ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/564/23 Справа № 711/6235/21 Категорія: ч.2 ст.307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції з

СІЗО м.Черкаси)

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 20 червня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією всього майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 за даним вироком покарання, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого у межах даного кримінального провадження, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі за період тримання під вартою з 11 серпня 2021 року по день набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 6349,94 грн., а саме: за проведення судової хімічної експертизи № СЕ-19/124-21/9622-НЗПРАП від 30.07.2021- 686,48 грн.; за проведення судової хімічної експертизи № СЕ-19/124-21/9998-НЗПРАП від 11.08.2021- 686,48 грн.; за проведення судової хімічної експертизи № СЕ-19/124-21/10306- НЗПРАП від 28.08.2021- 686,48 грн.; за проведення судової хімічної експертизи № СЕ-19/124-21/10353- НЗПРАП від 03.09.2021- 1716,20 грн.; за проведення судової хімічної експертизи № СЕ-19/124-21/10359- НЗПРАП від 06.09.2021-858,10 грн.; за проведення судової хімічної експертизи № СЕ-19/124-21/10690- НЗПРАП від 09.09.2021-1716,20 грн.

Вирішено долю речових доказів на підставі ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , 29.07.2021 року близько 15.39 год. діючи умисно, незаконно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, що охороняють здоров`я населення України, незаконно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, збув, а саме знаходячись за місцем свого проживання, за адресою АДРЕСА_2 продав ОСОБА_9 (особа зі зміненими анкетними даними), якому працівниками поліції доручено проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_7 за грошові кошти в сумі 150 грн. фольговий згорток з порошкоподібною речовиною, яка згідно з висновком експерта № СЕ-19/124-21/9622 НЗПРАП від 30.07.2021 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 0,061 грам.

Він же, 10.08.2021 року близько 19.07 год., знаходячись за місцем свого проживання, за адресою АДРЕСА_2 діючи умисно, незаконно, повторно збув, а саме продав ОСОБА_9 , якому працівниками поліції доручено проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_7 за грошові кошти в сумі 150 грн. фольговий згорток з порошкоподібною речовиною, яка згідно з висновком експерта № СЕ-19/124-21/9998 НЗПРАП від 11.08.2021 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого (в перерахунку на основу) складає 0,063 грам.

Крім цього, в період часу з 20.54 год. 10.08.2021 року до 00.26 год. 11.08.2021 року в ході проведення обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03.08.2021 року, працівниками поліції за адресою АДРЕСА_2 , виявлено 5 пакетів з полімерного матеріалу з залишками порошкоподібної речовини, яка згідно з висновком експерта № СЕ-19/124-21/10690 НЗПРАП від 09.09.2021 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0019г, 0,0016г, 0,0019г, 0,0026г, та 0,0045г, відповідно, загальна маса психотропної речовини становить 0,0125 г, а також грошові кошти в сумі 1070 грн., з яких 150 грн. - заздалегідь ідентифіковані грошові кошти, які залучались для проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_7 .

Дії ОСОБА_7 суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.307 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також збут психотропних речовин, вчинений повторно.

Не погоджуючись з вироком суду, вважаючи його таким, що винесений з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просив скасувати вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_7 від 20.06.2023 року і закрити кримінальне провадження відносно нього у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, та звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з під варти.

Просив дослідити докази по справі: ухвалу Придніпровського районного суду м.Черкаси про проведення обшуку від червя 2021 року, протокол обшуку в квартирі обвинуваченого ОСОБА_7 та покази свідка ОСОБА_10 , надані ним в судовому засіданні в суді першої інстанції. Також просив визнати недопустимими доказами по справі обшук в квартирі обвинуваченого ОСОБА_7 та відповідно докази, які були отримані внаслідок обшуку в його квартирі, покази свідка ОСОБА_10 , надані ним в судовому засіданні суду першої інстанції.

Апеляційні вимоги обґрунтував тим, що обшук в квартирі ОСОБА_7 проведений з грубим порушенням закону, а тому сам обшук і докази, які були отримані при його проведенні, є неналежними доказами по справі.

Зазначає, що в протоколі обшуку вказано, що він був проведений за участю оперативного працівника ОСОБА_11 , участь якого є незаконною, оскільки в ухвалі судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 03.08.2021 року визначено коло осіб, яким дозволено провести даний обшук, і останній в ній не вказаний, а тому вважає, що покази обвинуваченого ОСОБА_7 , що в квартирі при проведенні обшуку наркотичні засоби йому були підкинуті, матеріалами обшуку не спростовані.

Апелянт вважає, що оскільки оперативний працівник ОСОБА_11 в квартирі ОСОБА_7 знаходився незаконно, то всі докази, які були отримані при проведенні обшуку в квартирі, є неналежними доказами по справі.

Разом з тим, апелянт вважає, що покази свідка ОСОБА_10 та докази, пов`язані з його діями по справі, є також недопустимими доказами, оскільки на відеозаписі судового засідання, свідка ОСОБА_10 , який був допитаний в судовому засіданні, дуже погано чути.

Зазначає, що в своїх показах ОСОБА_7 стверджував, що ОСОБА_10 продав не наркотичні речовини, а монету, і з показів цього свідка неможливо встановити, що ОСОБА_7 збував йому саме наркотичні речовини.

Апелянт вказує, що при допиті свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції він не був присутній, оскільки як захисник обвинуваченого ОСОБА_7 в судовий процес вступив пізніше, а тому він заявляв клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_10 , однак повторно останній не був допитаний судом через його неявку до суду. Зауважує, що оскільки покази свідка ОСОБА_10 , дані ним в судовому засіданні погано чути на відеозапису, тому оцінку його показам надати апелянт не може, а тому важає покази свідка ОСОБА_10 недопустимим доказом по справі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечив проти апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає до задоволенню, за таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особою винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із наведенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку мають одержати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні: як докази, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місці в дійсності. Прийняття одних і відхилення, неврахування інших доказів судом має бути вмотивованим. Підставою неврахування доказів є відсутність у відомостей про обставини кримінального правопорушення властивостей належності, допустимості або їх недостовірності.

На переконання колегії суддів, ухваливши вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону, дотримався в повній мірі.

За клопотанням апелянта, викладеним в апеляційній скарзі, апеляційним судом відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України повторно досліджені наступні докази: ухвала слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 03.08.2021 про надання дозволу на проведення обшуку домоволодіння та підсобних приміщень за адресою АДРЕСА_2 за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 (т.2 а.с. 43-45), протокол обшуку від 10.08.2021 (т.2 а.с.43-45) та відеозапис обшуку за адресою АДРЕСА_2 (т.2 а.с.56).

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не визнав та пояснив, що він займається нумізматикою. 29.07.2021 року до нього додому прийшов покупець, який хотів придбати монету - чеську крону за ціною 300 грн. Покупець передав йому грошові кошти в сумі 200 грн., як завдаток. Він дав йому здачу 50 грн. 10.08.2021 року покупець повторно прийшов до нього додомута передав йому 150 грн., після чого він виніс йому монету. Наркотичні засоби нікому не збував та вдома не зберігав. Під час проведення обшуку в його квартирі було багато людей. Вважає, що наркотичні засоби йому підкинули працівники поліції, оскільки раніше він відмовився співпрацювати з ними.

Незважаючи на зайняту обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_8 позицію як в суді першої інстанції, так і викладену в поданій апеляційній скарзі, як повне невизнання винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за обставин, встановлених та наведених у вироку суду першої інстанції, його вина підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції в їх сукупності, та наведеними у вироку доказами.

Зокрема, показаннями свідка ОСОБА_12 , даними суду першої інстанції про те, що він є сусідом ОСОБА_7 та 10.08.2021 року він був присутній як понятий під час проведення обшуку квартири АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_7 та його матері. У його присутності були вилучені грошові кошти, телефони, флешки, фольгові згортки, в яких знаходився порошок білого кольору. Під час проведення обшуку ОСОБА_7 повідомив, що вказана речовина належить йому.

Показаннями свідка ОСОБА_9 , анкетні дані якого змінені в зв`язку із застосуванням до нього заходів безпеки, даними суду першої інстанції про те, що він 29.07.2021 року та 10.08.2021 року придбав у ОСОБА_7 за місцем його проживання наркотичні засоби, які в подальшому видав працівникам поліції.

Крім наведених доказів, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджена й наступними доказами матеріалів кримінального провадження, дослідженими у сукупності судом першої інстанції:

- даними протоколу огляду та помітки грошей від 29.07.2021 року з фототаблицею, з якого вбачається, що 29.07.2021 року в період часу з 09.10 год. до 09.40 год. проведено огляд грошових коштів, на загальну суму 150 грн: українські гривні номіналом 100 грн., серія та номер - ЗЗ 7594624; 50 грн., серія та номер УЄ6151659. Під час огляду було здійснено помітки вказаних грошових купюр, призначених для проведення оперативної закупівлі психотропної речовин у ОСОБА_7 (т.2. а.с.9-11).

- даними протоколу огляду покупця та вручення грошей від 29.07.2021 року, згідно якого 29.07.2021 року в період часу з 14.35 год. до 15.05 год. проведено огляд ОСОБА_9 - особи, яка надала добровільну згоду на проведення через неї оперативної закупівлі психотропної речовини у ОСОБА_7 , після чого йому було вручено технічні засоби аудіо-, відео- контролю та грошові кошт в сумі 150 грн., а саме купюри номіналом 100 грн., серія та номер - ЗЗ 7594624; 50 грн., серія та номер УЄ6151659. Перед врученням ОСОБА_9 , на вищезазначених купюрах спеціальною хімічною рідиною було зроблено напис «ЗБУТ» (т.2 а.с.12).

- даними протоколу видачі предметів від 29.07.2021 року, з якого вбачається, що 29.07.2021 року слідчий, в період часу з 16.15 год. до 16.45 год. в присутності понятих, в приміщенні службового кабінету отримав добровільно передані ОСОБА_9 , предмети, а саме: фольговий згорток, в середині якого знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору від особи, котра дала добровільну згоду на проведення через неї оперативної закупівлі психотропної речовини у ОСОБА_7 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 . Як пояснив ОСОБА_9 , порошкоподібна речовина білого кольору, яка знаходиться у вищевказаному фольговому згортку є психотропною речовиною - амфетамін, що він придбав 29.07.2021 року близько 15.39 год., біля вхідних дверей кв. АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_7 за гроші в сумі 150 грн. (т.2 а.с.13,14).

- даними протоколу огляду предметів від 29.07.2021 року, згідно якого, 29.07.2021 року в період часу з 17.50 год. до 18.10 год. оглянуто прозорий пакет. Без розпакування вказаного пакету виявлено, що у даному пакеті знаходиться фольговий згорток (т.2 а.с.15).

- даними висновку експерта № СЕ-19/124-21/9622-НЗПРАП від 30.07.2021 року, з якого вбачається, що порошкоподібна речовина білого кольору, яка надана на експертизу, містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну (в перерахунок на амфетамін-основу) в наданій на експертизу речовині становить 0.061 г. (т.2 а.с.19-22).

- даними постанови про визнання предметів речовими доказами та передачу їх на зберігання від 31.07.2021 року (т.2 а.с. 24).

- даними протоколу огляду та помітки грошей від 10.08.2021 року з фототаблицею, з якого вбачається, що 10.08.2021 року в період часу з 16.30 год. до 17.10 год. проведено огляд грошових коштів, на загальну суму 150 грн.: українські гривні номіналом 50 грн., серія та номер - УЄ 8665800; 50 грн., серія та номер ФБ 5539783; 20 грн. серія та номер ЮЕ 8758288; 20 грн., серія та номер ЮВ 9079389; 5 грн., серія та номер УЄ 1631369, 5 грн. серія та номер ЮГ 6656547. Під час огляду було здійснено помітки вказаних грошових купюр, призначених для проведення оперативної закупівлі психотропної речовин у ОСОБА_7 (т.2. а.с.26-29).

- даними протоколу огляду покупця та вручення грошей від 10.08.2021 року, згідно якого 10.08.2021 року в період часу з 18.05 год. год. до 18.35 год. проведено огляд ОСОБА_9 - особи, яка надала добровільну згоду на проведення через неї оперативної закупівлі психотропної речовини у ОСОБА_7 ,після чого йому було вручено технічні засоби аудіо-, відео- контролю та грошові кошт в сумі 150 грн., а саме купюри номіналом 50 грн., серія та номер - УЄ 8665800; 50 грн., серія та номер ФБ 5539783; 20 грн.. серія та номер ЮЕ 8758288; 20 грн., серія та номер ЮВ 9079389; 5 грн., серія та номер УЄ 1631369, 5 грн. серія та номер ЮГ 6656547. Перед врученням ОСОБА_9 , на вищезазначених купюрах спеціальною хімічною рідиною було зроблено напис «ЗБУТ» (т.2 а.с.30).

- даними протоколу видачі предметів від 10.08. 2021 року, з якого вбачається, що 10.08.2021 року слідчий, в період часу з 19.30 год. до 20:15 год. в присутності понятих, в приміщенні службового кабінету отримав добровільно передані ОСОБА_9 , предмети, а саме: фольговий згорток, в середині якого знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору від особи, котра дала добровільну згоду на проведення через неї оперативної закупівлі психотропної речовини у ОСОБА_7 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 . Як пояснив ОСОБА_9 , порошкоподібна речовина білого кольору, яка знаходиться у вищевказаному фольговому згортку є психотропною речовиною - амфетамін, що він придбав 10.08.2021 року близько 19.07 год., біля вхідних дверей кв. АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_7 за гроші в сумі 150 грн. (т.2 а.с.31,32).

- даними протоколу огляду предметів від 11.08.2021 року, згідно якого, 11.08.2021 року в період часу з 08.40 год. до 09.00 год. оглянуто сейф пакет 7073833 (т.2 а.с.33).

- даними висновку експерта № СЕ-19/124-21/9998-НЗПРАП від 11.08.2021 року, з якого вбачається, що порошкоподібна речовина білого кольору, яка надана на експертизу, містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну (в перерахунок на основу) становить 0.063 г. (т.2 а.с.37-40).

- даними протоколу обшуку від 10.08. 2021 року, з якого вбачається, що 10.08.2021 року за місцем проживання ОСОБА_7 - АДРЕСА_2 , було проведено санкціонований обшук, під час якого було вилучено 5 пакетів з полімерного матеріалу з залишками порошкоподібної речовини та грошові кошти (т.2 а.с.46-56).

- даними протоколу огляду предмету від 11.08.2021 року, з якого вбачається, що слідчим 11.08.2021 року оглянуто сейф пакет SUD 2048257, сейф пакет 7084583, сейф пакет 7073902 (т.2 а.с.60).

- даними постанови про визнання предметів речовими доказами та передачу їх на зберігання від 11.08.2021 року (т.2 а.с.61).

- даними висновку експерта №СЕ-19/124-21/10690-НЗПРАП від 09.09.2021 року, з якого вбачається, що у змивах з наданих на експертизу 5 пакетів з прозорого безбарвного полімерного матеріалу із застібкою виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін. Маса амфетаміну в змивах становить 0.0019 г, 0.0016 г, 0.0019 г, 0.0026 г та 0.0045 г, відповідно (т.2 а.с.104-109).

- даними висновку експерта № СЕ-19/124-21/10359-ФХД від 06.09.2021 року, з якого вбачається, що на двох купюрах номіналом 50 грн. за №№ УЄ 8665800, ФБ 5539783, двох купюрах номіналом 20 грн. за №№ ЮЕ 8758288, ЮВ 9079389, двох купюрах номіналом 5 грн. за №№ УЄ 1631369, ЮГ 6656547, які надано на експертиз, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини у вигляді напису «ЗБУТ». Спеціальна хімічна речовина, якою виконано напису «ЗБУТ» на двох купюрах номіналом 50 грн. за №№ УЄ 8665800, ФБ 5539783, двох купюрах номіналом 20 грн. за №№ ЮЕ 8758288, ЮВ 9079389, двох купюрах номіналом 5 грн. за №№ УЄ 1631369, ЮГ 6656547,- є органічним барвником триарилметанового ряду, який має спільну родову належність із спеціальною хімічною речовиною, наданою на експертизу в якості порівняльного зразка на аркуші паперу у вигляді напису «ЗБУТ» (т.2 а.с.95-99).

- даними постанови прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 від 23.07.2021 року про проведення негласної слідчої (розшукової дії) - контроль за вчиненням злочину в кримінальному провадженні № 0000221 від 06.08.2020 року (т.2. а.с.118-120).

- даними постанови прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 від 02.08.2021 року про проведення негласної слідчої (розшукової дії) - контроль за вчиненням злочину в кримінальному провадженні № 0000221 від 06.08.2020 року (т.2. а.с.121-123).

- даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 03.08.2021 року (т.2 а.с.124,125).

- даними протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 06.09.2021 року з додатком (т.2 а.с. 126,127).

- даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 13.08.2021 року (т.2 а.с.128,129).

- даними протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 06.09.2021 року з додатком (т.2 а.с. 130,131).

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Так, дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст.307 КК України - як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також збут психотропних речовин, вчинений повторно.

Доводи апелянта про неналежність доказу - протоколу обшуку від 10.08.2021 року, проведеного за адресою: АДРЕСА_2 за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 , колегії суддів вважає необгрунтованими та виходить з того, що за змістом ст.ст. 234 - 236 КПК України проведення обшуку в рамках кримінального провадження здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи виконується слідчим або прокурором. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов`язку особистого виконання обшуку. Так, у постанові від 29.01.2019 у справі № 466/896/17 Верховний Суд зазначив, що за змістом ч. 1 ст. 236 КПК виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК відповідним оперативним підрозділам.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обшук проведено на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 03.08.2021 року , дозвіл на обшук надано у зв`язку з тим, що до СУ ГУНП в Черкаській області надійшли матеріали УСР в Черкаській області згідно яких в ході проведених оперативно пошукових заходів встановлено, що на території м.Черкаси діє злочинне угрупування, члени якого займаються незаконним виготовленням, перевезенням та збутом наркотичних засобів та психотропних речовин на території м.Черкаси.

06.08.2020 року за вказаним фактом розпочато кримінальне провадження №0000221 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Ухвала слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 03.08.2021 року про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи була вручена ОСОБА_7 03.08.2021 під особистий підпис (т.2 а.с.43-45).

Обшук здійснено 10.08.2021 за участі ОСОБА_13 - власника житлового приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , двох понятих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

Зі змісту протоколу обшуку вбачається, що після роз`яснення усім учасникам та присутнім під час проведення обшуку порядку його проведення, а також їх прав та обов`язків, ОСОБА_7 ст. слідчим в ОВС СУ ГУНП в Черкаській поліції ОСОБА_16 було запропоновано видати зазначені в ухвалі слідчого судді предмети та речі, на що ОСОБА_7 заявив, що зазначених в ухвалі наркотичних засобів, психотропних речовин та інших наркотичних засобів у нього немає.

У зв`язку з відмовою ОСОБА_7 видати те, що вимагається, дотримуючись вимог ст.ст.223, 233, 234, 236 КПК України, слідчий ОСОБА_16 провела обшук квартири за адресою: АДРЕСА_2 .

Під час обшуку вказаного приміщення було виявлено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, 11 флешнакопичувачів, 2 мікро СД, 2 мобільні - «Самсунг G5|» ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 з сім карткою оператора «лайфселл» з номером НОМЕР_3 , мобільний телефон «Самсунг» ІМЕІ НОМЕР_4 з сім карткою оператора «лайфселл» НОМЕР_5 , грошові кошти в загальній сумі 1070 грн., з яких сумі 150 грн., які використовувались під час документування злочинної діяльності ОСОБА_7 , чоловічу футболку сірого кольору з темно сірими манжетами та темно сірим коміром, 5 файлових пакетів з залишками порошкоподібної речовиною білого кольору, фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, металева ложка з нашаруванням речовини, 60 порожніх файлових пакетів, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорт для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_18 ІНФОРМАЦІЯ_3 № НОМЕР_6 .

В протоколі обшуку від 10.08.2021 року зазначено, що від ОСОБА_7 будь-яких заяв та зауважень не надійшло (т.2 а.с.46-55).

При цьому, твердження апелянта про те, що оперативний працівник ОСОБА_11 приймав участь в проведенні обшуку, а тому протокол обшуку не можна вважати належним доказом, є безпідставними, виходячи з наступного.

Верховний Суд у постанові від 29.01.2019 року (справа № 466/896/17, провадження №51-7795 км 18) зазначив, що за змістом ч.1 ст.236 КПК України виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручено в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК відповідним оперативним підрозділам.

Як вбачається зі змісту ухвали слідчого судді від 03.08.2021, дозвіл на проведення обшуку надано старшому слідчому СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_16 , слідчому СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_19 , старшому слідчому в ОВС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_20 , старшому слідчому СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_21 , старшому слідчому СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_22 , слідчому СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_23 , слідчому СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_24 (т.2 а.с. 43-45).

З протоколу обшуку від 10.08.2021 року вбачається, що обшук проведено старшим слідчим СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_16 , за участі понятих та в присутності власника квартири ОСОБА_13 . В заключній частині протоколу зазначені учасники обшуку: слідчі СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та оперуповноважений ОСОБА_11 (т.2 а.с.46-56).

Разом з тим, судом першої інстанції повністю, а апеляційним судом частково був досліджений в судовому засіданні відеозапис проведення обшуку з якого вбачається, що обшук проводився старшим слідчим в ОВС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_16 та слідчим СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_27 (слідчий який входив у слідчу групу у вказаному кримінальному провадженні згідно постанови про створення слідчої групи від 03.08.2021 року (т.2 а.с.25). Оперативний працівник ОСОБА_11 обшук не проводив, а лише був присутній в житловому приміщенні, як особа, яка забезпечувала порядок під час проведення обшуку, а не як уповноважена особа на проведення обшуку.

На підставі встановленого та з урахуванням правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 16.02.2022 у справі № 758/5719/16-к (провадження № 51-5770км21), згідно якої залучення співробітників оперативних підрозділів для проведення процесуальних дій є формою взаємодії слідчих органів та органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, має організаційний характер і не потребує прийняття процесуального документа у виді письмового доручення, суд першої інстанції прийшов до висновку, що протокол обшуку від 10.08.2021 року є належним та допустимим доказом у даному кримінальному провадженні, з чим повністю погоджується колегія суддів.

Доводи апелята ОСОБА_8 про визнання неналежним доказом показів свідка ОСОБА_9 анкетні дані якого змінені в зв`язку із застосуванням до нього заходів безпеки через те, що він, як захисник обвинуваченого вступив у судовий процес після допиту в судовому засіданні свідка ОСОБА_9 , а покази останнього, які містяться на звукозаписі, погано чути і він не може надати їм оцінку, є неспроможними.

Так, в проваджені СУ ГУНП в Черкаській області перебували матеріали кримінального провадження №0000221 від 06.08.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. В ході проведення слідчих (розшукових) дій, встановлено, що до вчинення кримінального правопорушення причетний ОСОБА_7 . У межах цього кримінального провадження за наявності підстав для проведення негласної слідчої розшукової дії згідно ст.246 КПК України прокурором було винесено постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки наркотичного засобу від 23.07.2021 та 02.08.2021, яке було доручено слідчому, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000221 (т.2 а.с.118-123).

На підставі вказаних постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, за участі свідка ОСОБА_9 були проведені 29.07.2021 та 10.08.2021 оперативні закупки психотропної речовини - наркотичних засобів, їх аналогів та прекурсорів у ОСОБА_7 .

Вказані постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки психотропної речовини - наркотичних засобів, їх аналогів та прекурсорів у ОСОБА_7 від 23.07.2021 та 02.08.2021 та інші процесуальні документи, які були складені на виконаня цих постанов, зокрема, протоколи огляду на помітки грошей від 29.07.2021, 10.08.2021 з фототаблицями; протоколи огляду покупця та врученя грошей від 29.07.2021 та 10.08.2021; протокли видачі предметів від 29.07.2021 та 10.08.2021; протоколи огляду предметів від 29.07.2021 та 10.08.2021, які були досліджені судом першої інстанції у судовому засіданні та яким судом першої інстанції надавалася правова оцінка.

Свідок ОСОБА_9 був допитаний в суді першої інстанції з додержанням вимог КПК України, повно та послідовно давав пояснення про обставини проведення оперативної закупки психотропної речовини - наркотичних засобів, їх аналогів та прекурсорів у ОСОБА_7 у два етапи 29.07.2021 та 10.08.2021, підтверджуючи свою добровільну згоду за участі цих даних. При цьому, колегія суддів зазначає, що показам свідка ОСОБА_9 , який безпосередньо був допитаний судом першої інстанції в судовому засіданні була надана оцінка в сукупності з ішими доказами наявними в матеріалах кримінального провадження.

Диск з записом судового засідання, зокрема допиту свідка ОСОБА_9 , який був прослуханий колегією суддів, містить покази останнього, зі змісту яких вбачається, що він двічі здійснював закупівлю наркотичних засобів у ОСОБА_7 , і мова йшла про збут йому ОСОБА_7 саме наркитичного засобу у фольгових згортках, і це був «амфетамін», а не монети, як на тому наполягає захисник обвинуваченого.

Слід зазначити, що покази свідка ОСОБА_9 узгоджуються з іншими доказами по справі, а тому колегія суддів не має сумнівів у їх правдивості.

Отже, твердження апелянта про те, що ОСОБА_7 продавав ОСОБА_9 монети, так як він захоплюється нумізматикою, а не наркотичні засоби, спростовуються як доказами по справі, так показаннями свідка ОСОБА_9 , під час допиту якого в суді першої інстанції ні свідок, ні обвинувачений жодним чином не згадували про продаж чи купівлю монет.

Більш того, після дачі показів свідком ОСОБА_9 в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не висловив категоричного заперечення щодо обставин, зазначених останнім, не наполягав на тому, що він продавав ОСОБА_9 саме монети, а не наркотичні засоби, не скористався правом задати вказаному свідку запитання щодо обставин справи.

На посилання апелянта про те, що звукозапис судового засідання свідка ОСОБА_9 не дуже добре чути, колегія суддів зазначає, що допит свідка ОСОБА_9 здійснено з дотриманням вимог ч.9 ст.352 КПК України, з використанням технічних засобів з іншого приміщення, що знаходиться в даному випадку, в приміщенні Придніпровського районного суду м.Черкаси, і для унеможливлення його ідентифікації допит свідка ОСОБА_9 супроводжується створенням акустичних перешкод, що в свою чергу і погіршує якість здійсненого звукозапису, одак ця обставина не може бути підставою для визнання недопустимим доказом показів свідка ОСОБА_9 , наданих ним в судовому засіданні суду першої інстанції, як про це наполягає апелянт.

Тому, обставини, на які посилається апелянт в апеляційній скарзі, і на які вказував в суді першої інстанції, а саме на недоведеність в діянні ОСОБА_7 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, не знайшли свого належного підтвердження в суді і спростовуються дослідженими доказами у кримінальному провадженні та не узгоджуються із іншими доказами по справі, які, на думку апеляційного суду, є належними допустимими та достатніми, тому суд першої інстанції інстанції поклав їх в основу обвинувального вироку.

Суд першої інстанції критично оцінив показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він наркотичні засоби нікому не збував та вдома не зберігав, а покупцю за гроші передав монету, та те, що наркотична речовина була йому підкинута працівниками поліції, розцінив їх як спосіб захисту останнього, вважаючи, що були надані ним задля уникнення кримінальної відповідальності, з цим погоджується і колегія суддів. Слід зазначити, що показання обвинуваченого ОСОБА_7 спростовується, як наданими стороною обвинувачення доказами , дослідженим в судовому засіданні та визнаними судом допустимими та належними доказами, так і показаннями допитаного в суді першої інстанції свідка ОСОБА_9 .

Факт зберігання обвинуваченими ОСОБА_7 наркотичних засобів за місцем свого проживання беззаперечно підтверджується протоколом обшуку, про хід та результати проведеного обшуку зазначено у відповідному протоколі, який відповідає вимогам КПК України, і який без будь-яких зауважень підписаний обвинуваченим під час його складання.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.12.2020 року в справі № 728/578/19, згідно ст.85 КПК України, належними також є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Також колегією суддів враховується, що стороною захисту не надано суду переконливих та об`єктивних доказів, які б спростовували сукупність досліджених доказів, та вказують на те, що саме обвинувачений ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення.

Стаття 94 КПК України визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При цьому, суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких прийняв ці докази.

Версія та доводи апелянта про незгоду з обвинуваченням, відсутність належних доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованованого злочину мають суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відхилення судом його версії подій, зокрема, те, що ОСОБА_7 продав покупцю не наркотичні речовини, а продав монету, та те, що наркотичні засоби ОСОБА_7 були підкинуті працівниками поліції.

У Постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 № 4 (з наступними змінами і доповненнями) «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» дано визначення дій, які пов`язані з незаконним виробництвом, виготовленням, придбанням, зберіганням тощо наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів.

Зокрема, під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 307 КК України) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч Законам України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо, пункт 4 Постанови).

Колегія суддів вважає за необхідне вказати, що в абз.3 п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини, пов`язані з наркотичними засобами, психотропними речовинами та прекурсорами», зазначено, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів зокрема може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір, упакування та розфасування, наявність сировини для їх виготовлення, поведінка суб`єкта злочину тощо. Про мету збуту може свідчити також те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє і зберігає їх.

При цьому, про спрямованість умислу обвинуваченого ОСОБА_7 саме на збут наркотичного засобу - амфетаміну свідчать матеріали кримінального провадження, зокрема дані, отримані внаслідок проведення НСРД, дані протоколів слідчих дій.

Відтак, колегія суддів ретельно дослідила докази по справі, які мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного, встановила обставини та спосіб вчиненого злочину, поведінку винного і всі інші обставин, що мали відношення до справи.

Судом створені необхідні умови для виконання сторонами обвинувачення і захисту їх процесуальних обов`язків і здійснення прав, в тому числі і права на захист, досліджені всі представлені сторонами докази.

Апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК України, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті відповідно до вимог закону.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч.1 та ч.2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, версія сторони захисту щодо недоведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.2 ст.307 КК України спростовується сукупністю доказів, досліджених під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які виключають будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину, стороною обвинувачення, на переконання апеляційного суду, поза розумним сумнівом доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.

В п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання звертається увага суддів на те, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Згідно роз`яснень п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суди, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, повинні виходити із кваліфікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив, мета, спосіб вчинення, кількість епізодів, характер і ступінь тяжкості наслідків тощо).

Згідно з вимогами ст. 50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, та попередження вчиненню нею нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції відповідно до вимог статті 65-68 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, кількість вчинених епізодів злочину - злочинні дії вчинялись ним повторно, що вказує на підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, носили корисливий мотив, при цьому злочини було припинено лише втручанням правоохоронного органу, суспільній небезпечності останніх, які передбачені розділом XIII особливої частини КК України «Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення», що відносяться до діянь, які створюють загрозу заподіяння шкоди або заподіюють фактичну шкоду здоров`ю невизначеного кола осіб від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів; можливим наслідкам від вчинених даної категорії злочинів, обставини вчинення кримінального правопорушення, його відношення до вчиненого, дані про його особу, який має постійне місце проживання, неодружений, непрацюючий, раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра чи нарколога не перебуває, за відсутності обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_7 , та обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього майна, з застосуванням вимог ч.5 ст.72 КК України.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України і є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Підстави для застосування положень ст. 69 КК України апеляційним судом не встановлені.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, чи могли бути безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення місцевого суду, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок щодо ОСОБА_7 є законним, обгорунтованим і вмотивованим, і його слід залишити без змін, підстави для його скасування та закриття провадження в зв`язку з недоведеністю , що в діянні ОСОБА_7 є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, як про це просив обвинувачений та його захисик - адвокат ОСОБА_8 , відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 20 червня 2023 року відносно ОСОБА_7 - залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді