Номер провадження: 11-кп/813/85/24
Справа № 521/1564/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 27 березня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000102 від 09 січня 2019 року, відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, який працює охоронцем на консервному заводі «Господарочка», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-06.02.2014 року Малиновським районним судом м. Одеси, за ст.ст. 307 ч.2; 313 ч.3; 309 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 311; ч.2 ст.313 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 27 березня 2020 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 311; ч.2 ст.313 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст. 313 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч.3 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, із покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_8 у невстановлений час, в невстановленому місці, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно придбав з метою виготовлення психотропної речовини метамфетаміну, прекурсор псевдоефедрин, який знаходився в 624 таблетках, 52 блістерах із написом «Acataracti-tabs». У подальшому, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на зберігання прекурсору з метою виготовлення психотропної речовини, ОСОБА_8 , став зберігати прекурсор за адресою проживання: АДРЕСА_1 , до 20.08.2018.

Зважаючи на виниклі обставини, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, 20.08.2018 в період часу з 20:29 по 21.15 годину з дотриманням вимог законодавства на підставі ухвали слідчого судді було проведено санкціонований обшук квартири АДРЕСА_2 , де проживає обвинувачений ОСОБА_8 , під час якого було виявлено та вилучено: 2 шприца із прозорою рідиною, 1 полімерний пакетик із речовиною рослинного походження, 3 згортки із порошкоподібною речовиною, пластмасова коробка із порошкоподібною речовиною, 52 конвалюти таблеток «Acatar», по 12 таблеток в кожній конвалют, скляна колба із скляною трубкою зверху, скляна баночка із скляною трубкою зверху, 4 пластмасових баночки із порошкоподібною речовиною фіолетового кольору.

Згідно висновку експерта № 1916 від 27.11.2018 надані на експертизу 624 таблетки, які містяться в 52 блістерах із написом «Acataracti-tabs» містять прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлено заходи контролю псевдоефедрин. Кількісний вміст псевдоефедрину в 624 таблетках становить 37,44 гр., що згідно наказу МОЗ України №634 від 29.07.2010 відноситься до критерію ваги прекурсорів у особливо великих розмірах, тобто більше ніж 0,006 кг. Надані на експертизу рідини, які містяться в двох медичних шприцах, є прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю ангідридом оцтової кислоти. Маса ангідриду оцтової кислоти становить 3,02г, що згідно наказу МОЗ України №634 від 29.07.2010 відноситься до критерію ваги прекурсорів у великих розмірах, тобто більше ніж 0,002 кг.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 в невстановлений час, та в невстановленому місці, діючи умисно, повторно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно придбав з метою виготовлення психотропної речовини метамфетаміну спеціальне хімічне обладнання для синтезу психотропної речовини, а саме колбу Ерленмеєра, скляний флакон для фасування ліків, гумову пробку із скляною трубкою. У подальшому, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне виготовлення психотропної речовини, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою проживання: АДРЕСА_1 , з`єднав між собою певним чином колбу ОСОБА_10 з гумовою пробкою із скляною трубкою, тим самим незаконно виготовив спеціальне обладнання для виготовлення психотропної речовини, котре став незаконно зберігати та використовувати з метою виготовлення психотропної речовини - метамфетаміну за вищезазначеною адресою проживання до 20.08.2018.

Зважаючи на виниклі обставини, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, 20.08.2018 в період часу з 20:29 по 21.15 годину з дотриманням вимог законодавства на підставі ухвали слідчого судді було проведено санкціонований обшук квартири АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 під час якого було виявлено та вилучено: 2 шприца по із прозорою рідиною, 1 полімерний пакетик із речовиною рослинного походження, 3 згортки із порошкоподібною речовиною, пластмасова коробка із порошкоподібною речовиною, 52 конвалюти таблеток «Acatar», по 12 таблеток в кожній конвалют, скляна колба із скляною трубкою зверху, скляна баночка із скляною трубкою зверху, 4 пластмасових баночки із порошкоподібною речовиною фіолетового кольору.

Згідно висновку експерта № 1916 від 27.11.2018 надана на експертизу колба Ерленмеєра є хімічним посудом. Наданий на експертизу скляний флакон є флаконом для фасування ліків. Надана на експертизу колба Ерленмеєра в зборі з наданими гумовою пробкою із скляною трубкою може бути використана як реактор для синтезу будь-яких наркотичних засобів та психотропних речовин, якщо це можливо за технологічними умовами.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в який просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та постановити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.2 ст. 313 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч.3 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, невірно оцінив обставини, які пом`якшують покарання, у зв`язку з чим, призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Крім того, суд не врахував, що ОСОБА_8 був раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став та має схильність до вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений без дослідження доказів, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а отже неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення надто м`якого покарання, апеляційний суд вважає не обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про те, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог статей 50, 65 КК України, належним чином не врахував дані про особу обвинуваченого та інші обставини справи, у зв`язку з чим, призначив обвинуваченому покарання, яке за розміром є явно несправедливим через суворість.

Відповідно до положень ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями частин 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

А дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Верховний Суд зазначив, що згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Крім того вказав, що суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до положень ст.12 КК України, вчинені ОСОБА_8 кримінальні правопорушення відносяться до тяжких злочинів.

Суд першої інстанції у якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого врахував його щире каяття, визнання вини.

Разом з тим, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 врахував обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 у повному обсязі визнав вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів та щиро розкаявся у вчиненому.

В свою чергу апеляційний суд, в якості обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 враховує ті обставини, що, відповідно до довідки МСЕК №837274 від 27.11.2023 року ОСОБА_8 безстроково встановлена третя група інвалідності та наявне тяжке захворювання вірусний гепатит С з переходом в цироз печінки.

Також, апеляційний суд враховує те, що у кримінальному провадженні відсутня матеріальна шкода внаслідок вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень.

Крім того, апеляційний суд враховує і ту обставину, що з моменту вчинення злочинів у 2018 році, пройшло маже шість років та відсутні об`єктивні дані про те, що після затримання ОСОБА_8 вчиняв інші кримінальні чи адміністративні правопорушення.

Оцінюючи викладене, апеляційний суд вважає, що встановлені у даному кримінальному проваджені обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , за своєю суттю та соціальної вагомістю є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного тяжкого злочину, та є підставами для застосування ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.311 КК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.313; ч.3 ст.311 КК України за розміром є явно несправедливим через суворість.

Таким чином, враховуючи ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 у виді позбавлення волі однак менш суворе покарання, ніж призначив суд першої інстанції, а за ч.3 ст.311 КК України, із застосуванням положень ст.69 КК України, що на думку апеляційного суду буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При цьому апеляційний суд зазначає, що санкція ч.3 ст.311 КК України, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, надає можливість суду як призначити додаткове покарання у виді конфіскації майна, так і не застосовувати таке покарання до особи. Вказане положення закону України про кримінальну відповідальність носить альтернативний характер застосування і не є обов`язковим для суду.

Відповідно до положень ст. 59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК.

Положеннями ст. 404 КПК України встановлені межі апеляційного перегляду, відповідно до яких, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Враховуючи, що прокурор у своїй апеляційній скарзі просив призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі без конфіскації майна, апеляційний суд, керуючись вимогами ст.404 КПК України, не вбачає підстав для виходу за межі апеляційних вимог прокурора.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування до ОСОБА_8 положення ст.75 КК України, апеляційний суд визнає обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до положень ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 12 березня 2019 року у справі № 520/3854/17 вказала про те, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, належним чином не обґрунтував своє рішення і послався на ті ж самі обставини, що врахував при обранні виду та розміру покарання, а також зазначив, що обвинувачений є судимим, однак покарання відбув, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, є інвалідом 3 групи.

Між тим, суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що, ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та відбував покарання у виді позбавлення волі, однак належних висновків для себе не зробив, та, маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.307; ч.2 ст.309, ч.3 ст.313 КК України, знову вчинив умисні злочини у сфері обігу наркотичних засобів, що вказує на стійку злочинну направленість ОСОБА_8 та його небезпечність для суспільства, а також характеризує його з негативної сторони, та свідчить про відсутність позитивних змін в особистості ОСОБА_8 та його готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

Апеляційний суд зазначає, що обставини, які враховувалися під час визначення ОСОБА_8 виду та розміру покарань, не можуть бути підставами звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

На думку апеляційного суду, відсутність ОСОБА_8 на обліках у лікаря нарколога та психіатра та відбуття ним покарання за попереднім вироком, не є обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_8 двох тяжких злочинів в сфері обігу наркотичних засобів.

В свою чергу апеляційний суд звертає увагу на суспільну небезпеку злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорі, якав визначається, насамперед, поширенням та згубним впливом наркоманії і токсикоманії на свідомість психічно нестійких людей, їх мораль і спосіб життя, що призводить до поступового занепаду, деградації особистості. Наркоманія та незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів належать до глобальних проблем сучасності. Цим явищам притаманний надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлений тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, а й для здоров`я населення, економіки та суспільства в цілому.

З огляду на викладене апеляційний суд дійшов висновку, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Без відбування обвинуваченим покарання такі заходи не здатні забезпечити реалізацію визначеної у ст.50 КК України мети, захистити права і свободи інших осіб від протиправних посягань, а відтак застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_8 ст.75 КК України не сприятиме досягненню справедливого балансу між його правами та свободами й інтересами держави та суспільства.

Зважаючи на викладені обставини в сукупності з характером встановлених конкретних дій обвинуваченого, апеляційний суд вважає неможливим досягнення мети попередження вчинення нових злочинів і виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що справедливим для обвинуваченого ОСОБА_8 є покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, не ґрунтується на досліджених обставинах кримінального провадження та вимогах закону, а тому апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції застосований закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Між тим, апеляційний суд, враховуючи наявність у ОСОБА_8 медичного діагнозу вірусний гепатит С з переходом в цироз печінки, вважає за необхідне зазначити про таке.

Згідно з ч.2 ст.84 КК України, особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого злочину, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.

Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 «Про практику застосування судами законодавства про звільнення від відбуття покарання засуджених, які захворіли на тяжку хворобу» від 28.09.1973 року звільнення від відбуття покарання через хворобу з місць позбавлення волі може бути застосоване судом до тих засуджених, які захворіли під час відбуття покарання і ця хвороба перешкоджає відбувати покарання, тобто у випадках, коли дальше утримання в місцях позбавлення волі загрожує їх життю або може призвести до серйозного погіршення здоров`я чи інших тяжких наслідків.

Відповідно до наказу МОЗ України № 1348/5/572 «Про затвердження Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі» від 15 серпня 2014 року, питання про звільнення засуджених від відбування покарання за хворобою вирішуються на стадії виконання вироків на підставі акту огляду медико-соціальної експертної комісії (МСЕК).

На підставі викладено апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_8 чи його захисник мають право звернутися до суду з клопотанням про звільнення його від відбування покарання за хворобою, відповідно до ст.537 КПК України, що в подальшому може бути вирішено судом під час виконання вироку відносно нього.

Згідно з п.3) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Частиною 2 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора є частково обґрунтованою, в зв`язку з чим оскаржений вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, в межах санкцій ч.3 ст.311; а за ч.2 ст.313 КК України із застосуванням ст.69 КК України, однак без застосування положень ст.75 КК України.

Враховуючи те, що в період часу з 14 січня 2019 року по 12 лютого 2019 року обвинувачений ОСОБА_8 утримувався під вартою, зазначений строк є строком попереднього ув`язнення, а тому, згідно з положеннями ч. 5 ст.72 КК України, підлягає зарахуванню в строк покарання ОСОБА_8 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З метою забезпечення виконання даного вироку апеляційний суд вважає за необхідне затримати ОСОБА_8 в залі суду, взяти його під варту і доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Керуючись статтями 370, 371, 373, 374, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 27 березня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000102 від 09 січня 2019 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ч.3 ст. 311; ч.2 ст.313 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання:

- за ч.2 ст. 313 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.3 ст. 311 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки, без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з моменту набрання вироком законної сили, а саме з 18.01.2024 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 14.01.2019 року по 12.02.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині оскаржений вирок суду першої інстанції залишити без змін.

З метою забезпечення виконання вироку, засудженого ОСОБА_8 затримати в залі суду, взяти його під варту і доставити до Державної установи «Одеський слідчий ізолятор».

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4