Справа 766/1584/23 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/216/23 Доповідач: ОСОБА_2
ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Єдиний унікальний номер справи: 766/1584/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2023 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000115 від 26.04.2023 за апеляційною скаргою прокурора Білозерського відділу Олешківської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 01.08.2023, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Білозерка, Херсонської області, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, освіта повна загальна середня, розлучений, не працює, відповідно до ст.89 КК України такий, що немає судимості,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.309 КК України,

в с т а н о в и л а:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 01.08.2023 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання:

за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строк 2 (два) роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто зі ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 3107,00 (три тисячі сто сім) грн. 00 коп.

Вирішено питання про речові докази.

Встановлені судом обставини.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він у жовтні 2022 року, перебуваючи на околиці яка розташована з північної сторони смт. Білозерка, Херсонського району, Херсонської області, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого правового режиму обігу наркотичних засобів, встановленого ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 22.12.2006, згідно з якою обіг наркотичних засобів та психотропних речовин включених до таблиць 1-2 списку № 1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року, на території України заборонено, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, незаконно, зірвав верхівки частин рослини роду коноплі, які після процесу сушіння подрібнив руками, тобто незаконно придбав та виготовив особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 34,12 гр., який незаконно, без мети збуту, для особистого вживання, зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту виявлення та вилучення вказаного наркотичного засобу з незаконного обігу працівниками поліції під час огляду місця події, який мав місце у період часу з 09:54 до 09:57 год. 27.05.2023 біля домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

Крім того, в листопаді 2022 року ОСОБА_8 , перебуваючи в лісосмузі, біля с. Дніпровське Херсонського (колишнього Білозерського) району Херсонської області усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а саме у порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95- ВР від Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 22.12.2006 (зі змінами та доповненнями), згідно з яким обіг наркотичних засобів та психотропних речовин, включених до таблиць 1-2, списку № 1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, на території України заборонено, незаконно зірвав, тим самим придбав чотири кущі рослини роду «конопля», які перевіз на велосипеді до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де в подальшому висушив зазначені кущі, таким чином незаконно виготовив особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 1360,7 гр., що відповідно до таблиці №1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу» затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2000 № 188 віднесено до великих розмірів, який в подальшому незаконно зберігав за місцем свого мешкання, без мети збуту для особистого вживання, до моменту виявлення та вилучення вказаного наркотичного засобу з незаконного обігу працівниками поліції під час огляду місця події, який мав місце 26.04.2023 в період часу з 09-27 год. до 09-44 год. біля домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, а також за ч.2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з судовим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить вирок щодо ОСОБА_8 змінити, виключивши із формулювання обвинувачення за ч.2 ст.309 КК України посилання суду про незаконне виготовлення наркотичного засобу, що йому не ставилося в провину.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційному розгляді, не надходило.

Позиції сторін.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу зі змінами прокурора про зміну вироку, просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів дійшла до такого.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, судом по другому епізоду обвинувачення встановлено, що ОСОБА_8 в листопаді 2022 року, перебуваючи в лісосмузі, біля с. Дніпровське Херсонського (колишнього Білозерського) району Херсонської області незаконно зірвав, тим самим придбав чотири кущі рослини роду «конопля», які перевіз до місця свого мешкання, де в подальшому висушив зазначені кущі, таким чином незаконно виготовив особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 1360,7 гр., що віднесено до великих розмірів, який в подальшому незаконно зберігав за місцем свого мешкання, без мети збуту для особистого вживання, до моменту виявлення та вилучення вказаного наркотичного засобу з незаконного обігу працівниками.

Ці дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту.

Фактично встановивши наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а саме: незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, у мотивувальній частині вироку суд допустив помилку у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначивши про незаконне виготовлення особливо-небезпечного наркотичного засобу канабісу, тим самим неправильно застосував кримінальний процесуальний закон та вийшов за межі висунутого обвинувачення, чим допустив порушення вимог ч.1 ст.337 КПК України.

Також колегія суддів зауважує, що так ж помилка була допущена у формулюванні обвинувачення та викладі фактичних обставин кримінального правопорушення в обвинувальному акті, на яку прокурор Білозерського відділу Олешківської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_7 не звернув уваги при затвердженні обвинувального акта. (а.п. 7)

Згідно п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає доводи прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_8 з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за ч.2 ст. 309 КК України, посилання суду про незаконне виготовлення особливо-небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 1360,7 гр., знайшли своє підтвердження, оскільки обвинувачення за такою кваліфікуючою ознакою не ставилося в провину ОСОБА_8 органом досудового розслідування, а тому апеляційна скарга прокурора зі змінами має бути задоволена.

Отже вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 на підставі п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України слід змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення за другим епізодом (ч.2 ст.309 КК України) посилання суду про незаконне виготовлення особливо-небезпечного наркотичного засобу.

Істотних порушень вимог КПК України, які б тягли за собою скасування вироку чи його зміну в іншій частині, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами - задовольнити..

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 01.08.2023 щодо ОСОБА_8 в мотивувальній частині вироку змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за ч.2 ст.309 КК України, посилання суду про незаконне виготовлення особливо-небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 1360,7 гр.

У решті вирок щодо нього - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4