Номер провадження: 11-кп/813/756/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на ухвалу Київського райсуду м. Одеси від 07.11.2023 про повернення обвинувального акту в к/п №0000735 від 05.06.2023 прокурору з підстав невідповідності вимогам КПК України стосовно:

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянки України, із вищою освітою, заміжньої, працюючої генеральним директором КНП «Одеський обласний очний шпиталь інвалідів війни» ООР, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої;

- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою суду 1-ої інстанції обвинувальний акт у к/п 0000735 від 05.06.2023 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України повернутий прокурору з підстав невідповідності вимогам КПК України для усунення недоліків.

Мотивуючи своє рішення, суд 1-ої інстанції зазначив, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 , в порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України, не містить відомостей стосовно потерпілої особи, на час вирішення порушеного захисником перед судом питання прокурором не надано відомостей про дотримання органом досудового розслідування вимог ч. 7 ст. 55 КПК України, а також, зазначаючи в обвинувальному акті про те, що шкоду кримінальним правопорушенням заподіяно комунальній установі в особі держави, сторона обвинувачення не зазначила, яким державний орган через представника міг би представляти в суді державу та заявити цивільний позов.

Зазначені недоліки, на переконання суду 1-ої інстанції, перешкоджають здійсненню судового розгляду обвинувального акту стосовно ОСОБА_7 .

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 не погодилась із оскаржуваною ухвалою, посилаючись на її незаконність та необґрунтованість у зв`язку із невідповідністю висновків суду засадам кримінального провадження з огляду на наступне:

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що орган, якому завдано шкоду внаслідок вчинення кримінального правопорушення не виявив бажання та не набув статусу потерпілого, а сторона обвинувачення не наділена повноваженнями на предмет примусового залучення особи в якості потерпілого, зокрема, з метою забезпечення прав потерпілого листом від 08.06.2023 за вих. № 4403 вих-23 Київською окружною прокуратурою м. Одеси проінформовано КНП «Одеський обласний очний шпиталь інвалідів війни» ООР про встановлені збитки, завдані зазначеній установі в розмірі 178 010, 49 грн. та запропоновано прийняти участь в зазначеному кримінальному провадженні в якості потерпілого, який в цей же день було доставлено адресату , проте станом на 09.11.2023 жодної відповіді від установи з приводу бажання приймати участь в кримінальному провадженні в якості потерпілого не надходило; всупереч твердженням суду, в ході досудового розслідування кримінального провадження в якості свідків допитувались посадові особи КНП «Одеський обласний очний шпиталь інвалідів війни» ООР, зокрема, заступник генерального директора з господарчої роботи ОСОБА_10 та головний інженер ОСОБА_11 , що підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування;

- судом не було враховано того, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 367 КК України, не входить до переліку кримінальних правопорушень, провадження у яких може здійснюватись лише у формі приватного обвинувачення, внаслідок чого відсутність потерпілого в зазначеному кримінальному провадженні не є перешкодою для призначення судового розгляду та порушенням вимог ст. 291 КПК України;

- судом було залишено поза увагою те, що на виконання п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_7 зазначено відомості стосовно конкретної особи, якій кримінальним правопорушенням завдано шкоди, а саме державі в особі КНП «Одеський обласний очний шпиталь інвалідів війни» ООР, розмір якої складає 178 010, 49 грн.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_9 просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду.

Позиція інших учасників провадження.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу сторони обвинувачення захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 зауважив на тому, що мотиви та підстави, зазначені в апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими з огляду на наступне:

- в порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 не містить відомостей стосовно потерпілого, при цьому, прокурором не було надано відомостей про дотримання органом досудового розслідування вимог ч. 7 ст. 55 КПК України; у разі призначення розгляду справи за обвинувальним актом в тій редакції, яка є зараз (без потерпілого), в подальшому відсутність потерпілого у кримінальному провадженні може бути підставою того, що цивільний позов взагалі не буде подано; не зазначення потерпілого призводить до неможливості визначення у підготовчому судовому засіданні складу учасників судового провадження, що унеможливить судовий виклик потерпілого;

- захисником були надані докази того, що вартість робіт погоджувалась на всіх рівнях у державних органах, внаслідок чого дії генерального директора ОСОБА_7 не можуть ставитись їй у провину та не можуть передбачати відповідальності за ч. 1 ст. 367 КК України; стороною захисту отримано висновок експерта державної експертної установи, який повністю підтверджує відсутність збитків та доказує невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення.

З урахуванням викладеного, зауважуючи на тому, що оскаржуване рішення ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства України, захисник ОСОБА_8 просить ухвалу суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка вимоги апеляційної скарги підтримала та просила її задовольнити, думку обвинуваченої та захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до припису п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Перевіривши зміст обвинувального акту, колегія суддів дійшла висновку, що він вимогам ст. 291 КПК України відповідає.

Так, відповідно до положень ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5)виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження.

На підставі аналізу змісту обвинувального акту у к/п №0000735 від 05.06.2023 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України (а.с. 1-25) вбачається, що він містить анкетні відомості обвинуваченої,виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення та інші, передбачені законом відомості.

Обвинувальний акт, у відповідності до ч. 3 ст. 291 КПК України, підписаний слідчим, який його складав та затверджений прокурором (а.с. 25).

Окрім того, до обвинувального акту, як це передбачено ч. 4 ст. 291 КПК України, доданий реєстр матеріалів досудового розслідування (а.с. 26-47) та розписки сторони захисту про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с. 48-49).

Апеляційний суд вважає, що підстави для повернення обвинувального акту, наведені судом 1-ої інстанції в ухвалі є такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону з огляду на наступне.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Пункт 5 ч. 2 ст. 291 КПК України передбачає, що обвинувальний акт, серед іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а також правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Частиною 1 ст. 337 КПК України встановлено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Із аналізу вищевказаних положень кримінального процесуального закону вбачається, що при складенні обвинувального акту прокурор має право викласти в ньому ті фактичні обставини кримінального правопорушення, які він вважає встановленими та на підставі цього на свій розсуд здійснити кваліфікацію кримінального правопорушення із посиланням на положення закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі аналізу змісту обвинувального акту в к/п №0000735 вбачається, що формулювання обвинувачення, викладене в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_7 , є чітким та конкретним, із зазначенням часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення (в даному випадку завдання державі майнової шкоди), а також форми вини та мотиву кримінального правопорушення, з його змісту зрозуміло, в чому саме обвинувачується особа; обвинувальний акт містить правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону та статті Закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, дійсно, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство).

Положеннями ч.ч. 1 та 2 ст. 55 КПК України передбачено, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, а також адміністратор за випуском облігацій, який відповідно до положень Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» діє в інтересах власників облігацій, яким кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

В свою чергу, відповідно до вимог ч. 3 ст. 55 КПК України, потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

Частиною 7 ст. 55 КПК України передбачено, що якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.

Відтак, чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає можливості примусового залучення особи в якості потерпілого під час досудового розслідування кримінального провадження, натомість, вимогами закону, зокрема, ч. 7 ст. 55 КПК України, не обмежено право особи на будь-якій стадії судового розгляду провадження звернутись до суду із заявою про визнання його потерпілим або висловити свою згоду на таке визнання.

Так, на підставі аналізу матеріалів кримінального провадження вбачається, що листом від 08.06.2023 за вих. №4403вих-23 прокурором Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 було проінформовано КНП «Одеський обласний очний шпиталь інвалідів війни» ООР про встановлення в ході досудового розслідування факту завдання установі майнової шкоди в розмірі 178 010, 49 грн. та запропоновано прийняти участь в кримінальному провадженні в якості потерпілого (а.с. 73); зазначений лист було доставлено до КНП «Одеський обласний очний шпиталь інвалідів війни» ООР електронною поштою в цей же день, 08.08.2023 (а.с. 74).

Проте станом на момент направлення до суду 1-ої інстанції обвинувального акту в зазначеному кримінальному провадженні 04.07.2023 (а.с.51) та на момент постановлення оскаржуваної ухвали суду 1-ої інстанції 07.11.2023 жодної відповіді від КНП «Одеський обласний очний шпиталь інвалідів війни» ООР з приводу бажання приймати участь в кримінальному провадженні в якості потерпілого не надходило.

Водночас, є слушними посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що, всупереч твердженням суду 1-ої інстанції, в ході досудового розслідування зазначеного к/п, відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, в якості свідків допитувались посадові особи КНП «Одеський обласний очний шпиталь інвалідів війни» ООР, зокрема, заступник генерального директора з господарчої роботи ОСОБА_10 та головний інженер ОСОБА_11 (а.с. 39).

За викладених обставин, колегія суддів констатує, що органом досудового розслідування було здійснено вичерпний перелік передбачених вимогами кримінального процесуального закону заходів задля залучення в зазначеному кримінальному провадженні потерпілого, проте положеннями КПК України не передбачено можливості примусового залучення певної особи в якості потерпілого, без наявності відповідної заяви або її письмової згоди.

Окрім того, як на цьому обґрунтовано зауважує сторона обвинувачення, в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_7 зазначено відомості стосовно конкретної особи, якій кримінальним правопорушенням завдано шкоди, а саме державі в особі КНП «Одеський обласний очний шпиталь інвалідів війни» ООР, розмір якої складає 178 010, 49 грн. (а.с. 1-25).

При цьому, відповідно до долученого захисником ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду Статуту КНП «Одеський обласний очний шпиталь інвалідів війни» ООР (нова редакція), зокрема, положення п. 1.1, зазначена установа є неприбутковим закладом охорони здоров`я, унітарним комунальним підприємством, а його власником виступає Одеська обласна рада.

Відтак, враховуючи факт того, що в межах зазначеного кримінального провадження директор зазначеного КНП «Одеський обласний очний шпиталь інвалідів війни» ООР ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, суд апеляційної інстанції наголошує, що суд 1-ої інстанції під час судового розгляду справи не позбавлений, в силу вимог ч. 7 ст. 55 КПК України, можливості залучити в якості потерпілого власника установи, а саме Одеську обласну раду, в ході судового розгляду кримінального провадження, за наявності відповідної заяви або письмової згоди.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів доходить висновку про те, що факт не зазначення в обвинувальному акті в зазначеному кримінальному провадженні відомостей стосовно потерпілої особи не може слугувати перешкодою для призначення обвинувального акту до судового розгляду.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції прийняв рішення про повернення обвинувального акту прокурору в зазначеному кримінальному провадженні помилково, без повного та об`єктивного дослідження всіх обставин, що, як наслідок, призвело до безпідставного затягування розгляду кримінального провадження та потягло порушення принципу дотримання розумних строків.

Що стосується посилань сторони захисту, щодо наявності в матеріалах справи доказів невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, апеляційний суд зауважує на передчасності таких доводів з огляду на те, що, як це передбачено вимогами ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка доказів з точки зору належності та допустимості, а загалом сукупності доказів з точки зору вагомості, достатності та взаємозв`язку буде здійснена судом 1-ої інстанції за результатами судового розгляду зазначеного кримінального провадження, після дослідження та відповідної правової оцінки наданих сторонами кримінального провадження доказів, при цьому, на теперішній час предметом апеляційного оскарження є ухвала суду 1-ої інстанції про повернення обвинувального акту прокурору та, як наслідок, наявності або відсутності визначених кримінальним процесуальним законом підстав для такого повернення.

Окрім того, колегія суддів наголошує на тому, що апеляційний розгляд, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, здійснюється в межах вимог, заявлених в апеляційній скарзі, натомість, в запереченнях на апеляційну скаргу сторона провадження, як це передбачено положеннями ст. 402 КПК України, має право викласти обґрунтування своїх заперечень стосовно змісту та вимог апеляційної скарги на судове рішення, в даному випадку на ухвалу суду про повернення обвинувального акту, а не вимоги стосовно незгоди із висунутим особі обвинуваченням.

Отже, апеляційний суд вважає, що обвинувальний акт у зазначеному кримінальному провадженні відповідає вимогам КПК України, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду 1-ої інстанції скасуванню, в частині повернення обвинувального акту прокурору.

Згідно з приписами п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду обвинувального акту після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення прокурору, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Отже, апеляційний суд вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора знайшли своє підтвердження, тому вона підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала підлягає скасуванню в частині повернення обвинувального акту прокурору, у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону з направленням обвинувального акту із додатками до суду 1-ої інстанції на новий розгляд, зі стадії підготовчого судового провадження, в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 55, 291, 314, 370, 404, 405, 407, 409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Київського райсуду м. Одеси від 07.11.2023, якою обвинувальний акт у к/п №0000735 від 05.06.2023 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України повернуто прокурору з підстав невідповідності вимогам КПК України скасувати та призначити новий розгляд вказаного обвинувального акту в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4