Провадження № 11-кп/824/4727/2023 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

07 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 липня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Жашків Уманского району Черкаської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1. 06.07.2022 за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 2. 06.04.2023 за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 липня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком більш суворим призначеним вироком Святошинського районного суду м.Києва від 06.04.2023 року ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Цим же вироком вирішення питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, вчиненому протягом року після засудження за цією статтею, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, та у заволодінні чужим майном (шахрайство), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , маючи прямий умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання для власного вживання без мети збуту особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-пролідин-1-іл-пентан-1-он), 14.10.2022 у невстановлені судом час та місці, будучи засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 06.07.2022, який набув чинності 29.09.2022, тобто протягом року після засудження за статтею 309 КК України, незаконно придбав для власного вживання без мети збуту вказану психотропну речовину, що знаходилась в паперовому згортку.

Після цього, ОСОБА_8 поклав вказаний згорток з психотропною речовиною до власного гаманця та незаконно зберігаючи її при собі для власного вживання без мети збуту, переносив вулицями с. Софіївська Борщагівка Бучанського району Київської області.

Так, 14.10.2022 о 15 год. 01 хв. в порядку ст. 298-2 КПК України ОСОБА_8 було затримано за адресою: АДРЕСА_3 , та в ході обшуку останнього було виявлено та вилучено із гаманця ОСОБА_8 паперовий згорток, всередині якого знаходилась кристалічна речовина білого кольору.

Згідно висновку експерта надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-пролідин-1-іл-пентан-1-он).

Маса PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) у речовині становить 0,166 г. PVP

(1-феніл-2-пролідин-1-іл-пентан-1-он), згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 за № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами), «Списком № 2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці І», є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.

Маса PVP (1-феніл-2-пролідин-1-іл-пентан-1-он), вказаною Постановою, від 0,15 г є невеликим розміром.

Крім того, 22.11.2022 близько 12.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині «Бадьорий», який розташований за адресою: Київська область, Бучанський район, с. Софіївська Борщагівка, вул. Пушкіна 40/1 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном ОСОБА_9 , шляхом обману, під приводом необхідності здійснення телефонного дзвінка, взяв у останньої належний їй мобільний телефон марки «Samsung» модель S20+, червоного кольору, IMEI: НОМЕР_1 та IMEI: НОМЕР_2 , з сім-картами операторів мобільного зв?язку «Київстар» та «Lifecell» з абонентськими номерами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , які для потерпілої матеріальної цінності не становлять, та пішов у невідомому напрямку, при цьому вищевказане майно не повернув.

Після чого, ОСОБА_8 зазначеним майном розпорядився на власний розсуд, а саме здав мобільний телефон марки «Samsung» модель S20+, червоного кольору, IMEI: НОМЕР_1 та IMEI: НОМЕР_2 , з сім-картами операторів мобільного зв?язку «Київстар» та «Lifecell» з абонентськими номерами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 до ломбарду, за що отримав грошові кошти, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи, шкоду на суму 14157 грн. 77 коп.

На вказаний вирок заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити обтяжуючу покарання ОСОБА_8 обставину - рецидив злочинів.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що як вбачається з тексту оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому правопорушення, які кваліфіковано за ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 309 КК України, 14.10.2022 та 22.11.2022 відповідно, тобто до моменту ухвалення відносно нього вироку Святошинським районним судом м. Києва 06.04.2023. Отже, на думку апелянта, суд першої інстанції не мав права визначати в оскаржуваному вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому - рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_8 вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 06.07.2022 був визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, яке є кримінальним проступком, а інкриміновані йому правопорушення вчинив до моменту ухвалення відносно нього вироку Святошинського районного суду м. Києва від 06.04.2023, і таким чином застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, вчиненому протягом року після засудження за цією статтею, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, та у заволодінні чужим майном (шахрайство), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, згідно ч.2 ст. 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювалися, щодо них відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій прокурором не заперечуються.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме посилання місцевого суду на наявність обтяжуючої обставини - «рецидив злочинів».

Відповідно до абз.1 п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з ч.1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч.1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнається, зокрема, рецидив злочинів.

Згідно зі ст. 34 КК України, п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно із змінами, внесеними Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», ст. 12 КК України встановлено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Водночас, у п. 2-4, 6-9, 13 ч.ч.1, 2, 4 ст. 67 КК України Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» слово «злочин» замінено словами «кримінальне правопорушення». Тому, передбачена п.1 ч.1 ст. 67 КК України обтяжуюча покарання обставина, а саме рецидив злочинів, поширюється лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів.

Також, як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому правопорушення, які кваліфіковано за ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 309 КК України, 14.10.2022 та 22.11.2022 відповідно, тобто до моменту ухвалення відносно нього вироку Святошинським районним судом м. Києва 06.04.2023.

Отже, суд першої інстанції не мав права визначати в оскаржуваному вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому - рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_8 вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 06.07.2022 був визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, яке є кримінальним проступком, а інкриміновані йому правопорушення вчинив до моменту ухвалення відносно нього вироку Святошинського районного суду м. Києва від 06.04.2023 року.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні на підставі ст. 409 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 липня 2023 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 - «рецидив злочинів».

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя Суддя Суддя