Справа № 306/1700/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/961/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого(ст.89 КК України),-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 21 липня 2023 року, -

встановила:

вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 21 липня 2023 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Свалява Мукачівського району, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з дня затримання після набрання вироку законної сили.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку, 04.06.2022 близько 15 години 30 хвилин, працівниками СКП відділення поліції №1 Мукачівського РУП ГУ НП в Закарпатській області, на підставі постанови про проведення контролю за вчинення злочину від 19.04.2022 було проведено закупівлю наркотичного засобу та психотропної речовини у ОСОБА_6 , в ході якої о 15 годині 39 хвилин обвинувачений, перебуваючи в м.Сваляві по вулиці Головна, біля магазину "Електрон", який розташований за адресою м.Свалява,вул.Головна,31 Закарпатської області, отримав від ОСОБА_9 (анкетні відомості якого змінено) грошові кошти в сумі 800 гривень, в якості оплати за обумовлену психотропну речовину.

Продовжуючи свій злочинний умисел, обвинувачений о 16 годині 17 хвилин, зберігаючи при собі з метою збуту, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, перебуваючи у місці , що призначене для проведення спортивних і культурних заходів, а саме на території стадіону "Авангард" за адресою м.Свалява, вул.Фізкультурна,4 Закарпатської області, незаконно збув громадянину ОСОБА_9 за раніше отримані грошові кошти у сумі 800 гривень, згорток з металевої фольги сріблястого кольору з кристалічною речовиною світло-коричневого кольору, що є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено РVР. Маса РVР становить 0,0882 г. У цей же час обвинувачений ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 400 гривень, в якості оплати за обумовлений наркотичний засіб.

Після цього обвинувачений, продовжуючи свої злочинні дії охоплені єдиним умислом на збут наркотичного засобу, 04.06.2022 близько 22 години 20 хвилин, зберігаючи при собі з метою збуту, умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, перебуваючи у місці, що призначене для проведення спортивних і культурних заходів, а саме на території стадіону "Авангард" за адресою м.Свалява, вул.Фізкультурна,4 Закарпатської області, незаконно збув громадянину ОСОБА_9 , за раніше отримані грошові кошти у сумі 400 гривень, згорток з картону з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що являється канабісом, який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину, становить 0,4313 г.

Крім цього, 16.06.2022 ,близько 11 години 46 хвилин, працівниками СКП відділення поліції №1 Мукачівського РУП ГУ НП в Закарпатській області, на підставі постанови про проведення контролю за вчинення злочину від 13.06.2022 було проведено закупівлю психотропної речовини у ОСОБА_6 , в ході якої, 16.06.2022 о 11 годині 53 хвилин, обвинувачений, перебуваючи в м.Сваляві, по вулиці Головна, біля магазину "Електрон", який розташований у м.Сваляві, вул.Головна,31 Закарпатської області, отримав від ОСОБА_9 (анкетні відомості якого змінено) грошові кошти в сумі 1000 гривень, в якості оплати за обумовлену психотропну речовину.

Надалі обвинувачений ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії охоплені єдиним умислом на збут психотропної речовини громадянину під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 16.06.2022 року о 16 годині 49 хвилин, перебуваючи в іншому місці масового перебування громадян, а саме на вулиці Суворова в м.Свалява Закарпатської області, зберігаючи при собі з метою збуту, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність, незаконно збув громадянину під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 згорток фольги сріблястого кольору з кристалічною речовиною світло-коричневого кольору, що являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено-метамфетамін. Маса метамфетаміну ( у перерахунку на метамфетамінову основу) становить 0,1233 г.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України - незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконному збуті психотропної речовини та особливо небезпечних наркотичних засобів і психотропної речовини, у місцях що призначені для проведення спортивних і культурних заходів, а також в інших місцях масового перебування громадян.

На вирок суду прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просить повторно дослідити докази, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які містяться у матеріалах судової справи, оскаржуваний вирок скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком 8 років з конфіскацією належного йому майна.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що судом не в повній мірі враховано особу обвинуваченого та високий ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, скоєного обвинуваченим, неодноразовість його дій, що фактично мали систематичний характер та з урахуванням того, що останній піде не працює, виступали джерелом його прибутку, а також його ставлення до вчиненого, оскільки ОСОБА_10 у скоєних діяннях не розкаявся, на шлях виправлення не став, всіляко намагався уникнути відповідальності за вчинений злочин.

Прокурор вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_11 можливе виключно за умови ізоляції засудженого та поміщенні його на більший строк до кримінально-виконавчої установи (а саме: 8 років позбавлення волі, як просив у своїй промові публічний обвинувач, а не 6 років як визначив суд).

На вирок суду адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок скасувати, а кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України - закрити. Судові витрати віднести на рахунок держави. Долю речових доказів вирішити відповідно до ст. 100 КПК України. Під час апеляційного розгляду дослідити наступні докази: рапорт начальника СКП ВП №1 Мукачівського РУП ГУНП в Закарпатській області майора поліції ОСОБА_12 від 10 квітня 2022 року; витяг з ЄРДР від 11 квітня 2022 року; витяг з ЄРДР від 16 червня 2022 року; протокол про результати аудіо, відеоконтролю особи від 12 липня 2022 (а.с.72-73) та долучені до нього флеш карти з відеофіксацією НСРД (а.с.74-75); протокол про результати спостереження за особою від 12.07.2022 (а.с. 84) та його відеофіксацію (а.с.85); постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 19 квітня 2022 року; протокол про результати проведення оперативної закупки від 04.06.2022 року, зі (а.с. 97 - 98); протокол про результати проведення оперативної закупки від 16.06.2022 року , (а.с.129 - 130).

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, щояк слідує з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_13 , інкримінується вчинення злочинних дій, охоплених одним умислом, тобто, одного, так званого, триваючого кримінального правопорушення. Однак, з викладу фактичних обставин вбачається опис вчинення трьох самостійних кримінальних правопорушень, кожне з яких має самостійний склад та кваліфікуючі ознаки. Розмежування повторно вчинених кримінальних правопорушень від продовжуваного злочину істотно впливає на фіксування кримінального провадження та, як наслідок, на вирішення питання про допустимість доказів.

Зазначає, що як вбачається з Витягу з ЄРДР від 16 червня 2022 року, відомості за епізодом придбання, зберігання з метою збуту та збуту психотропної речовини 16 червня 2022 року з 11 год. 46 хв. до 16 год. 49 хв., було внесено до ЄРДР лише 16 червня 2022 року о 21 год. 04 хв. за №0000194, та постановою від 17 червня 2022 року об`єднано в одне провадження з присвоєнням єдиного номеру №00000103.

Вважає, що з огляду на практику Верховного Суду в аналогічних справах, всі докази за епізодом, що мав місце 16 червня 2022 року, зібрані до внесення відомостей до ЄРДР, а тому є недопустимими доказами. Отже, недопустимими є наступні письмові докази: постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 13 червня 2022 року протокол вручення спеціальних технічних засобів від 16 червня 2022 року, протокол огляду грошових коштів та їх помічення від 16 червня 2022 року, протокол передачі (помічених) грошових коштів від 16 червня 2022 року, протокол огляду покупця від 16 червня 2022 року, протокол про результати проведення оперативної закупки від 16 червня 2022 року, протокол затримання особи від 16 червня 2022 року. Висновок експерта Закарпатського НДЕКЦ №СЕ-19/107-22/5269-НЗПРА від 17.06.2022 року щодо вилученої речовини (за принципом «плодів отруйного дерева»).

Апелянт наполягає, що враховуючи зазначене, провадження щодо зберігання з метою збуту та збуту 16 червня 2022 року о 16 год. 49 хв ОСОБА_9 згортка з металевої фольги сріблястого кольору з кристалічною речовиною світло-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта Закарпатського НДЕКЦ №СЕ-19/107-22/5269-НЗПРА від 17.06.2022 у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну (у перерахунку на метамфетамінову основу) становить 0,1233 г., ОСОБА_11 має бути закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Щодо обставин збуту заборонених речовин 04 червня 2022 року захисник зазначає, що відповідно до Протоколу про результати аудіо-, відео- контролю особи від 12 липня 2022 року, відсутні відомості про збут 04 червня 2022 року близько 22 год. 20 хв. громадянину ОСОБА_9 , за раніше отримані грошові кошти у сумі 400 (чотириста) гривень, згортка з картону з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору. Не відображені вказані події і в Протоколі про результати спостереження за особою від 12 липня 2022 року. З переглянутих відео доказів за 04 червня 2022 року встановити, що саме ОСОБА_10 здійснював збут заборонених речових, не вбачається можливим, оскільки відеокамера не фіксувала обличчя осіб, зображених на відео, крім того, з нього вбачається присутність трьох осіб. У свою чергу, факт збуту речовини рослинного походження о 22 год. 20 хв. взагалі на відеозаписах відсутній. При цьому, контроль за вчиненням злочину проводився без затримання, тобто не завершувався відкритим фіксуванням, а тому належних та достатніх доказів того, що 04 червня 2022 року ОСОБА_10 збув ОСОБА_9 згорток з металевої фольги сріблястого кольору з кристалічною речовиною світло-коричневого кольору та згорток з картону з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, матеріали кримінального провадження не містять.

Крім того, наголошує, що за версією обвинувачення збут речовини світло-коричневого кольору відбувся 04 червня 2022 року о 16 год. 17 хв., а збут речовини рослинного походження - о 22 год. 20 хв., при цьому протокол про результати проведення оперативної закупки складено о 23 год. 20 хв., а тому достовірно встановити, що речовини, які були видані ОСОБА_9 , були придбані у ОСОБА_10 не вбачається можливим, оскільки за такий значний проміжок часу легендована особа могла придбати наркотичні речовини у будь-якої особи.

Щодо явної провокації вчинення кримінального правопорушення, захисник в апеляційній скарзі звертає увагу, що під час здійснення санкціонованого спостереження за ОСОБА_10 у період з 03 травня 2022 року до 16 червня 2022 року інших фактів збуту наркотичних речовин, окрім інкримінованих, встановлено не було (протокол від 12 липня 2022 року).

Той факт, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що обвинувачений раніше займався збутом наркотичних речовин, крім випадків збуту легендованій особі, а також відсутність реального приводу для внесення даних до ЄРДР та початку НСРД, також тлумачиться на користь провокації.

Підкреслює, що станом на 04 червня 2022 року ОСОБА_9 вже був залучений до конфіденційного співробітництва та саме він провокував знайомство з ОСОБА_14 , а також всі подальші події. Крім того, свідок ОСОБА_9 показав, що йому не відомі факти продажу ОСОБА_14 заборонених речовин іншим особам окрім нього самого.

Вказує, що не дивлячись на те, що у рішеннях прокурора зазначається, що ОСОБА_10 «... на протязі тривалого періоду здійснює реалізацію наркотичних речовин різним наркозалежним особам, які не пов`язані з правоохоронними органами», однак жодного доказу на підтвердження викладеного матеріали кримінального провадження не містять.

Захисник вважає, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 наявні численні ознаки провокації вчинення кримінального правопорушення, що виключаєможливість притягнення до кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, апеляційну скаргу захисника заперечив, думку захисника та обвинуваченого, які підтримали подану захисником апеляційну скаргу, апеляційну скаргу прокурора заперечили, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.

При прийнятті рішення суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Однак вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано судом першої інстанції за ч.2 ст. 307 КК України, а саме незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини та особливо небезпечних наркотичних засобів і психотропної речовини, у місцях що призначені для проведення спортивних і культурних заходів, а також в інших місцях масового перебування громадян.

Разом з тим, зі змісту вироку вбачається, що визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним в суді та не виклав його у вироку, а фактично скопіював формулювання обвинувачення з обвинувального акту.

Суд першої інстанції, не звернув увагу на те, що в обвинувальному акті викладено обвинувачення, яке є неконкретним (щодо продовжуваного злочину).

Саме правильне формулювання обвинувачення, як одна з вимог обвинувального акту має перевірятись судом першої інстанції в порядку ст. 314 КПК України, оскільки з огляду на положення ст. 337 КПК України, саме в межах висунутого обвинувачення має бути проведено судовий розгляд.

Оскільки, судом першої інстанції, під час підготовчого судового засідання не з`ясовано обставин, які вказані в цій ухвалі, колегія суддів, вважає необхідним скасувати вирок суду і призначити новий розгляд з підготовчого судового засідання.

Колегія суддів, апеляційного суду звертає увагу, що з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_13 , інкримінується вчинення злочинних дій, охоплених одним умислом, тобто, одного, триваючого кримінального правопорушення. Водночас, з викладу фактичних обставин вбачається опис вчинення трьох самостійних кримінальних правопорушень, кожне з яких має самостійний склад та кваліфікуючі ознаки.

Відтак, підставними слід визнати доводи захисника наведені в апеляційній скарзі про те, що розмежування повторно вчинених кримінальних правопорушень від продовжуваного злочину істотно впливає на фіксування кримінального провадження та, як наслідок, на вирішення питання про допустимість доказів.

Щодо можливої провокації злочину, на що покликається захисник у своїй апеляційній скарзі, мотивувавши тим, що ОСОБА_9 станом на 04.08.22 р. вже був залучений до конфіденційного співробітництва та саме він пропонував знайомство з ОСОБА_6 , жодних відомостей про те, що ОСОБА_6 раніше займався збутом наркотичних речовин не встановлено, ініціатива проявлялась виключно залегендованою особою, апеляційний суд, звертає увагу на таке.

За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у своїх рішеннях розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.

Отже, згідно з практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.

Однак, під час розгляду справи суд першої інстанції доводи захисту щодо можливої провокації злочину перевірено не було, не надано оцінку щодо наявності (відсутності) факту провокації.

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на викладене апеляційну скаргу прокурора та захисника обвинуваченого слід задовольнити частково, вирок скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Враховуючи, що оскаржуваний вирок скасований з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, суд згідно вимог ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед інші апеляційні доводи, зокрема щодо призначеного покарання обвинуваченому, під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вищевикладені істотні порушення кримінального процесуального закону, повно та всебічно дослідити обставини справи й прийняти законне, обґрунтоване, вмотивоване судове рішення та призначити обвинуваченому покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 21 липня 2023 року стосовно ОСОБА_6 скасувати, апеляційні скарги прокурора ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - задоволити частково.

Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та апеляційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4