ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі

судового засідання ОСОБА_4

за участі сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

представників потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11

перекладача ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0000037 від 20.01.2015 року, за апеляційними скаргами: прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення обласної прокуратури ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_13 та представника потерпілої ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_10 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 14 липня 2023 року щодо ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дерменешть, повіту Сучава Республіки Румунія, громадянина Румунії, який проживає у АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 190, ч.1 ст. 366 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 14 липня 2023 року ОСОБА_15 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.1 ст.366 КК України, і виправдано.

Запобіжний захід у виді застави, застосований ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 28.07.2017 р. стосовно ОСОБА_15 , скасовано, а внесену 03.08.2017 року заставу в розмірі 240000грн. повернуто заставодавцю.

ЄУНСС:723/2002/17

НП:11-кп/822/351/23 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_16

Категорія: ч.4 ст.190, Суддя - доповідач: ОСОБА_1

ч.1 ст.366 КК України

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 01.12.2016р. на ТзОВ «Буденецький завод мінеральних вод», що за адресою: с. Буденець Чернівецького району Чернівецької області.

Оригінали реєстраційної справи в 4 томах, які були згідно з ухвалою суду, витребувані від державного реєстратора повернуто останньому.

На вказаний вирок районного суду надійшли апеляційні скарги: прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення обласної прокуратури ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_13 та представника потерпілої ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_10 .

У своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 просить вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 14.07.2023 р. щодо визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.1 ст.366 України, та призначити йому покарання: - за ч.4 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна; - за ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу у розмірі двісті п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна. Також просить дослідити письмові докази у даному кримінальному провадженні та допитати ряд свідків.

Вважає, що вказаний вирок районного суду підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що районним судом не було надано належної правової оцінки дослідженим доказам, з точки зору допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На думку апелянта, зміст ухваленого виправдувального вироку не відповідає вимогам ст. 374 КПК України в частині підстав для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Вважає, що місцевим судом не взято до уваги надані під час слухання справи покази окремих свідків, які показали, що працюючи на Буденецькому заводі мінеральних вод, будучи учасниками Товариства, в період з 1995 до 2007 роки, продали належні їм частки ОСОБА_17 , тому ніякого відношення до заводу станом на 2015 рік не мали, у зв`язку з чим, на прохання дружини померлого ОСОБА_17 , в липні - серпні 2015 року погодилися у нотаріуса написати заяви про виведення їх зі складу учасників Товариства та передачу часток на користь ОСОБА_15 . При цьому, зазначили, що від ОСОБА_15 ніяких коштів за написання про передачу часток не отримували, а також на зборах Товариства не брали участі та не були запрошені.

Також звертає увагу і на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки і показам потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 .

Вважає, що послідовні дії ОСОБА_15 , направлені на виведення активів даного Товариства за межі України, свідчать про наявність прямого умислу та корисливого мотиву у заволодінні останнім частками у статутному фонді ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод» без виконання взятих на себе зобов`язань перед потерпілою ОСОБА_14 щодо сплати 100 000 доларів США за прийняття ОСОБА_6 до складу Товариства та передачу часток на його користь, а також перед потерпілим ОСОБА_13 щодо передачі останньому частки в статутному капіталі в розмірі 30 % .

Що стосується виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КК України, то апелянт зазначає, що зазначені в протоколі зборів учасників ТзОВ «Буденецький завод мінеральних вод» № 01/2015 від 02.08.2015 факти, щодо вирішення питань порядку денного, без фактичного проведення таких зборів, спричинили наслідки правового характеру, а саме подальшої реєстрації змін до установчих документів, внаслідок чого ОСОБА_18 став учасником Товариства без сплати обумовленої суми коштів.

На думку апелянта, висновки суду щодо відсутності ознак складу злочину, передбаченого ст. 366 КК України, не узгоджуються з правовими позиціями Верховного суду щодо окремих ознак офіційного документа, достатніх для кваліфікації кримінальних правопорушень за вказаною нормою, викладені у справах №№ 735/588/19, 161/17634/19, 146/1086/16, 202/4369/20, 712/7649/19 та інших, в яких окреслено поняття такого документу, з урахуванням положень у примітці до ст. 358 КК України, відповідно яких, протокол зборів учасників Товариства № 01/2015 від 02.08.2015 підпадає під ознаки офіційного документу.

Крім вищезазначеного вважає, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог КПК України, які перешкодили суду ухвали законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, на думку апелянта, місцевим судом, всупереч ч.2 ст.318 КПК України, ухвалено вирок, за відсутності прокурора, а допит обвинуваченого проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_13 та його захисника.

Зазначає, що упродовж судового розгляду з 2017 по 2023 роки неодноразово, з об`єктивних причин, приймалися рішення про заміну групи прокурорів у відповідності до вимог ч. 3 ст. 37 КПК України. При цьому, прокурор Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_19 , яка в липні 2022 року була визначена старшою групи прокурорів у даному провадженні, під час судового засіданні, яке відбулося 07.03.2023, орієнтувала суд щодо можливості закінчення з`ясування обставин і перевірки їх доказами та подальшого переходу до судових дебатів, не дивлячись на те, що потерпілий ОСОБА_13 та його представник не були присутні з поважних причин у цьому засіданні і клопотали про його відкладення.

Незважаючи на це, колегією суддів районного суду продовжено засідання без участі потерпілої сторони, у ході якого допитано обвинуваченого ОСОБА_15 , після чого прийнято рішення про закінчення з`ясування обставин та перевірки доказами і переходу до стадії судових дебатів.

Таким чином, вважає, що місцевим судом порушенні права потерпілого, передбачені ст. 56, 58 КПК України щодо його участі у судовому провадженні, безпосередній перевірці доказів та підтриманні обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення.

Крім цього, зазначає і те, що прокурором ОСОБА_19 під час судових дебатів, в порушення вимог ст. 340, 341 КПК України, тобто без відповідного погодження з вищестоящим прокурором постанови про відмову від утримання державного обвинувачення, висловлено позицію щодо відмови від пред`явленого ОСОБА_20 обвинувачення. Однак, незважаючи на це, колегією суддів районного суду за участі прокурора, який не мав права брати подальшу участь у судовому розгляді, продовжено розгляд справи, та не роз`яснено потерпілим, передбачене нормою ч. 2 ст. 340 КПК України, право підтримувати обвинувачення в суді.

У своїй апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_13 просить вирок районного суду скасувати вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 14.07.2023 р., яким виправдано ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.1 ст.366 України, та призначити йому покарання згідно з законом. Цивільний позов задовольнити.

Вважає, що висновки суду не відповідають дослідженим в суді доказам, показам свідків, потерпілих, а судовий розгляд в суді першої інстанції відбувся з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що районним судом не надано належної оцінки тому факту, що ОСОБА_18 , який став власником ТзОВ «Буденецький завод мінеральних вод», до цього часу не розрахувався ні з ним, ні з потерпілою ОСОБА_14 , якій згідно домовленостей з її померлим чоловіком мав заплатити 100 000 доларів США за розподіл часток. Крім того, місцевим судом не взято до уваги його показання та потерпілої ОСОБА_14 , які не спростовані жодним доказом.

На думку апелянта, йому спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 1 159 000 гривень.

Також зазначає і те, що ОСОБА_18 підробив протокол зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Буденецький завод мінеральний» №01/2015 від 02.08.2015, хоча в дійсності збори не проводилися, і про це підтвердила в суді потерпіла ОСОБА_14 та свідки.

Крім вищезазначеного потерпілий вказує і на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, про які вказує прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Представник потерпілої ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_10 , у поданій ним апеляційній скарзі, також просить скасувати вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 14.07.2023 р., яким виправдано ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.1 ст.366 України, та призначити йому відповідне покарання.

Вважає, що районний суд правильно зазначає правові позиції Верховного Суду, але його висновок про те, що у ході судового розгляду кримінального провадження не встановлено доказів, які б поза розумним сумнівом, доводили наявність прямого умислу та корисливого мотиву у заволодінні ОСОБА_21 частками у статутному фонді ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод» та невиконанні взятих на себе зобов`язань, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

На думку апелянта, сторона обвинувачення повністю довела перед судом належними, допустимими, достовірними доказами наявність у діях ОСОБА_15 складу кримінального порушення щодо підроблення протоколу № 01/2015 від 02.08.2015 року зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Буденецький завод мінеральних вод», та подання підробленого протоколу та інших документів до державного реєстратора для реєстрації юридичної особи.

Зазначає і те, що активна поведінка ОСОБА_15 щодо неправомірного заволодіння чужим майном - статутним капіталом ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод», свідчить про те, що він усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачав його суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання, а наявність у його діях корисливого мотиву підтверджується сукупністю доказів наданих стороною обвинувачення.

Крім того, зазначає, що неналежна процесуальна поведінка прокурора щодо відмови від обвинувачення, а також подальший судовий розгляд кримінального провадження без участі іншого прокурора зі складу призначеної нової групи прокурорів, призвела до порушення судом права потерпілої на захист та порушення судом ч. 1 ст. 338 КПК України.

Вважає, що установчі документи та рішення загальних зборів учасників визнавалися судом недійсними з інших підстав, а не з підстав неправомірного набуття ОСОБА_17 часток у Статутному капіталі Товариства у порядку їх відступлення (відчуження) учасниками Товариства на його користь.

Стверджує, що після смерті ОСОБА_17 право на захист мирно володіти майном набуте правонаступниками (спадкоємцями), до яких входить ОСОБА_14 .

Також вважає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання представника потерпілого - адвоката ОСОБА_10 від 23 квітня 2019 року, та безпідставно не розглянув клопотання про доповнення судового розгляду від 03 лютого 2020 року, й надав можливості оголосити клопотання про доповнення судового розгляду від 14 липня 2023 року.

Крім того, суд першої інстанції оголосив судові дебати без дотримання ст. 363 КПК України, внаслідок чого грубо порушив права потерпілого та його представника.

На вказану апеляційну скаргу прокурора від захисника ОСОБА_7 надійшло заперечення, також надійшло заперечення від захисника адвоката ОСОБА_9 на усі подані апеляційні скарги.

У поданих запереченнях, посилаючись на правильність висновків місцевого суду, захисники просять залишити вирок районного суду, як законний, без змін, а подані апеляційні скарги, як безпідставні та необґрунтовані, без задоволення.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_18 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України шахрайстві, тобто заволодінні чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, вчинене повторно, в особливо великих розмірах та ч. 1 ст. 366 КК України службовому підроблені, а саме складанні та видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей за наступних обставин.

Обвинувачення ґрунтується на тому, що в жовтні-листопаді 2014 року громадянин Румунії ОСОБА_18 , з метою уникнення кримінального переслідування та відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення на території республіки Румунія, перебуваючи у розшуку правоохоронними органами Румунії, прибув на територію України, щоб просити політичний притулок від дій румунської влади та поселився у м. Чернівці.

По приїзду ОСОБА_22 , з метою власного збагачення, почав видавати себе за успішного бізнесмена, іноземного інвестора, який хоче вкладати кошти в підприємства та організації області, при цьому не маючи будь-якого фінансового капіталу та коштів для ведення бізнесу.

З цією метою, ОСОБА_22 почав знайомитися з керівниками підприємств Чернівецької області, представляючись головою осередку українців у республіці Румунія, успішним бізнесменом, який володіє підприємствами та майном за межами України, впливовими зв`язками зі світовими інвесторами.

У кінці 2014 року ОСОБА_22 , через своїх знайомих, які представили його як порядну та добросовісну особу, в м. Чернівці познайомився з приватним підприємцем ОСОБА_13 , який є власником ресторанно-готельного та оздоровчого комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою АДРЕСА_2 .

При розмові ОСОБА_22 розповів, що має в Румунії успішний бізнес, зокрема молочний завод, кар`єр з видобутку гравію, м`ясокомбінат та ферму і через переслідування в Румунії, змушений просити політичний притулок в Україні. Повіривши ОСОБА_23 про наміри налагодити бізнес на території України, ОСОБА_24 запропонував свою допомогу у розвитку бізнесу та території Чернівецької області, на що останній підтвердив свою готовність вести бізнес та попросив ОСОБА_13 надати йому місце для проживання у приміщенні готельного комплексу, яке належить ОСОБА_13 за адресою АДРЕСА_2 .

ОСОБА_22 , усвідомлюючи, що ОСОБА_13 , має зв`язки на території Чернівецької області та повірив в його готовність налагодити бізнес, повідомив що його знайомий громадянин Туреччини зацікавлений в закупівлі мінеральної води у великих кількостях для її подальшого експорту за кордон. В свою чергу ОСОБА_13 розповів ОСОБА_23 про завод мінеральних вод в с. Буденець Сторожинецького району Чернівецької області, директором якого являвся його знайомий. Навесні 2015 року ОСОБА_13 познайомив ОСОБА_6 з директором даного товариства ОСОБА_17 , представивши його, як особу яка має плани щодо закупівлі та відправки за кордон мінеральної води.

Після чого, ОСОБА_17 зустрівся в м. Чернівці з ОСОБА_25 та ОСОБА_13 , які запропонували співпрацю щодо діяльності заводу, при цьому домовились про розподіл частки вказаного товариства наступним чином: 30 % буде належати ОСОБА_17 , 30 % - ОСОБА_13 та 40 % ОСОБА_26 . У разі досягнення згоди, ОСОБА_22 пообіцяв сплатити ОСОБА_17 за частку в статутному фонді кошти в сумі 100 000 доларів США, а ОСОБА_17 повинен видати наказ на призначення ОСОБА_6 виконуючим обов`язки директора заводу, підготувати проект нового статуту товариства та проект рішення зборів.

01.07.2015 року ОСОБА_17 , повіривши в дійсність та реальність намірів ОСОБА_6 щодо розподілу часток в статутному фонді і отримання коштів у сумі 100 000 доларів США, прибув до ресторанно-готельного та оздоровчого комплексу «Дельта», що розташований за адресою м. Чернівці вул. Гайдара, 3, де надав ОСОБА_23 надрукований наказ про призначення його на посаду виконувача обов`язків директора ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод» на час свого перебування на лікарняному, заступником директора ОСОБА_13 , проект статуту товариства у новій редакції та проект протоколу зборів засновників товариства.

Під час даної зустрічі ОСОБА_22 , усвідомлюючи свій злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_17 , не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, ввівши в оману його та його дружину ОСОБА_14 , яка також була присутня під час даної зустрічі, в черговий раз пообіцяв останнім за передачу йому частки в розмірі 40% у статутному фонді грошові кошти в сумі 100 000 доларів США, яких не мав.

З цією метою, ОСОБА_22 , будучи згідно наказу № 1 від 01.07.2015 року директора ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод», призначеним на посаду виконувача обов`язки директора вказаного товариства та наділеним відповідно до Статуту товариства організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими обов`язками, з корисливих спонукань та в особистих інтересах, після смерті в липні 2015 року директора вказаного товариства ОСОБА_17 , в період часу з 23.07.2015 року по 04.08.2015 року, увійшовши в довіру до дружини колишнього директора товариства ОСОБА_14 , розуміючи, що покійний ОСОБА_17 після викупу 88,8339% часток являється фактичним володільцем товариства, хоча вказане рішення не було прийнято на зборах учасників товариства, попросив зібрати акціонерів товариства та написати заяви про передачу їх часток на його користь, за що мав надати обіцяні грошові кошти.

ОСОБА_14 , довіряючи ОСОБА_23 , зібрала акціонерів даного товариства, та у період часу з початку липня по 02 серпня 2015 року супроводжувала їх до приватного нотаріуса Сторожинецького районного нотаріального округу ОСОБА_27 , де останні написали заяви про виведення їх зі складу учасників товариства та передачу часток на користь ОСОБА_28 .

У подальшому, ОСОБА_18 , переслідуючи умисну корисливу мету направлену на незаконне заволодіння майном та правами учасників ТзОВ «Буденецький завод мінеральних вод», достовірно знаючи, що для реєстрації змін до установчих документів юридичної особи обов`язково необхідні документи зокрема рішення уповноваженого органу управління юридичної особи, тобто протокол зборів учасників, а також документ, що підтверджує правомочність прийняття рішення про внесення змін до установчих документів список присутніх на загальних зборах, без проведення зборів учасників, склав та підписав завідомо неправдивий офіційний документ протокол № 01/2015 від 02.08.2015 року зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Буденецький завод мінеральних вод», в який вніс завідомо неправдиві відомості, щодо: - обрання голови ОСОБА_14 та секретаря загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Буденецький завод мінеральних вод» ОСОБА_6 ; - виключення зі складу учасників товариства ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод» померлих учасників; - виключення зі складу учасників ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод» учасників згідно поданих заяв; - прийняття до складу нового учасника ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод» ОСОБА_6 ; - перерозподіл часток у статутному капіталі ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод», в тому числі ОСОБА_23 в розмірі 62,1092%; - збільшення розміру статутного капіталу Товариства та строки його поповнення до 350 750 грн.; - затвердження нової редакції Статуту ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод»; - призначення директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Буденецький завод мінеральних вод» ОСОБА_29 та надання повноважень фізичній особі ОСОБА_23 вчиняти дії від імені Товариства без довіреності; - визначення особи, яка має право представляти Товариство з обмеженою відповідальністю «Буденецький завод мінеральних вод» для здійснення реєстрації змін до установчих документів ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод» ОСОБА_26 .

Також у додаток до даного протоколу долучив копії списку присутніх на зборах учасників з їх підписами, які нібито були присутні на вказаних зборах, де поставили свої підписи.

Продовжуючи свої злочинні дії по заволодінню майном, ОСОБА_22 достовірно знаючи, що протокол № 01/2015 зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Буденецький завод мінеральних вод» від 02.08.2015 року являється підробленим, тобто таким, що містить завідомо неправдиві відомості разом з іншими документами, для внесення змін до установчих документів юридичної особи, подав його до відділу державної реєстрації прав на нерухоме майно юридичних осіб та фізичних осіб підприємців Сторожинецької районної державної адміністрації, що за адресою Чернівецька область м. Сторожинець вул. Чернівецька 6-А.

В результаті вказаних дій, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_14 , ОСОБА_22 став власником частки в статутному фонді товариства в розмірі 62,1092%.

У подальшому, з метою заволодіння ТзОВ «Буденецький завод мінеральних вод», правом на управління ним і його майном, шляхом обману та зловживання довірою акціонерів даного товариства, в період часу з 02.08.2015 року по 19.05.2016 року ОСОБА_22 , виготовив та надав до відділу державної реєстрації прав на нерухоме майно юридичних осіб та фізичних осіб підприємців Сторожинецької районної державної адміністрації протоколи зборів учасників товариства, на підставі яких поступово вносив зміни до Статуту, шляхом штучного збільшення статутного капіталу товариства до 9 мільйонів гривень, внаслідок чого акції інших учасників знецінились. Внаслідок таких дій, ОСОБА_22 став єдиним 100% власником товариства.

Після чого, 19.05.2016 року, з метою виведення активів даного товариства за межі України та в майбутньому управління даним товариством із-за кордону, ОСОБА_22 скликав збори учасників, на яких був присутній він, як голова зборів та його знайомий ОСОБА_30 , як директор юридичної особи, резидент Великобританії «MD INVESTGROUP LTD», кінцевим бенефіціарним власником якого є ОСОБА_22 , склавши відповідний протокол зборів учасників товариства та у подальшому внісши відповідні зміни до Статуту товариства.

Внаслідок протиправних дій, ОСОБА_22 , шляхом обману та зловживання довірою у відношенні до законного спадкоємця колишнього директора та акціонера ТзОВ «Буденецький завод мінеральних вод» - ОСОБА_14 , заволодів їхніми частками, спричинивши майнової шкоди в сумі 100 000 доларів США, що еквівалентно 2 161 000 гривень (згідно курсу НБУ станом на 31.07.2015 по курсу 2 161 грн. за 100 дол. США).

Крім цього, ОСОБА_22 , зареєструвавши відповідні зміни юридичної особи ТзОВ «Буденецький завод мінеральних вод», не маючи коштів для інвестування у вказане товариства та його розвитку, являючись особою, яка володіла 62,1092 % статутного капіталу товариства, а в подальшому 100% частки, шляхом обману та зловживанням довірою ОСОБА_13 , запропонував останньому надати йому кошти для подальшого розвитку ТзОВ «Буденецький завод мінеральних вод», взамін на передачу ОСОБА_13 30 % частки статутного фонду товариства.

ОСОБА_13 , довіряючи ОСОБА_23 , після призначення останнього на посаду виконуючого обов`язки директора ТзОВ «Буденецький завод мінеральних вод», з метою подальшого налагодження бізнесу, як йому обіцяв ОСОБА_22 , надав свої грошові кошти в сумі 559 000 гривень, що були внесені в касу товариства та використані ним для придбання собі майнових прав.

Крім цього, ОСОБА_22 безкоштовно проживав у оздоровчому комплексі за адресою АДРЕСА_2 , який належить останньому на протязі 405 діб, (вартість одної доби проживання 1 000 гривень) на загальну суму 405 000 гривень та за вказаний період часу безкоштовно харчувався на суму 69 000 грн., користувався офісом протягом 405 днів на суму 41 000 грн., 60 днів використовував транспорт на суму 12 000 грн, та приймав гостей, яких ніби - то мав залучити як інвесторів на товариство у приміщенні ресторану за вказаною адресою на суму 73 000 гривень.

Не бажаючи виконувати взяті на себе зобов`язанні щодо передачі на користь ОСОБА_13 30 % частки в статутному фонді товариства, та не повернення коштів в сумі 559 000 гривень, вкладені останнім в товариство та кошти в сумі 600 000 гривень, витрачені на утримання ОСОБА_6 в оздоровчому комплексі, належному ОСОБА_13 , 19.05.2016 року ОСОБА_22 , з метою виведення активів даного товариства за межі України та в майбутньому здійснення одноособового управління даним товариством із-за кордону, прийняв рішення про вихід зі складу часників товариства та передачу належної йому частки у статутному капіталі, тобто 100 % капіталу на користь юридичної особи резидента Великобританії «MD INVESTGROUP LTD», кінцевим бенефіціарним власником якого є ОСОБА_22 , тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 1 159 000 гривень.

Таким чином, ОСОБА_18 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України шахрайство, тобто заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, вчинене повторно, в особливо великих розмірах.

Також, ОСОБА_18 , будучи згідно наказу №1 від 01.07.2015 року директора ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод» ОСОБА_17 , призначеним на посаду виконуючим обов`язки директора вказаного товариства, тобто являючись службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, вчинив службове підроблення.

Так, згідно з вимогами п. 6.5 Статуту товариства про проведення загальних зборів товариства учасники повідомляються в письмовій чи усній формі з зазначенням часу і місця проведення зборів та порядку денного. Повідомлення повинно бути зроблено не менш як за 30 днів до скликання загальних зборів. Будь-хто з учасників товариства вправі вимагати розгляду питання на зборах учасників за умови, що воно було ним поставлено не пізніше 25 днів до початку зборів. Не пізніше як за 7 днів до скликання загальних зборів учасниками товариства повинна бути надана можливість ознайомитись з документами, внесеними до порядку денного загальних зборів. З питань невключених до порядку денного, рішення можуть прийматися тільки за згодою всіх учасників, присутніх на зборах. Згідно п.6.6. п.п. І Збори учасників вважаються повноваженими, якщо на них присутні учасники, що володіють 60 і більше голосів, які вони мають згідно внесків в статутний фонд. Рішення вважається прийнятим, якщо за нього було віддано більше 50%голосів, якими володіють всі учасники товариства.

Незважаючи на це, ОСОБА_18 , являючись виконуючим обов`язки директора товариства, тобто службовою особою, в період часу з 23.07.2015 року по 04.08.2015 року, знаходячись в невстановленому слідством місці, переслідуючи умисну корисливу мету направлену на незаконне заволодіння майном та правами учасників ТзОВ «Буденецький завод мінеральних вод», достовірно знаючи, що для реєстрації змін до установчих документів юридичної особи обов`язково необхідні документи, зокрема рішення уповноваженого органу управління юридичної особи, тобто протокол зборів учасників, документ що підтверджує правомочність прийняття рішення про внесення змін до установчих документів перелік акціонерів, що зареєструвалися для участі у загальних зборах товариства або реєстр присутніх за зборах, без проведення зборів учасників склав завідомо неправдивий офіційний документ протокол №01/2015 від 02.08.2015 року зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Буденецький завод мінеральних вод», в який вніс завідомо неправдиві відомості, щодо: - обрання голови ОСОБА_14 та секретаря загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Буденецький завод мінеральних вод» ОСОБА_6 ; -виключення зі складу учасників товариства ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод» померлих учасників; - виключення зі складу учасників ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод» учасників згідно поданих заяв; -прийняття до складу нового учасника ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод» ОСОБА_6 ; - перерозподіл часток у статутному капіталі ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод», в тому числі ОСОБА_23 в розмірі 62,1092%; - збільшення розміру статутного капіталу Товариства та строки його поповнення до 350 750 грн.; - затвердження нової редакції Статуту ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод»; - призначення директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Буденецький завод мінеральних вод» ОСОБА_29 та надання повноважень фізичній особі ОСОБА_23 вчиняти дії від імені Товариства без довіреності; - визначення особи, яка має право представляти Товариство з обмеженою відповідальністю «Буденецький завод мінеральних вод» для здійснення реєстрації змін до установчих документів ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод» ОСОБА_26 .

Після чого, ОСОБА_22 , достовірно знаючи, що вказані збори учасників не відбувались, склавши вказаний документ, поставив свій підпис в протоколі №01/2015 від 02.08.2015 року, в графі «Секретар зборів учасників ОСОБА_22 »

В подальшому, ОСОБА_22 достовірно знаючи, що виданий ним протокол №01/2015 зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Буденецький завод мінеральних вод» від 02.08.2015 року являється підробленим, тобто таким, що містять завідомо неправдиві відомості, разом з іншими документами, для внесення змін до установчих документів юридичної особи, подав його до відділу державної реєстрації прав на нерухому майно юридичних осіб та фізичних осіб підприємців Сторожинецької районної державної адміністрації, що за адресою Чернівецька область м. Сторожинець, вул. Чернівецька 6-А.

Відповідно до висновку експерта №2347-К від 11.01.2017 року підпис в протоколі №01/2015 зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Буденецький завод мінеральних вод» від 02.08.2015 року, а саме підпис напроти графи «Голова зборів учасників ОСОБА_14 » - виконаний не ОСОБА_14 , а іншою особою. Підпис в протоколі №01/2015, напроти графи «Секретар зборів учасників ОСОБА_22 » - виконаний ОСОБА_18 .

Таким чином, ОСОБА_18 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України (службове підроблення), а саме складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційних скарг та заперечень на них, доводи прокурора та представників потерпілих адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, посилаючись на доводи, які були в них викладені, думку обвинуваченого та його захисників, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами п.3 ч. 1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, зокрема, у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 даних вимог законів та Конституції України дотримався в повному обсязі.

Так, відповідно до обвинувального акту дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 4 ст. 190 КК України, як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, вчиненому повторно, в особливо великих розмірах; за ч. 1 ст. 366 КК України, як службове підроблення, тобто складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Аналізуючи вирок суду в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.4 ст.190 КК України, апеляційний суд зазначає наступне.

Диспозицією статті 190 КК України передбачено кримінальну відповідальність за шахрайство, тобто заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман і зловживання довірою передбачені в ст. 190 КК України як самостійні (альтернативні) способи вчинення шахрайства.

Обман як спосіб шахрайства полягає в повідомленні потерпілому неправдивих відомостей (активний обман) або у приховуванні відомостей про різноманітні обставини, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого (пасивний обман). Обманом є введення людини в оману або підтримка вже наявної омани шляхом впливу на її психіку, з метою змусити останню виконати певні дії в інтересах того, хто обманює. Повідомлення неправдивих відомостей, або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені, є особливими видами інформаційного впливу, який призводить до того, що дійсність сприймається перекручено, а отже здійснюється процес прийняття рішень та дій на ґрунті омани, що й обумовлює зовні добровільне волевиявлення особи, яка володіє майном, на передачу майна чи права на нього та наступне фактичне протиправне заволодіння чужим майном або придбання права на таке.

Натомість зловживанням довірою в складі шахрайства є використання наданих на підставі відносин довіри можливостей і повноважень всупереч тим завданням і цілям, для вирішення і досягнення яких вони були надані, з огляду на особливий характер відносин з винною особою, на шкоду довірителеві (третім особам).

Застосування обману чи зловживання довірою в кожному конкретному випадку зумовлене конкретними предметними умовами вчинення кримінального правопорушення.

За своїм складом шахрайство як злочин характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Відсутність хоча б однієї зі складових ознак шахрайства, у тому числі об`єктивної чи суб`єктивної сторони, означає, що дії особи, поведінка якої оцінюється, можуть знаходитись в іншій юридичній площині, ніж кримінальна.

Як вбачається із вироку, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_6 за вказаною статтею, районний суд виходив з того, що в діях обвинуваченого відсутня суб`єктивна сторона вказаного вище злочину, а саме не встановлено доказів, які б поза розумним сумнівом, доводили наявність прямого умислу та корисливого мотиву у заволодінні ОСОБА_21 частками у статутному фонді ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод» та невиконанні взятих на себе зобов`язань.

З таким висновком місцевого суду погоджується і колегія суддів, виходячи з такого.

Так, у суді апеляційної інстанції ОСОБА_22 свою вину вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав, та пояснив, що у 2015 році познайомився із директором заводу «Буденецький завод мінеральних вод» - ОСОБА_31 . На момент знайомства завод практично не працював, оскільки був у занедбаному стані та мав багато боргів. Пояснив, що він інвестував у розвиток даного заводу, оплатив усі борги, отримав ліцензії і на даний час завод працює. Вважає, що ОСОБА_32 безпідставно його звинувачує у тому, що він не скоював.

Із показань потерпілої ОСОБА_14 , наданих нею у суді першої інстанції, вбачається, що у 2015 р. після смерті її чоловіка на прохання ОСОБА_6 зібрала акціонерів ТОВ та супроводжувала їх до нотаріусу, де вони усі підписали заяви про передачу своєї частки у ТОВ на користь ОСОБА_28 . У подальшому їй стало відомо, що ОСОБА_22 підробив документи та одноосібно став власником заводу. Вважає, що обвинувачений її обманув шахрайським шляхом, оскільки не дотримався своїх зобов`язань, наданих її чоловіку ОСОБА_17 , про сплату коштів у розмірі 100000дол США.

Потерпілий ОСОБА_13 у суді першої інстанції пояснив, що з ОСОБА_33 познайомився наприкінці 2014 року та запропонував йому проживати у його оздоровчому комплексі за адресою: АДРЕСА_2 , на що обвинувачений погодився та фактично проживав там протягом 405 днів. Зазначив, що після знайомства з ОСОБА_33 , через деякий час вони познайомились із ОСОБА_34 , з яким домовились співпрацювати, а той у свою чергу обіцяв розподілити частки заводу між ними трьома, а саме: по 30% - йому та ОСОБА_35 , а 40 % - Морхану, та підготував проекти відповідних документів, серед яких був наказ про призначення ОСОБА_36 в.о. директора заводу, а потерпілого заступником. На початку липня 2015 р. Веклич помер, а тому він узяв усі документи, які залишив покійний, та звернувся у реєстраційну службу задля реєстрації таких, однак йому у цьому було відмовлено. ОСОБА_22 пообіцяв владнати це питання і запропонував оформити на нього документи по заводу, після чого розподілити частки між ними обома. Він особисто інвестував грошові кошти на різні потреби заводу та очікував, що обвинувачений виконає попередню домовленість. Будь-яких письмових угод про розподіл часток між ними вони не укладали. Вважав, що діями обвинуваченого йому спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 1159000 грн, з яких 600000грн витрачено на утримання ОСОБА_36 в оздоровчому комплексі, а 559000грн інвестовані в завод.

Разом з тим, показання потерпілих не підтверджуються ані письмовими доказами, наявними в матеріалах справи, ні показаннями свідків, в тому числі і тих, на яких вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Так, свідки ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 показали в суді першої інстанції, що працювали на Буденецькому заводі мінеральних вод та володіли певними частками у статутному капіталі, які в подальшому продали ОСОБА_50 . У 2015 році на прохання ОСОБА_32 у нотаріуса добровільно написали заяви про виведення їх зі складу учасників ТОВ та про передачу їх частки на користь ОСОБА_36 . Претензій до ОСОБА_36 у них немає.

Апеляційний суд зауважує, що показання вищевказаних свідків в частині того, що вони продали ОСОБА_35 свої частки у статутному капіталі та не мали відношення до заводу з 2015 року не відповідають дійсності.

Так, відповідно до рішення Господарського суду Чернівецької області від 15 листопада 2011р.(яке залишено без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 24 січня 2011 року) збори засновників та зміни до статуту за 2001-2009 роки було визнано недійсними (т.4 а.к.п.91-97). Крім того, рішенням Господарського суду Чернівецької області від 04 лютого 2013 року визнано недійсним рішення загальних зборів засновників-учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Буденецький завод мінеральних вод» від 26 листопада 2012 року, оформленого протоколом.

Таким чином, у 2015 році (на момент написання заяв свідками на користь ОСОБА_6 ) діяла редакція Статуту товариства в редакції 1994 року, тобто вищевказані свідки, а не ОСОБА_32 чи її покійний чоловік, були власниками належних їм часток у статутному капіталі.

Доводи прокурора про те, що показання свідків узгоджуються з копіями нотаріальних заяв учасників ТОВ на користь ОСОБА_17 , копіями квитанціями та протоколами загальних зборів засновників, є безпідставними, оскільки це спростовується вищенаведеним.

Самі лише показання свідків про передачу ОСОБА_35 належної їм частки не свідчать про фактичну задокументовану передачу йому таких.

Більше того, постановою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 28.06.2023р. у справі №723/1239/19 суд встановив, що спадщину у встановленому законом порядку прийняли ОСОБА_14 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 та ОСОБА_53 , частка кожного у спадковому майні становить . При цьому, судом також було встановлено, що померлий ОСОБА_17 при житті не набув право на 72,46% як на частку в статутному капіталі, а тому ця частка не є спадковою. Крім того, позивачі не звертались до загальних зборів із документами про вступ до складу учасників товариства як спадкоємців після смерті ОСОБА_17 .Також як вбачається із вищевказаної Постанови розмір частки ОСОБА_17 та ОСОБА_14 станом на 01 серпня 2015 року становив 183грн.40 коп.

Як вбачається із поданої апеляційної скарги, прокурор на підтвердження існування домовленості між ОСОБА_33 і ОСОБА_14 про сплату коштів в сумі 100000дол США після розподілу часток заводу посилається лише на покази самих потерпілих, однак, на думку колегії суддів, самих лише їх показів без існування інших належних та допустимих доказів є недостатньо. Також органом досудового розслідування не встановлено, яким чином потерпіла ОСОБА_14 дізналась про існування зобов`язання саме у розмірі 100000дол США.

Крім того, із показів ОСОБА_54 , який є сином покійного ОСОБА_17 та його спадкоємцем, встановлено, що він працював на Буденецькому заводі мінеральних вод і жодних претензій до ОСОБА_6 у нього немає. Зазначив, що обвинувачений відновив завод, придбав ліцензію, на сьогоднішній день завод працює.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що жоден із свідків, які мали частку у статному капіталі товариства, до ОСОБА_6 претензій не мають та із заявами про вчинення злочину щодо них до правоохоронних органів не звертались.

Таким чином, зважаючи на те, що жодного доказу, які б підтверджували існування зобов`язання ОСОБА_6 перед потерпілою ОСОБА_14 про передачу грошових коштів у розмірі 100000дол США, районний суд дійшов правильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 корисливого мотиву і наявність прямого умислу у цій частині.

Не знайшло свого підтвердження і обвинувачення ОСОБА_6 щодо заволодіння майном ОСОБА_13 .

Так, згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_23 інкриміновано заволодіння шляхом обману та зловживання довірою коштами ОСОБА_13 у загальному розмірі 1159000 грн.

Із показань потерпілого ОСОБА_13 встановлено, що ОСОБА_22 запропонував йому надати грошові кошти для подальшого розвитку заводу взамін на передачу потерпілому 30% частки статутного фонду товариства. Також вони домовились, що ОСОБА_22 проживатиме у належному потерпілому оздоровчому комплексі, а коли вони поділять акції заводу або гроші, тоді розрахуються.

Також з показань потерпілого вбачається, що ним були внесені грошові кошти у касу товариства на загальну суму 559000грн в якості інвестицій на розвиток такого товариства, що підтверджується копіями квитанцій ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод» та показаними свідка ОСОБА_55 .

Разом з тим, на думку апеляційного суду, такі квитанції не свідчать про існування будь-яких зобов`язань між ОСОБА_25 та ОСОБА_13 щодо передачі вказаних коштів взамін на передачу потерпілому частки в статутному фонді ТОВ. Більше того, на період інвестування ОСОБА_13 заводу ОСОБА_56 не володів 100% часток товариства, а тому він фактично не міг завдати матеріальну шкоду на вказану суму.

За таких обставин, саме між ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод» з одного боку та ОСОБА_13 з іншого, існували цивільно-правові зобов`язання. Будь-яких угод, які б доводили протилежне, матеріали справи не містять.

Хибними є твердження прокурора та потерпілого про те, що покійний ОСОБА_17 передав ОСОБА_23 наказ про призначення його на посаду в.о. директора ТзОВ, а ОСОБА_13 на посаду заступника директора, а також проекти Статуту та протоколу зборів ТОВ з розподілом часток на них трьох, оскільки згідно з поясненнями ОСОБА_57 такі документи були у нього, і саме він вперше звертався із ними до реєстратора, однак, отримавши відмову у реєстрації, потерпілий звернувся до ОСОБА_36 задля вирішення цього питання.

Документи, на які вказує сторона обвинувачення, як на підтвердження існування зобов`язань щодо розподілу часток товариства між потерпілим, обвинуваченим та ОСОБА_34 , апеляційний суд вважає неналежними доказами, оскільки такі не відповідають вимогам до їх складання, не містять усіх необхідних реквізитів, у тому числі підписів усіх сторін. Крім того, такі документи є лише проектами, які були надані правоохоронним органам саме потерпілим, що викликає окремі сумніви у їх правдивості та достовірності.

Твердження прокурора та потерпілого ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_22 безкоштовно проживав в оздоровчому комплексі потерпілого в рахунок обумовленої частки в статутному капіталі ТзОВ «Буденецький завод мінеральних вод», нічим не підтверджені.

Так, на обґрунтування суми завданих збитків проживання ОСОБА_58 у оздоровчому комплексі за адресою: АДРЕСА_2 , стороною обвинувачення надано лише рахунок-фактуру № СФ-0000001 та акт № ОУ-0000001 здачі-прийняття робіт (надання послуг) на загальну суму 600 000 гривень, які містять підпис та печатку потерпілого ОСОБА_13 , однак такі докази не підтверджуються існування зобов`язань між ОСОБА_25 та ОСОБА_13 про передачу в рахунок обумовленої частки в статутному капіталі ТзОВ «Буденецький завод мінеральних вод» коштів за проживання та харчування обвинуваченого. Більше того, обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення, яке ставиться у провину ОСОБА_23 , про те, що саме в рахунок обумовленої частки в статутному капіталі ТзОВ «Буденецький завод мінеральних вод» ОСОБА_22 проживав у оздоровчому комплексі за адресою: АДРЕСА_2 .

Будь-яких інших доказів на підтвердження завданих збитків проживанням ОСОБА_58 у вищевказаному оздоровчому комплексі не встановлено.

Крім того, із показань свідків ОСОБА_59 , ОСОБА_60 та ОСОБА_61 встановлено, що ОСОБА_22 сам розраховувався за вказані надані послуги.

Також, як вірно зазначив районний суд, в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які б підтверджували право ОСОБА_13 на зайняття підприємницькою діяльністю та її здійснення за адресою: АДРЕСА_2 , при цьому згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, протягом 2015-2016 років власником земельної ділянки та нежитлових приміщень за адресою АДРЕСА_2 була ОСОБА_62 , яка з будь-якими заявами про спричинення їй збитків до правоохоронних органів не зверталась.

Будь-яких інших документів щодо права володіння, користування чи розпорядження нежитловими приміщенням за адресою АДРЕСА_2 саме потерпілим ОСОБА_13 у ході судового розгляду ані в суді першої ні в апеляційній інстанції встановлено не було.

Апеляційний суд звертає увагу і на те, що потерпілий ОСОБА_13 із заявою про вчинення злочину щодо нього звернувся 25.01.2017 року, тобто через 1,5 року після подій, про які йдеться у обвинувальному акті. При цьому, останній з будь-якими вимогами щодо врегулювання питання про стягнення заборгованості (виконання зобов`язання) у цивільно-правовому порядку до ОСОБА_6 не звертався.

Доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_22 штучно збільшував статутний капітал ТОВ є нічим іншим як припущенням, оскільки у ході досудового розслідування не вирішувалось питання про призначення експертизи документів про економічну діяльність підприємств й організацій з метою підтвердження штучності збільшення розміру статутного капіталу ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод».

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу і на те, що в обвинувальному акті не зазначено конкретного способу вчинення шахрайства, а фактично переписано диспозицію ч.4 ст.190 КК України, при цьому органом досудового розслідування не вказано яким саме способом: шляхом обману чи зловживання довірою, ОСОБА_22 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення.

Таким чином, проаналізувавши усі докази в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що обвинувачення ОСОБА_6 за ч.4 ст.190 КК України не знайшло свого підтвердження.

Що стосується виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КК України, то колегія суддів зазначає таке.

Частина 1 статті 366 КК України, за якою пред`явлено обвинувачення ОСОБА_23 , передбачає кримінальну відповідальність за службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документа, а також складання і видачу завідомо неправдивих документів. З суб`єктивної сторони цей злочин є умисним.

Об`єктивна сторона службового підроблення характеризується альтернативними діяннями: внесення до документів неправдивих відомостей, інше підроблення документів, складання неправдивих документів, видача неправдивих документів.

Суб`єктом службового підроблення може бути тільки службова особа.

Відповідно до ст. 92 КПК України на прокурора покладено обов`язок доказування.

У кримінальному провадженні, відповідно до положень ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення тощо.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_23 ставиться у провину те, що він, будучи згідно з наказом №1 від 01.07.2015 р. призначеним на посаду в.о. директора ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод», тобто являючись службовою особою, наділеною організаційно - розпорядчими функціями, вчинив службове підроблення.

Разом з тим, у матеріалах справи відсутні відомості про те, чи був ОСОБА_22 ознайомлений з таким наказом, а також чи був він ознайомлений із своєю посадовою інструкцією, в тому числі посадовими обов`язками.

Доводи прокурора про те, що ОСОБА_22 згідно з наказом ОСОБА_17 01.07.2015 року був призначений в.о. директора ТОВ, тобто був наділений організаційно-розпорядчими функціями, є такими, що не заслуговують на увагу, оскільки видача наказу про призначення на посаду не є тотожним поняттю наділення його організаційно-розпорядчими функціями.

Більше того, обвинувальний акт не містить посилання ні на конкретні редакції статутів ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод» ні на пункти або підпункти Статуту, за яким обвинувачений був наділений саме організаційно-розпорядчими функціями директора товариства.

Крім того, колегія суддів звертає увагу і на те, що п. 6.6 Статуту ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод» в редакції, яка діяла на момент вчинення інкриміновано злочину, було передбачено, що призначення директора ТОВ відноситься до компетенції учасників зборів, а п.6.7 передбачено, що директор не вирішує ті питання, які відносяться до виключної компетенції загальних зборів, тобто в тому ж числі і щодо призначення директора ТОВ.

Відтак, на думку колегії суддів, стороною обвинувачення не доведено того, ОСОБА_22 є суб`єктом злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Поряд з цим, стороною обвинувачення не доведено і те, що саме ОСОБА_22 склав та видав завідомо неправдивий офіційний документ протокол №01/2015 від 02.08.2015, а також те, що саме ним було внесено до офіційних документів завідомо неправдиві відомості.

Із копії висновку експерта №4977 встановлено, що підпис від імені ОСОБА_14 в протоколі №01/2015 від 02.08.2015 року виконаний не ОСОБА_14 , а іншою особою з наслідуванням її справжніх підписів; підписи від імені ОСОБА_14 в додатку 1 до протоколу № 001/2015 та в списку присутніх на загальних зборах учасників товариства виконані самою ОСОБА_14 (т.10, а.к.п.87-91).

Разом з цим, вказаний висновок експерта не підтверджує версію обвинувачення, що ОСОБА_22 як склав так і вніс завідомо неправдиві відомості у протокол №01/2015 від 02.08.2015 року.

Більше того, показаннями свідка ОСОБА_61 , наданими ним у суді першої інстанції, вказану вище версію спростовано, оскільки свідок повідомив, що саме ним було складено протокол.

На думку апеляційного суду, без існування інших доказів, в тому числі висновків експерта, наявність підпису обвинуваченого у вказаному протоколі в якості секретаря зборів, а також сам факт реєстрації документів у реєстраційній службі не можуть свідчити про те, що такий документ було складено саме ОСОБА_25 та саме ним було внесено неправдиві відомості, як про це стверджує сторона обвинувачення. Протилежне прокурором не доведено та є лише припущенням сторони обвинувачення.

Також сторона обвинувачення не спростувала висновків місцевого суду про те, що наявність або відсутність підпису ОСОБА_6 у протоколі загальних зборів учасників товариства не створювало юридичних наслідків, оскільки не надавало юридичної сили такому протоколу, що підтверджується як Законом України «Про господарські товариства» так і Статутом ТзОВ «Буденецький завод мінеральних вод», якими не передбачено обрання та участі у зборах учасників товариства - секретаря зборів, та наявності на протоколі його підпису.

Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що висновок експерта №4977 свідчить про те, що підписи від імені ОСОБА_14 в додатку 1 до протоколу № 01/2015 та в списку присутніх на загальних зборах учасників товариства виконані самою ОСОБА_14 . При цьому, у вказаному додатку було чітко зазначено, що такий є додатком до протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Буденецький завод мінеральних вод» №01/2015, та саме ОСОБА_14 підписала вказаний додаток як голова загальних зборів, що свідчить про те, що вона була обізнана про існування вказаних документів.

Доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_22 став учасником ТОВ без сплати обумовленої суми коштів, є безпідставними, та спростовуються показаннями свідків, які в суді першої інстанції показали, що передали свою частку на користь ОСОБА_6 і жодних претензій майнового характеру до нього не мають.

Таким чином, і обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КК України не знайшло свого підтвердження у суді апеляційної інстанції.

Що стосується доводів сторони обвинувачення про те, що судом першої інстанції порушені права потерпілих щодо їх участі у судовому провадженні, безпосередній перевірці доказів та підтримання обвинувачення у суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення, то такі є безпідставними, з огляду на таке.

Із матеріалів справи встановлено, що потерпілі та їх представники брали участь у судовому провадженні та у безпосередній перевірці доказів.

Твердження прокурора про те, що колегією суддів районного суду 07.03.2023р. продовжено розгляд справи за участю прокурора, який не мав права брати участь у судовому розгляді, є безпідставними, оскільки відповідно до постанови про заміну групи прокурорів та визначення старшого групи прокурорів, прокурора ОСОБА_19 було замінено у даному провадженні лише 03 квітня 2023 року (т.12 а.к.п.68), тобто уже після вказаного судового засідання. Крім того, у судовому засіданні ніхто з учасників судового провадження не заявляв прокурору відвід з вказаних обставин.

Одночасно, із журналу судового засідання від 07.03.2023р. вбачається, що прокурор ОСОБА_63 , яка на той час входила до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні, виступила у судових дебатах та у своїй промові і зазначила, що не підтримує обвинувачення і просить обвинуваченого виправдати (т.12, а.к.п. 54).

Матеріали справи не містять відомостей, що у період з липня 2022 р. (з моменту, коли у справу вступила даний прокурор) до 03 квітня 2023 року у судовому розгляді даного кримінального провадження брали участь інші прокурори, окрім ОСОБА_64 .

Таким, чином, на думку колегії суддів, стороною обвинувачення було реалізовано право, передбачене у ст.364 КПК України.

Також слід зазначити, що матеріали справи не містять як самої постанови про відмову від обвинувачення так і відомостей про те, що прокурором вищого рівня було відмовлено у її погодженні, а також будь-яких заяв потерпілих чи їх представників про підтримання державного обвинувачення у зв`язку з відмовою прокурора від підтримання державного обвинувачення.

Крім того, вказаний вище журнал судового засідання свідчить про те, що у судовому засіданні було оголошено перерву у справі не у зв`язку з висловленою позицією прокурора,а за клопотанням представника потерпілого, який бажав підготуватись до виступу у судових дебатах.

Доводи прокурора і потерпілого ОСОБА_13 про те, що допит обвинуваченого проведено за відсутності потерпілого та його представника також є безпідставними.

Як вбачається із журналу судового засідання від 07.03.2023р. допит обвинуваченого ОСОБА_6 дійсно відбувся без участі потерпілого ОСОБА_13 та його представника адвоката ОСОБА_11 , при цьому від останнього надійшла заява, в якій він зазначив, що за станом здоров`я він не може 07.03.2023р. взяти участь у розгляді вказаної справи, а потерпілий ОСОБА_13 за станом здоров`я участі в судових засіданнях не може взяти та уповноважив його представляти інтереси у суді.

Колегія суддів звертає увагу на те, що ніхто з учасників судового провадження, в тому числі сторона обвинувачення, не заперечували проти розгляду справи без участі зазначених вище учасників.

У подальшому розгляд справи неодноразово відкладався, при цьому ані потерпілий ОСОБА_13 ні його представник адвокат ОСОБА_11 не заявляли жодних клопотань про повторний допит обвинуваченого. При цьому, 18.05.2023 р. до районного суду від потерпілого ОСОБА_13 надійшла заява, в якій він просив проводити усі судової засідання без його участі та без участі його представника.

Таким чином, порушень ст.56,58 КПК України, про які вказує прокурор, апеляційним судом не встановлено.

Посилання сторони обвинувачення на те, що районний суд позбавив їх можливості відновити з`ясування обставин справи, є недоречним, оскільки в судовому засіданні 10.07.2023р. прокурор ОСОБА_5 , як і інші учасники судового провадження, про це не клопотали.

Те, що вирок було ухвалено без участі прокурора, апеляційний суд не може визнати безумовною підставою для скасування законного і обґрунтованого вироку районного суду, з огляду на те, що копія вироку одразу в день проголошення була надіслана на електронну адресу прокуратури (т.12 а.к.п.214-215).

Відповідно до ч.1 ст.318 КПК України, судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.

Як вбачається, із журналу судового засідання від 11.07.2023 р. (т.12, а.к.п.192-194), районний суд, з`ясувавши думку учасників судового провадження, з урахуванням того, що прокурор ОСОБА_63 виступила у судових дебатах, дійшов правильного висновку про продовження судового засідання за відсутності прокурора, оскільки інші прокурори, які брали участь у даному кримінальному провадженні після 03 квітня 2023 року, не з`явились до суду з метою реалізації своїх процесуальних прав.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на клопотання старшого групи прокурорів заступника начальника відділу Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_65 як на підставу неявки у судове засідання на визначену судом дату, а саме на 11.07.2023р., колегія суддів не може визнати поважною, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що судовий розгляд у період з 23.05.2023р. до 07.07.2023 р. було неодноразово відкладено судом саме у зв`язку з неявкою до суду прокурора з аналогічних підстав.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що визначена група прокурорів протягом трьох місяців мала реальну можливість ознайомитись з усіма матеріалами справи, однак цього не зробила та свідомо затягувала розгляд справи.

Більше того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_6 надійшов до суду першої інстанції 02.08.2017р., та був затверджений прокурором ОСОБА_5 , яка була включена у групу прокурорів та брала участь у судовому розгляді даної справи у період з 03.10.2017 року по 21 січня 2021р., тобто їй були відомі обставини кримінального провадження, а також докази, на які посилається сторона обвинувачення, а відтак остання мала реальну можливість ознайомитись з рештою матеріалів справи та відповідно реалізувати свої права, передбачені КПК України.

Що стосується доводів представника потерпілої ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_10 про те, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати не за ч.1 ст.366 КК України, а за ст.205-1 КК України, то такі є безпідставними, оскільки відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Порушень ч.1 ст.338 КПК України, як про це зазначає апелянт, колегію суддів не встановлено, оскільки прокурором в судовому засіданні обвинувачення не змінювалось.

Не знайшли свого підтвердження і твердження адвоката ОСОБА_10 про те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні поданих ним клопотань.

Так, із ухвали Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 07 березня 2023 року вбачається, що представнику потерпілої ОСОБА_14 адвокату ОСОБА_10 дійсно було відмовлено у задоволенні поданого клопотання, однак таке рішення місцевий суд повністю обґрунтував та навів у ньому мотиви для його прийняття, з якими погоджується суд апеляційної інстанції (т.12, а.к.п.55).

Що стосується іншого клопотання адвоката ОСОБА_10 , то у задоволенні такого місцевий суд також правильно відмовив, оскільки таке було заявлено з порушенням (т.12, а.к.п 192-193).

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції досліджені всі фактичні обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для правильного її вирішення, а тому доводи поданих апеляційних скарг про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не знайшли свого підтвердження у суді апеляційної інстанції та є безпідставними.

Виправдувальний вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимога мст. 374 КПК України.

Що стосується вимог апелянтів про дослідження доказів наявних в матеріалах справи та допит свідків і потерпілих, то такі задоволенню не підлягають, оскільки відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції за клопотанням учасників судового провадження зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням. Поряд з цим, в апеляційних скаргах не наведено таких виключних обставин, які б зобов`язували апеляційний суд дослідити вказані докази.

Разом з тим, у ході апеляційного перегляду даного кримінального провадження колегією суддів встановлено, що, незважаючи на те, досудове слідство у даному кримінальному провадженні тривало понад 2 роки, органом досудового слідства не було належним чином встановлено особу обвинуваченого і як наслідок обвинувачення було пред`явлено зовсім іншій особі, аніж ОСОБА_20 , а саме ОСОБА_20 .

На вказане вище звернув свою увагу і суд першої інстанції, уточнивши анкетні дані обвинуваченого, однак, на думку колегії суддів, таке уточнення анкетних даних місцевим судом не спростовує того, що обвинувальний акт і всі процесуальні документи не стосуються особи, яка присутня в залі суду.

Також у ході апеляційного перегляду матеріалів справи встановлено, що обвинуваченому ОСОБА_23 , який є громадянином Румунії та не володіє українською мовою, органом досудового слідства не вручено ні копію підозри ні копію обвинувального акта, а судом копії вироку, перекладених на його рідну мову, що є порушенням прав обвинуваченого.

Разом з тим, відповідно до ч.3 ст.409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Крім того, у п. 2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зазначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно з законом.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Так, у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Враховуючи положення ст. 62 Конституції України, відповідно до якої - усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено, що в діях ОСОБА_6 наявний склад злочинів, передбачених ч.4 ст.190 КПК України та ч.1 ст.366 КПК України.

Враховуючи вищенаведене апеляційний суд доходить висновку, що доводи поданих апеляційних скарг не знайшли своє підтвердження у суді апеляційної інстанції, а тому такі апеляційні скарги слід залишити без задоволення, при цьому вирок районного суду залишити без змін, як такий, що відповідає вимогам ст.370 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.62 Конституції України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.2, 17, ч.2 ст.376, ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги: прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення обласної прокуратури ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_13 , представника потерпілої ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Виправдувальний вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 14 липня 2023 року щодо ОСОБА_15 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3