Номер провадження: 11-кп/813/1589/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08.05.2023 у кримінальному провадженні №0000114, внесеному до ЄРДР 24.03.2013 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсону, РОНКПП НОМЕР_1 , українця, громадянина України, не працевлаштованого, інваліда III групи, з неповною вищою освітою, маючого на утриманні малолітню дитину, не є депутатом будь-якого рівня, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України несудимості,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК Українита призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 (один) рік.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Контроль за поведінкою засудженого здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він переслідуючи прямий умисел на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, а саме положень ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 №60/95-ВР із змінами і доповненнями, згідно з якою обіг наркотичних засобів, включених до таблиці І, списку №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Кабінетом Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, на території України заборонено, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, восени 2022 року (точну дату не встановлено) знаходячись по вул. Запорізькій у м. Херсоні на відкритій ділянці місцевості, біля цвинтаря, незаконно, умисно, без мети збуту, придбав, шляхом зривання, частини дикоростучих рослин роду коноплі, які в подальшому приніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом висушування та подрібнення виготовив наркотичний засіб, який відповідно до висновків експерта №СЕ-19/122-23/562-НЗПРАП від 07.04.2023 та №СЕ-19/122- 23/563-НЗПРАП від 11.04.2023, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою у перерахунку на суху речовину 164,6 г., який він незаконно, без мети збуту зберігав в приміщенні вуличного туалету на території домоволодіння АДРЕСА_1 , до його виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення огляду місця події 23.03.2023 року в період часу з 22:42 год. до 22:55 год.

За таких обставин, своїми умисними діями, на думку органу досудового розслідування, ОСОБА_8 , вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання, та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу та зміни до неї в частині призначення судом покарання.

Доводи обґрунтовує тим, що ухвалюючи судове рішення суд першої інстанціїв порушення вимог ст. 337 КПК України не зазначив кваліфікуючу ознаку «виготовлення».

Крім того, в порушення ч. 3 ст. 61 КК України суд призначив ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі, що є невірним, оскільки на день ухвалення вироку, обвинувачений досяг 62 річного віку, тобто є особою, що досягла пенсійного віку.

Просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та кваліфікувати його дії за вказаною нормою кримінального закону як «незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту».

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

На підставі ч. 4 ст. 51 КК України розстрочити ОСОБА_8 сплату штрафу на 10 місяців зі сплатою по 1700 гривень щомісяця.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 частково підтримав апеляційну скаргу та просив вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08.05.2023 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України змінити в частині призначення покарання.

В мотивувальній частині вироку зазначити кваліфікаційні ознаки та дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікувавши за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

На підставі ч. 4 ст. 51 КК України розстрочити ОСОБА_8 сплату штрафу на 10 місяців зі сплатою по 1700 гривень щомісяця.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_8 будучи належним чином повідомленим про дату та час судового засідання, до апеляційного суду не з`явився, про причини неявки не повідомив.

Прокурор ОСОБА_6 просив здійснити розгляд без участі обвинуваченого, оскільки через ведення бойових дій за місцем мешкання ОСОБА_8 доставити останнього немає можливості, зміна судового рішення не погіршує становище обвинуваченого.

За таких обставин апеляційний суд заслухавши думку прокурора, який просив провести судовий розгляд без участі обвинуваченого з урахуванням зміненої апеляційної скарги, у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України вважав за можливе провести судовий розгляд за відсутності обвинуваченого.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, ніким не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК, вони не є предметом апеляційного розгляду.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, з приводу зміни вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів дійшла висновку про таке.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є кримінальним проступком, особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, характер, мотиви та обставини вчиненого кримінального проступку, такі як намагання таким чином полегшити свій стан (епілептичне захворювання), відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність обставини, що пом`якшують покарання щире каяття.

Також районним судом враховано наявність постійного місце проживання та відсутність перебування на обліку нарколога та психіатра, інвалідність ІІІ групи та посередню характеристику за місцем проживання;

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Згідно з ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Закон України про кримінальну відповідальність не містить визначення того, зі скількох років особа досягає пенсійного віку, водночас, в силу ч. 3 ст. 4 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» виключно законами про пенсійне забезпечення визначається, крім іншого, пенсійний вік для чоловіків та жінок, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

За загальними правилами, визначеними ч. 1 ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років по 31 грудня 2017.

Окрім цього, відповідно до ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення» право на пенсію за віком мають чоловіки - після досягнення 60 років і при стажі роботи не менше 25 років.

Таким чином, законодавець визначає умови, за яких особа набуває право на пенсійну виплату, до числа яких належить не лише досягнення особою певного віку, а й наявність в неї відповідного страхового стажу.

У кримінально-правовому розумінні системний аналіз вказаних вище норм дає змогу зробити висновок про те, що кримінальний закон не пов`язує призначення покарання з оформленням та отриманням певного виду пенсії, натомість пов`язує з досягненням особою пенсійного віку, який слід вважати 60 років.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент ухвалення вироку судом першої інстанції ОСОБА_8 виповнилося 63 роки, тобто він є особою, яка, відповідно до Законів України «Про пенсійне забезпечення» та «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», досягла пенсійного віку, у зв`язку із чим до останнього, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі.

Наведене свідчить про те, що районний суд під час призначення обвинуваченому покарання, застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 вид покарання, яке зважаючи на його вік не може бути призначено.

Разом з тим, зазначаючи частину статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за вчинений ОСОБА_8 кримінальний проступок, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, місцевий суд сформулював обвинувачення визнане судом доведеним, яке повністю відповідає формулюванню обвинувачення викладеному в обвинувальному акті, кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, але не зазначив в мотивувальної частині судового рішення всі кваліфікуючі ознаки вчиненого кримінального проступку, які були інкриміновані обвинуваченому та викладені у формулюванні обвинувачення, зокрема кваліфікуючу ознаку «виготовлення», чим порушив вимоги ст. 337 КПК.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання, оскільки це не погіршує його становища.

Керуючись статтями 370, 374, 404, 409, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08.05.2023 у кримінальному провадженні №0000114, внесеному до ЄРДР 24.03.2013 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України змінити в частині призначення покарання.

В мотивувальній частині вироку зазначити кваліфікаційні ознаки та дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікувавши за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

На підставі ч. 4 ст. 51 КК України розстрочити ОСОБА_8 сплату штрафу на 10 місяців зі сплатою по 1700 гривень щомісяця.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4