ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/772/24 Справа № 203/3580/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001714 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, українця, громадянина України, з вищою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 листопада 2023 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, із покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 , 20 липня 2018 року приблизно о 23.30 годині вступив в злочинну змову з ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження) та двома особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, розподіливши між собою ролі співучасників та розробивши злочинний план, з метою реалізації свого спільного злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше сховище, за попередньою змовою осіб, а саме до міського колектору діючої лінії зв`язку, який розташований біля буд. № 80, 82 по пр. О.Поля в м. Дніпро, в якому розташована кабельнопровідникова продукція, що належить ПАТ «Укртелеком» та Управлінню СБ України, при цьому розподіливши між собою ролі для вчинення злочину.

Достовірно знаючи, що в міському колекторі знаходиться кабельнопровідникова продукція, переслідуючи при цьому ціль незаконного збагачення, приблизно о 00.10 години 21 липня 2018 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження)та двома особами, направились на автомобілі марки «Ford Transit», д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 та яким керувала по усній домовленості невстановлена досудовим розслідуванням особі №1, до будинку № 84 по пр О.Поля у м. Дніпро, біля якого ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження) разом з ОСОБА_7 та двома особами, пішов вздовж пр. О Поля в пошуках міських колекторів діючої лінії зв`язку, та дійшовши до міського колектору діючої лінії зв`язку, що розташований навпроти буд. № 80, 82 по пр. О Поля в м. Дніпрі, який останні визначили об`єктом свого злочинного посягання.

Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше сховище, діючи за попередньою змовою групою осіб, виконуючи раніше розподілені ролі, невстановлена досудовим розслідуванням особа № 1, шляхом відсунення кришки, проникла до міського колектору, а ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження)у той же час перебуваючи біля вищезазначеного колектору на відстані приблизно 10 метрів, ОСОБА_7 у той час перебував на іншій стороні проїзної частини проспекту, а невстановлена досудовим розслідуванням особа № 2 перебувала з іншої сторони на відстані приблизно 10 метрів, та виконуючи відведену кожному з них роль у вчиненні злочину, спостерігали за навколишнім оточенням, щоб у разі появи пересічних громадян або працівників поліції, попередити про це співучасника злочину, а саме невстановленій досудовим розслідуванням особі № 1, що знаходилася в той час у міському колектору, та перешкодити її затриманню.

Після проникнення до міського колектору діючої лінії зв`язку, невстановлена досудовим розслідуванням особа № 1, побачила кабельнопровідникову продукцію, а саме - кабель телефонного зв`язку, який визначив предметом свого злочинного посягання.

З метою доведення свого злочинного умислу до кінця, невстановлена досудовим розслідуванням особа № 1, прибувши у міському колекторі приблизно 15 хвилин, де за допомогою заздалегідь підготовленого предмету для відрізу кабелю, а саме - труборізу, зробив відріз фрагменту кабелю телефонного зв`язку типу ТПП 100*2*0,4, довжиною 28 м, ТПП 100*2*0,4, довжиною 12 м, ТПП 200*2*0,4, довжиною 14 м, що належить ПАТ «Укртелеком», загальною довжиною 54 метри, чим спричинив останнім матеріальну шкоду відповідно до висновку експерта № 4519-18 від 19.09. 2018 року у розмірі 8757 гривен 88 копійок.

Продовжуючи свій злочинний умисел до кінця, невстановлена досудовим розслідуванням особа № 1, вилізла з зазначеного колектора та пішла за вищевказаним автомобілем, а ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), ОСОБА_7 разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою № 2, продовжили спостерігати за навколишньою обстановкою та залишилися на своїх містах.

Доводячи свій злочинний умисел до кінця, невстановлена особа № 1, здійснюючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно за попередньому змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше сховище, діючи згідно відведеної їй ролі, підігнала автомобіль марки «Ford Transit», д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 , та яким керувала по усній домовленості невстановлена досудовим розслідуванням особі № 1, задньою частиною до зазначеного міського колектору, після чого невстановлена особа № 1 за допомогою невстановленої особи № 2, здійснили заміну колеса на зазначеному автомобілі, після чого невстановлена особа № 1 вийшла з автомобіля та підійшла до зазначеного міського колектору, де автомобільним буксирувальним тросом підчепила частину відрізаного кабелю та передала його невстановленій особі № 2, яка знаходилася в цей час в салоні вказаного автомобіля, після чого повернулася до автомобіля та сіла за кермо.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), виконуючи відведену кожному з них роль вчиненні злочину, спостерігали за навколишнім оточенням, щоб у разі появ пересічних громадян або працівників поліції, попередити про це співучасників злочину, що знаходилися в той час за кермом автомобіля марки «Ford Transit); д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 та яким керувала по усній домовленості невстановлена особі № 1, а сам невстановлених осіб № 1 та № 2, щоб перешкодити їх затриманню.

Далі, невстановлена особа №1, знаходячись за кермом зазначеного автомобіля, завела автомобіль та поїхала по пр. О. Поля, невстановлена особа №2 також знаходилася у вказаному автомобілі, при цьому вищевказаний автомобіль на деякий час зник з поля зору ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження)та ОСОБА_7 .

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, двоє невстановлених осіб прибули до каналізаційного люку, який розташований біля будинків №63 та № 69 по вул. Свєтлова в м. Дніпрі, звідки таємно викрали відріз фрагменту абонентського кабелю спеціального зв`язку № 8 типу ТДСГ 4*2* 1,2+3 (3*2*0,8), загальною довжиною приблизно 11 м, що знаходиться на балансі Управління СБ України у Дніпропетровській області, чим спричинили останньому матеріальну шкоду відповідно до висновку експерта № 4519-18 від 19.09.2018 року на суму 2144 гривен 35 копійок.

Після чого, невстановлені дві особи під`їхали на вищевказаному автомобілі до буд. № 84 по пр. О.Поля в м. Дніпрі, при цьому фрагменти вищевказаних кабелів з каналізаційного люка, розташованого біля буд. №80-82 по пр. О.Поля в м. Дніпрі, потягнули за автомобілем довжиною приблизно 30-50 метрів, тим самим їх таємно викрали з іншого сховища.

В цей час ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), виконуючи відведену кожному з них роль у вчиненні злочину, підійшли до зазначеного автомобіля, де вони залишилися спостерігати за викраденими фрагментами кабелів, а невстановлені особи № 1 та № 2 направилися на вищевказаному автомобілі за будинок, щоб поставити там автомобіль.

Доводячи свій злочинний умисел до кінця, за допомогою заздалегідь підготовленого предмету для відрізу кабелю, а саме - труборізу, в кількості 2 шт., невстановлені особи № 1 та № 2 почали здійснювати очистку відрізаних раніше фрагментів кабелів від гумової обмотки чорного кольору, а ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження) та ОСОБА_7 знаходилися поряд, та відповідно відведеній кожному з них ролі у вчиненні злочину, повинні були завантажити зазначені кабелі до автомобіля після очистки.

Однак, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження)та невстановленими особами № 1 та № 2, виконавши усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, а саме - таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше сховище, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, вчиненого повторно, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі, оскільки незаконні дії останніх були помічені працівниками УПП ГУНП в Дніпропетровській області.

Своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням до сховища.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 листопада 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою з ОСОБА_8 та зазначити, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 скоїв за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження. В іншій частині вирок суду прокурор просить залити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на порушення судом першої інстанції основоположних принципів презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, передбачений ч. 1 ст. 62 КУ та ч. 1 ст. 15 КПК України, оскільки безпосереднім дослідженням доказів не доведено вину ОСОБА_8 , обвинувальний вирок відносно нього не ухвалювався, так як матеріали відносно останнього виділено в окреме кримінальне провадження, а тому ствердження суду першої інстанції, що ОСОБА_7 діяв за попередньою змовою з ОСОБА_8 є передчасними та такими, що порушують вищенаведені норми щодо презумпції невинуватості.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи разом із змінами до неї, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону с такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 62 Констиуції України, ч. 1 ст. 17 КПК України, особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

За вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особою винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини кожен кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , незважаючи на те, що вину останнього у встановленому порядку не доведено та обвинувальний вирок відносно нього судом не ухвалювався, оскільки матеріали щодо ОСОБА_8 виділено в окреме провадження.

Таким чином, у порушення вимог ст. 62 Конституції України, ст. ст. 17, 374 КПК України судом першої інстанції, незважаючи на те, що в умовах відкритого, гласного, змагального процесу з безпосереднім дослідженням доказів не доведено вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ознаками ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, обвинувальний вирок відносно нього судом не ухвалювався, оскільки матеріали щодо останнього виділено в окреме провадження, в порушення принципу презумпції невинуватості, необґрунтовано зазначено у мотивувальній частині вироку, що 20 липня 2018 року ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою з ОСОБА_8 .

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність змінити вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 листопада 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою з ОСОБА_8 та зазначити, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 скоїв за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 листопада 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 листопада 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України посилання суду на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою з ОСОБА_8 .

Зазначити, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 скоїв за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.

В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 листопада 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4