УХВАЛА

Іменем України

12 січня 2024 року

м. Київ

справа № 720/856/22

провадження № 51 - 6509 ск 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу прокурора ОСОБА_4 на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 29 вересня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001102 по обвинуваченню:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше судимого, уродженця м. Чернівці, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Камчатський Російської Федерації, раніше не судимої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК України),

встановив:

За вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 02 червня 2023 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 307 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 307 КК України та призначено їй покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки. Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

За обставин, детально наведених у вироку, в квітні 2022 року ОСОБА_5 вступив у попередню змову з ОСОБА_6 , діючи спільно, з метою подальшого збуту, купив через Інтернет - магазин за допомогою програмного забезпечення для смартфонів, планшетів та ПК «Telegram" сайт «Адмін» психотропні речовини у формі порошкодібних речовин, амфетамін та метамфетамін, у формі таблеток - МДМА (3,4 - метилендіоксиамфетамін), у формі кристалоподібної речовини - PVP, що були розфасовані у різнокольорових пластикових контейнерах (пластикових-кришках від пляшок), у згортках в залежності від виду психотропної речовини, які 14 квітня 2022 року близько 08:00 год., знаходячись на одній з вулиць у м. Чернівці, частину залишив при собі, а частину передав ОСОБА_6 , яка пакунок з наркотичними засобами помістила у сумку та разом на громадському транспорті прибули до м. Новоселиця з метою ставити закладки (клад) з пакунками наркотиків для не встановлених слідством покупців, у раніше визначених місцях за допомогою геолокації, яка була відома лише ОСОБА_5 .

ОСОБА_5 передав ОСОБА_6 в м. Чернівці 89 одиниць упакувань різних психотропних речовин, а саме 40 ємностей круглої форми та 9 згортків, які містять у своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 21,7715 г та 40 ємностей круглої форми, які містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, загальною масою 23,7678 г. При цьому ОСОБА_5 мав при собі 6 одиниць упакувань, а саме 4 пластикових контейнери, в яких знаходились особливо небезпечні психотропні речовини - МДМА 5.4 - метилендіоксиамфетамін, вагою 1,0724 г та кристалічні речовини жовтого кольору, що містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, вагою 0,2396, що була розфасована в 2-і пластикові ємності, які були виявлені 14 квітня 2022 року приблизно об 11:05 год. працівниками СРПП відділення поліції №6 м. Новоселиця у ОСОБА_5 та ОСОБА_6 під час їх затримання біля господарства по АДРЕСА_3 . Вказані психотропні речовини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , в порушення вимог діючого законодавства зберігали при собі з метою подальшого збуту.

Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 29 вересня 2023 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 задовольнив частково, вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 02 червня 2023 року в частині кваліфікації дій обвинувачених та в частині призначення додаткового покарання обвинуваченій ОСОБА_6 змінив. Виключив з мотивувальної та резолютивної частини вироку суду вказівку про визнання винуватими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначення їм покарання за цим законом, також про призначення обвинуваченим покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України. Виключив з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_6 додаткового покарання за ч. 3 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна. Постановив вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, крім житла. Також постановив вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_6 від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки. В іншій частині вирок залишив без змін.

До Верховного Суду надійшла касаційна скарга прокурора ОСОБА_4 , в якій він порушує питання про перегляд ухвали апеляційного суду.

Касаційна скарга мотивована тим, що судом апеляційної інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обґрунтовуючи доводи касаційної скарги, зазначає, що суд апеляційної інстанції:

? безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 лише за ч. 3 ст. 307 КК України, виключивши кваліфікацію їх дій за ч. 2 ст. 307 КК України, фактично вилучив частину кримінально караного діяння з обвинувачення, чим також погіршив становище обвинувачених;

? не звернув увагу на приписи ст. 33 КК України та п. 9 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 04 червня 2010 року;

? не врахував, що при ідеальній сукупності кожен із злочинів має самостійну правову кваліфікацію. Вказує, що вилученні у ОСОБА_5 та ОСОБА_6 психотропні речовини не підлягають складанню і є самостійними предметами злочину, передбаченого ст. 307 КК України;

? у своїй ухвалі не зазначив рішення щодо запобіжного заходу, який був застосований стосовно ОСОБА_5 та порядок набрання ухвалою законної сили;

? не застосував правила, передбачені статтями 70 та 72 КК України, щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та щодо зарахування строку попереднього ув`язнення.

Посилається на те, що ухвала апеляційного суду є невмотивованою та не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі -КПК України).

Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Так, згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Щодо доводів касаційної скарги прокурора, що апеляційний суд безпідставно виключив кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 2 ст. 307 КК України

На обґрунтування своїх доводів прокурор, зокрема, посилається на те, що суд апеляційної інстанції, не звернув увагу на приписи ст. 33 КК України та п. 9 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 04 червня 2010 року; не врахував, що при ідеальній сукупності кожен із злочинів має самостійну правову кваліфікацію, а вилученні у ОСОБА_5 та ОСОБА_6 психотропні речовини не підлягають складанню і є самостійними предметами злочину, передбаченого ст. 307 КК України. Наголошує, що виключивши кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 2 ст. 307 КК України, апеляційний суд фактично вилучив частину кримінально караного діяння з обвинувачення, чим також погіршив становище обвинувачених.

Зі змісту оскаржуваного судового рішення вбачається, що в судовому засіданні безпосередньо у встановленому законом порядку суд першої інстанції допитав обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , зміст показань яких детально викладений у вироку.

Крім того, суди встановили, що винуватість ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується іншими дослідженими в ході судового розгляду доказами, зокрема, даними протоколу огляду місця події від 14 квітня 2022 року, відповідно до якого працівниками СРПП відділення поліції № 6 м. Новоселиця у ОСОБА_5 та ОСОБА_6 під час їх затримання біля господарства по АДРЕСА_3 , було виявлено 89 одиниць упакувань різних психотропних речовин, а саме 40 ємностях круглої форми та 9 згортках, обмотані липкою стрічкою зеленого та білого кольору; протоколом огляду мобільного телефону Xiomi Redmi моделі 09PRO, який був вилучений у ОСОБА_5 під час його затримання при його огляді була виявлена переписка з абонентом на ім`я ОСОБА_13 який просить відкласти йому половину та розрахується при зустрічі або перерахує гроші при зустрічі; висновком експерта від 28 квітня 2022 року №СЕ-19/126-22/2318-НПРАП, відповідно до якого, виявлена у ОСОБА_5 при поверхневій перевірці невідома речовина, яка поміщена в пластмасову ємність та обмотана чорною липкою стрічкою у кількості 2-х штук, місіть у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метафетаміну становить 0.1092 грама; висновком експерта від 15 квітня 2022 року №СЕ-19/126-22/2319-НПРАП, відповідно до якого, виявлені у ОСОБА_5 та ОСОБА_6 чотири контейнери в яких були поміщені таблетки, містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежено - МДМА. Загальною масою 1.0724 грама; висновком експерта від 03 травня 2022 року №СЕ-19/126-22/2320-НПРАП виявлена у ОСОБА_5 та ОСОБА_6 розфасована порошкодібна речовина у пластмасових ємності в кількості 20 штук, які обмотані червоною липкою стрічкою з написом (CUBE24.ORG) з невідомою речовиною містять в своєму складі небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, загальною масою16.106 грама; висновком експерта від 15 квітня 2022 року №СЕ-19/126-22/2320-НПРАП виявлена у ОСОБА_5 та ОСОБА_6 розфасована порошкодібна речовина у 9 згортках містять в своєму складі небезпечну психотропну речовину, амфетамін, загальною масою 1.1878 грама.

При цьому, суд першої інстанції визнав винуватим ОСОБА_5 у незаконному придбанні з метою збуту та зберіганні з метою збуту психотропних речовин, за кваліфікуючими ознаками: якщо предметом таких дій були особливо небезпечні психотропні речовини, за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчиняла одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-309 КК України, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а також у незаконному придбанні з метою збуту та зберіганні з метою збуту психотропних речовин, за кваліфікуючими ознаками: якщо предметом таких дій були особливо небезпечні психотропні речовини, за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчиняла одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-309 КК України та в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Крім того, місцевий суд визнав винуватою ОСОБА_6 у незаконному придбанні з метою збуту та зберіганні з метою збуту психотропних речовин, за кваліфікуючими ознаками: якщо предметом таких дій були особливо небезпечні психотропні речовини, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а також у незаконному придбанні з метою збуту та зберіганні з метою збуту психотропних речовин, за кваліфікуючими ознаками: якщо предметом таких дій були особливо небезпечні психотропні речовини, за попередньою змовою групою осіб, особою, та в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Разом з тим, за результатами апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції, дійшов переконання, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, за обставин, наведених у вироку, є обґрунтованим та належно вмотивованим. При цьому, апеляційний суд встановив, що оскільки дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 повністю охоплюються диспозицією ч. 3 ст. 307 КК України, тому додаткова кваліфікація за ч. 2 ст. 307 КК України є зайвою.

Разом з тим, всупереч доводам прокурора, за результатами судового розгляду апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що дії обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 повністю охоплюються диспозицією ч. 3 ст. 307 КК України і додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 307 КК України не потребують.

Так, згідно зі ст. 33 КК України, сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються кримінальні правопорушення, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.

Частиною 2 цієї ж статті вказано, що при сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Ідеальна сукупність має місце у тому разі, коли особа одним діянням (дією чи бездіяльністю) вчиняє два або більше злочинів, які мають різні склади і кваліфікуються окремо.

Водночас, п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року « Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», зокрема, зазначено, що вирішуючи питання про кваліфікацію дій винного, суд повинен мати на увазі, що в тих випадках, коли вони були пов`язані з наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами різних видів, розмір цих засобів (речовин) визначається виходячи з їх загальної кількості. Якщо ж поряд із такими засобами чи речовинами предметом злочину був ще й прекурсор, неприпустимо об`єднувати їх кількість із кількістю останнього. Можна складати лише кількість прекурсорів різних видів.

Як уже зазначалося вище, судами встановлено, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 незаконно придбали з метою збуту та зберігали з метою збуту психотропні речовини у формі порошкоподібних речовин, амфетамін та метамфетамін, у формі таблеток - МДМФ (3,4-метилендіоксиамфетамін), у формі кристалоподібної речовини - PVP. Отже, обвинувачені придбали та зберігали психотропні речовини різних видів. При цьому вчинили придбання та зберігання усіх видів психотропних речовин в один і той же час та в одному місці.

З огляду на викладене, у даному випадку розмір різних видів психотропних речовин визначається виходячи з їх загальної кількості та дії ОСОБА_5 і ОСОБА_6 охоплюються складом одного кримінального правопорушення, а тому в цьому випадку відсутня сукупність кримінальних правопорушень.

Системний аналіз положень КПК України дає підстави для висновку, що погіршенням правового становища обвинуваченого судом апеляційної інстанції є: скасування виправдувального вироку; застосування кримінального закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; призначення більш суворого покарання; скасування неправильного звільнення від відбування покарання; застосування щодо особи інших заходів кримінально-правового характеру, що не були застосовані судом першої інстанції; прийняття інших рішень, які передбачають більш обтяжливе для обвинуваченого та/або тривале втручання у його права і свободи чи перспективу настання таких наслідків за результатами нового судового розгляду.

З огляду на викладене, всупереч доводам прокурора, виключення апеляційним судом додаткової кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст. 307 КК України, не є погіршенням їх становища.

Таким чином, доводи прокурора в цій частині не можна вважати слушними.

Разом з тим, визнавши безпідставним кваліфікацію дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, апеляційний суд обґрунтовано не застосував правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачені ст. 70 КК України.

Згідно з ч. 1 ст. 419 КПК України, у резолютивній частині ухвали апеляційного суду зазначається: висновок суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги; рішення щодо запобіжного заходу; розподіл процесуальних витрат; строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження.

Водночас статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, за результатами розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , місцевий суд визнав їх винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 307 КК України, та призначив відповідне покарання. При цьому у резолютивній частині вироку Новоселицького районного суду Чернівецької області від 02 червня 2023 року зазначено, що строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з 14 квітня 2022 року (тобто фактично з моменту його затримання).

Як убачається з оскаржуваної ухвали апеляційного суду, цей суд змінив вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 02 червня 2023 року лише в частині кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та в частині призначення додаткового покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , проте в іншій частині рішення місцевого суду залишив без змін.

Таким чином, апеляційний суд фактично не зазначив у своїй ухвалі рішення щодо запобіжного заходу, який був застосований стосовно ОСОБА_5 , та порядок набрання ухвалою законної сили, проте вказане не є істотним порушенням вимог кримінального чи кримінального процесуального закону, оскільки не вплинуло на кваліфікацію дій обвинувачених та на строк призначеного покарання.

Крім того, слід зазначити, що питання пов`язані із зарахуванням строку попереднього ув`язнення можуть бути вирішені судом відповідно до статей 424, 539 КПК України в порядку виконання вироку.

Таким чином, з огляду на викладене, доводи касаційної скарги прокурора в цій частині також не можна вважати слушними.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок врахував, що докази по справі були належним чином досліджені під час розгляду в суді першої інстанції, є належними та допустимими відповідно до вимог статей 84-86 КПК України, оцінені судом згідно із ст. 94 КПК України, та в своїй сукупності спростовують доводи прокурора про наявність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 307 КК України.

Решта доводів касаційної скарги прокурора висновків суду апеляційної інстанції також не спростовує та фактично зводиться до переоцінки доказів і встановлених по справі обставин, що в силу вимог статті 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції є вмотивованою та відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК України.

В той же час, касаційна скарга прокурора не містить конкретного обґрунтування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили чи могли перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення при розгляді кримінального провадження з огляду на положення статей 412, 413 КПК України, а відтак й необхідності скасування чи зміни ухвали апеляційного суду на підставах, передбачених ч.1 ст. 438 КПК України.

Оскільки з касаційної скарги прокурора, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, суд вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження за цією касаційною скаргою.

На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд

постановив:

У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_4 на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 29 вересня 2023 року в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3