ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2023 року

м. Київ

справа № 539/2291/16-к

провадження № 51-3085км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції:

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000086, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 18 березня 2014 року за ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263, ч. 5 ст. 263-1 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та у виді штрафу в розмірі 8500 гривень, згідно зі ст. 75 КК звільненого від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Попівка Миргородського району Полтавської області, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263 КК,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 09 березня 2017 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 17 лютого 2023 року.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 18 березня 2014 року й остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Цим же вироком визнано винуватим та засуджено ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Згідно зі ст. 75 КК ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Судові рішення щодо ОСОБА_9 в касаційному порядку не оскаржуються.

Вирішено долю речових доказів та питання про розподіл судових витрат.

Відповідно до вироку 03 березня 2016 року об 11:30 на АДРЕСА_3 ОСОБА_9 збув ОСОБА_10 вогнепальну зброю - пістолет калібру 9 мм РА, серійний номер « НОМЕР_1 », та бойові припаси - 37 патронів калібру 9 мм за 10 800 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 18 березня 2016 року о 15:30 на вул. Гоголя в м. Миргороді ОСОБА_9 умисно, повторно збув ОСОБА_10 вогнепальну зброю - автомат конструкції «Калашніков» «АКС-47», серійний номер « НОМЕР_2 », та бойові припаси - 87 патронів калібру 7,62 мм за 16 300 грн.

18 березня 2016 року о 22:30 під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_8 , виявлено та вилучено: бойові припаси - 10 патронів калібру 9 мм, 2 гранати дистанційної дії оборонного типу Ф-1 і вогнепальну зброю - перероблений шляхом встановлення нештатного ствола самостійним способом пістолет Шмайсер «СПШ790», серійний номер « НОМЕР_3 », калібру 9 мм, які обвинувачений ОСОБА_8 умисно, незаконно зберігав за місцем свого проживання.

Полтавський апеляційний суд апеляційні скарги прокурора та захисника залишив без задоволення, а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 09 березня 2017 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись із вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 09 березня 2017 року та ухвалою Полтавського апеляційного суду від 17 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_6 звернулася до суду з касаційною скаргою, в якій порушує питання про перегляд судових рішень у зв`язку з допущеними, на її думку, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Наводить доводи про порушення апеляційним судом загальних засад кримінального провадження, оскільки він не створив необхідних умов для реалізації наданих учасникам прав та виконання ними своїх обов`язків.

Захисник вважає, що обшук у помешканні її підзахисного проведено з такими порушеннями приписів Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК), які тягнуть за собою недопустимість здобутих доказів, покладених в основу висновку про винуватість ОСОБА_8 . Захисник звертає увагу, що аналогічні доводи наведено нею у клопотанні про визнання доказів недопустимими, однак суд апеляційної інстанції, не розглянувши її клопотання, датованого 15 лютого 2023 року, перешкодив стороні захисту довести їх обґрунтованість.

Захисник ОСОБА_6 виходить з того, що правоохоронні органи, за відсутності невідкладних випадків, передбачених законом, не мали права без ухвали слідчого судді проводити обшук у нічний час. Вказує, що суд першої інстанції не досліджував та не дав правової оцінки ухвалі слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 19 березня 2016 року, якою було легалізовано обшук у помешканні ОСОБА_8 , що вказана ухвала була долучена прокурором на стадії апеляційного перегляду, і це перешкодило стороні захисту подати заперечення на рішення слідчого судді в підготовчому судовому засіданні.

Наводить доводи про невідповідність цієї ухвали слідчого судді приписам ст. 372 КПК, оскільки вона не містить найменування кримінального провадження, та вимогам частин 1, 3 ст. 233 КПК, позаяк слідчим суддею в обґрунтування постановленого рішення вказано про необхідність відшукати і вилучити грошові кошти, здобуті злочинним шляхом, вогнепальну зброю, боєприпаси, вибухові речовини, вибухові пристрої, комп`ютерну техніку та будь-які носії інформації, що мають відношення до злочинної діяльності ОСОБА_8 , проте вказані підґрунтя не передбачені як підстави для невідкладного проведення обшуку. Крім того, в ухвалі зазначено, що обшук проведено у зв`язку з безпосереднім переслідуванням особи, однак на момент проведення обшуку, за доводами захисника, ОСОБА_8 був затриманий. Підсумовуючи, захисник вказує на необхідність визнати результати проведеного обшуку недопустимими доказами, як обшуку, здійсненого без ухвали слідчого судді за відсутності невідкладних випадків, передбачених ч. 1 ст. 233 КПК. При цьому заперечує обґрунтованість висновку суду, який установив, що ОСОБА_8 особисто дозволив проводити обшук за місцем його проживання.

Захисник також вказує на порушення приписів статей 208, 209-213 КПК, оскільки, на її переконання, матеріали провадження свідчать про затримання ОСОБА_8 близько 17 години 18 березня 2016 року в м. Миргороді, проте усупереч вимогам ч. 5 ст. 208 КПК протоколу затримання складено не було, як і не було залучено захисника, чим порушено право на захист ОСОБА_8 . Протокол про затримання ОСОБА_8 було оформлено 19 березня 2016 року з 02:36 до 04:00 та відповідно забезпечено участь захисника.

Вказує, що апеляційний суд належним чином доводів апеляційної скарги не перевірив та, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, не зазначив належних мотивів свого рішення. Висновок апеляційного суду про те, що попередня судимість ОСОБА_8 та відомості про його попередню роботу доводять винуватість особи у вчиненні інкримінованого злочину, вважає необґрунтованим припущенням.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні суду касаційної інстанції засуджений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_6 підтримали подану касаційну скаргу, просили її задовольнити.

Захисник ОСОБА_7 щодо наявності підстав до задоволення касаційної скарги зазначила, що покладається на розсуд суду.

Прокурор ОСОБА_5 просила залишити касаційну скаргу захисника без задоволення як необґрунтовану.

Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів виходить із наступного.

За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, тобто законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У статті 419 КПК визначено, що в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Колегія суддів суду касаційної інстанції дійшла висновку, що суди першої та апеляційної інстанцій під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зазначених вимог кримінального процесуального закону дотрималися.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачувалися у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263 КК, тобто в незаконному носінні, зберіганні та збуті вогнепальної зброї, а також бойових припасів без передбаченого законом дозволу, вчинених за попередньою змовою групою осіб; крім того, ОСОБА_8 обвинувачувався в незаконному зберіганні вогнепальної зброї, а також бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Ухвалюючи обвинувальний вирок у провадженні, місцевий суд безпосередньо дослідив пояснення обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , а також письмові докази: протокол огляду грошових коштів від 03 березня 2016 року, протоколи огляду покупця - ОСОБА_10 від 03 та 18 березня 2016 року, протокол вилучення у покупця придбаного товару від 03 березня 2016 року, протокол огляду грошових коштів від 18 березня 2016 року, висновки експерта від 15 березня 2016 року № 547, від 14 березня 2016 року № 551, від 31 березня 2016 року № 670, від 01 квітня 2016 року № 671, від 16 червня 2016 року № 4476, протокол огляду від 18 березня 2016 року та фототаблицю до нього, протокол обшуку від 18 березня 2016 року; відеозапис проведення негласної слідчої дії; речові докази, і надав цим доказам оцінку у вироку за правилами ст. 94 КПК.

Зазначену сукупність досліджених доказів суд першої інстанції визнав недостатньою для доведення винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у спільному вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263 КК, однак достатньою для доведення їхньої осібної винуватості у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 КК, за відсутності ознак співучасті.

Місцевий суд розглянув кримінальне провадження в межах, визначених ч. 1 ст. 337 КПК, відповідно до обвинувального акта, а апеляційний суд переглянув його в межах апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_8 відповідно до приписів ст. 404 КПК і в порядку, передбаченому ст. 405 цього Кодексу.

При цьому матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суди першої та апеляційної інстанцій ретельно перевіряли доводи сторони захисту, аналогічні тим, що викладені нею в касаційній скарзі. Зазначені в судових рішеннях мотиви стосовно визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів уважає обґрунтованими й такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Суд касаційної інстанції відхиляє доводи сторони захисту щодо залишення поза увагою клопотання захисника від 15 лютого 2023 року про визнання доказів недопустимими.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 396, ч. 3 ст. 404 КПК у їх взаємозв`язку з приписами статей 409, 410, 411 КПК учасник кримінального провадження може звертатися до апеляційного суду з окремим клопотанням про дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується, та відповідно місцевим судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а також у разі, коли необхідність дослідження тієї чи іншої обставини випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

За висновком Верховного Суду, викладеним у постанові об`єднаної палати від 03 квітня 2023 року у справі № 537/984/20 (провадження № 51-1747кмо22), суд апеляційної інстанції має право повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, безвідносно до того, чи заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, за наявності відповідних підстав.

Матеріали кримінального провадження свідчать, що сторона захисту не заявляла клопотання про повторне дослідження доказів, а клопотання про визнання доказів недопустимими, на яке посилається захисник, фактично відтворює зміст доводів, викладених захисником у доповненнях до апеляційної скарги, які були предметом ретельного дослідження апеляційним судом і на які цей суд надав мотивовані відповіді.

Крім того, вирішуючи клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, зокрема і тих, про недопустимість яких стверджувала захисник ОСОБА_6 , ні прокурор, ні сторона захисту в судовому засіданні не наполягали на повторному безпосередньому дослідженні доказів та не заперечували проти того, щоб оцінку доводам апеляційних скарг було надано судом у нарадчій кімнаті. Суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, яку надав суд першої інстанції, іншої оцінки їм не надав, і підстав вважати оцінку доказів такою, що суперечить приписам ст. 94 КПК, у суду касаційної інстанції немає.

Перевіривши доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника та доповненнях до неї, апеляційний суд не вважав обґрунтованими викладені аргументи щодо визнання недопустимими доказів, отриманих за результатами проведення обшуку в помешканні, де проживає ОСОБА_8 .

За приписами ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 ст. 233 цієї статті. У редакції закону, що діяла під час проведення слідчої дії, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

За матеріалами провадження у працівників правоохоронного органу така згода була, про що, всупереч твердженням захисника, вказував і сам ОСОБА_8 у своїх показаннях під час розгляду провадження в суді першої інстанції. Колегія суддів ураховує, що в касаційній скарзі не йдеться про неправильне чи перекручене відображення у вироку місцевого суду змісту показань засудженого.

З протоколу обшуку вбачається, що 18 березня 2016 року за місцем проживання ОСОБА_8 АДРЕСА_1 за його добровільною згодою було проведено обшук, під час якого було вилучено: предмети, схожі на патрони; тубус із запалом із маркуванням 36/89 676; предмет, схожий на пістолет із написом Шмайсер; магазин із предметами, схожими на патрони; два предмети, схожі на гранати; два предмети, схожі на запали до гранат; грошові кошти; два предмети, схожі на бойки; мобільний телефон; дві сім-карти; ноутбук; комп`ютер; флешку SD 4GB. Слідчу дію проводив слідчий ОСОБА_14 за участю співробітників УСБУ в Полтавській області ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а також понятих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .

При цьому, оцінюючи доводи сторони захисту, колегія суддів зважає на те, що ОСОБА_8 був присутнім під час проведення оскаржуваної слідчої дії, проте ніяких заперечень із цього приводу не виказував. Також у ході обшуку були присутні ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , однак ці учасники слідчої дії теж не висловили зауважень з приводу її проведення.

Посилання захисника на неможливість подати заперечення на ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 19 березня 2016 року з огляду на відсутність такого рішення в матеріалах кримінального провадження станом на час проведення підготовчого судового засідання є безпідставними.

Відповідно до приписів ст. 290 КПК, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості, або сприяти пом`якшенню покарання.

Законодавець у ст. 290 КПК встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію одного з елементів права на справедливий суд, а саме надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися з доказами і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

За приписами ч. 9 ст. 290 КПК сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів. Негативним наслідком невиконання такого обов`язку для сторони кримінального провадження є відсутність обґрунтованих підстав стверджувати на етапі судового розгляду про те, що певні матеріали не були відкриті в порядку ст. 290 КПК і що стороні не було надано доступу до матеріалів у передбаченому законом порядку.

Матеріали провадження не містять підтвердження належного виконання стороною захисту приписів ч. 9 ст. 290 КПК стосовно обґрунтування її тверджень про невідкриття в порядку виконання стороною обвинувачення вимог вказаної статті ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, з огляду на що відповідні доводи колегія суддів уважає безпідставними.

Матеріали кримінального провадження, зокрема зміст апеляційної скарги захисника ОСОБА_13 , подані захисником ОСОБА_6 , яка почала виконувати свої повноваження на етапі апеляційного перегляду, доповнення до скарги захисника ОСОБА_13 , свідчать, що сторона захисту питання про відсутність у матеріалах справи ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку порушила перед судом апеляційної інстанції, внаслідок чого прокурор на обґрунтування версії сторони обвинувачення надав відповідне процесуальне рішення для оцінки та долучення до матеріалів справи. Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав уважати обґрунтованими доводи захисника про те, що сторона захисту була позбавлена можливості подати зауваження щодо обґрунтованості рішення слідчого судді на етапі підготовчого судового засідання через те, що сторона захисту не була обізнана про наявність такого рішення. Доводи касаційної скарги захисника не спростовують обґрунтованості висновків слідчого судді, постановлених на конкретному етапі досудового розслідування, та наявності належних процесуальних підстав до ухвалення відповідного рішення.

Доводи сторони захисту про невідповідність ухвали слідчого судді про проведення обшуку приписам ст. 372 КПК та ч. 3 ст. 233 КПК колегія суддів уважає безпідставними.

Відповідно до ст. 235 КПК ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбаченим цим Кодексом, зокрема, вимогам статей 370, 372 КПК, а також містити відомості про: строк дії ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановлена ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук. Якщо ухвала про проведення обшуку постановляється після його проведення, то в ній повинно бути зазначено про виявлені та вилучені за результатом обшуку речі і документи, а також така ухвала не повинна мати строку її виконання, оскільки слідчу дію вже проведено.

Зміст ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави свідчить, що слідчий суддя з урахуванням указаних вище вимог здійснив судовий контроль, за яким не встановлено порушень приписів вказаного Кодексу, що визначають умови, підстави і порядок здійснення невідкладних слідчих дій.

Не є помилкою, з огляду на приписи ст. 234 КПК, посилання слідчого судді в ухвалі на необхідність відшукати та вилучити грошові кошти, здобуті злочинним шляхом, вогнепальну зброю, боєприпаси, вибухові речовини, вибухові пристрої, комп`ютерну техніку та будь-які носії інформації, що мають відношення до злочинної діяльності ОСОБА_8 . За приписами згаданої вище статті метою обшуку є саме виявлення та фіксація відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Таким чином, додаткове посилання на мету проведення обшуку в помешканні ОСОБА_8 не свідчить про незаконність ухвали слідчого судді.

Відсутність в ухвалі слідчого судді номера кримінального провадження хоч і є порушенням, з огляду на зміст ст. 372 КПК, однак ця обставина не перешкодила суду ухвалити у справі законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вона не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК.

Колегія суддів враховує, що кримінальний процесуальний закон встановлює гарантії дотримання права на захист через встановлення вимог до проведення слідчих розшукових дій, зокрема в ч. 7 ст. 233 КПК, дієвість яких стороною захисту під сумнів у касаційній скарзі не ставиться, проте відповідної процесуальної позиції щодо перевірки протоколу обшуку на предмет його достовірності та допустимості з огляду на дотримання встановлених гарантій сторона захисту під час судового розгляду не відстоювала і перед апеляційним судом як предмет апеляційного перегляду не заявляла. Під час апеляційного перегляду сторона захисту обмежилася твердженнями про недопустимість протоколу обшуку через відсутність процесуальних підстав до його проведення (про що йшлося вище), проте не вживала процесуальних можливостей до перевірки достовірності вказаного доказу, зокрема шляхом виклику для допиту понятих чи інших осіб, які брали участь і були присутніми під час проведення обшуку. З огляду на приписи ст. 433 КПК суд касаційної інстанції, за відсутності підстав до визнання цього доказу недопустимим, сприймає відомості, відображені в протоколі обшуку, як достовірні.

За мотивами постановленої 19 березня 2016 року слідчим суддею ухвали, він за оцінкою наданих матеріалів кримінального провадження, яке здійснювалося, зокрема за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263 КК щодо групи осіб, які діяли за попередньою змовою, установив таку підставу для невідкладного проведення обшуку, як безпосереднє переслідування особи. Враховуючи, що до помешкання, де проводився обшук, крім ОСОБА_8 мали доступ й інші особи, що не заперечує сторона захисту, затримка в проведенні слідчої дії могла призвести до втрати предметів кримінального правопорушення. Крім того, за матеріалами провадження ОСОБА_8 у порядку ст. 208 КПК затриманий 19 березня 2016 року у період 02:36-04:00, тобто після проведення обшуку, отже посилання слідчого судді на безпосереднє переслідування особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, не є безпідставним.

З огляду на дотримання органом досудового розслідування приписівч. 3 ст. 233 КПК, необґрунтованими є доводи захисника про те, що проведення обшуку в нічний час у цьому провадженні є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті застосування положень ст. 412 КПК.

З огляду на викладене вище колегія суддів вважає безпідставними доводи сторони захисту про штучне створення доказів працівниками правоохоронних органів. Крім того, за своїм змістом ці доводи касаційної скарги фактично пов`язані з твердженнями про вчинення кримінального правопорушення особами, уповноваженими на проведення досудового розслідування щодо ОСОБА_8 , належним засобом доказування чого є процесуальне рішення за наслідками здійснення кримінального провадження. Натомість із заявами про вчинення кримінального правопорушення сторона захисту в порядку, передбаченому ст. 214 КПК, не зверталася, а суд касаційної інстанції в межах касаційного розгляду за приписами ч. 1 ст. 433 КПК не має повноважень установлювати такі факти.

Також колегія суддів не вбачає підстав уважати обґрунтованими твердження захисника про порушення права на захист ОСОБА_8 , оскільки відповідні доводи спростовуються матеріалами провадження.

Щодо оцінки доводів захисника про порушення права на захист колегія суддів виходить із того, що принцип свободи від самовикриття закріплюється не лише як загальна засада кримінального провадження в ст. 18 КПК, а і конкретизується у нормах, що регулюють права сторони захисту та допустимість доказів, зокрема відповідно до ч. 2 ст. 87 КПК суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право мовчати, або їх отримання з порушенням цього права (п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК); такі докази повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім випадків, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані (ч. 3 ст. 87 КПК).

Праву відмовитися давати показання кореспондують обов`язки сторони обвинувачення повідомити про нього, оскільки право мовчати і не свідчити проти самого себе вимагає не тільки того, щоб особу не примушували це робити, а й того, щоб її негайно і достатнім чином повідомили про це право. Так, при затриманні особи уповноважена особа, що його здійснила, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою не лише підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а й роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього (ч. 4 ст. 208 КПК).

При цьому сторона захисту в касаційній скарзі не посилається на недотримання вказаних вище приписів кримінального процесуального закону в провадженні, де засуджений ОСОБА_8 послідовно на всіх етапах кримінального провадження заперечував свою винуватість в інкримінованому злочині і не свідчив проти себе.

Щоб право на справедливий судовий розгляд за ст. 6 § 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод залишалося практичним і здійсненим, доступ до адвоката має, як правило, надаватися з першого допиту підозрюваного поліцією, якщо тільки не доведено, що з огляду на особливі обставини справи існували вагомі причини обмежити це право. Затримана поліцією особа користується правом не викривати себе і зберігати мовчання та має право на допомогу захисника, як тільки їй ставлять питання, іншими словами, коли існує «кримінальне обвинувачення» проти неї. Ці вимоги Конвенції втілено в приписах статей 42, 52 КПК.

Злочин, інкримінований ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК, не є особливо тяжким злочином, тому участь захисника у цьому кримінальному провадженні, згідно з положеннями ст. 52 КПК, не є обов`язковою. Відповідно до статей 42, 48 КПК захисник може у будь-який момент може бути залученим за вимогою підозрюваного органом досудового розслідування або підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного.

Захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження видно, що на виконання наведених норм закону, після затримання ОСОБА_8 для здійснення його захисту 19 березня 2016 року о 02:57 було залучено захисника з Регіонального центру з надання безоплатної правової допомоги у Полтавській області. З цього часу захист за призначенням здійснював адвокат ОСОБА_13 і він брав участь у кримінальному провадженні аж до його заміни адвокатом ОСОБА_6 . Таким чином, ОСОБА_8 надані передбачені законом можливості для реалізації його права на захист.

Колегія суддів суду касаційної інстанції, з огляду на приписи п. 2 ч. 2 ст. 88 КПК, не вважає слушними доводи захисника ОСОБА_6 про необґрунтоване посилання судом на відомості про попередню судимість ОСОБА_8 та його колишнє місце роботи.

Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно обґрунтованими та вмотивованими, і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК, у них зазначено відповідні підстави та положення закону, якими керувалися ці суди при постановленні своїх рішень. Суди дотрималися приписів статей 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судами.

Переконливих аргументів, які би спростовували правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій, наведених в оскаржуваних судових рішеннях, та ставили під сумнів їх законність, захисник у своїй касаційній скарзі не навів, і таких обставин за результатами касаційного перегляду за доводами поданої скарги не вбачається.

Таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування судових рішень у кримінальному провадженні, Судом не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 09 березня 2017 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 17 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, акасаційну скаргу - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3