Справа № 159/2598/23 Провадження №11-кп/802/192/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , та прокурора на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22 листопада 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ковель Волинської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22.12.2004 за ч.2 ст.190 КК України до примусових заходів медичного характеру; вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22.03.2013 за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15.05.2018 за ч.2, 3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна. Ухвалою апеляційного суду Волинської області від 18.10.2018 вирок Ковельського міськрайонного суду від 15.05.2018 змінено, перекваліфіковано ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.187 КК України, та на підставі ст.70, 71 КК остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, виправдано за ч.2 ст.185 КК України. Ухвалою Маневицького районного суду Волинської області від 25.10.2021 від подальшого відбування покарання у виді позбавлення волі за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15.05.2018 звільнено умовно-достроково на строк 1 рік 10 місяців 9 днів,

засуджено за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

На підставі ст.ст.71,81 КК України шляхом приєднання до призначеного покарання частини невідбутого покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15.05.2018, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк на 07 років 8 місяців з конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до правил ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 у строк покарання за даним вироком зараховано термін попереднього ув`язнення з 23.03.2023 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати пов`язані із залученням експерта на загальну суму 1912 грн. 00 коп.

Вироком також вирішено питання щодо арешту майна та долі речових доказів.

Згідно з даним вироком суду, ОСОБА_7 винним та засуджений за те, що він вчинив закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

23 березня 2023 року, близько 10 год. 14 хв., в умовах воєнного стану, що діє відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №'64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Хіммаркет» за адресою: Волинська область, м.Ковель, вул.Володимирська, 101, діючи повторно, умисно з корисливих мотивів, керуючись метою відкритого викрадення чужого майна, підійшов до торгового стелажу поблизу вхідних дверей вказаного магазину, забрав з полиці дві банки розчинної кави Jacobs Cronat Krafting вагою 190 г, вартістю 170,63 грн. кожна, та мав намір вийти з торгового закладу, проте будучи поміченим продавцями, утримуючи дві банки з кавою при собі, не реагуючи на вимоги працівниць закладу зупинитись, вибіг з магазину та почав втікати вулицею, під час чого, коли навздогін бігла продавець магазину, він викинув одну банку кави, а іншу кинув у сторону працівниці закладу, тим самим вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення до кінця відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно, проте злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, а саме, у зв`язку з тим, що його наздогнала працівниця магазину.

Сторона обвинувачення та сторона захисту на цей вирок подали апеляційні скарги:

- прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 та кваліфікацію дій останнього, оскаржує вирок через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого у зв`язку із м`якістю, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає про те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не дотримався вимог ч.3 ст.68 КК України, де передбачено, що за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Так, санкцією ч.4 ст.186 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років. Враховуючи положення ч.3 ст.68 КК України дві третини від максимального строку - 10 років буде становити - 6 років 8 місяців. Місцевий суд ОСОБА_7 призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, який перевищує дві третини максимального строку покарання, який передбачений санкцією ч.4 ст.186 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Окрім того, при призначенні покарання на підставі ст.71 КК України місцевий суд в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого злочину та особу обвинуваченого, який неодноразово був судимий за вчинення тяжких умисних злочинів проти власності, і під час невідбутої частини за попереднім вироком вчинив новий умисний корисливий злочин. Посилаючись на викладене, прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15.05.2018 у виді 1 року позбавлення волі з конфіскацією майна, та остаточно визначити показання у виді позбавлення волі на строк 7 років 8 місяців з конфіскацією майна. В решті вирок просить залишити без змін.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності його винуватості, правильності кваліфікації його дій, а також виду призначеного покарання, оскаржує судове рішення з мотивів невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості. Вказує про те, що ОСОБА_7 під час досудового розслідування, а саме з моменту його затримання та в судовому засіданні свою вину визнав повністю, детально і послідовно повідомив усі обставини щодо вчинення кримінального правопорушення. Окрім того, обвинувачений активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, приймав участь у всіх слідчих діях, щиро розкаявся у вчиненому. Потерпіла у провадженні будь-яких претензій до обвинуваченого нього немає та просила суд призначити не суворе покарання. При цьому, обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено. Крім того, сам обвинувачений усвідомив значення та протиправність своїх дій, тяжких наслідків від вчиненого не настало. За місцем проживання він характеризується задовільно, будь-яких скарг на його поведінку не надходило. Проте, суд таких обставин належним чином не врахував та на думку захисника призначив покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі винного. Посилаючись на викладене, просить оскаржуваний вирок в частині покарання змінити, призначивши обвинуваченому мінімальну міру покарання за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційних скарг сторони захисту та сторони обвинувачення з приводу апеляційних доводів, викладених у скаргах, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та його кваліфікація за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України є правильними. При цьому, у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позицій. Діям обвинуваченого дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Однак місцевим судом вказані вимоги закону в повній мірі не дотримано.

Прокурор в апеляційній скарзі вказує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що знайшло свою підтвердження в ході апеляційного розгляду з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення майна (грабіж), вчинений повторно, в умовах воєнного стану.

Відповідно до оскаржуваного вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22.11.2023, суд призначив ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

Санкцією ч.4 ст.186 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років.

Приписами ч.1 ст.65 КК України встановлено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом з тим, відповідно до ч.3 ст.68 КК України, за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Проте, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України судом першої інстанції вищенаведені положення матеріального Закону не враховані.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 визнаний винуватим за закінчений замах на відкрите викрадення майна (грабіж), вчинений повторно, в умовах воєнного стану, санкція якого передбачає необхідність призначення покарання із врахуванням положень ч.3 ст.68 КК України, тобто не більше двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого ч.4 ст.186 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції в порушення вищевказаних вимог закону призначив ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України покарання більше двох третин максимального строку, а саме 7 років 6 місяців позбавлення волі.

За таких обставин, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в даному випадку тягне за собою зміну судового рішення, що закріплено в нормі ст.413 КПК України.

Апеляційний суд, врахувавши вимоги ч.3 ст.68 КК України, приходить до висновку про зменшення ОСОБА_7 розміру покарання за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України до 6 років 8 місяців позбавлення волі, що відповідатиме загальним вимогам призначення покарання та є 2/3 (дві третіх) від максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч.4 ст.186 КК України.

Окрім того, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав та необхідність призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15.05.2018. При цьому, цілком підставними є доводи прокурора, що при призначенні покарання на підставі ст.71 КК України, суд не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, оскільки останній неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та є судимим за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів, а під час невідбутої частини покарання за попереднім вироком, вчинив новий умисний корисливий тяжкий злочин. Тому, апеляційний суд враховуючи такі обставини належним чином, вважає за необхідне на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати обвинуваченому до призначеного покарання в даному провадженні, більшу ніж суд першої інстанції частину невідбутого покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна за попереднім вироком від 15.05.2018, однак не в розмірі 1 року, як про це просить прокурор.

У зв`язку з цим, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Щодо апеляційних доводів сторони захисту про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного внаслідок суворості, апеляційний суд зазначає наступне.

Як вбачається із апеляційної скарги, захисник обвинуваченого не оспорюючи виду призначеного покарання - «позбавлення волі» за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України вважає, що є підстави для призначення більш м`якого покарання, тобто у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією цієї статті (частини).

З цього приводу необхідно зазначити про те, що апеляційним судом в ході перевірки апеляційних доводів прокурора встановлено обставини та підстави для зменшення обвинуваченому розміру покарання у виді позбавлення волі за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України на підставі ч.3 ст.68 КК України, який фактично є меншим за той, що просить захисник у поданій апеляційній скарзі. При цьому, ті обставини про неврахування яких зазначає захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі фактично були взяті судом належним чином та враховані при призначенні покарання. А тому, колегія суддів з урахуванням положень ч.2 ст.404 КПК України щодо не погіршення становища обвинуваченого, а також необхідністю застосування положень ч.3 ст.68 КК України вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає до часткового задоволення.

Таким чином, апеляційні скарги сторони обвинувачення та сторони захисту підлягають до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , - зміні в частині призначеного покарання.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , та прокурора задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, - змінити.

На підставі ч.3 ст.68 КК України зменшити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України до 6 (шести) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15 травня 2018 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 1 (один) місяць з конфіскацією майна.

В решті вирок суду в даному провадженні залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді