ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 157/146/18

провадження № 51-3987 км 20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

а також у режимі відеоконференції:

представника потерпілого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 26 жовтня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003168, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Вишнівчик Перемишлянського району, зареєстрованої у АДРЕСА_1 , жительки АДРЕСА_2 , раніше судимої за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 липня 2018 року за ч. 2 ст.186 КК України, з урахуванням ухвали Волинського апеляційного суду від 02 листопада 2018 року, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 серпня 2019 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 199, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця м. Тернополя, жителя АДРЕСА_4 , раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 листопада 2019 року за ч. 3 ст. 289, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 199, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 199 КК України;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , зареєстрованого там само по АДРЕСА_5 , раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 листопада 2019 року за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 квітня 2022 року ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 199 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком і попереднім вироком цього ж суду від 15 серпня 2019 року, ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

До набрання вироком законної сили суд залишив запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований щодо ОСОБА_10 , та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахував у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 січня до 30 січня 2017 року, з 30 серпня до 28 жовтня 2018 року та з 15 серпня до 17 вересня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також суд у вироку прийняв рішення про розподіл процесуальних витрат і долю речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватим у тому, що він, діючи умисно, з корисливих мотивів, придбав за невстановлених обставин сувенірні купюри з малюнком банкноти номіналом 500 грн, після чого скоригував напис «сувенір», наніс на них серію і номер, тим самим незаконно підробивши, виготовив національну валюту України у вигляді банкнот, і став зберігати їх в одязі та автомобілі марки «АУДІ А6» (р.н.з. НОМЕР_1 ) з метою подальшого збуту.

Надалі ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що вказана національна валюта України є підробленою та не містить очевидних невідповідностей грошовому знаку, а також розуміючи можливість подальшого перебування підробленої валюти в обігу, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, у період з 29 вересня до 17 жовтня 2017 року, переміщаючись територією Волинської області на вказаному автомобілі, збув ці банкноти як засіб платежу під час розрахунків у продуктовому магазині, що по АДРЕСА_6, передавши дві банкноти ОСОБА_13 , а також на автозаправних станціях: ТОВ НК «Аветра», що по вул. Першотравневій, 133 у с. Копачівка, Рожищенського району, передавши три банкноти ОСОБА_14 ; ПАТ «Укрнафта», що по вул. Карпенка-Карого, 1б у м. Луцьку, передавши дві банкноти ОСОБА_15 ; ПАТ «Укр-Петроль», що по вул. Луцькій, 1б у с. Крухиничі Локачинського р-ну, передавши п`ять банкнот ОСОБА_16 ; ТзОВ «ВПМК-Трейд», що по вул. Луцькій, 1в у смт. Голоби Ковельського району, передавши дві банкноти ОСОБА_17 ; АЗС №17, що по вул. Лісовій у с. Старі Кошари Ковельського району, передавши п`ять банкнот ОСОБА_18 ; ТОВ НК «Аветра», що по вул. Володимирській, 72б у м. Луцьку, передавши одну банкноту ОСОБА_19 ; АЗС «Укр-Петроль», що по вул. Варшавській, 3 у м. Ковелі, передавши дві банкноти ОСОБА_20 ; ПП «Укрпалетсистем», що по вул. Ковельській, 15а у с. Підцир?я Камінь-Каширського району, передавши три банкноти ОСОБА_21 .

За цим же вироком визнано невинуватими та виправдано у пред`явленому обвинуваченні на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України: ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 190 КК України; ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 199 КК України; ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 186 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ними цих кримінальних правопорушень.

Крім того, за вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190 КК України та виправдано на підставі п. 1 ч. 3 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в їхньому діянні є склад цього кримінального правопорушення.

Згідно з вироком суду, орган досудового розслідування пред`явив ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 і ОСОБА_12 обвинувачення в тому, що вони, діючи за попередньою змовою групою осіб, умисно, з корисливих мотивів, придбали сувенірні купюри з малюнком банкноти номіналом 500 грн, частково підробили їх реквізити, тим самим виготовили, і надалі зберігали, перевозили з метою збуту та збували як засіб платежу на території Волинської області незаконно підроблену національну валюту України.

Надалі, як зазначено в обвинувальному акті, ОСОБА_11 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, достовірно знаючи, що вказані банкноти національної валюти України є підробленими та не містять очевидних невідповідностей грошовому знаку, а також розуміючи можливість подальшого перебування підробленої валюти в обігу, у період з 29 вересня до 17 жовтня 2017 року, переміщаючись територією Волинської області на автомобілі марки «АУДІ А6» (р.н.з. НОМЕР_1 ), спільно збули ці банкноти як засіб платежу під час розрахунків у продуктовому магазині та на автозаправних станціях, перелік яких наведено вище.

Також за версією органу досудового розслідування 17 жовтня 2017 року близько 08:00 ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 і ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи на АЗС №86 ПП «Укрпалетсистем», що по вул. Ковельській, 15а у с. Підцир?я Камінь-Каширського району за тих же обставин умисно спільно збули три банкноти як засіб платежу під час розрахунків, передавши їх ОСОБА_21 .

Проте суд дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела того, що під час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України, ОСОБА_10 діяв за попередньою змовою групою осіб спільно з ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , тому виключив з його обвинувачення цю кваліфікуючу ознаку, а інших обвинувачених виправдав за недоведеністю їх вини.

Крім, того органом досудового розслідування ОСОБА_11 пред`явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 190 КК України, а саме в тому, що він 15 вересня 2017 року близько 03:30, перебуваючи на автомобільній мийці по вул. Рівненській, 1л у м. Луцьку, діючи умисно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що банкнота національної валюти України номіналом 500 грн є підробленою, використав її як засіб платежу під час розрахунку за ганчірку для миття та отримав від ОСОБА_22 лишок коштів у сумі 440 грн, тим самим шляхом обману заволодів майном потерпілого, заподіявши йому шкоду у зазначеному розмірі.

Також органом досудового розслідування ОСОБА_10 і ОСОБА_11 обвинувачувалися в грабежі, вчиненому за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 186 КК України). За версією сторони обвинувачення, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 24 вересня 2017 року близько 02:45 з метою збуту підробленої національної валюти України прибули на автозаправну станцію ПАТ «Укрнафта», що по вул. Будівельній, 1а в с. Рованці Луцького району. Під час розрахунку за дизельне пальне, яким був заповнений бак автомобіля марки «АУДІ А6» (р.н.з. НОМЕР_1 ), ОСОБА_10 передав оператору дві підроблені банкноти як засіб платежу, однак останній виявив, що гроші несправжні, через що зробив зауваження. Водночас ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , не зважаючи на намір оператора їх зупинити, втекли з місця події, тим самим відкрито заволоділи належним ПАТ «Укрнафта» дизельним пальним на загальну суму 1036,2 грн. За аналогічних обставин, згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 13 жовтня 2017 року близько 21:20, перебуваючи на АЗС № 17, що по вул. Лісовій у с. Старі Кошари Ковельського району, відкрито заволоділи дизельним пальним, що належить ТзОВ «Ресурс ОІЛ», на загальну суму 2561,05 грн.

Крім того, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 обвинувачувалися у вчиненні шахрайства шляхом обману під час використання підробленої національної валюти України. Так, за версією сторони обвинувачення, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 у період з 29 вересня до 17 жовтня 2017 року, переміщаючись на вказаному вище автомобілі територією Волинської області, діючи за попередньою змовою групою осіб, повторно, умисно, шляхом обману, використавши підроблену національну валюту України у вигляді банкнот номіналом 500 грн як засіб платежу під час розрахунку за купівлю товарів і дизельного пального, незаконно заволоділи чужим майном, а саме у ТОВ НК «Аветра», що по вул. Першотравневій, 133 у с. Копачівка, Рожищенського району, що спричинило ОСОБА_14 майнову шкоду у розмірі 1500 грн; у продуктовому магазині по АДРЕСА_6 , що спричинило майнової шкоду ОСОБА_13 в розмірі 500 грн; на АЗС ПАТ «Укрнафта» по вул. Карпенка-Карого, 1б у м. Луцьку, що спричинило ОСОБА_15 майнової шкоди в розмірі 920 грн, на АЗС ПАТ «Укр-Петроль», що по вул. Луцькій, 1б, с. Крухиничі, Локачинського р-ну, що спричинило ОСОБА_16 майнової шкоди у розмірі 2 177,61 грн., на АЗС №1 ТзОВ «ВПМК-Трейд», що по вул. Луцькій, 1в, смт. Голоби, Ковельського р-ну, що спричинило ОСОБА_17 майнової шкоди в розмірі 1000 грн, на АЗС ТОВ НК «Аветра», що по вул. Володимирській, 72б, м. Луцьк, що спричинило ОСОБА_19 майнової шкоди в розмірі 500 грн, на АЗС «Укр-Петроль», що в м. Ковелі, по вул. Варшавській, 3, що спричинило ОСОБА_23 майнової шкоди на суму 1000 грн.

Волинський апеляційний суд ухвалою від 26 жовтня 2022 року залишив без змін вирок місцевого суду щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII) зарахував ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 18 вересня 2019 року до 26 жовтня 2022 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, про те, що зібрані у кримінальному провадженні докази обвинувачення є допустимими та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень. Зокрема, як зазначив прокурор, суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам процесуального закону, відмовив у повторному дослідженні обставин кримінальних правопорушень, необґрунтовано погодився з висновками місцевого суду про недопустимість ряду доказів, не усунув протиріч між показаннями обвинувачених і свідків щодо обставин вчинення грабежу та не спростував аргументів прокурора про наявність ознак скоєння кримінальних правопорушень за попередньою змовою групою осіб. Крім того, прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив його доводів про м`якість призначеного ОСОБА_10 покарання та неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України. Внаслідок цього, на думку прокурора, апеляційний суд, не навівши переконливих мотивів прийнятого рішення, безпідставно залишив вирок без змін.

Позиції інших учасників судового провадження

Під час касаційного розгляду прокурор ОСОБА_5 просив задовольнити касаційну скаргу прокурора на викладених у ній підставах.

Захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_8 просили залишити ухвалу апеляційного суду без зміни як законну, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення як необґрунтовану.

Представник потерпілого ОСОБА_6 просила прийняти рішення на розсуд Суду.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам повинна відповідати й ухвала апеляційного суду, водночас апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку щодо його відповідності нормам кримінального та процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

В ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою (ст. 419 КПК України). Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 КПК України завданнями та загальними засадами кримінального провадження.

Однак апеляційний суд під час перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_11 не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Орган досудового розслідування обвинувачував, зокрема, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 у тому, що вони діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, виготовили, зберігали, перевозили з метою збуту і збували підроблену національну валюту України у виді банкнот, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України.

Місцевий суд у вироку дійшов висновку, що досліджені докази не підтверджують наведених в обвинувальному акті обставин вчинення кримінальних правопорушень та є недостатніми для доведення пред`явленого ОСОБА_11 обвинувачення, а також для доведення їх вчинення ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб.

Прокурор, не погодившись з виправданням ОСОБА_11 і виключенням зазначеної кваліфікуючої ознаки з обвинувачення ОСОБА_10 , подав на вирок апеляційну скаргу, в якій з наведенням аргументів та посиланням на конкретні докази вказував, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зроблені внаслідок неповного дослідження доказів та їх неправильної оцінки. Зокрема, як видно з апеляційної скарги прокурора, він стверджував, що висновок суду про невинуватість ОСОБА_11 ґрунтується лише на показаннях самих обвинувачених, втім, на думку прокурора, поза увагою суду залишено і не дано належної оцінки іншим доказам, які досліджено за клопотанням сторони обвинувачення.

Однак апеляційний суд, всупереч наведеним вище вимогам кримінального процесуального закону, належним чином не перевірив та не спростував доводів прокурора, внаслідок чого залишилися нез`ясованими обставини, які мають суттєве значення для правильного вирішення питання про винуватість цих осіб у пред`явленому обвинуваченні.

Так, виготовлення з метою збуту, а також збут підроблених грошей належить кваліфікувати як вчинені за попередньою змовою групою осіб тоді, коли у кримінальному правопорушенні брали участь як співвиконавці дві і більше особи, котрі попередньо про це домовились, у тому числі й у разі розподілу між ними ролей. Тобто під час його вчинення кожен зі співучасників може вчиняти різні дії, які спрямовані на досягнення єдиної мети.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення кримінального правопорушення є узгодження об`єкта кримінального правопорушення, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

З ухвали апеляційного суду слідує, що цей суд погодився з висновком місцевого суду, що вина ОСОБА_11 , всупереч пред`явленому обвинуваченню, не була доведена поза розумним сумнівом належними і допустимими доказами, оскільки ОСОБА_10 і ОСОБА_11 заперечували причетність останнього до кримінального правопорушення, а допитані потерпілі і свідки зазначили про те, що розрахунок підробленими грошима здійснював безпосередньо ОСОБА_10 .

Водночас апеляційний суд не проаналізував доводів прокурора, наведених в апеляційній скарзі, про те, що безпосередня передача ОСОБА_10 підроблених грошей потерпілим автоматично не виключає причетності ОСОБА_11 до вчинення кримінального правопорушення. Так, прокурор посилався на встановлені місцевим судом фактичні обставини кримінального провадження, відповідно до яких ОСОБА_11 , використовуючи автомобіль, що перебував у його володінні, приїжджав до місць збуту підроблених грошей спільно з ОСОБА_10 , а останній розраховувався ними як засобом платежу за пальне саме для вказаного транспортного засобу. Таким чином ОСОБА_11 шляхом використання цього автомобіля доклав своїх зусиль і фактично створив можливість багаторазової злочинної діяльності, тим самим сприяв їй. Дії ОСОБА_11 , виходячи з встановлених судом обставин, були взаємопов`язані з діями ОСОБА_10 і спрямовані на вчинення одного й того ж кримінального правопорушення, досягнення єдиного злочинного результату. Так, ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , перебуваючи на АЗС, діяли послідовно, узгоджено і спільно. Зокрема, 24 вересня та 13 жовтня 2017 року ОСОБА_11 негайно покинув місце події разом із ОСОБА_10 у зв`язку з зауваженнями потерпілих про передачу їм підроблених грошей. Крім того, на одній із переданих потерпілим підроблених банкнот був виявлений відбиток пальця саме ОСОБА_11 , а в його автомобілі під час огляду виявлено засоби для виготовлення підробленої валюти. З огляду на ці обставини апеляційний суд не дав відповіді та не спростував аргументи прокурора про наявність єдиної спільної мети та узгодженості дій цих осіб, що можуть свідчити про їх попередню домовленість на вчинення кримінального правопорушення. Посилання у апеляційній скарзі прокурора на необґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо виключення з обвинувачення ОСОБА_10 вчинення ним кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб апеляційний суд також не перевірив, на спростування навів лише висновок суду першої інстанції, який фактично оспорювався в апеляційній скарзі.

Крім того, апеляційний суд погодився з визнанням місцевим судом недопустимими ряду протоколів впізнання, відповідно до яких під час досудового розслідування потерпілі та свідки впізнали ОСОБА_11 як особу, котра разом із ОСОБА_10 перебувала на автозаправних станціях і в магазині, а в деяких випадках передавала потерпілим підроблені грошові банкноти. На обґрунтування неможливості використання даних, що зафіксовані у протоколах, суди попередніх інстанцій зазначили, що деякі потерпілі і свідки не прибули до суду для підтвердження обставин кримінального провадження, а результати слідчих дій, проведених за їх участю, неможливо враховувати як докази, оскільки показання суд досліджує безпосередньо. На обґрунтування такого правозастосування суди послалися на позиції Касаційного кримінального суду Верховного Суду, зокрема в постанові від 29 жовтня 2019 року у справі № 515/2020/16-к. Проте суди не врахували, що об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 проаналізувала підхід до застосування ч. 4 ст. 95 КПК України у вказаній постанові, за наслідками чого сформулювала інший правовий висновок щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах, зазначивши, зокрема, що положення цієї статті мають застосовуватися лише до відомостей, які відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК України, водночас показання не повинні автоматично ототожнюватися з іншими самостійними джерелами доказів.

Отже, апеляційний суд, погодившись із виправданням ОСОБА_11 , не дав належної оцінки ряду письмових доказів, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, про що аргументовано зазначив прокурор у касаційній скарзі.

Таким чином суд апеляційної інстанції фактично доводи апеляційної скарги прокурора не перевірив, а отже і не спростував, при залишенні апеляційної скарги без задоволення, послався на ті ж самі обставини, що і суд першої інстанції.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор порушував питання і про м`якість призначеного ОСОБА_10 покарання. Однак доводи прокурора суд апеляційної інстанції також не перевірив належним чином і не дав на них обґрунтованої відповіді, скопіював в ухвалі лише дані, які врахував місцевий суд, жодним чином їх не проаналізувавши.

Зокрема, апеляційний суд зазначив, що обставиною, яка пом`якшує покарання, є щире каяття, водночас суд констатував, що ОСОБА_10 частково визнав свою вину та не відшкодував заподіяної потерпілим шкоди. За наявності таких суперечностей апеляційний суд повинен був обґрунтувати які саме дані свідчать про його щире каяття. Крім того, апеляційний суд визнав обставиною, що обтяжує його покарання, «вчинення злочину щодо малолітнього, особи похилого віку, або особи, що перебуває в безпорадному стані», однак із матеріалів кримінального провадження не вбачається на підставі чого була врахована така обставина. Отже, апеляційний суд також не мотивував своїх висновків щодо правильності призначеного ОСОБА_10 покарання, тоді як прокурор в апеляційній скарзі наполягав на необхідності призначення йому покарання в більшому розмірі.

Таким чином апеляційний суд, не перевіривши належно тверджень, наведених в апеляційній скарзі, не надавши на неї вмотивованих відповідей та передчасно погодившись з вироком місцевого суду щодо ОСОБА_11 , а також у частині виключення з обвинувачення ОСОБА_10 кваліфікуючої ознаки «вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб» та, відповідно, справедливості призначеного йому покарання, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне, обґрунтоване рішення.

Також є обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність у частині зарахування засудженому ОСОБА_10 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення.

Відповідно до ст. 1 Закону України від 30 червня 1993 року «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18, справа №663/537/17) у разі, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_10 вчиняв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 199 КК України, з 29 вересня до його затримання 17 жовтня 2017 року в порядку ст. 208 КПК України, тобто під час дії Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII. З дати затримання щодо нього був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який продовжувався у цьому кримінальному провадженні до набрання вироком законної сили.

Суд у вироку від 11 квітня 2022 року дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_10 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком і попереднім вироком від 15 серпня 2019 року.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1 - 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Місцевий суд у вироку визначив, що початок строку покарання ОСОБА_10 слід рахувати з 17 жовтня 2017 року, тобто з моменту затримання. Водночас суд, зваживши на призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, зарахував у строк покарання строк його попереднього ув`язнення в кримінальному провадженні № 0000414 (згідно з вироком від 15 серпня 2019 року) з 28 до 30 січня 2017 року, з 30 серпня до 28 жовтня 2018 року і з 15 серпня до 17 вересня 2019 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Натомість апеляційний суд, не врахувавши, що в цьому кримінальному провадженні вчинення кримінального правопорушення та застосування запобіжного заходу відбулося під час дії Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, додатково зарахував ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 вересня 2019 року до 26 жовтня 2022 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, касаційну скаргу прокурора слід частково задовольнити та на підставі пунктів 1 - 3 ч. 1 ст. 438 КПК України скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_11 з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей, безпосередньо дослідити обставини, що становлять предмет доказування у цьому кримінальному провадженні, та з дотриманням положень гл. 31 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення. Також апеляційному суду слід зважити на те, що у разі підтвердження наявності в діях ОСОБА_10 вказаної вище кваліфікуючої ознаки, призначене йому покарання слід вважати м`яким.

Водночас суд касаційної інстанції не входить в обговорення питання про доведеність винуватості ОСОБА_10 і ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і наявності у їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, з огляду на наведені порушення вимог кримінального процесуального закону, та оскільки не вирішено питання щодо правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при перекваліфікації та виправданні осіб у цьому кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 199 КК України, але яке має бути детально розглянуто під час проведення нового апеляційного розгляду.

Під час вирішення зазначених питань слід мати на увазі, що при відмежуванні виготовлення з метою збуту підроблених грошей або їх збуту від шахрайства належить виходити із того, що об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 199 КК України, є кредитно-фінансова система, а об`єктом шахрайства - право власності на майно (кредитно-фінансовій системі шкода не заподіюється). Тому у випадку, коли очевидна невідповідність грошового знака справжнім виключає їх участь в обігу, а інші обставини справи також свідчать про те, що умисел винної особи був спрямований лише на обман окремих громадян з метою заволодіння їх майном, такі дії мають кваліфікуватися як шахрайство. Випадки, коли винний внаслідок успішного збуту підроблених грошей в обмін на них отримав чуже майно, повністю охоплюється складом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 199 КК України, і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК (зокрема, за ст. 190) не потребують. Так само заволодіння особою внаслідок збуту підроблених грошей чужим майном додаткової кваліфікації за статтями, які передбачають відповідальність за викрадення цього майна, не потребує. Наявність такого факту підвищує ступінь суспільної небезпечності вчинених дій і повинна враховуватися судом при призначенні міри покарання.

Що стосується ухвали апеляційного суду в частині залишення без змін вироку місцевого суду щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_12 , то доводи, на які посилається прокурор у касаційній скарзі, не спростовують правильності висновку суду апеляційної інстанцій в цій частині і не містять переконливих аргументів, які би дозволили Верховному Суду дійти висновку, що рішення в цій частині було постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів його законність.

Так, згідно з пред`явленим ОСОБА_9 і ОСОБА_12 обвинуваченням, вони, діючи за діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , умисно, з корисливих мотивів, спільно виготовили і надалі зберігали, перевозили з метою збуту та 17 жовтня 2017 року збули на автозаправній станції три банкноти підробленої національної валюти України як засіб платежу.

На підтвердження винуватості ОСОБА_9 і ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України, сторона обвинувачення посилалася на письмові докази, а саме дані протоколу обшуку їх житла, під час якого виявлено сувенірну банкноту із написом «500 євро», показання потерпілого та свідків. Однак з показань останніх вбачається, що вони не підтвердили перебування в автомобілі виправданих, оскільки не бачили їх обличчя.

В суді ОСОБА_9 і ОСОБА_12 заперечували свою причетність до вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення, пояснивши, що випадково зустрівшись з ОСОБА_10 , прийняли його пропозицію підвезти їх до іншого населеного пункту на автомобілі під керуванням ОСОБА_11 . Під час руху декілька разів зупинялися на АЗС, однак ОСОБА_9 і ОСОБА_12 з автомобіля не виходили, хто розраховувався за пальне їм невідомо. Зазначили, що не були обізнані а ні про виготовлення, а ні про збут підроблених грошових коштів. Засуджений ОСОБА_10 і виправданий ОСОБА_11 під час допиту в суді дали аналогічні показання щодо обставин перебування ОСОБА_9 і ОСОБА_12 в автомобілі під час цієї поїздки.

Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, за наслідками дослідження цих доказів дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_9 і ОСОБА_12 у кримінальному правопорушенні, у якому вони обвинувачуються, оскільки наданими доказами не спростовано їхню версію про непричетність до його вчинення.

За наведених обставин, виходячи з таких засад кримінального провадження, як: забезпечення доведеності вини (ст. 17 КПК України), зобов`язання сторони обвинувачення довести винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (статті 91, 92 КПК України), апеляційний суд обґрунтовано визнав правильним висновок місцевого суду про виправдання ОСОБА_9 і ОСОБА_12 у вищевказаному обвинуваченні на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Отже, касаційну скаргу прокурора в частині оскарження ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_12 слід залишити без задоволення, а оскаржену ухвалу в цій частині - без зміни.

Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в :

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Волинського апеляційного суду від 26 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Цю ж ухвалу Волинського апеляційного суду від 26 жовтня 2022 року в частині виправдання ОСОБА_9 і ОСОБА_12 залишити без змін.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_24 ОСОБА_2 ОСОБА_3