Справа № 464/288/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1105/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Карпівка Красногвардійського району Автономної Республіки Крим, без місця реєстрації, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 25 вересня 2023 року у кримінальному провадженні про обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання - у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням ч. 1 ст. 70 КК України, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного вказаним вироком суду за ч. 1 ст. 309 КК України, більш суворим покаранням, визначеним за ч. 4 ст. 185 КК України Галицьким районним судом м. Львова від 12 липня 2023 року у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обрано.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 вчинив незаконне зберігання психотропних речовин без мети збуту за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 05.12.2022 близько 12.30 год., порушуючи вимоги чинного законодавства, яке регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, перебуваючи неподалік будинку, що за адресою: АДРЕСА_2 , утримував при собі прозорий пакет з герметизуючою застібкою, з вмістом речовини зеленого кольору, у якому знаходився особливо небезпечна психотропна речовина «PVP», обіг якої заборонено, масою 0,1792 грам та усвідомлюючи, що це психотропна речовина, діючи умисно зберігав її при собі для власного вживання без мети збуту.

Не погоджуючись із цим вироком, прокурор ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 25 вересня 2023 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 місяців арешту. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за новим вироком та вироками Сихівського районного суду м. Львова від 16 серпня 2023 року та Личаківського районного суду м. Львова від 22 серпня 2023 року, з врахуванням вимог ст. 72 КК України (де 1 дню арешту відповідає 1 день позбавлення волі) остаточно визначити покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що оскаржений вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, за епізодами від 27-28 жовтня 2022 року та 5 грудня 2022 року, однак суд визнав ОСОБА_8 винним лише по епізоду від 5 грудня 2022 року, виключивши із обсягу його обвинувачення в цілому епізод за 27-28 жовтня 2022 року в частині незаконного придбання та зберігання ОСОБА_8 наркотичного засобу без мети збуту та частково епізод за 5 грудня 2022 року в частині незаконного придбання ОСОБА_8 психотропної речовини без мети збуту.

Як зазначає прокурор, висновки суду, викладені в мотивувальній частині вказаного вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки стороною обвинувачення надано на підтвердження викладеного обвинувачення (по 2-х інкримінованих ОСОБА_8 епізодах) письмові докази, забезпечено допит судом свідків. На думку апелянта, судом надано неправильну оцінку показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , безпідставно визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події від 28 жовтня 2022 року, не взято до уваги протокол слідчого експерименту. При цьому суд припустився істотних порушень кримінального процесуального закону, оскільки не зазначив у резолютивній частині вироку своїх висновків щодо кожного епізоду пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення.

Звертає увагу, що при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, суд не врахував вироки Сихівського районного суду м. Львова від 16 серпня 2023 року та Личаківського районного суду м. Львова від 22 серпня 2023 року.

Крім цього, з апеляційною скаргою на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 25 вересня 2023 року звернувся й адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та просить скасувати оскаржений вирок і закрити кримінальне провадження за внесеними щодо ОСОБА_8 до ЄРДР відомостями під №0000414 від 29 жовтня 2022 року з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.

В обґрунтування апеляційних вимог адвокат покликається на те, що ОСОБА_8 від надання показань у суді відмовився, своєї вини не визнав, повідомленням про протиправні дії працівників правоохоронних органів вказав на невідповідність викладених в обвинувальному акті обставин їх дійсності, зазначав про грубе порушення його права на захисту під час досудового розслідування.

Сторона захисту не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_8 винним за ч. 1 ст. 309 КК України. Зокрема, вказує, що судом не взято до уваги як ґрунтовне за своїм змістом клопотання захисника про визнання висунутих прокурором проти ОСОБА_8 доказів недопустимими за правилом «плоду хворого дерева», оскільки усі слідчі дії проводились за відсутності захисника, хоча ОСОБА_8 за своїм станом здоров`я потребує обов`язкової участі захисника.

Звертає увагу, що ОСОБА_8 є неодноразово судимим і в минулому кримінальні провадження щодо нього розслідувались тим самим органом досудового розслідування.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_9 просив оскаржений вирок скасувати та призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали подану апеляційну скаргу та просили закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 ; проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення заперечили.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен, зокрема, вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Пунктом 1 ч. 4 ст. 374 КПК України встановлено, що у резолютивній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зокрема, зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинувачені та його виправдання.

Однак, суд першої інстанції при розгляді цього кримінального провадження вищевказаних вимог закону дотримався не в повному обсязі.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому йому обвинуваченні стосовно незаконного придбання 27 жовтня 2022 року наркотичної речовини без мети збуту, незаконного зберігання 28 жовтня 2022 року наркотичної речовини та незаконного придбання 5 грудня 2022 року психотропної речовини без мети збуту.

Надаючи оцінку наявним у справі по цих епізодах доказам, суд першої інстанції дійшов висновку про їх недостатність для визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні цих кримінальних правопорушень, оскільки фактичні обставини справи, що зафіксовані у різних джерелах доказів, зокрема: протоколі огляду місця події, показаннях свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , протоколі слідчого експерименту, здобуті лише в сила надання показань ОСОБА_8 , котрий на той час не перебував у статусі підозрюваного. Крім цього, надані оперативними працівниками, дізнавачем та понятими показання містять ознаки показань з чужих слів, які, через відмову від надання показань обвинуваченим, перевірити неможливо.

Водночас, суд визнав доведеним факт незаконного зберігання ОСОБА_8 психотропної речовини «PVP», обіг якої заборонено, масою 0,1792 грам, без мети збуту по епізоду за 5 грудня 2022 року.

Однак, як вбачається з резолютивної частини вироку, суд визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні незаконного зберігання психотропної речовини за ч. 1 ст. 309 КК України (по епізоду за 5 грудня 2022 року), не зазначивши при цьому рішення щодо виправдання обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України епізодах від 27-28 жовтня 2022 року та 5 грудня 2022 року (в частині незаконного придбання психотропної речовини).

Вказані вище порушення свідчать про недотримання судом першої інстанції вимог п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України при складанні вироку.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування вироку.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки ці обставини під час кримінального провадження у суді першої інстанції не були встановлені.

За наведеного, колегія суддів керується приписами ч. 6 ст. 9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Решту апеляційних доводів захисника та прокурора колегія суддів вважає передчасними, оскільки, згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки сторони захисту та обвинувачення в апеляційних скаргах ставлять питання про скасування вироку з постановленням нового рішення судом апеляційної інстанції, подані апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватись вимог чинного КПК України, усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційних скарг захисника та прокурора і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційні скарги прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 25 вересня 2023 року щодо ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України у Сихівському районному суді м. Львова.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4