ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2917/23 Справа № 183/2592/23 Суддя у 1-й інстанції - Ігнатьєв Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000157 від 03.02.2023 рокуза апеляційною скаргою прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2023 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, має загальну середню освіту, не працює, не одружений, не є особою з інвалідністю, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-06 січня 2017 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185 Кримінального кодексу України (далі- КК) до 3 років позбавлення волі. На підставі 75, 76 КК звільнений від відбуття покарання з випробуванням строком на 2 роки;

-29 листопада 2017 року Дніпровським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч.1 ст.310, ч. 1 ст. 70 КК до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК частково приєднано 1 рік позбавлення волі до вироку Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 06 січня 2017 року, до відбуття покарання 5 років позбавлення волі;

-13 серпня 2018 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, з урахуванням ухвали від 04 лютого 2019 р. Дніпровського апеляційного суду, за ч.2 ст.186 КК до 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК за сукупності злочинів частково приєднано до вироку Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 листопада 2017 року, до відбуття покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі, -

визнано винним та засуджено за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст.75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки та покладено обов`язки, передбачені п. 1 та п. 2 ч.1 ст.76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 - не обирався.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

Процесуальні витрати відсутні.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

У вироку суду зазначено, що ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 19 січня 2023 року о 17 годин 10 хвилин він проходив поблизу магазину «Наша Рукавичка», розташованого по вул. Гетьманська, 44А в м. Новомосковську Дніпропетровської області, де побачив транспортний засіб марки «RENAULT», моделі «TRAFIC», білого кольору, з державним реєстраційним номером НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_8 . В цей момент у ОСОБА_6 виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану, а саме майна, що знаходиться у салоні вищевказаного автомобіля.

Реалізуючи свій прямий умисел ОСОБА_6 , знаходячись у вказаний час та місці, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи і бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, розуміючи, що вчиняє злочин під час воєнного стану, підійшов до вищевказаного автомобіля та через незачинені водійські дверцята, з лівої сторони автомобіля, проник до салону вказаного транспортного засобу, де побачив мобільний телефон марки «Redmi 9C NFC Twilight Blue 3GB RAM 64 GB ROM», синього кольору, вартістю 3534 гривень 30 копійок та чохол шкіряний сірого кольору в якому знаходився мобільний телефон марки «Redmi 9C NFC» вартістю 299 гривень 73 копійки, які належать ОСОБА_8 , та які ОСОБА_6 визначив для себе як об`єкт злочинного посягання.

Після чого, ОСОБА_6 взяв до рук вищевказане майно та місце вчинення злочину залишив, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 3834 гривні 03 копійки.

На цих підставах ОСОБА_6 пред`явлене обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК, яке кваліфікується, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєні кримінального правопорушення та правову кваліфікацію його дій за ч.4 ст.185 КК, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що суд безпідставно не врахував обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів. Посилаючись на положення ст.34 КК та аргументуючи свої доводи прокурор зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 листопада 2017 року за ч.ч.2,3 ст.185, ч.ч.1,2 ст.309, ч.1 ст.263, ч.1 ст.310 та ч.1 ст.70, ст.71 КК до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Однак суд, як зауважує апелянт, не врахував наявність попередніх судимостей, які не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, що є підставою для встановлення рецидиву злочинів, як обтяжуючої покарання обставини.

З огляду на викладене прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК та ухвалити новий вирок, яким визнати рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_8 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату та час судового розгляду, про причини своєї неявки не повідомив, але його неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила її задовольнити у повному обсязі, вислухавши пояснення обвинуваченого, який погодився з апеляційною скаргою прокурора та не заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Між тим суд першої інстанції, постановляючи вирок, не дотримався вимог кримінального процесуального закону, виходячи з наступного.

Згідно з положеннями п.2 ч.3 ст.374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Вказані приписи зазначені також в роз`ясненнях, що містяться у п.15 Постанови Пленуму ВСУ №5 від 29.06.1990 року, з наступними змінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та в яких зокрема зазначається, що в мотивувальній частині обвинувального вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього - докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

Така ж позиція сформульована й у правових висновках ККС ВС, наведених у постанові від 17 грудня 2020 року (справа № 426/14810/18, провадження № 51-2486км20).

Однак суд першої інстанції, всупереч зазначеним нормам кримінального процесуального закону та правозастосовній практиці Верховного Суду, у мотивувальній частині свого вироку лише виклав формулювання обвинувачення згідно обвинувального акту органів досудового розслідування, але не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, що свідчить про істотне порушення судом процесуального закону та про що слушно зазначається в апеляційній скарзі прокурора.

Відповідно до ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотні порушення кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно зі статтею 412 КПК, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час постановлення вироку припустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409 та ст.415 КПК є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції та призначення нового судового розгляду. За таких обставин колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону,з призначенням нового розгляду в суді першій інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції слід врахувати зазначені в рішенні суду апеляційної інстанції порушення норм КПК, всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, перевірити та врахувати наведені прокурором в апеляційній скарзі доводи, після чого, виходячи з сукупності досліджених судом і перевірених доказів, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 та 418, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2023 рок відносно ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 - не обирати.

Ухвала апеляційного суду є остаточною й касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3