ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/3272/23 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/14/24 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2 Категорія: ч. 1 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщення суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Олешківської окружної прокуратури Херсонської області з змінами внесеними першим заступником керівника Херсонської обласної прокуратури на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 15 серпня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Такир, Лебяжинського р-ну, Павлодарської обл., Казахстан, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік..

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік та покладення на нього наступних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 2629 грн.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні вищевказаного кримінального проступку за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 в середині травня 2023 року, перебуваючи на території колишньої ферми розташованої з північно-західної сторони с. Широка Балка, Херсонського р-ну Херсонської обл., умисно, в порушення встановленого правового режиму обігу наркотичних засобів, встановленого ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбав наркотичний засіб канабіс, шляхом зривання трьох рослин роду коноплі. В подальшому, ОСОБА_8 висушив та подрібнив рослину роду коноплі, таким чином незаконно виготовив наркотичний засіб канабіс, який зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 без мети збуту до моменту його вилучення працівниками поліції 18.07.2023. Маса вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, у перерахунку на суху речовину становить 11,092 грами. Також, в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 у ОСОБА_8 виявлено та вилучено спеціальний пристрій для паління, виготовлений з фрагментів пластикових пляшок і металевого ковпачка, на стінках яких є нашарування смолистої речовини темно-коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,253 грам, що підтверджує вживання наркотичного засобу ОСОБА_8 .

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання, скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень. На підставі ч. 4 ст. 51 КК України розстрочити ОСОБА_8 сплату штрафу на 10 місяців зі сплатою по 1700 гривень щомісяця.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, апелянт зазначає про те, що, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , отже, на день постановлення оскаржуваного вироку, обвинувачений досяг віку 60 років, тобто є особою, що досягла пенсійного віку.

Зважаючи на вимого ч. 3 ст. 61 КК України до обвинуваченого ОСОБА_8 не могло бути застосоване покарання у виді обмеження волі.

В змінах до апеляційної скарги перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури повністю підтримуючи доводи апеляційної скарги просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 15.08.2023 року стосовно ОСОБА_8 змінити, в частині призначеного покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказати вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень. На підставі ч. 4 ст. 51 КК України розстрочити ОСОБА_8 сплату штрафу на 10 місяців зі сплатою по 1700 гривень щомісяця.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Зокрема, як зазначено в доповненнях до апеляційної скарги, особа, засуджена за вчинення кримінального проступку, відповідно до п. 21 ч. 1 ст. 89 КК України вважається такою, що не має судимості, одразу після виконання будь-якого з призначених їй покарань, у тому числі у виді штрафу. Натомість у разі звільнення від відбування більш суворих заходів примусу з випробуванням судимість згідно з п. 1 цієї норми погашається лише після закінчення іспитового строку, якщо впродовж цього терміну особа не вчинить нового кримінального правопорушення і рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших передбачених законом підстав.

Призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не є: «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України; «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України; «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 КПК України, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог з огляду на приписи ст. 420 КПК України не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановления нового вироку.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги з внесеними змінами, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, вислухавши прокурора в судових дебатах, колегія суддів приходить до наступного.

Захисник та обвинувачений належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги прокурора із внесеними змінами, однак подали заяви про розгляд апеляційної скарги прокурора із внесеними змінами без їх участі.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального проступку та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст.309 КК України, не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Разом із цим, які вірно зазначає в апеляційній скарзі прокурор, оскаржуване рішення не в повній мірі відповідає критерію законності.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно ст.413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його очному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною) закону України про кримінальну відповідальність.

З п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України вбачається, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 3 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не може застосовуватись до осіб, що досягли пенсійного віку.

Відповідно до ч. 3 ст. 4 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» виключно законами про пенсійне забезпечення визначається, крім іншого, пенсійний вік для чоловіків та жінок, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

За загальними правилами, визначеними ч. 1 ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років по 31 грудня 2017 року.

Системний аналіз вказаних норм права свідчить про те, що кримінальний закон не пов`язує призначення покарання з оформленням та отриманням певного виду пенсії, натомість пов`язує з досягненням особою пенсійного віку, який слід вважати 60 років.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 , отже на день постановлення вироку, обвинувачений досяг віку 60 років, тобто є особою, що досягла пенсійного віку.

Однак, встановивши в судовому засіданні зазначені обставини, суд першої інстанції в порушення вимог ч. 3 ст. 61 КК України, призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі.

Зважаючи на викладене оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 , в частині призначеного йому покарання, не можна вважати законним.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 вперше притягується до кримінальної відповідальності, вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяла у розкритті злочину.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставини, які обтяжують його покарання відсутні.

Зважаючи на викладене, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, даних про особу обвинуваченого, на переконання колегії суддів, покарання у виді штрафу в мінімальному розмірі, визначеному санкцією частини статі за якою обвинувачується ОСОБА_8 , буде необхідним і достатнім для її перевиховання та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 КК України, з урахуванням майнового стану особи суд може призначити штраф із розстрочкою виплати певними частинами строком до одного року.

Враховуючи тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану обвинуваченого ОСОБА_8 , розмір призначеного штрафу, колегія суддів вважає можливим розстрочити виплату суми штрафу строком на 10 місяців рівними частинами, зі сплатою 1 700 грн. щомісячно.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 07.12.2021 року викладено правовий висновок про те, що зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст.75 КК України, на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого чи засудженого, та у разі призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначення судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

Зважаючи на викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора з внесеними змінами підлягає до задоволення, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 , в частині призначеного йому покарання - зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Олешківської окружної прокуратури Херсонської області з змінами внесеними першим заступником керівника Херсонської обласної прокуратури, задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 15 серпня 2023 року, відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, змінити в частині призначеного йому покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 гривень.

Розстрочити ОСОБА_8 виплату суми штрафу на 10 місяців рівними частинами, зі сплатою 1 700 грн. щомісячно.

В інший частині вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11