ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/8080/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/215/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 10 травня 2023 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання за даним кримінальним правопорушенням у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 слід рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Питання щодо стягнення витрат за проведення експертиз вирішено.

Згідно вироку, близько 15:00 27.01.2021 у ОСОБА_7 , який перебував у підвальному приміщенні АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна поєднане із проникненням у інше приміщення.

Реалізуючи свій злочинний умисел та переслідуючи корисливий мотив, близько 15:00 27.01.2021 гр. ОСОБА_7 , перебуваючи у підвальному приміщенні АДРЕСА_2 , діючи умисно та переслідуючи корисливі мотиви, переконавшись, що поблизу нікого немає та його дії не будуть помічені сторонніми особами за допомогою невстановленого слідством предмету пошкодив навісний замок шляхом виривання дужки під дією фізичного зусилля з такий спосіб проник до підвального приміщення, яке на праві власності належить ОСОБА_9 .

Із вказаного підвального приміщення ОСОБА_7 таємно викрав вживаний плиткоріз, ручний «Кондор» 500 мм вартістю 408,75 гривень та дві шини 175/70 R14 ROYAL BLACK Royal Snow 88 T, вартістю 841,68 гривень за одну шину, на загальну суму 1683,36 гривень.

Із викраденим майном ОСОБА_7 із місця вчинення злочину втік, спричинив потерпілому ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 2092,11 гривень.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 10 травня 2023 року скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Свої вимоги мотивує тим, що: свідок ОСОБА_10 , який впізнав ОСОБА_7 за протоколом проведення впізнання за фотографіями від 24.04.2021 року вказав що останній пропонував йому придбати зимові колеса 2014 року, 14 розміру однак ні марки коліс ні їх кількості не пам`ятає. При цьому, в матеріалах справи є накладна №ПП-007762 від 06.01.2020 року (а.м.к.п. 119), з якої вбачається, що дві шини 175/70 R14 ROYAL BLACK Royal Snow 88 T вартістю 841,68 грн. за штуку придбані ОСОБА_11 у 2020 році, що суперечить показам ОСОБА_10 про продаж йому обвинуваченим коліс 2014 року; висновок експерта від 07.04.2021 року №СЕ-19/12-21/3517-ТВ, щодо ринкової вартості вживаного плиткоріза ручного Кондор 500мм є припущенням оскільки не вказано точну вартість, а зазначено що вона могла становити 408,75 грн. (т.1, а.м.к.п. 128-135); згідно висновку експерта від 26.04.2021 року №СЕ-19/120-21/4304-Д слід розміром 22x15 мм, відкопійований на відрізок липкої стрічки 4 залишений безіменним пальцем лівої руки належить згідно дактилокартки ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Вказаний слід відповідно протоколу ОМП від 30.01.2021 року було виявлено на поверхні картонної коробки в підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 , але поза межами підвалу №18, тому її вільно могли перемістити всередину підвалу №18 працівники поліції та інші зацікавлені особи (т.1 а.м.к.п.142-151).

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 10 травня 2023 року скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити. Свої вимоги мотивує тим, що: старший слідчий ОСОБА_12 в повному обсязі не надав йому ознайомитися в матеріалами кримінального провадження чим порушив вимоги ст. 290 КПК України; не були допитані поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , присутні при огляді підвального приміщення, яке належить ОСОБА_9 , і це має вагоме значення у цьому кримінальному провадженні, яким чином і звідки були вилучені відбитки пальців, а також не було проведено слідчих дій щодо відтворення обставин події; зі слів ОСОБА_9 в його підвалі було все розкидано, крім того ні на замку ні на дверях чи інших речах не знайдено його відбитків, а знайдено два відбитка пальців на якійсь коробці, а не на колодці чи дверях; висновок експерта щодо плиткоріза та коліс до уваги братись не може оскільки він зроблений зі слів потерпілого і дані речі в нього не вилучались, не проведено товарознавчої експертизи для встановлення шкоди в даному провадженні; не може братись до уваги доказ впізнання особи, оскільки у протоколі відсутній опис усіх осіб які пред`являлися для впізнання за номерами, а також у відсутності обвинуваченого та понятих; товарознавча експертиза викрадених у ОСОБА_9 речей, а саме плиткоріза та шин проводилась тільки зі слів, оскільки марка плиткоріза, яку назвав ОСОБА_9 в інтернет ресурсах відсутня та не зрозуміло чому оцінена експертом у суму 408,75 грн. так як зі слів ОСОБА_9 він нею користувався багато років; шини невідомо чи взагалі були і в якому стані, так як повідомив свідок ОСОБА_10 , що йому було запропоновано шини в кількості двох штук, яких він не бачив, однак через довгий проміжок часу назвав їх марку; на розгляді у судді ОСОБА_15 знаходилась ще одна кримінальна справа, однак він не брав до уваги заявленні клопотання про недопустимість доказів і не об`єднав ці справи хоч подавалось відповідне клопотання; під час першого допиту дізнавачі йому відмовили у праві користуватись правовою допомогою, чим порушено ч.ч.1,2 ст.20 КПК України, оскільки він стоїть на обліку у нарколога у групі Д, хворіє психічними розладами пов`язані із вживанням опіоїдів; згідно ч.5 ст.72 КК України не зараховано строк попереднього ув`язнення починаючи з 17 год 30 хв 18.04.2022 року по 09.12.2022 року з розрахунком один день за один; відбір пальців рук було проведено до набуття ним статусу підозрюваного, що є порушенням ст. 241 КПК України; суд першої інстанції не врахував його хворобу гепатитом С, гастродуоденітом, хронічним циститом, пісок в нирках та хвору матір з цукровим діабетом, якій потрібен постійний догляд, відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги з наведених у них підстав, думку прокурора, який заперечив проти доводів обвинуваченого та його захисника і просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Перевіркою матеріалів провадження в ході апеляційного розгляду встановлено, що оскаржений вироку повністю відповідає вказаним вимогам ст.370 КПК України, а висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено і кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України відповідають фактичним обставинам провадження.

Свій висновок щодо доведеності вини обвинуваченого суд першої інстанції правильно обґрунтував показаннями:

потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що у підвальному приміщенні за адресою свого проживання виявив зламані двері його підвального приміщення та викликав працівників поліції. Також пояснив, що вхід у підвальне приміщення знаходиться одразу біля вхідних дверей під`їзду і закривається на замок, всі підвальні приміщення у будинку з`єднані між собою, а крім того його підвальне приміщення має дерев`яні двері та навісний замок. У даному приміщенні він виявив відсутність двох коліс до автомобіля та плиткоріза.

свідка ОСОБА_10 , який підтвердив зокрема те, що обвинувачений раніше неодноразово приходив до нього та пропонував купити якісь речі, зокрема в зимову пору 2021 року обвинувачений йому пропонував купити колеса, але він відмовився їх придбати. Також додав, що тоді була мокра погода, обвинувачений був одягнутий у темну куртку, був без шапки, марки коліс не пам`ятає.

Повідомлені потерпілим ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_10 обставини суд правильно оцінив, як такі що доводять вину обвинуваченого, оскільки вони об`єктивно узгоджуються з даними інших доказів, які були досліджені в ході судового розгляду і детально проаналізовані у вироку, в тому числі даними:

заяви потерпілого ОСОБА_9 таємне викрадення його речей (плиткоріз марки «кондор» 16м 243 вартість 599 гривень та шини 175/70 R14 RoyalBlack 2 шт, вартість 1683,36 грн.) в період часу 13:00 27.01.2021 по 10:30 30.01.2021 шляхом зламу підвального приміщення АДРЕСА_4 ;

протоколу огляду місця події, де зафіксовано обстановку у підвальному приміщенні АДРЕСА_4 , яка вказує на незаконне проникнення в це приміщення шляхом зриву навісного замка. Також в ході цього огляду було вилучено сліди пальців рук;

висновку дактилоскопічної експертизи, яким встановлено, що один з вилучений з місця події слідів пальців рук був залишений обвинуваченим ОСОБА_7 , що підтверджує факт його незаконного проникнення в належне потерпілому сховище;

протоколу впізнання, в ході якого свідок ОСОБА_10 підтвердив, що обвинувачений в січні 2021 року пропонував йому придбати такі ж речі, які були викрадені у потерпілого ОСОБА_9 ;

висновку експерта від 07.04.2021р. щодо ринкової вартості викраденого у потерпілого вживаного плиткоріза;

рахунком-фактурою та накладеною щодо вартості двох коліс.

Суд належним чином дослідив ці та інші докази по справі, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів у їх достовірності, а тому суд правильно обґрунтував ними свої висновки, з якими погоджується колегія суддів, про доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у інше приміщення, вчинена повторно.

Доводи апеляційної скарги захисника про суперечності між даними накладної №ПП-007762 від 06.01.2020 року (а.с. 119) і показаннями свідка ОСОБА_10 , щодо року виготовлення шин, які йому пропонував придбати обвинувачений ОСОБА_7 , не спростовують правильності встановлених судом першої інстанції обставин таємного викрадення майна потерпілого, яке було поєднане з проникненням у сховище, та правильності кваліфікації таких дій обвинуваченого.

Крім того, правильність встановлення судом першої інстанції обсягу і вартості викраденого майна на переконання апеляційного суду не викликає жодних сумнівів, оскільки з матеріалів провадження видно, що впродовж досудового розслідування потерпілий послідовно, починаючи з моменту подання заяви про вчинене кримінальне правопорушення, вказував, що в нього було викрадено плиткоріз і дві шини, на загальну вартість 2281грн.

Доводи апеляційних скарг захисника і обвинуваченого про те, що встановлена в ході досудового розслідування і судового розгляду вартість плиткоріза встановлена лише орієнтовно, а тому вона є припущенням, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки щодо вартості вказаного майна в ході досудового розслідування було проведено товарознавчу експертизу, якою точно встановлено його ринкову вартість, а орієнтовно вказано лише залишкову вартість. Так, згідно висновку №СЕ-19/12-21/3517-ТВ від 07.04.2021 року експертом було встановлено вартість аналогічного викраденому плиткоріза і вказано, що станом на 27.01.2021р. вона становила 615,50 грн. Залишкова вартість досліджуваного об`єкта станом на 27.01.2021р. могла становити 408,75 грн.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що картонна коробка, з поверхні якої було вилучено сліди пальця руки обвинуваченого, була виявлена в коридорі підвалу і навмисно переміщена всередину належного потерпілому сховища є безпідставними і не ґрунтуються на жодних фактичних даних, які встановлені в ході судового розгляду.

Крім того, такі доводи захисника спростовуються даними протоколу огляду місця події від 30.01.2021р. (т.1 а.к.п.109,113) у якому зазначено, що огляд проводився саме всередині належного потерпілому підвального приміщення №18 і сліди папілярних візерунків були вилучені з поверхні картонних коробок, які були виявлені саме в підвалі №18, а не в іншій частині будинку АДРЕСА_3 , як про це стверджує в апеляційній скарзі захисник.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про не повноту ознайомлення з матеріалами справи після завершення досудового розслідування викладені ним узагальнено, без зазначення того які саме досліджені судом і покладені в основу обвинувального вироку докази не були йому відкриті при виконанні вимог ст.290 КПК України. Крім того, як вбачається із доданого до обвинувального акту реєстру матеріалів досудового розслідування усі процесуальні рішення і дії в цьому кримінальному провадженні проведені слідчим СВ Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_16 , а не слідчим ОСОБА_12 як вказано в апеляційній скарзі обвинуваченого. З огляду на вказане апеляційний суд вважає доводи обвинуваченого в цій частині безпідставними.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неповноту судового розгляду через непроведення допиту понятих, які були залучені при огляді місця події 30.01.2021р., не є підставою для скасування оскарженого вироку.

Як видно з матеріалів цього провадження при проведенні огляду місця події було виявлено сліди папілярних узорів, які у встановленому порядку були вилучені з оформленням додатку до протоколу огляду, який в свою чергу був підписаний учасниками слідчої дії, в тому числі понятими, та упакований у паперовий конверт, який також підписаний всіма учасниками слідчої дії, в тому числі понятими.

З висновку експерта від 26.04.2021р. №СЕ-19/120-21/4304-Д (т.1 а.к.п.142-151) видно, що вказаний конверт надійшов експерту без порушення цілісності упакування. При відкритті експертом вказаного конверту виявлено аркуш паперу формату А4, на який наклеєно чотири відрізки липкої стрічки 1-4 з відкопійованими на них слідами папілярних узорів. Поряд з липкими стрічками виконано друкований і рукописний текст і підписи, а саме: Додаток до протоколу ОМП по факту огляду підвального приміщення АДРЕСА_2 , що мав місце 30.01.2021р. Сліди папілярних візерунків вилучені:

1-2) із поверхні картонної коробки, яка знаходилась у підвальному приміщенні;

3-4) із поверхні картонної коробки яка знаходилась у сумці, остання знаходилась у підвальному приміщенні.

Слідчий (підпис) Спеціаліст: (підпис) Поняті: 1. (підпис) 2. (підпис).

Таким чином, відомості з наданого експерту додатку до протоколу ОМП повністю відповідають змісту самого протоколу цієї слідчої дії, цілісність упакування наданих на експертизу речових доказів не була порушена, сам протокол і додатки до нього та їх упакування підписані всіма учасниками слідчої дії та понятими, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для сумніву у достовірності вказаних доказів і результатах їх експертного дослідження.

В апеляційній скарзі обвинувачений лише узагальнено стверджує про те, що допит понятих в судовому засіданні має істотне значення, однак не конкретизує, які саме розбіжності чи суперечності наявні на його думку в наданих стороною обвинувачення доказах, для усунення яких необхідний такий допит.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що на замку і на дверях підвального приміщення чи інших речах, які там знаходились не було виявлено відбитків пальців його рук не спростовують встановлені в ході судового розгляду обставини, в тому числі не виключають того, що такі сліди були виявлені на речах, які вказані в протоколі огляду місця події від 30.01.2021р.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недопустимість як доказу протоколу впізнання особи за фотознімками є безпідставними і спростовуються даними протоколу від 24.04.2021 року (т.1 а.п.120-123), зі змісту якого вбачається, що слідчий у приміщенні по вул. Гаївська у період часу, який зазначений у протоколі, у присутності двох понятих, яким відповідно до статей 11,13,15,66,223 КПК роз`яснені їхні права й обов`язки, пред`явив для впізнання свідку ОСОБА_10 чотири фотознімки громадян.

Перед пред`явленням особи для впізнання слідчий з`ясував у свідка ОСОБА_10 чи може він впізнати особу, опитав про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу. На запитання слідчого свідок повідомив, що може впізнати цю особу за такими прикметами: овальна форма голови, коротке волосся темного кольору, темні густі брови, широке підборіддя, ніс широкий закруглений трохи піддертий, лоб трохи високий, вуха тісніше притиснуті до голови. На запитання, чи впізнає він когось з осіб, зображених на фотознімках, свідок ОСОБА_10 зазначив, що впізнає особу, яка зображена на фотознімку № 3, на якому зображений обвинувачений ОСОБА_7 , якого свідок упізнав за характерними рисами обличчя, які слідчому повідомив до пред`явлення свідку фотознімків.

Таким чином, вказана слідча дія проведена з дотриманням вимог кримінального процесуального закону і тому відсутні підстави для визнання її результатів недопустимим доказом.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недоведеність факту викрадення шин з підвального приміщення, оскільки даний факт підтверджується послідовними заявами і показаннями потерпілого впродовж досудового розслідування і в судовому засіданні, які в свою чергу узгоджують з показаннями свідка ОСОБА_10 та даними протоколу пред`явлення цьому свідку особи для впізнання за фотознімками.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що головуючий суддя не задовольняв його клопотання і не об`єднав інші кримінальні провадження не є підставою для скасування вироку.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що працівники органу дізнання не забезпечили його правовою допомогою захисника не спростовують правильності встановлених в ході судового розгляду обставин, оскільки жодні пояснення чи показання ОСОБА_7 в якості підозрюваного не бралися судом першої інстанції до уваги, вони не були предметом дослідження в ході судового розгляду і не покладені в основу обвинувального вироку.

Крім того, як видно з реєстру матеріалів досудового розслідування на момент пред`явлення повідомлення про підозру ОСОБА_7 захисник уже був залучений до участі в цьому кримінальному провадженні (т.1 а.к.п.8).

Встановлено, що у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 своєї вини не визнав, вказавши, що у належному потерпілому приміщенні не був, а тому суд не обґрунтовував вирок показаннями обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недопустимість деяких доказів, отриманих в результаті відібрання слідів папілярних узорів для експертизи без участі захисника, є безпідставними, оскільки вказану слідчу дію було здійснено на підставі постанови прокурора відповідно до вимог ст. 245 КПК за правилами ст. 241 КПК та участь захисника при цьому не є обов`язковою (т.1 а.к.п.136-138). Встановлення причетності особи до вчинення злочину (відібрання зразків для проведення експертизи, пред`явлення її для упізнання іншим особам тощо) з подальшим пред`явленням їй підозри нормами КПК не заборонено, підстав для визнання доказів недопустимими згідно з положеннями ст. 87 КПК судом не встановлено. Такий висновок апеляційного суду узгоджується з правовими висновками, викладеним в постановах ККС ВС від 2 квітня 2020 р. у справі №415/1864/14-к провадження № 51-6004км19; від 26 січня 2021 року у справі № 236/4268/18, провадження № 51-3124км20; від 26 жовтня 2022 року у справі № 317/3345/20, провадження № 51-2042км22, від 29 березня 2023 року у справі № 472/827/20, провадження № 51-3551км22.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність застосування до нього ч.5 ст.72 КК України і зарахування строку попереднього ув`язнення в період з 18.04.2022 року по 09.12.2022 року є безпідставними оскільки згідно реєстру матеріалів досудового розслідування та інших наданих суду матеріалів у цьому кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 ухвалою слідчого судді від 28 квітня 2021 року було застосовано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання (т.1 а.к.п.8).

За наведених обставин колегія суддів приходить до переконання, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, а будь-яких об`єктивних даних, які би давали підстави обґрунтовано сумніватися в наведених судом першої інстанції та детально проаналізованих у вироку доказах під час апеляційного розгляду не встановлено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку та закриття провадження, як про це просять в апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник, під час апеляційного розгляду не виявлено.

Щодо призначеного покарання, то суд першої інстанції визначив його згідно санкції інкримінованої статті та відповідно до вимог ст.ст.65-67 КК України, обґрунтовано врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини кримінального провадження та відомості про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів на шлях виправлення не став, а продовжив злочинну діяльність, відсутність обставин які пом`якшують чи обтяжують покарання.

На думку колегії суддів призначене обвинуваченому покарання у розмірі, що наближений до мінімального згідно санкції статті обвинувачення, є законним та справедливим, відповідає даним про його особу і тяжкості вчиненого правопорушення, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.

Керуючись ст.404, 405, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 10 травня 2023 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий

Судді