Номер провадження: 11-кп/813/429/24
Справа № 522/806/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 30 травня 2023 року, в рамках кримінального провадження №0001438, внесеного до ЄРДР 06.04.2020 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Новоукраїнка, Новоукраїнського району Кіровоградської області, громадянки України, незаміжньої, яка має середню освіту, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

-11.11.2019 Київським районним судом м. Одеси за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком 3 (три) роки. На підставі ст.ст. 75,76 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим терміном 1 (один) рік,

- у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 , визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, визначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 11.11.2019 р., остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 3 (трьох) років і 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Обрано щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили, взявши під варту у залі суду.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 04.04.2020, приблизно о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи на ринку «Привоз» в м. Одесі, зустріла раніше незнайомого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який підшукував майстра з ремонту мобільних телефонів, з метою полагодити власний мобільний.

В цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, а предметом свого злочинного посягання вона визначила мобільний телефон марки «Huawei P smart Z» в корпусі блакитного кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , належний потерпілому ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 запропонувала свою допомогу, та повідомила, що знає майстра, який зможе відремонтувати мобільний телефон потерпілого, на що останній погодився. ОСОБА_7 прослідувала по вул. Новощіпний Ряд в м. Одесі та підійшла до ролету №10, в якому потерпілий залишив свій мобільний телефон та пішов додому. В подальшому, приблизно в 17 годині 30 хвилин цього ж дня, ОСОБА_7 повернулась до ролету №10 та приступила до реалізації свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном, а як спосіб остання вибрала обман, тобто надання недостовірних відомостей про те, що вказаний телефон належить їй, та те, що вона має намір передати мобільний телефон іншому майстру, попросила віддати вищевказаний мобільний телефон. Отримавши даний телефон, ОСОБА_7 чітко розуміла протиправність своїх дій, та не мала на меті віддавати його власнику.

Таким чином, ОСОБА_7 шляхом обману заволоділа мобільним телефоном марки «Huawei P smart Z» в корпусі блакитного кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартістю 4 930 грн, яким розпорядилась на власний розсуд.

Вказаним кримінальним правопорушенням потерпілому ОСОБА_10 було спричинено матеріальний збиток на суму 4 930 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, за кваліфікуючими ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинено повторно

Вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, вважає, що призначене судом покарання за своєю суворістю не відповідає особі обвинуваченої.

У подальшому, до початку апеляційного розгляду, обвинувачена ОСОБА_7 змінила подану апеляційну скаргу та просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, оскільки вину в інкримінованому злочині не визнавала, а суд не пересвідчився у добровільності позиції щодо розгляду кримінального провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КК України, що свідчить про безпідставне застосування вищенаведених положень КПК України.

Позиції учасників судового розгляду.

Обвинувачена та захисник підтримали вимоги апеляційної скарг та просили їх задовольнити.

Прокурор не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Потерпілий, будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, клопотанням про відкладання справи не подавав.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Згідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань. Дотримання встановленої правової процедури апеляційного перегляду означає, що дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону. Дотримання належної правової процедури здійснення судового розгляду має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні і публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань.

При перевірці матеріалів провадження апеляційний суд установив, що доводи обвинуваченої про істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону під час розгляду цим судом кримінального провадження, є обґрунтованими.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини в апеляційному порядку.

При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин. Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема, внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.

Відповідно до ч. 1 ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Верховний Суд у своїй постанові від 28 серпня 2019 року (справа №727/9754/18) зазначає, що повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.

З матеріалів провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Так, у судовому засіданні 30 березня 2023 року обвинувачена ОСОБА_7 своєї провини у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушенні не визнавала. Заперечувала проти заволодіння мобільним телефоном, що належить потерпілому ОСОБА_10 шляхом обману. При цьому, обвинувачена вказала, що підтверджує все, що вказано в обвинувальному акті, для того, щоб їй призначили покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Про відсутність повного визнання вини ОСОБА_7 також свідчить позиція прокурора, який під час обговорення порядку дослідження доказів, задав питання обвинуваченій, у якому обсязі вона визнає пред`явлене обвинувачення (а.с.121-123 т.1).

Так, після оголошення технічної перерви у судовому засіданні обвинувачена визнала свою вину повністю, після чого суд не провів допиту обвинуваченої так, як це визначено у ст. 351 КПК України, не з`ясував, чи правильно вона розуміє зміст обставин, не впевнився у добровільності її позиції та належним чином не роз`яснив обвинуваченій відсутність права оскаржити обставини в апеляційному порядку.

Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 без належного аналізу доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, колегія суддів суду вважає передчасним.

Таким чином, суд першої інстанції належним чином не перевірено обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, необхідних для правової оцінки дій обвинуваченої та які, відповідно до ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування, а, отже, допущені такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили судам ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення .

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У свою чергу, оскаржуваним вироком суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вирішення судом питання щодо запобіжного заходу, згідно положень ч. 2 ст. 331 КПК України, відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу («Запобіжні заходи, затримання особи»).

Згідно ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Підставою застосування запобіжного заходу, серед іншого, є наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 КПК, які вважаються наявними за умови встановлення судом обґрунтованої ймовірності реалізації нею таких дій

В свою чергу, апеляційним судом встановлено, що у даному кримінальному провадженні існує ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, того, що обвинувачена ОСОБА_7 може переховуватися від суду , оскільки обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за вчинення якого передбачене покарання у штрафу від трьох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років, тому, усвідомлюючи можливість призначення покарання, обвинувачена може переховуватися від суду.

Однак, Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях «Панченко проти Росії» та «Бекчиєв проти Молдови» неодноразово зазначав, що ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня. Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню.

Оцінивши у сукупності обставини справи та дані, які характеризують обвинувачену, колегією суддів встановлені обставини, передбачені п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК України, однак невстановлена необхідність застосування найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою

Розглядаючи можливість застосування більш м`якого запобіжного заходу, колегія суддів виходить з того, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Так, Європейський суд з прав людини у рішенні від 14.10.2010 р. у справі «Хайредінов проти України» (заява N 38717/04) (п. 29-30), національні органи влади не надали належного обґрунтування для виправдання позбавлення заявника свободи, яке відповідно вважається свавільним, оскільки не було розглянуто можливості застосування менш суворих запобіжних заходів, таких як підписка про невиїзд або застава, які могли б забезпечити доступність заявника для розслідування та судового розгляду.

З урахуванням обставин даного провадження, тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення, а також відомостей про особу обвинуваченої, колегія суддів вважає, що запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, достатнім чином забезпечить належну процесуальну поведінку обвинуваченої і виконання нею процесуальних обов`язків.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, який ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 30 травня 2023 року, в рамках кримінального провадження №0001438, внесеного до ЄРДР 06.04.2020 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні у кримінальному провадженні №0001438, внесеному до ЄРДР 06.04.2020 року, за обвинуваченням: ОСОБА_7 , у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Змінити відносно обвинуваченої ОСОБА_7 запобіжний захід.

Застосувати відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, до вирішення питання про застосування запобіжного заходу на стадії підготовчого провадження, але більш ніж на 60 діб, з покладанням на підозрювану обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати до суду;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому проживає чи перебуває, без дозволу суду;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Роз`яснити підозрюваній, що в разі їх невиконання до неї може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на неї може бути накладено грошове стягнення у розмірі від 0,25 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб до 2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Звільнити ОСОБА_7 з під варти негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4