УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000418 за апеляційною скаргою прокурора відділу Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 , на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської від 20 січня 2023 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вознесенськ Миколаївської області, громадянина України, з повною вищою освітою, не працюючого, на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення перебував на посаді начальника відділення соціально психологічної служби відділу соціально виховної та психологічної роботи Державної установи «Вознесенська виправна колонія №72», мав спеціальне звання старшого лейтенанта внутрішньої служби, військовозобов`язаного, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_7

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України, скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

У ході апеляційного розгляду, повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, шляхом дослідження доказів, вказаних в апеляційній скарзі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 2500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 42500 (сорок дві тисячі п`ятсот) гривень.

Роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_6 , що відповідно до п.2-1 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються: особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Процесуальні витрати на залучення експертів, які документально підтверджені в судовому засіданні, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави 755 (сімсот п`ятдесят п`ять) гривень 12 копійок за проведення судової експертизи №СЕ 19/115 22/6960 НЗПРАП від 04 жовтня 2022 року. Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор вважає оскаржуваний вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.

Не погоджуючись із тим, що суд змінив правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України, апелянт зауважує, що відповідно до Таблиці 1 Наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000р., невеликим розміром канабісу є маса наркотичного засобу до 5,0грам. Згідно з висновком експерта, маса виявленого у ОСОБА_6 особливо небезпечного наркотичного засобу складає 69,501грамів, що не відноситься до невеликого розміру. Крім цього, зазначає, що за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту в невеликих розмірах взагалі передбачена адміністративна відповідальність за ст.44 КУпАП.

Звертає увагу, що під час проведення огляду місця події 26.08.2022р. обвинувачений пояснював, що виявлена у нього речовина рослинного походження, це канабіс, який він виявив на території Вознесенського району у кущовому вигляді, після чого зірвав, висушив, подрібнив та зберігав для власного вживання, під час допиту в судовому засіданні ОСОБА_6 вже став пояснювати, що знайшов полімерні пакети з канабісом коли йшов на службу в колонію біля паркану установи, проніс в колонію, так як мав намір його вжити шляхом паління на робочому місці.

На думку, прокурора, на умисел на збут наркотичних засобів обвинуваченим свідчать обставини вилучення наркотичного засобу, згідно з яким під час огляду місця події у ОСОБА_6 вилучено канабіс в досить значному розмірі, розфасований у два полімерні пакунки обмотані прозорим скотчем. Окрім цього, ОСОБА_6 перебував на посаді начальника відділення соціально психологічної служби відділу соціально виховної та психологічної роботи Державної установи «Вознесенська виправна колонія №72», будучі обізнаним з відповідними обмеженнями щодо дій з наркотичними засобами, намагався пронести наркотичний засіб на охоронювану територію виправної установи, де відбувають покарання особи, засуджені за вчинення злочинів, у тому числі у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Вважає, що указаним обставинам судом належної правової оцінки не надано, хоча саме на них, як на такі, що можуть свідчити про наявність умислу на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зазначено у роз`ясненні, що міститься у п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002р. «Про судову практику в справах про злочини в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів».

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_6 за обвинувальним актом, затвердженим 21 жовтня 2022 року. ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він перебуваючи на посаді начальника відділення соціально психологічної служби відділу соціально виховної та психологічної роботи Державної установи «Вознесенська виправна колонія №72», маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс з метою збуту, а також подальший його незаконних збут у місця позбавлення волі, перед виходом на місце несення служби, яке мало бути 26 серпня 2022 року, більш точний час не встановлено, будучи працівником правоохоронного органу, діючи всупереч вимогам ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно придбав з метою збуту у невстановленому слідством місці, у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, у перерахунку на суху речовину маса якого складає не менше 69,501 грамів, переніс його до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав з метою його подальшого збуту в Державній установі «ВК №72», особам, яких мав намір підшукати серед ув`язнених, що відбувають покарання у вказаній установі.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, 26 серпня 2022 року обвинувачений ОСОБА_6 розфасував вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у два полімерних пакети та з метою конспірації своєї протиправної діяльності помістив його до пакету з особистими речами. Далі, в цей же день, у період з 08:00 години до 08:30 години, обвинувачений ОСОБА_6 , діючи умисно, розуміючи протиправність своїх дій, у порушення посадової інструкції, пам`яток застережень про кримінальну відповідальність за вчинення службових злочинів та підписки про недопущення позаслужбових зв`язків із спецконтингентом, про отримання заборони передачі засудженим спиртних напоїв, наркотичних речовин, медикаментів, зброї, ріжучих та колючих предметів, тощо, пройшов зону внутрішнього контролю Державної установи «ВК №72», розташованої за адресою: Миколаївська область, місто Вознесенськ, вулиця Київська, 300, та проніс прихований в пакеті з особистими речами особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 69,501 грамів, на охоронювану територію установи, незаконно зберігаючи його у такий спосіб при собі з метою подальшого збуту, до виявлення наркотичного засобу в ході проведення особистого огляду обвинуваченого ОСОБА_6 працівниками оперативного відділу виправної колонії, який мав місце у службовому приміщенні, розташованому на території охоронюваної зони Державної установи «ВК № 72».

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за обвинувальним актом та в судовому засіданні стороною обвинувачення були кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

26 серпня 2022 року в ранковий час доби біля 08:00 години в місті Вознесенську Миколаївської області, обвинувачений ОСОБА_6 маючи умисел на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу без мети збуту, під час прямування пішою ходою на службу до Державної установи «ВК №72», перебуваючи в районі пустиря біля паркану даної установи, що розташована за адресою: вулиця Київська, 300, помітив на землі два полімерних пакета, скріплених між собою скотчем, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено, у перерахунку на суху речовину загальна маса якого складала не менше 69,501 грамів.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, обвинувачений ОСОБА_6 підібрав вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, яких знаходився в двох полімерних пакетах, скріплених між собою скотчем, та помістив придбаний ним наркотичний засіб до пакету з особистими речами та службовою документацією. Таким чином обвинувачений ОСОБА_6 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, де зберігав при собі, для власного вживання без мети подальшого збуту.

Після чого, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи працівником правоохоронного органу, діючи всупереч вимогам ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в цей же день 26 серпня 2022 року в період з 08:00 години до 08:30 години, діючи умисно, розуміючи протиправність своїх дій, у порушення посадової інструкції, пам`яток застережень про кримінальну відповідальність за вчинення службових злочинів, пройшов зону внутрішнього контролю Державної установи «ВК №72», розташованої за адресою: Миколаївська область, місто Вознесенськ, вулиця Київська, 300, та приніс прихований в пакеті з особистими речами особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 69,501 грамів, який відповідно до Таблиці №1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я №188 від 01 серпня 2000 року, є невеликим розміром, та незаконно зберігав при собі без мети збуту для власного вживання, до виявлення наркотичного засобу в ході проведення особистого огляду обвинуваченого ОСОБА_6 працівниками оперативного відділу виправної колонії, який мав місце у службовому приміщенні, розташованому на території охоронюваної зони Державної установи «ВК № 72», в період з 08:00 години до 08:30 години 26 серпня 2022 року.

Дослідивши надані стороною обвинувачення докази, суд на підставі ч.3 ст.337 КПК України дійшов висновку про необхідність зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_6 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України, зазначивши, що належних доказів на підтвердження направленості умислу обвинуваченого саме на збут особливо небезпечного наркотичного засобу матеріали кримінального провадження не містять. Будь-яких доказів, які б свідчили про наявність у нього мети збуту, що є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.307 КК України, у справі не встановлено, а досліджені в судовому засіданні докази свідчать про відсутність у ОСОБА_6 умислу на збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК.

Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що обвинувачений заперечував наявність у нього умислу на збут наркотичних засобів. Пояснював, що наркотичну речовину він придбавав для особистого вживання, без мети збуту.

Крім того, суд зазначив, що в судовому засіданні було встановлено, що подані стороною обвинувачення докази, а саме відомості, які містяться в протоколі огляду речей та документів від 18 жовтня 2022, щодо інформації, які міститься в речовому доказі мобільному телефоні обвинуваченого ОСОБА_6 , моделі «Redmi M2003J15SG», який оглядався під час цієї процесуальної дії та який був поміщений до сейф пакету з номером S2049182, не містять жодних доказів того, що обвинувачений ОСОБА_6 намагався збути хоча б одній особі, в тому числі і з числа засуджених, які утримуються в «ВК №72», особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

З цих підстав суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази, не підтверджують наявність у ОСОБА_6 умислу на збут наркотичних речовин.

В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що винуватість ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України повністю підтверджується наданими стороною обвинувачення доказами, які судом неналежно досліджені та необґрунтовано відхилені, зокрема вага наркотичного засобу 69, 501 грам, а також те, що ОСОБА_6 не перебуває на обліку у лікаря нарколога, свідчить саме про мету збуту наркотичного засобу.

Проте, за встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження, а також з огляду на досліджені у судовому засіданні докази, висновок суду про недоведеність наявності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за відсутністю належних і допустимих доказів апеляційний суд вважає правильним.

Так, суд першої інстанції безпосередньо дослідив показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який в категоричній формі заперечував обставини того, що він придбав та зберігав наркотичні засоби з метою збуту, та вказав, що він придбав та зберігав наркотичний засіб виключно для власного вживання.

Як зауважив у вироку суд першої інстанції, будь-яких доказів, які б спростували твердження обвинуваченого про відсутність наміру збуту наркотичних засобів, та доказів на підтвердження обставин наміру подальшого збуту прокурор в розпорядження суду не надав.

В судовому засіданні апеляційного суду, прокурор відмовився від повторного дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження, шляхом дослідження доказів, вказаних в апеляційній скарзі, а тому апеляційний суд свої висновки робив на підставі досліджених судом першої інстанції доказів.

У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що надані стороною обвинувачення докази не підтверджують пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, що тягне неможливість обґрунтування винуватості ОСОБА_6 у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Отже, суд, оцінивши у сукупності всі надані сторонами провадження докази, дійшов правильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети буту.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 також категорично заперечив збут наркотичного засобу та вказав, що наркотичний засіб придбав для власного вживання.

Слід вказати, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, що придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно і т.ін.), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут.

На думку апеляційного суду, представлені стороною обвинувачення докази не містять жодних даних, які б в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводили, що ОСОБА_6 мав на меті збут наркотичних речовин, оскільки лише загальна маса вилучених наркотичних засобів, сама по собі не містить відомості про збут чи наміру для подальшого збуту обвинуваченим наркотичного засобу канабісу. Будь якої доказової інформації щодо збуту ОСОБА_6 наркотичних засобів, або наміру їх збувати, правоохоронними органами не зафіксовано та стороною обвинувачення суду не представлено.

Крім того, допитані судом першої інстанції свідки, співробітники ДУ «Вознесенської ВК №72», повідомили, що їм нічого не відомо про те що ОСОБА_6 міг бути причетним до збуту наркотичних засобів засудженим, які утримуються в колонії. Натомість свідки вказали, що в ніяких подібних діях до 26 серпня 2022 року обвинувачений ОСОБА_6 поміченим не був.

Що стосується доводів прокурора про те, що ОСОБА_6 не перебуває на обліку у лікаря-нарколога та відсутні відомості про вживання останнім наркотичних речовин, то вони не спростовують доводи обвинуваченого, що він на час вчинення кримінального правопорушення вживав наркотичні речовини (канабіс) та вилучені у нього речовини призначалися для його власного вживання.

На думку апеляційного суду, з урахуванням установлених судом першої інстанції обставин та наявних у кримінальному провадженні доказів, принципів презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини, змагальності й диспозитивності, а також повноважень суду, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи не спростовують висновків суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України.

Щодо призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то воно призначено згідно з вимогами ст.65 КК України. При призначенні покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є кримінальним проступком розділу ХІІІ Особливої частини КК України у сфері обігу наркотичних засобів, відсутність обставин, які б пом`якшували, або б обтяжували йому покарання, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який після звільнення з Державної установи «Вознесенська виправна колонія №72» не працевлаштувався, є військовозобов`язаним, не одруженим, має на утриманні неповнолітню дитину, не перебуває на диспансерних обліках лікарів наркологів та лікарів психіатрів комунальних медичних закладів Миколаївської області, задовільно характеризувався за місцем служби в Державній установі «Вознесенська виправна колонія №72» та позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, суд, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, прийшов до правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу, належним чином вмотивувавши таке рішення у вироку.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Зважаючи на викладене, рішення суду є законним і обґрунтованим, оскільки постановлене згідно норм матеріального права з ретельним дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України та ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені достатніми даними, дослідженими та об`єктивно оціненими судом, в порядку та в межах, передбачених на даній стадії кримінального провадження, натомість доводи та твердження апелянта, про які йдеться в поданій апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційної інстанції вважає безпідставними, в зв`язку з чим приходить до остаточного висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора відділу Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 , - залишити без задоволення.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської від 20 січня 2023 року, стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді