ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1992/23 Справа № 207/260/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

представника потерпілої (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , та захисниці ОСОБА_9 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , на вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187 , ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання :

- за ч. 4 ст. 187 КК України 2001 року у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна,

- за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 листопада 2019 року ухвалено виконувати самостійно.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 12 жовтня 2019 року приблизно о 20.00 годині разом зі своїм знайомим ОСОБА_11 проходили по підземному переходу залізничного вокзалу ст. Кам`янське - Пасажирський, де побачили незнайомого ОСОБА_12 , який йшов попереду них хиткою ходою. Зрозумівши, що незнайомий ОСОБА_12 знаходиться в стані сп`яніння, у ОСОБА_7 раптово виник умисел на вчинення нападу на нього з метою заволодіння його майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи. При цьому, ОСОБА_7 висловив свідку ОСОБА_11 свій намір заволодіти майном потерпілого ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій прямий умисел, 12 жовтня 2019 року приблизно о 20.10 годині ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 вийшов з підземного переходу вокзалу та йшов за ОСОБА_12 по тротуару по вулиці Привільній в м.Кам`янське, на відстані приблизно 10 метрів від нього. Дійшовши до будинку АДРЕСА_1 , в той час, коли ОСОБА_12 зійшов з тротуару, ОСОБА_7 , не погоджуючи свої дії з ОСОБА_11 , діючи умисно, цілеспрямовано, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи при цьому, що своїми діями вчиняє напад з метою заволодіння майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, знаходячись позаду ОСОБА_12 , застосовуючи до нього насильство, небезпечне для його життя та здоров`я, наніс йому один удар кулаком правої руки в праву половину обличчя, від якого ОСОБА_12 впав на щебінь на спину та вдарився тім`яною частиною голови об щебінь. Після чого, ОСОБА_7 , нахилившись над ОСОБА_12 , наніс йому один удар кулаком правої руки зверху вниз у груди та один удар кулаком зверху вниз в ліву половину обличчя. Після чого, ОСОБА_7 піднявся та наніс один удар правою взутою ногою в область лівого боку потерпілого.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 забрав на місці скоєння правопорушення належний ОСОБА_12 мобільний телефон «Nокіа СІ-01» , імеі НОМЕР_1 , який випав у останнього в той час, коли він падав від отриманого удару в обличчя. Вартість мобільного телефону «Nокіа СІ-01» станом на 12 жовтня 2019 року складала 240,00 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 з майном, яким він заволодів, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши матеріальну шкоду на суму 240,00 гривень.

В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_12 ушкодження в області голови (синець в лівій параорбітальній ділянці, крововилив у лівій лобно-скроневій області та крововилив у правій скроневій області, дві забиті рани у проекції тім`яних бугрів з крововиливом у покрови голови, також крововиливи під м`яку мозкову оболонку у лівій лобній ділянці, тім`яно-потиличній ділянці, зверху на обох півкулях мозку, боковій поверхні правої скроневої долі і ділянки забиття тканини мозку на скроневих долях). Всі ушкодження в області голови, у сукупності відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя у момент спричинення і знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

Синці на лівому та правому стегні , лівій гомілці , лівому колінному суглобі , у проекції гребня лівої клубової кістки, на ліктьовому суглобі , на лівому плечі відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень і не перебувають у причинному зв`язку з настанням смерті .

Крім того , 12 жовтня 2019 року приблизно о 20.10 годині у ОСОБА_7 під час вчинення нападу на ОСОБА_12 з метою заволодіння його майном, поєднаного з насильством , небезпечним для життя та здоров`я особи , виник прямий умисел на заподіяння тілесних ушкоджень .

Реалізуючи свій прямий умисел на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , діючи умисно , цілеспрямовано , цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи при цьому , що своїми діями вчиняє напад з метою заволодіння майном , поєднаний з насильством , небезпечним для життя та здоров`я особи , яка зазнала нападу , знаходячись позаду ОСОБА_12 , наніс йому один удар кулаком правої руки в праву половину обличчя , від якого ОСОБА_12 впав на щебінь спиною та вдарився тім`яною частиною голови об щебінь . Після чого , ОСОБА_7 , нахилившись над ОСОБА_12 , наніс йому один удар кулаком правої руки зверху вниз у груди та один удар кулаком зверху вниз в ліву половину обличчя . Після чого , ОСОБА_7 піднявся та наніс один удар правою взутою ногою в область лівого боку потерпілого .

В результаті умисних протиправних дій, ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження в області голови ( синець в лівій параорбітальній ділянці , крововилив у лівій лобно-скроневій області та крововилив у правій скроневій області , дві забиті рани у проекції тім`яних бугрів з крововиливом у покрови голови , також крововиливи під м`яку мозкову оболонку у лівій лобній ділянці , тім`яно-потиличній ділянці , зверху на обох півкулях мозку , боковій поверхні правої скроневої долі і ділянки забиття тканини мозку на скроневих долях ) . Всі ушкодження в області голови , у сукупності відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя у момент спричинення і знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті .

Синці на лівому та правому стегні , лівій гомілці , лівому колінному суглобі , у проекції гребня лівої клубової кістки , на ліктьовому суглобі , на лівому плечі відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень і не перебувають у причинному зв`язку з настанням смерті .

Смерть ОСОБА_12 настала ІНФОРМАЦІЯ_1 о 14.40 годині від внутрішньочерепної травми у вигляді крововиливів під оболонки мозку і речовин головного мозку , які ускладнилися набряком головного мозку , що підтверджується даними судово-медичного дослідження трупа.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15.03.2023 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого за ч. 4 ст. 187 КК України - 15 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна; за ч 2 сг. 121 КК України - 10 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та остаточно призначити покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15.1 1.2019 року - виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 10.12.2019 року, зарахувавши в строк покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, строк перебування під вартою з моменту затримання по день набрання вироком законної сили.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив особливо тяжкий та тяжкий злочини, передбачені ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до п`ятнадцяти років з конфіскацією майна та від семи до десяти років, відповідно.

Вказав, що під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження, згідно з ст. 66 КК України обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , не встановлено.

Прокурор зазначив, що згідно з ст. 67 КК України не встановлено й обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 .

Тому прокурор вважає, що рішення щодо призначення обвинуваченому такого м`якого покарання за вчинення ним особливо тяжкого та тяжкого кримінальних правопорушень, суд першої інстанції нівелював і таку мету покарання як попередження вчинення злочинів іншими особами.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що обвинувальний акт побудований лише на показаннях свідка ОСОБА_11 , який під час судового розгляду не підтвердив показання, надані на досудовому слідстві, заявивши, що не пам`ятає події.

Захисник вказав, що в матеріалах справи наявне повідомлення про підозру від 10.01.2020 року у кримінальному провадженні №0001499, за яким ОСОБА_11 підозрюється в одноособовому злочині, кваліфікованому за ч. 1 ст. 121 КК України, що свідчить про скоєння саме ним злочину, який інкримінується ОСОБА_7 .

Також захисник зазначив, що свідок ОСОБА_13 , будучи допитаною в судовому засіданні 15.09.2021 року, показала, що чітко бачила події та дала показання, аналогічні тим, які надала на досудовому слідстві під час допиту і під час проведення слідчого експерименту, а саме, що ОСОБА_11 наніс потерпілому один удар кулаком в обличчя, потім ОСОБА_7 наніс удар ногою в лівий бік чоловіка, потім ОСОБА_11 наніс 2 удари ногою в голову потерпілому, від чого останній упав на асфальт та вскрикнув.

Апелянт звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_7 як на досудовому, так і на судовому слідстві дав однакові показання зі свідком ОСОБА_13 , що свідчить про правдивість таких показань. Крім того, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 дали показання про те, що телефон був у ОСОБА_11 , та не підтвердили факт заволодіння телефоном обвинуваченим ОСОБА_16 .

Захисник зазначив, що в матеріалах справи є висновок експерта від 29.01.2020 року №2016/58-Е за результатами слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 та висновок експерта від 29.01.2020 року № 2016/59-Е за результатами слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 , які є ідентичними слово в слово. А експерт в суді першої інстанції пояснив, що він відповідав виключно на поставлені запитання, які, на думку експерта, були поставлені не вірно в рамках справи. При цьому експерт підтвердив, що висновок однаковий через те, що за обох механізмів однаково ймовірні наслідки, які настали. Слідчий експеримент проводився і з свідком ОСОБА_13 , але експертиза за вказаним нею механізмом призначена не була. Сторона захисту з метою повноти судового слідства та встановлення істини у справі просила суд призначити експертизу за результатами слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 з тими ж питаннями. Проте прокурор, заперечуючи проти проведення експертизи, вказав, що, враховуючи той факт, що показання ОСОБА_13 та ОСОБА_7 схожі, то й висновок буде такий самий, як за результатами експертизи за експериментом із ОСОБА_7 . Тому захисник вважає, що прокурор погодився про те, що є два однакові висновки за показаннями, які особи підтвердили в суді та один висновок за показаннями особи, яка їх в суді не підтвердила.

Крім іншого, апелянт вважає протокол огляду предмету від 28.11.2019 року, протоколи пред`явлення особи для впізнання, а також висновок експерта судово-товарознавчої експертизи від 06.12.2019 року № 5521-19 недопустимими доказами, оскільки містять неправдиві відомості.

Не погоджується сторона захисту і з задоволенням судом першої інстанції цивільного позову, який наявний в матеріалах кримінального провадження, оскільки ОСОБА_7 не винуватий в інкримінованих злочинах, і позивачем не зазначено, в чому саме полягає заподіяна шкода, жодних доказів в обгрунтування позовних вимог не додано.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисниця ОСОБА_9 також подала в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційну скаргу, доводи якої є ідентичними доводам захисника ОСОБА_8 , в якій просила скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.

Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

У справі Kari-PekkaPietilainenv. Finland(Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».

Також колегія суддів не може не зауважити, що відповідно до усталеної судової практики Європейського суду з прав людини, з питань належного відправлення правосуддя, судові рішення повинні повно відображати мотиви, на яких вони ґрунтуються («Морейра Ферейра проти Португалії (№ 2)» (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)), «Папон проти Франції» (Papon v. France)). Метою мотивування є показати сторонам, що їх почули і, таким чином, це сприятиме тому, щоб вони погодились із рішенням. Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватись прав сторони захисту.

Із судового рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, були вивчені («Болдеа проти Румунії» (Boldea v. Romania)) і була надана конкретна і чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи («Морейра Феррейра проти Португалії (№ 2)» (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)), «S.C. IMH Suceava SRL проти Румунії» (S.C. IMH Suceava S.R.L. v. Romania)).

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зробив висновок про доведеність вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України. При цьому встановив, що винуватість останнього у скоєнні вказаних злочинів підтверджується : протоколом огляду трупа від 17 жовтня 2019 року; копією свідоцтва про смерть від 22 жовтня 2019 року; копією лікарського свідоцтва про смерть № 2016 від 18 жовтня 2019 року; протоколом огляду предмета від 28 листопада 2019 року; висновком експерта № 2016-1083-Е від 18 листопада 2019 року; протоколом проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 ; висновком експерта № 2016/1157-Е від 6 грудня 2019 року; протоколом огляду місця події від 5 грудня 2019 року; протоколами проведення слідчих експериментів за участю свідів ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ; висновком експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 5521-19 від 6 грудня 2019 року; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 9 грудня 2019 року за участю свідка ОСОБА_11 ; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 9 грудня 2019 року за участю свідка ОСОБА_19 ; висновком судово-психіатричного експерта № 401 від 27 грудня 2019 року; протоколом проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 ; протоколом проведення слідчого експерименту від 27 січня 2020 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 ; висновком експерта № 2016/58-Е від 29 січня 2020 року за результатами слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 ; висновком експерта № 2016/59-Е від 29 січня 2020 року за результатами слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 ; поясненнями потерпілої ОСОБА_20 , експерта ОСОБА_21 свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 .

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не було прийнято до уваги показання свідка ОСОБА_13 , яка пояснювала, що 12 жовтня 2019 року приблизно о 20.00 годині гуляла з дитиною по вулиці Привокзальній у м. Кам`янське. Попереду неї йшов чоловік у стані сп`яніння. Обійшла його і пройшла далі приблизно на 8 - 10 метрів, зупинилася і через деякий час краєм ока побачила двох хлопців біля того чоловіка. ОСОБА_11 вдарив чоловіка по обличчю рукою приблизно три рази і він впав, а ОСОБА_7 вдарив його ногою по тулубу. З карману чоловіка випав предмет, схожий на мобільний телефон, і його забрав ОСОБА_11 . Імена хлопців дізналася підчас слідства. Стосовно показів ОСОБА_13 суд лише зазначив, що оцінює їх критично, оскільки вони суперечать всім іншим доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Втім, судом не враховано, що наведені покази свідка цілком узгоджуються з поясненнями допитаного судом обвинуваченого ОСОБА_7 , який як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду показував, що 12 жовтня 2019 року приблизно о 20.00 годині зустрівся з ОСОБА_11 у дворі біля його будинку. Після цього пішли до АТБ біля залізничного вокзалу. Повертались назад через залізничний тунель, де зустріли потерпілого у нетверезому стані. Потерпілий просив у них гроші на проїзд, але вони йому відмовили і пішли до кіоску, де були деякий час. Потім пішли далі і потерпілий знову йшов неподалік. Потерпілий схопив ОСОБА_11 за руку і той вдарив потерпілого кулаком по обличчю в ліву частину, від чого потерпілий впав на коліна. Він також вдарив потерпілого ногою по тулубу і потерпілий впав на спину. ОСОБА_11 ще раз вдарив потерпілого ногою по обличчю, після чого він почав зупиняти ОСОБА_11 , щоб перестав бити потерпілого. Після цього вони пішли.

За участю свідка ОСОБА_13 та експерта на досудовому розслідуванні проводився й слідчий експеримент, втім експертиза за вказаним нею механізмом призначена не була, але й і під час судового розгляду судом першої інстанції було необгрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про призначення судово-медичної експертизи за результатами слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 всупереч положенням ч. 1 ст. 332 КПК України, відповідно до яких під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам за наявності підстав, передбачених ст. 242 цього Кодексу, тобто, для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження. Наведені обставини вказують на неповноту проведеного судом першої інстанції судового розгляду, що згідно зі ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Також надаючи критичну оцінку частковому визнанню обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини суд першої інстанції послався на те, що під час проведення слідчого експерименту свідок ОСОБА_11 описав детально механізм заподіяння потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень обвинуваченим. Викладені у зазначеному протоколі проведення слідчого експерименту дані узгоджуються з висновком судово-медичної експертизи №2016/1157-Е від 6 грудня 2019 року, відповідно до якого, враховуючи характер та розташування ушкоджень, можна зробити висновок, що закрита черепно-мозкова травма, від якої настала смерть, могла виникнути внаслідок ударів у праву половину голови та в передню ліву частину голови потерпілого, що відповідає механізму, зазначеному свідком ОСОБА_11 . Вказав суд і на те, що під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 9 грудня 2019 року свідок ОСОБА_11 впізнав раніше знайомого ОСОБА_7 як чоловіка, який 12 жовтня 2019 року приблизно о 20.00 годині по вулиці Привільній у м.Кам`янське спричинив тілесні ушкодження незнайомому чоловіку та забрав у нього мобільний телефон.

Втім, в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснив , що 12 жовтня 2019 року, у вечірній час він разом зі своїм товаришем ОСОБА_7 йшов по вулиці Дорожній у м. Кам`янське зі сторони залізничного вокзалу. Про обставини того дня нічого не пам`ятає і пояснити нічого не може, а згідно з приписами ст.. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, і не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Не надав належної оцінки суд першої інстанції, на думку колегії суддів, і письмовим заявам свідка ОСОБА_11 , наявним у матеріалах справи, в яких останній просив допитати його в судовому засіданні для встановлення істини у справі, оскільки під час його попереднього допиту в суді він повідомив, що, начебто, нічого не пам`ятає, оскільки боявся тиску працівника поліції, присутнього в залі судових засідань, а надані нім адвокату ОСОБА_8 свідчення відповідають дійсності, у зв`язку з чим залишив без задоволення як клопотання самого ОСОБА_11 , так і клопотання сторони захисту щодо повторного допиту даного свідка, посилаючись на те, що факт чинення працівниками поліції психологічного тиску на свідка ОСОБА_11 жодним належним та допустимим доказом не підтверджуються, що також свідчить як про неповноту судового розгляду, допущену судом першої інстанції, так і про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, позаяк повторний допит даного свідка мав би підтвердити чи спростувати обставин, з`ясування яких могло істотно вплинути на висновки суду та мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Не може апеляційний суд не звернути увагу й на наявність у матеріалах справи висновку експерта № 2016/58-Е від 29 січня 2020 року за результатами слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 та висновку експерта № 2016/59-Е від 29 січня 2020 року за результатами слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 , які є повністю ідентичними, хоча проведені та складені експертом за різними вихідними даними, які протирічать одні одним.

Допитаний в судовому засіданні експерт пояснив, що він відповідав виключно на поставлені запитання, які були, на його думку, слідчим сформульовані некоректно. У висновку він вказав напрямок травмуючої сили, травмуючих ударів і їх кількість, оскільки у первинній експертизі це також було вказано. Рани на задній частині голови потерпілого утворились при падінні з закинутою назад головою. При ударі в голову потерпілий міг впасти та отримати тілесні ушкодження на тім`яній частині голови, які у нього наявні. Також можливо отримати такі тілесні ушкодження падаючи з висоти власного зросту. У потерпілого на тілі були інші тілесні пошкодження на передпліччі крововилив, на нижніх кінцівках крововиливи, садна, але вони могли бути не пов`язані з цим епізодом. При цьому експерт зазначив, що обидва висновки ідентичні через те, що за обох механізмів, показаних під час слідчих експериментів, однаково ймовірні наслідки, які настали.

Тож, в даному випадку суд першої інстанції залишив поза своєю увагою і наведені обставини, не усунувши зазначені невідповідності шляхом доручення проведення експертизи на підставі ст. 332 КПК України у зв`язку з існуванням достатніх підстав вважати висновок експерта необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.

Як зазначає частина 1 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

При цьому, згідно з ч.6 ст.22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Ухвалюючи вирок, районний суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи.

Судом, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, в даному випадку були порушені ці вимоги КПК України, внаслідок чого місцевий суд дійшов висновку, який не повною мірою відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та який за відсутності здійснення під час судового розгляду належної перевірки вищевикладених обставин колегія суддів вважає передчасним.

Апеляційний суд дійшов висновку, що допущені судом порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.

Ці порушення також є істотними, оскільки в даному випадку вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому згідно з п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Оскільки оцінка доказів винуватості чи невинуватості особи має бути надана у сукупності з іншими зібраними у кримінальному провадженні доказами, про дослідження яких сторони під час апеляційного розгляду клопотання не заявляли, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості винесення кінцевого рішення у цьому кримінальному провадженні та дослідження у відповідності до ч.3 ст.404 КПК України наявних у провадженні доказів та надання їм оцінку з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, як це передбачено вимогами ч.1 ст.94 КПК України, оскільки відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

Усунути під час апеляційного розгляду зазначені неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів позбавлена можливості у зв`язку зі специфікою процесуальної форми апеляційного розгляду, визначеною у ст. 404 КПК України, та постановити остаточне рішення по справі.

Апеляційний суд приймає до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, оскільки останнє покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався. З другого боку в перелік підстав, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду, істотні порушення кримінального процесуального закону, та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, передбачені ст.ст. 23,370,374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції. Тому, виходячи з загальних засад кримінального провадження, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, що позбавляє апеляційний суд права перевірити доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення та захисту.

При новому розгляді даної справи суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати належну правову оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг, дати на них вичерпну відповідь. Лише потім, в залежності від встановленого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення. У разі ж доведеності вини ОСОБА_7 призначити покарання відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України. При цьому належить врахувати, що доводи прокурора стосовно призначеного обвинуваченому покарання підлягають ретельному дослідженню та відповідній процесуальній оцінці з метою того, щоб уникнути можливості призначення вочевидь несправедливого покарання.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , обставини, при яких скоєні кримінальні правопорушення, їх тяжкість, те, що встановлені під час обрання та продовження обвинуваченому запобіжного заходу ризики, передбачені ст. 177 КПК України, не зменшились та не перестали існувати, колегія суддів вважає, що саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою буде необхідним для виконання ОСОБА_7 покладених на нього процесуальних зобов`язань та запобігання наявним ризикам. Підстав для зміни запобіжного заходу обвинуваченому на більш м`який суд апеляційної інстанції не вбачає, не надано таких даних і стороною захисту під час апеляційного розгляду. Тож, колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк тримання ОСОБА_7 під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше, ніж на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , та захисниці ОСОБА_9 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 залишити у виді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше, ніж на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3