ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3229/23 Справа № 188/128/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000006 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 липня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася смт. Петропавлівка Дніпропетровської області, громадянки України, яка проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання змінити та на підставі ст. 69 КК України призначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу у розмірі 7 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 127 500 грн., без застосування додаткового покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю з організації та проведення азартних ігор на 1 рік. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченої та доведеність її вини, у той же час вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченої.

Вважає, що судом при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_8 вину у скоєному визнала та щиросердечно розкаялась, має на утримання чотирьох неповнолітніх дітей, до кримінальної відповідальності притягується вперше, вчинила кримінальне правопорушення через скрутне матеріальне становище. Враховуючи викладене, беручи до уваги дані про особу обвинуваченої та відсутність застережень щодо застосування положень ст. 69 КК України до інкримінованого злочину, вважає за можливе призначення покарання нижче нижчої межі.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 10 (десяти тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 170 000 грн., з позбавленням права займатися організацією та проведенням азартних ігор строком на один рік.

Вирішено долю речових доказів згідно вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 96-1 КК України застосовано спеціальну конфіскацію речових доказів по справі, що зберігаються в камері речових доказів відділення поліції № 4 відповідно до квитанції № 463 та грошові кошти в загальному розмірі 3356 гривень, що зберігаються в УФЗБО ГУНП порядковий номер 6/1004 від 04.06.2021 року, відповідно до квитанції №001252 конфісковано в дохід держави.

ОСОБА_8 визнано винуватою та засуджено за те, що остання за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, в період часу з 01.01.2021 по 21.01.2021, але не пізніше 22.01.2021 року, точний час не встановлено, у невстановленому місці, в порушення вимог ст. 2 Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» №768-ІХ від 14.07.2020, діючи свідомо, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення шляхом здійснення господарської діяльності у сфері грального бізнесу, погодилася на пропозицію від невстановленої особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, про зайняття гральним бізнесом шляхом надання гравцям можливості доступу до віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет на комп`ютерних симуляторах, пропуску відвідувачів - гравців, шляхом відкриття вхідних дверей з середини закладу, обслуговування гравців, отримання грошових коштів від гравців, видачу виграшу, зберігання та передавання невстановленій особі грошових коштів, отриманих від зайняття гральним бізнесом, тобто фактично надала згоду на здійснення функцій адміністратора у незаконному гральному закладі, що був розташований та функціонував за адресою: АДРЕСА_2 , яке невстановлена особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, обладнала комп`ютерною технікою, за допомогою якої здійснювався доступ до віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет.

Так, 22.01.2021 в денний час доби, точний час не встановлено, ОСОБА_8 , діючи свідомо, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, працюючи адміністратором незаконного грального закладу, що був розташований та функціонував за адресою: АДРЕСА_2 , завідомо знаючи про заборону грального бізнесу в Україні, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних корисливих дій, надавала можливість гравцям здійснювати на комп`ютерних симуляторах віртуальні азартні ігри в мережі Інтернет з можливістю як отримання виграшу у грошовому вигляді, так і не отримання його залежно від випадковості, шляхом внесення на віртуальний рахунок за допомогою спеціальної комп`ютерної програми, до якої мала доступ, балів, що еквівалентні номіналу купюр (грошових коштів у національній валюті України), які отримувала від гравців закладу, в якому здійснювався доступ до азартних ігор в мережі Інтернет на комп`ютерних симуляторах, чим свідомо порушувала вимоги Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» №768-ІХ від 14.07.2020, який містить обмеження відносно здійснення грального бізнесу в України, виходячи з конституційних принципів пріоритету прав і свобод людини та громадянина, захисту інтересів та здоров`я населення, заборони використання власності, яка шкодить людині та суспільству.

Зокрема, ОСОБА_8 22.01.2021 у період часу з 14 години 16 хвилин по 14 годину 30 хвилин, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою отримання систематичного незаконного прибутку, всупереч вимогам Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» №768-ІХ від 14.07.2020, виконуючи обов`язки адміністратора незаконного грального закладу, будучи обізнаною з правилами проведення віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет на комп`ютерних симуляторах, умовою участі в яких є внесення гравцями ставок, придбаними у адміністратора закладу за певну суму готівкових грошових коштів, яка залежала від номінальної вартості азартної гри, що давало змогу отримати грошовий виграш, і результат якої залежав від випадковості (комбінації), усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних корисливих дій, який полягав у посяганні на конституційні принципи пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров`я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству, передбачаючи їх наслідки у вигляді завдання шкоди охоронюваним законом вказаним інтересам громадян, а також держави, внаслідок несплати податків та інших платежів за отримувані неконтрольовані доходи, свідомо бажаючи їх настання, допустила до участі у азартній грі в мережі Інтернет на комп`ютерному симуляторі на одному з встановлених комп`ютерів, розміщених у нежитловому приміщенні незаконного грального закладу, що був розташований та функціонував за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 (анкетні дані особи легендовані), який залучався для проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, у якого прийняла ставку у вигляді грошових коштів у сумі 200 грн. та, сформувавши йому віртуальний рахунок із балів, що еквівалентні номіналу купюр (грошових коштів, а саме українські гривні) за допомогою спеціальної комп`ютерної програми «LOTO SYSTEM Mastergames», яка завантажувалась зі встановлених в комп`ютери флеш-накопичувачів та до якої ОСОБА_8 мала доступ, та надала можливість ОСОБА_9 (анкетні дані особи легендовані) здійснити азартну гру в мережі Інтернет на комп`ютерному симуляторі з можливістю як отримання виграшу у грошовому вигляді, так і не отримання його залежно від випадковості.

В той же день, 22.01.2021 в період часу з 14 години 32 хвилини до 18 години 43 хвилини, на підставі ухвали слідчого судді Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області, співробітниками Петропавлівського ВП Павлоградського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області в ході проведення обшуку нежитлового приміщення незаконного грального закладу, що був розташований та функціонував за адресою: АДРЕСА_2 , в якому ОСОБА_8 незаконно здійснювала діяльність, пов`язану з проведенням азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону та функціонуванням закладу з метою надання доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет у формі надання можливості доступу до азартних ігор, виявлено та вилучено комп`ютерне обладнання, флеш-носії, за допомогою якого здійснювався доступ до азартних ігор в мережі Інтернет та грошові кошти, отримані від злочинної діяльності, чим було викрито та припинено злочинну діяльність ОСОБА_8 .

Дії ОСОБА_8 у вищезазначеній частині судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 203-2 КК України за ознаками проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону, та функціонуванні закладу з метою надання доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет.

Вирок суду був оскаржений в апеляційному порядку також прокурором, втім останній до початку апеляційного розгляду подав клопотання в порядку ст. 403 КПК України про відмову від апеляційної скарги прокурора.

Зважаючи на те, що згідно із ч. 1 ст. 403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду, враховуючи думку прокурора, який підтримав клопотання про відмову від апеляційної скарги, та інших учасників апеляційного розгляду, які не заперечували проти задоволення клопотання, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність його задоволення та продовження апеляційного розгляду тільки за апеляційною скаргою захисника.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинувачену та її захисника, які, кожен окремо, підтримали доводи апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні з викладених в ній підстав; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог в частині звільнення обвинуваченої від додаткового покарання у виді позбавлення права займатися організацією та проведенням азартних ігор строком на один рік, щодо призначення обвинуваченій покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України зазначив, що апеляційні вимоги у цій частині є обгрунтованими та підлягають задоволенню; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 203-2 КК України та доведеність її вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку із чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги, які зводяться до обгрунтування наявності підстав для призначення обвинуваченій покарання нижче від нижчої межі, передбаченої санкцією інкримінованої статті, колегія суддів знаходить їх слушними з огляду на наступне.

Так, згідно із вимогами ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Застосування ст. 69 КК України можливе за наявності у кримінальному провадженні виняткових обставин, які дають підстави розраховувати на досягнення мети покарання. При цьому наявні обставини, що пом`якшують покарання, мають істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого. Ці обставини надають специфічних особливостей, які свідчать, що вчинене діяння виходить за межі типових злочинів такого виду і ступінь його тяжкості порівняно з ними значно менший.

Колегія суддів зважає на те, що за змістом ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання судом вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність достатньою мірою дотримано не було. Так, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій було враховано, що остання має чотирьох неповнолітніх дітей, що відповідно до вимог ст. 66 КК України визнано єдиною пом`якшуючою покарання обставиною.

При цьому судом було встановлено та зазначено у мотивувальній частині вироку про щире каяття обвинуваченої, втім обставиною, яка пом`якшує покарання, воно визнане не було, що не узгоджується із вимогами п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України.

На переконання колегії суддів, судом при призначенні покарання обвинуваченій не було достатньою мірою враховано також інші обставини, що мають значення, а саме відомості про особу ОСОБА_8 , яка раніше не судима, на обліку у лікарів нарколога та/або психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, за яким, згідно із характеристикою, скарг та зауважень на неї не надходило (а.с.141), вчинила один епізод злочинної діяльності у невеликий проміжок часу за відсутності обставин, що обтяжують покарання, що у своїй сукупності знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та свідчить про можливість виправлення обвинуваченої шляхом призначення менш суворого покарання.

Крім того, матеріалами справи не спростовуються доводи захисника про те, що обвинувачена вдалася до протиправних дій через скрутне матеріальне становище та збіг життєвих обставин - у зв`язку з необхідністю утримання чотирьох неповнолітніх дітей. Судом апеляційної інстанції враховується і те, що обвинувачена свою вину визнала, розкаялась у скоєному, надає критичну оцінку своїй протиправній поведінці, бажає залагодити свою провину, дотримується належної процесуальної поведінки.

Також приймається до уваги позиція прокурора, який під час апеляційного розгляду не заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника у цій частині та зазначив, що виправлення обвинуваченої можливе шляхом призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.

Суд, виходячи з принципу справедливості покарання, має застосувати більш суворий вид покарання серед передбачених за скоєний злочин лише тоді, коли менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження скоєння нею нових злочинів.

Колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, який у справі Скополла проти Італії, рішення від 17.09.2009 року, зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З наведеного вбачається, що відносно обвинуваченої ОСОБА_8 одночасно існують дві обставини, що пом`якшують її покарання, - щире каяття та наявність на її утриманні чотирьох неповнолітніх дітей. На переконання колегії суддів, ці обставини, з урахуванням фактичних обставин вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та встановлених відомостей про її особу, надають йому специфічних особливостей, які свідчать про те, що вчинене діяння виходить за межі типових злочинів такого виду і ступінь його тяжкості порівняно з ними значно менший.

Проаналізувавши наведені обставини, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання з застосуванням положень ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 203-2 КК України, а саме у виді штрафу в дохід держави у розмірі 7 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 127 500 грн., з позбавленням права займатися організацією та проведенням азартних ігор строком на один рік та вважає, що це покарання законним, справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.

Враховуючи, що санкція ч. 1 ст. 203-2 КК України, передбачає призначення додаткового покарання у виді позбавленням права займатися організацією та проведенням азартних ігор строком на один рік, колегія суддів з метою запобігання та попередження незаконної діяльності з організації або проведення азартних ігор без отримання відповідної ліцензії не вбачає підстав для утримання від призначення ОСОБА_8 вказаного додаткового покарання.

Доводи захисника щодо відсутності необхідності у його призначенні з огляду на відсутність у обвинуваченої відповідних дозвільних документів є безпідставними, оскільки в цьому випадку буде не в повній мірі реалізована превентивна функція вказаного додаткового покарання.

Так, згідно із ст. 55 КК України у випадку, коли санкцією відповідної частини статті Особливої частини КК передбачено можливість призначення особі додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, суд, визнаючи особу винуватою у вчиненні відповідного кримінального правопорушення, має право призначити таке додаткове покарання незалежно від того, чи обіймав обвинувачений певну посаду або займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення. Зміст вказаної норми матеріального права не містить щодо цього законодавчих заборон чи обмежень.

Зазначене кореспондує правовій позиції, викладеній Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 404/2081/22.

Колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді позбавлення права займатися організацією та проведенням азартних ігор строком на один рік, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, та є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченої та попередження нових кримінальних правопорушень.

Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Згідно ч. 1 ст. 414 невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

У зв`язку із вищенаведеним апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 липня 2023 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, - змінити в частині призначення покарання.

Вважати призначеним ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за ч. 1 ст. 203-2 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді штрафу у розмірі 7 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 127 500 грн., з позбавленням права займатися організацією та проведенням азартних ігор строком на один рік.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4