і стосовно живих осіб, за ознакою тривалого розладу здоров`я, кваліфікуються як тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості. Встановлена у ОСОБА_17 закрита краніо-спінальна травма за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння належить до тяжких тілесних ушкоджень. Синці кінцівок мають незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше як шість діб та за ступенем тяжкості мають ознаки легких.

У висновку зазначено, що в даних тілесних ушкодженнях не відобразилися індивідуальні особливості травмуючих предметів. Однак характер травмування шийного відділу хребта, зокрема, розриви вийної і жовтої зв`язок між задніми дужками 1-го та 2-го шийних хребців без ушкоджень кісткових структур чи інших елементів зв`язкового апарату, свідчить про надмірне згинання шиї, яке могло відбутися від різкого руху голови до переду, наприклад, внаслідок удару в неї рукою чи ногою.

Про викладене свідчить наявність на чолі трупа ОСОБА_17 саден, які спричинені в результаті дотичної дії тупих предметів (виразна посмугованість на їх тлі, відсутність крововиливів у підлеглі м`які тканини голови).

При ураженні верхніх відділів шийного відділу хребта і спинного мозку велика імовірність загрози набряку спинного мозку, що поширюється на стовбур головного мозку та призводить до порушення всіх життєво-важливих функцій організму та до смерті. Тому, після розвитку вищезазначеного стану, можливість виконання потерпілим активних дій, виключається.

Тілесних ушкоджень, властивих для утворення за обставин падіння на площині (з висоти власного росту) при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_17 , не встановлено.

У висновку вказано, що смерть ОСОБА_17 настала внаслідок закритої травми шиї у вигляді розриву зчленування між першим і другим шийними хребцями, крововиливів у речовину і під оболонки спинного мозку, котра супроводжувалася крововиливами в оболонки і в шлуночки головного мозку з розвитком висхідного набряку останнього.

Даний висновок про причину смерті встановлений при розтині трупа і підтверджується результатами мікроскопічного дослідження та вказує, що між спричиненням потерпілому тілесних ушкоджень і настанням його смерті існує прямий причино наслідковий зв`язок.

Як ствердив в суді першої інстанції експерт ОСОБА_20 сильний дотичний сковзкий удар потерпілому був здійсненний саме в передню частину голови, оскільки на задній частині голови крововиливів не виявлено.

Експерт пояснив, що сковзкий удар це удар, який пройшовся майже паралельно до поверхні частини тіла. У зв`язку із ударом, було спричинено різкий рух голови до переду, та на цій частині голови утворились значні ушкодження у великій кількості.

Вказав, що відсутність крововиливу та ушкоджень на задній частині ділянки голови, свідчить про заподіяння удару саме в передню частину голови, оскільки травмувався верхній шийний відділ хребта, ушкодження і крововиливи були тільки з переду, тобто ця травма шиї була спричинена внаслідок дії в передню частину обличчя.

При цьому вказаний удар не був фронтальний, оскільки при ньому б було закидання голови до заду, а у даному випадку відбувся по траєкторії зверху до низу, у зв`язку із чим голова порухалась уперед.

З показів експерта вбачається, що удар відбувся конвекційно, а саме з переду до заду, зверху вниз. Місце та локалізація була саме в передню частину голови із огляду на те, що голова різко порухалась до переду, внаслідок чого утворився розрив. Травмування шийного відділу хребта, хребці якого за своїми властивостями є міцними, свідчить про надмірне згинання шиї, яке могло відбутися від різкого руху голови до переду.

За таких обставин, допитаний в суді експерт ОСОБА_20 , підтвердив свій висновок, роз`яснивши детально механізм нанесення удару та механізм травмування, тому твердження апелянта, що експерт змінив свій висновок, є необґрунтованим.

Суд також проаналізував та надав належну оцінку:

- висновку судово-медичної експертизи № 218 від 01 червня 2021 року, з таблицею до нього, відповідно до якого кров від трупа ОСОБА_17 належить до групи 0(І) з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВ0,

- висновку судово-медичної експертизи № 718 від 04 червня 2021 року, відповідно до якого у взірцях крові, згортку крові з ділянок стовбуру мозку і мозочка та сечі від трупа ОСОБА_17 виявлено етиловий спирт в концентрації: в крові 2,35 (проміле), згортку крові з ділянок стовбуру мозку і мозочка 4,29 (проміле), в сечі 4,04(проміле). Метилового, пропілового, бутилового, алілового спиртів та їх ізомерів не виявлено.

- висновку судової- медичної експертизи № 258 від 25 червня 2021 року, відповідно до якого у плямах на футболці, штанах типу «джинси» та правому кросівку, що належить потерпілому ОСОБА_17 , крові не знайдено. На трусах, парі шкарпеток, спортивній кофті, спортивній куртці та лівому кросівку, що належить потерпілому ОСОБА_17 , слідів, подібних на кров, не виявлено.

- висновку судової молекулярно- генетичної експертизи №СЕ-19/109-21/6881-БД від 11.10.2021 року, з ілюстративною таблицею до нього, відповідно до якого на зовнішніх поверхнях, наданої для дослідження пари кросівок (які добровільно надані ОСОБА_16 ) виявлено поодинокі клітини з ядрами, крові людини не виявлено. Генетичні ознаки клітин, виявлених на зовнішніх поверхнях пари кросівок не встановлено, у зв`язку із недостатньою кількістю ДНК у вказаних об`єктах.

- висновкму судової молекулярно- генетичної експертизи №СЕ-19/109-21/6887-БД від 26.11.2021 року, з таблицею результатів дослідження та ілюстративною таблицею до нього, відповідно до якого у змивах з правої та лівої руки ОСОБА_11 виявлено поодинокі клітини з ядрами, крові людини не виявлено. Генетичні ознаки клітин, виявлених у змивах з правої та лівої руки ОСОБА_11 не встановлено, у зв`язку з недостатньою кількістю ДНК у вказаних об`єктах.

- висновку судово-медичної експертизи №466 від 10 червня 2021 року, відповідно до якого у ОСОБА_11 виявлені синці носа та нижніх повік обох очей, просторий синець правої кисті із забиттям м`яких тканин та синці лівої кисті, ділянки гіперпігментації шкіри (сліди загоєння саден) лівого передпліччя. Характер виявлених у ОСОБА_11 ушкоджень свідчить про їх утворення від дії тупих предметів. Виявлені у нього синці, зважаючи на морфологічні властивості (забарвлення, стан м`яких тканин тощо), утворились близько за 2-3 доби до його експертного обстеження, не виключено у вказаний в постанові термін.

Ділянки гіперпігментації шкіри лівого передпліччя є слідами загоєння саден, що утворились близько за 1-1.5 тижні до його огляду, та не відповідають терміну події, вказаному у постанові.

Утворення виявлених у ОСОБА_11 ушкоджень за повідомлених ним і обставин, а саме: синців на обличчі від отриманого удару кулаком по носі та синця на тильній поверхні правої кисті при нанесенні удару іншій особі, не виключається.

Відомостей, які б пояснювали утворення синців на лівій кисті, немає. Виявлені у ОСОБА_11 ушкодження не властиві для утворення при падінні на площині (з висоти власного росту).

У висновку зазначено, що виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження за ступенем тяжкості належать до легких.

- висновку судової фототехнічної експертизи №СЕ-19/120-21/8895-ФП від 07.10.2021 року, відповідно до якого встановити факт нанесення удару ногою зображеною особою, що вдягнена в одязі чорного кольору в проміжку часу (часова шкала на відеозображенні) з 00:00:05 до 00:00:09 у відеозаписі: «Бійка на проспекті Злуки, після якої помер молодий хлопець. Відео -_Файний Тернопіль mр4», який знаходиться на USB-флешнакопичувачі марки: SanDisk, об`ємом: 64GB (по факту становить 57,2GB) із наявним номером на корпусі: «BN200658043W», не видається можливим, тому що природне освітлення відсутнє, штучне освітлення недостатнє, а також кадри відеозображення мають низьку деталізацію елементів зображень.

Оцінивши в сукупності досліджені докази, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України з огляду на наступне.

Як стверджує висновок експерта №499 від 20 липня 2021 року, смерть ОСОБА_17 настала внаслідок закритої травми шиї у вигляді розриву зчленування між першим і другим шийними хребцями, крововиливів у речовину і під оболонки спинного мозку, котра супроводжувалася крововиливами в оболонки і в шлуночки головного мозку з розвитком висхідного набряку останнього.

Характер травмування шийного відділу хребта, зокрема, розриви вийної і жовтої зв`язок між задніми дужками 1-го та 2-го шийних хребців без ушкоджень кісткових структур чи інших елементів зв`язкового апарату, свідчить про надмірне згинання шиї, яке могло відбутися від різкого руху голови до переду, наприклад, внаслідок удару в неї рукою чи ногою.

Про викладене свідчить наявність на чолі трупа ОСОБА_17 саден, які спричинені в результаті дотичної дії тупих предметів (виразна посмугованість на їх тлі, відсутність крововиливів у підлеглі м`які тканини голови).

Експерт ОСОБА_20 вказав на механізм удару, зокрема, що травма шиї була спричинена саме внаслідок дії в передню частину обличчя, внаслідок якого могло відбутися травмування шийного відділу хребта у ОСОБА_17 ..

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно взяв до уваги висновок № 499 експерта ОСОБА_20 і його роз`яснення щодо механізму удару та травмування шийного відділу хребта у ОСОБА_17 , як такі, що узгоджуються з відтвореним свідком ОСОБА_19 на слідчому експерименті, серед іншого, удару, нанесеного ОСОБА_11 по голові потерпілого ОСОБА_17 , від якого потерпілий одразу впав на асфальт, обличчям до низу.

При цьому суд встановив, що жодні інші очевидці події 30 травня 2021 року не повідомили обставин, за яких потерпілому ОСОБА_17 , кимось іншим, крім ОСОБА_11 , наносилися удари в ділянку голови, спричинення яких могло призвести до розриву зчленування між першим і другим шийними хребцями та механізм яких би співпадав із тим, який описаний у висновку експерта №499.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 вказує, що відповідно до показів свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , ОСОБА_17 наносила удар ногою в задню частину голови інша особа.

Такі обставини були предметом розгляду суду першої інстанції та суд правильно визнав їх неспроможними, виходячи з наступного.

Так, свідок ОСОБА_15 повідомив, що не бачив як ОСОБА_17 опинився на землі лежачи, проте, коли його підняли то невідомий хлопець з гіпсом наніс йому удар ногою в задню частину шиї.

Як зазначив свідок ОСОБА_14 , бачив хлопця з гіпсом, який завдав удар ОСОБА_17 в ділянку голови. Коли він підійшов до потерпілого, який лежав на спині та, перевіривши пульс і дихання були присутні.

З метою перевірки показів, зі свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_14 на досудовому розслідуванні проведено слідчі експерименти.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 16 червня 2021 року, ОСОБА_15 вказав, що 29 травня 2021 року він разом із ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_27 вживали алкогольні напої та близько 04 год. 00 хв. 30 травня 2021 року вирішили поїхати у нічний клуб «Allure».

Приїхавши до входу у супермаркет «АТБ», ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 направились у сторону нічного клубу «Allure» та проходивши повз осіб, які шукали навушники між ними зав`язався словесний конфлікт.

Надалі ОСОБА_24 побіг у сторону цілодобового магазину, а ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 продовжили іти в сторону нічного клубу та, коли вони підходили до сходів, що ведуть від стоянки біля супермаркету «АТБ», в сторону нічного клубу, зі сторони цілодобового магазину біг ОСОБА_16 , який стрибнувши зі сходів накинувся на ОСОБА_14 та почав наносити йому удари і між ними зав`язалась шарпанина та бійка. ОСОБА_15 та ОСОБА_11 робили спроби їх розборонити, в цей момент до них підійшов ОСОБА_17 ..

Надалі бійка між ОСОБА_14 та ОСОБА_16 на деякий час припинилася, вони почали розмовляли між собою. Тоді ОСОБА_16 знову накинувся на ОСОБА_14 і в цей час ОСОБА_17 наніс удар рукою в обличчя ОСОБА_15 , який відштовхнув ОСОБА_17 від себе та, зловившись за обличчя, опустив голову вниз.

Надалі, ОСОБА_15 побачив, що ОСОБА_17 із ОСОБА_18 впали на купу піску, а ОСОБА_17 по ній спустився вниз. ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_14 та ОСОБА_16 і почав їх розбороняти.

Тоді ОСОБА_15 підійшов до ОСОБА_17 , який лежав на землі та робив спробу надати йому медичну допомогу, оскільки думав, що він втратив свідомість. Побачив, що той ще при свідомості, сказав, щоб ОСОБА_17 відкрив рот.

В момент коли ОСОБА_15 зробив спробу підняти ОСОБА_17 , підбіг ОСОБА_16 та наніс один удар ногою в ділянку шиї ОСОБА_15 , при цьому ОСОБА_16 також влучив ногою в ділянку шиї ОСОБА_17 .. Після цього, ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 пішли з місця події.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 11 червня 2021 року, свідок ОСОБА_14 вказав, що 29 травня 2021 року він разом із ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та ОСОБА_27 вживали алкогольні напої. Близько 04 год. 00 хв. 30 травня 2021 року вирішили поїхати у нічний клуб «Allure».

Приїхавши до входу у супермаркет «АТБ», між ОСОБА_15 та незнайомим хлопцем зав`язалася словесна суперечка. Потім хлопець побіг в сторону нічного клубу, а ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 направилися до нічного клубу.

Підійшовши до сходів, побачили, що їм на зустріч біжить хлопець в гіпсі на руці, а по заду нього ще один хлопець.

Тоді хлопець з гіпсом на руці, стрибнувши зі сходів, накинувся на ОСОБА_14 та зробив спробу нанести удар рукою, однак ОСОБА_14 відхилився та відштовхнув хлопця.

Між зазначеними двома хлопцями зав`язалась бійка. Під час цього, ОСОБА_14 побачив, що ОСОБА_17 , який в цей момент стояв поряд із ОСОБА_15 , зробив спробу нанести удар рукою в обличчя ОСОБА_15 .. Однак, ОСОБА_14 не бачив чи влучив ОСОБА_17 в обличчя, оскільки хлопець з гіпсом на руці знову накинувся на ОСОБА_14 та вони впали на землю.

В цей момент до них підійшов ОСОБА_11 , який відтягнув хлопця із гіпсом на руці. Потім ОСОБА_11 почав шарпатися із хлопцем з гіпсом на руці, а ОСОБА_14 побачив, що ОСОБА_17 лежить на землі і над ним стоїть ОСОБА_15

ОСОБА_14 поміряв пульс ОСОБА_17 , якому ОСОБА_15 та ще один невідомий йому хлопець, надавали допомогу.

В момент, коли ОСОБА_14 нахилився над ОСОБА_17 , до нього підбіг хлопець із гіпсом на руці та неодноразово наніс удари ОСОБА_14 .. В цей момент, ОСОБА_15 нахилився над головою ОСОБА_17 , хлопець з гіпсом на руці зробив спробу нанести удар ногою по тілу ОСОБА_15 , однак в момент нанесення удару влучив в голову ОСОБА_17 .. Після цього ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 пішли із вказаного місця.

Оцінюючи покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , суд першої інстанції правильно вказав, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи №800/449 від 23 вересня 2021 року, враховуючи повідомленні обставини, будь-яких зовнішніх травматичних змін (саден, синців, ран, забою м`яких тканин) чи крововиливів у підлеглі м`які тканини, в ділянках потилиці чи передньої поверхні шиї трупа ОСОБА_17 , куди із показів ОСОБА_14 та ОСОБА_15 під час проведення слідчих експериментів наносились удари ногою - не виявлено, що підтвердив і експерт в суді першої інстанції.

При цьому суд правомірно взяв до уваги, що свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не повідомляли про нанесення ОСОБА_11 ударів ОСОБА_17 , проте таке спростовується показами обвинуваченого ОСОБА_11 , який повідомив, що наносив удари потерпілому.

Суд підставно зазначив, що свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 тривалий час перебувають у дружніх відносинах з обвинуваченим ОСОБА_11 , тому їх покази правомірно розцінив як такі, що дані з метою уникнення обвинуваченим відповідальності.

Обвинувачений ОСОБА_11 вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, не визнав вказав, що в той день він з ОСОБА_15 поїхав у нічний клуб «Алюр». Перед тим зайшли в супермаркет «АТБ», який знаходиться біля вказаного нічного клубу, купили продукти, поїли, до них підійшов ОСОБА_14 та вони направились у сторону нічного клубу «Алюр».

Проходивши повз незнайомих осіб, між ними зав`язався словесний конфлікт. Потім ОСОБА_16 побіг у сторону цілодобового магазину, а він з ОСОБА_15 та ОСОБА_14 продовжили іти в сторону нічного клубу.

Обвинувачений зазначив, що коли вони підходили до сходів, зі сторони цілодобового магазину біг ОСОБА_16 , який, стрибнувши зі сходів, накинувся на ОСОБА_14 та наніс йому удари і між ними зав`язалась шарпанина та бійка.

Сиротюк вказав, що коли разом з ОСОБА_15 та особою, з якою прибіг ОСОБА_16 робили спроби їх розборонити, з таксі вийшов ОСОБА_17 , який відразу наніс удар ОСОБА_15 ..

Тоді він підбіг до ОСОБА_15 , щоб його забрати, проте ОСОБА_17 наніс йому удар. ОСОБА_11 вказав, що наніс два удари ОСОБА_17 та попав лише один раз в ділянку носа. Зазначив, що удар був легкий, завданий зжатим кулаком, після нього ОСОБА_17 перебував у стоячому положенні.

ОСОБА_11 зазначив, що після цього побіг припинити бійку між ОСОБА_14 та ОСОБА_16 і ОСОБА_16 наніс йому удар, після чого вони впали на землю та побачили, що ОСОБА_17 лежить на землі. Підбігли ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , щоб надати допомогу ОСОБА_17 ..

Коли він стояв збоку, а ОСОБА_15 тримав задню частину голови ОСОБА_17 , в цей момент ОСОБА_16 зробив спробу нанести удар ОСОБА_15 , проте його нога пішла по траєкторії та попала у шию ОСОБА_17 .. Щоб уникнути бійки з ОСОБА_16 , пішли з місця події.

Суд дослідив протокол слідчого експерименту, проведеного на досудовому розслідуванні за участю ОСОБА_11 , відповідно до якого ОСОБА_11 розповів, що 29 травня 2021 року він разом із ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_28 вживали алкогольні напої та близько 04 год. 00 хв. 30 травня 2021 року вирішили поїхати у нічний клуб «Allure». Приїхавши до супермаркету «АТБ», побачили ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 .

В подальшому, між ними та вказаними особами розпочався конфлікт, який перейшов у бійку. ОСОБА_16 накинувся на ОСОБА_14 , намагався нанести йому удар кулаком руки в обличчя, після чого між ними почалась шарпанина. Після того ОСОБА_17 наніс один удар кулаком правої руки в ділянку обличчя ОСОБА_15 , після чого ОСОБА_15 присів, а ОСОБА_11 почав відштовхувати ОСОБА_17 від ОСОБА_15 .. Тоді ОСОБА_17 наніс один удар кулаком лівої руки в ділянку обличчя ОСОБА_11 і тоді ОСОБА_11 зробив спробу нанести два удари у відповідь кулаком правої руки в ділянку обличчя ОСОБА_17 , однак при першому ударі ОСОБА_11 промахнувся, а другий удар наніс в ділянку носа ОСОБА_17 ..

Надалі, ОСОБА_11 відбіг від ОСОБА_17 до ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , щоб їх розборонити, тому втратив ОСОБА_17 із свого поля зору. Далі ОСОБА_11 почав відтягувати ОСОБА_16 від ОСОБА_14 .. Коли ОСОБА_11 відтягував ОСОБА_16 , то той зловив його руками за шию і вони почали шарпатися та впали на коліна. ОСОБА_11 побачив, що ОСОБА_17 лежить на землі на спині обличчям догори, голова була направлена у сторону супермаркету «АТБ». Біля ОСОБА_17 стояв ОСОБА_15 та ОСОБА_18 , а також інші сторонні особи, до яких підійшов ОСОБА_11 , щоб надати допомогу.

В цей час ОСОБА_16 підбіг з лівого боку, з- за спини ОСОБА_15 та намагався нанести один удар лівою ногою ОСОБА_15 , однак в момент нанесення удару ОСОБА_16 спочатку стопою ноги влучив ОСОБА_17 у задню частину шиї, після чого коліном влучив у ліву половину обличчя ОСОБА_15 .. Після вказаного удару ОСОБА_15 зловився руками за голову та відійшов у сторону, а ОСОБА_16 також відійшов у сторону. Після цього, через 5-10 хвилин ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 пішли з місця події.

Проаналізувавши покази обвинуваченого ОСОБА_11 , суд першої інстанції підставно вказав, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи №799/499 від 23 вересня 2021 року, враховуючи повідомленні обставини справи будь-яких ознак травматичного впливу в ділянку задньої поверхні шиї, при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_17 , куди із показів ОСОБА_11 наносився удар ногою - не виявлено.

За таких обставин, суд дійшов правильного висновку, що доводи сторони захисту, що смерть ОСОБА_17 настала внаслідок удару ногою, завданого не ОСОБА_11 , є неспроможними та спростовані в суді дослідженими доказами, які в сукупності підтверджують, що смерть ОСОБА_17 настала внаслідок удару, завданого ОСОБА_11 , в передню частину голови потерпілого.

Колегія суддів вважає, що суд правомірно визнав недопустимим доказом протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контроль особи від 02 червня 2021 року, оскільки під час проведення цієї негласної слідчої дії, ОСОБА_11 , в приміщенні Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області, фактично було допитано без участі захисника та без роз`яснення йому прав, передбачених КПК.

Щодо посилання сторони захисту на протоколи допитів свідка ОСОБА_19 , проведених на досудовому розслідуванні, зазначаючи, що в перших з них свідок не вказував на ОСОБА_11 , то такі не заслуговують на увагу, оскільки зазначені протоколи допиту свідка не були предметом дослідження суду першої інстанції з тих підстав, що відповідно до ст. 23 КПК України показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, тобто оцінює докази безпосередньо дослідженні в судовому засіданні. В суді першої інстанції, свідок ОСОБА_19 , з причин виїзду за кордон, не був допитаний, а свої покази надав в суді апеляційної інстанції.

Необґрунтованими є посилання апелянта на те, що суд зазначив, що його винуватість доводиться висновком судової фототехнічної експертизи від 07.10.2021 року, оскільки досліджений та оцінений доказ не містить обставин, на підставі яких судом зроблено висновок про доведеність винуватості ОСОБА_11 в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинило смерть потерпілого. А посилання апелянта на те, що експертиза проведена з порушеннями, то сторона захисту під час судового слідства (розгляду по суті) не заявляла клопотань про проведення повторної експертизи.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів дійшла висновку, що усім доказам в кримінальному провадженні, у їх сукупності, суд першої інстанції дав належну правову оцінку, прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненому, його дії кваліфікував правильно за ч. 2 ст. 121 КК України.

Колегія суддів вважає, що висновки, яких дійшов суд, були зроблені на підставі ретельного, повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх фактичних обставин справи. Матеріали справи не містять обставин, що можуть викликати сумніви в правильності рішення суду, чи суперечливих доказів, які б суд невмотивовано відкинув.

Щодо призначеного покарання ОСОБА_11 , то суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України врахував, що воно має бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

При призначенні покарання враховується ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форма вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, ставлення цієї особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Так, суд врахував, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, вини не визнав, вчинив умисний злочин проти здоров`я людини, який законом віднесено до категорії тяжких, наслідком якого є смерть потерпілого ОСОБА_17 та, за відсутності пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, вірно призначив ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі у розмірі наближеному до мінімального, передбаченого санкцією ч.2 ст. 121 КК України, тому підстав для призначення більш суворого покарання, як про це просить представник потерпілих, колегія не вбачає.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, тому підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_11 та представника потерпілих адвоката ОСОБА_10 - немає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 червня 2023 року щодо нього - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді