Справа № 462/1910/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/705/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 0002717 від 27.06.2017 року про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 05 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Залізничного районного суду м. Львова від 05 червня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України та призначено йому покарання за ч.3 ст. 190 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У задоволенні цивільного позову ОСОБА_9 відмовлено.

Запобіжний захід у даному провадженні не обирався.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_10 , матеріали щодо якого виділене в окреме провадження, діючи умисно з корисливих мотивів для власного збагачення, шляхом обману, для вчинення шахрайських дій, взяли в оренду приміщення офісу, що за адресою: АДРЕСА_2 , де в подальшому у 2017 році точної дати в ході проведення досудового розслідування не встановлено, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 створили сайт під назвою ІНФОРМАЦІЯ_2 , на якому спеціально розмістили оголошення про продаж техніки марки «Аррlе», якої в наявності не мали. В подальшому ОСОБА_6 , з невстановленою досудовим розслідування особою на ім`я ОСОБА_10 , перебуваючи за вище вказаною адресою, в ході переписки через форму зворотнього зв`язку сайту ІНФОРМАЦІЯ_2 , в подальшому через електронну пошту « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та мобільний телефон з абонентським номером № НОМЕР_1 з потерпілим ОСОБА_11 , запевнили останнього в правдивості оголошення, та попередньо домовившись про купівлю мобільного телефону марки «АррlеSW 64gb», 21.05.2017 ОСОБА_11 , в якості передоплати переказав грошові кошти в сумі 7150 гривень на наданий попередньо ОСОБА_6 , банківський рахунок № НОМЕР_2 ПАТ КБ «Приватбанк», який належить ОСОБА_12 , які в подальшому 21.05.2017 ОСОБА_6 , зняв з банкомату ПАТ КБ «Приватбанк», що за адресою: м. Львів вул. Виговського, 29. Після цього ОСОБА_6 , з невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_10 , на контакт із ОСОБА_11 , не виходили, а гроші витратили на власні потреби.

Крім цього, ОСОБА_6 , за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_10 , матеріали щодо якого виділене в окреме провадження, діючи умисно з корисливих мотивів для власного безпідставного збагачення, шляхом обману, повторно, для вчинення шахрайських дій, взяли в оренду приміщення офісу, що за адресою: АДРЕСА_2 , де в подальшому у 2017 році точної дати в ході проведення досудового розслідування не встановлено, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 створили сайт під назвою ІНФОРМАЦІЯ_2 на якому спеціально розмістили оголошення про продаж техніки марки «Аррlе», якої в наявності не мали. В подальшому ОСОБА_6 , з невстановленою досудовим розслідування особою на ім`я ОСОБА_10 , перебуваючи за вище вказаною адресою, в ході переписки через форму зворотнього зв`язку сайту ІНФОРМАЦІЯ_2 , а в подальшому через мобільний телефон з абонентським номером № НОМЕР_1 з потерпілим ОСОБА_13 , запевнили останнього в правдивості оголошення, та попередньо домовившись про купівлю мобільного телефону марки «Аррlе 5С», 23.05.2017 ОСОБА_13 , в якості передоплати переказав грошові кошти в сумі 2790 гривень на наданий попередньо ОСОБА_6 , банківський рахунок № НОМЕР_2 ПАТ КБ «Приватбанк», який належить ОСОБА_12 , які в подальшому 23.05.2017 ОСОБА_6 , зняв з банкомату ПАТ КБ «Приватбанк», що за адресою: м. Львів вул. Виговського, 29. Після цього ОСОБА_6 , з невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_10 , на контакт із ОСОБА_13 , не виходили, а гроші витратили на власні потреби.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України.

В обґрунтування своїх вимог, зазначає, що усі без винятку докази (документальні та речові) у матеріалах справи відсутні - як було встановлено у ході розгляду - їх було втрачено та такі відновлювались. Таким чином, суд першої інстанції не дослідив жодного доказу крім допиту двох потерпілих та констатував винуватість підсудного, що є очевидним та грубим порушенням закону.

Сторона захисту вважає, що ухвалюючи вирок, суд першої інстанції як на докази, які підтверджують винуватість ОСОБА_6 послався на покази двох потерпілих. При цьому у ході допиту вказаних осіб у судовому засіданні, ОСОБА_11 повідомив однозначно, що не може ствердно сказати суду про те, що саме ОСОБА_6 вів з ним розмови щодо продажу мобільних телефонів, які виступали предметом шахрайства, як і не володіє інформацією на який рахунок здійснювався переказ коштів, хто був отримувачем цих коштів тощо. ОСОБА_11 теж вказав, що не знає кому саме належав інтернет-сайт, на якому він замовляв вказаний телефон, чи має відношення підсудний до цього сайту, а також повідомив, що не знає особи, якій скеровувались кошти за замовлений телефон.

Також, апелянт вказує, що суд спотворив покази потерпілого ОСОБА_11 у частині вказівки на його покази щодо компенсації збитків, оскільки ОСОБА_11 не вказував у ході допиту про те, що до нього підійшов обвинувачений з адвокатом та компенсували збитки. Потерпілий ОСОБА_11 на уточнення захисника вказав, що не пригадує хто саме підходив до нього з пропозицією компенсувати збитки, дослівно: «...можливо це був адвокат чи мама обвинуваченого, не пригадую». Аналогічні за змістом свідчення дав і потерпілий ОСОБА_13 , який вказав, що не знає хто саме пропонував йому придбати телефон, з ОСОБА_6 не знайомий, не може вказати з ким саме вів розмови щодо придбання телефону, не пригадує кому саме скеровував переказ коштів.

Звертає увагу, що прийняте рішення про здійснення компенсації заявлених збитків є нічим іншим як однією з стратегій захисту та не є індикатором вини особи, оскільки навіть при невинуватості обвинуваченого необхідно формувати у провадженні у кримінальній справі запоруки для виникнення пом`якшуючих обставин, з огляду на передбачуваність остаточного рішення по справі. Обвинувачений, довіряючи обраній адвокатом стратегії захисту виключно виконує поради свого захисника, яка, у даному випадку, хоча і суперечила фінансовим інтересам ОСОБА_6 , все ж була реалізована самим адвокатом, незважаючи на те, що юридичних передумов для такого процесу не було. Де-факто, ОСОБА_6 , у описаній ситуації став заручником некомпетентності захисника, тому, на думку захисника, наведене аж ніяк не можна розцінювати як прояв його особистої волі на визнання винуватості у пред`явленому обвинуваченні.

Заслухавши доповідь судді, виступ захисника ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_7 , який проти апеляційної скарги заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок або ухвалу суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів, вважає, що судом першої інстанції допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до положень статті 22 КПК сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Апеляційним судом встановлено, що в судовому засіданні 01.06.2023 судом було постановлено ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і здійснено перехід до судових дебатів. Проте, прокурор ОСОБА_15 заявив клопотання про перерву для підготовки до судових дебатів. Вказане він обґрунтовував тим, що на той момент він не був готовий до судових дебатів, оскільки були попередні домовленості з потерпілими про їх допит по відеозв`язку під час цього судового засідання, проте потерпілі з невідомих причин на зв`язок не вийшли. Крім того, прокурор наголошував, що в даній кримінальній справі втрачені матеріали, є ряд інших потерпілих, яких суд не допитав, тому просив надати йому час для належної підготовки. Судом першої інстанції в задоволенні вказаного клопотання відмовлено.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні клопотання прокурора, не забезпечив сторонам необхідних рівних умов для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, чим порушив принципи рівності та змагальності сторін, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону і підставою для скасування вироку.

Крім того, встановлено, що в даній справі крім потерпілого ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , які були допитані в суді, є ряд інших потерпілих. Прокурором в вищевказаному судовому засіданні заявлялось клопотання про відкладення розгляду справи, для того, щоб допитати інших потерпілих. Прокурор вказував, що має з ними зв`язок і просив відкласти розгляд справи, щоб спробувати ще раз з ними з`єднатись і забезпечити їх участь в судовому розгляді. Дане клопотання підтримував потерпілий ОСОБА_13 . Проте, судом в задоволенні такого було відмовлено.

Апеляційний суд погоджується із доводами прокурора, який заявляючи клопотання, зазначав, що враховуючи, те, що в справі втрачена частина матеріалів, допитано лише двоє потерпілих, тому на його думку, необхідно допитати інших потерпілих, з якими на той час у нього був зв`язок.

Тому колегія суддів вважає, що таким чином суд першої інстанції не дотримався принципів повноти і об`єктивності судового розгляду, що є також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи знаходиться висновок робочої групи службової перевірки від 05.04.2021 (т.4, а.с. 20), відповідно до якого, неможливо перевірити, відслідкувати, з`ясувати місце знаходження матеріалів досудового розслідування відносно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 190 КК України в 3-ох томах.

Відповідно до зазначеного висновку робочої групи службової перевірки, з усних та письмових пояснень помічника судді ОСОБА_16 , кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 було розглянуто та після розгляду передано в кримінальну канцелярію суду секретарем судового засідання ОСОБА_17 в 3-ох томах, про що йому відомо з слів останньої. Проте, сама ОСОБА_17 пояснень не надала, оскільки перебуває у відпустці по догляду за дитиною.

Однак, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши вищевказаний висновок, судом апеляційної інстанції встановлено, що при направленні обвинувального акту до суду першої інстанції, прокурором не додавались матеріали досудового розслідування, до суду було направлено обвинувальний акт на 12 арк., реєстр матеріалів досудового розслідування на 10 арк., розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акту на 1 арк.(т.2, а.с. 1) Проте, в судовому засіданні 16.10.2018 прокурором ОСОБА_18 були надані суду матеріали досудового розслідування в 3-ох томах для дослідження матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого, що підтверджується звукозаписом судового засідання від 16.10.2018, але нічим іншим факт даної передачі матеріалів досудового розслідування не підтверджений, будь-яких документів на підтвердження вказаного факту, матеріали справи не містять.

30.11.2018 матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 лише в 1-му томі були направлені до Львівського апеляційного суду для розгляду апеляційної скарги потерпілої (т.2; а.с. 136) та 13.02.2019, після апеляційного розгляду, були повернуті до Залізничного районного суду м. Львова в 1-му томі (т.3; а.с. 1).

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повинен повторно проаналізувати висновок робочої групи службової перевірки від 05.04.2021 та ще раз перевірити вказані факти на наявність в матеріалах справи матеріалів досудового розслідування щодо ОСОБА_6 в 3-ох томах.

Відтак, колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді, суду першої інстанції необхідно усунути зазначене порушення кримінального процесуального закону, дослідити доводи апеляційної скарги захисника та постановити законне, обґрунтоване і належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 - задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 05 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 - скасувати і призначити справу до нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4