Справа №759/87/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2361/2023 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

14 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 ,ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Петрівське Таращанського р-ну Київської обл., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, строком на 1 (один) рік;

- за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, строком на 3 (три) роки.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробовуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Цим же вироком цивільний позов заявлений представником ТОВ «ТД «ДНІПРО-торг» залишено без задоволення, у зв`язку із повним його відшкодуванням.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , згідно наказу № 110/к від 10.11.2017 був прийнятий на посаду водія автотранспортних засобів відділу транспортної логістики ТОВ «ТД «ДНІПРО-торг» (), з заключенням договору від 09.11.2017 про повну матеріальну відповідальність, згідно якого прийняв на себе повну матеріальну відповідальність: за всі кошти згідно з видатковими накладними та/або товарними накладними, за збереження матеріальних цінностей які надходять в процесі виконання трудових функцій та якщо готівкові кошти були отримані за разовими дорученнями та іншими разовими документами, а у разі виявлення розкрадання, недостачі, втрати готівкових коштів, які були отримані в процесі здійснення своїх трудових обов`язків від третіх осіб зобов`язаний відшкодувати суму прямого збитку та суму у розмірі трьох кратного розміру від заподіяної шкоди.

Згідно наказу директора ТОВ «ТД «ДНІПРО-торг» (), №32/1 від 15.11.2017, з 16.11.2017 за ОСОБА_7 як за водієм автотранспортних засобів відділу транспортної логістики був закріплений службовий автотранспорт - автомобіль MERSEDES-BENZ SPRINTER 616 CDI д.н.з. НОМЕР_1 з відповідальністю за збереження, справний технічний стан та дотримання вимог законодавства, щодо використання автотранспорту, економічного використання паливно-мастильних матеріалів.

Так, 10.01.2018 приблизно о 09 годині 05 хвилин ОСОБА_7 , на службовому автомобілі MERSEDES-BENZ SPRINTER 616 CDI д.н.з. НОМЕР_1 прибув до магазину ФОП « ОСОБА_9 », розташованого за адресою: АДРЕСА_9, де згідно з договором постачання з ТОВ «ТД «ДНІПРО-торг», після доставки вантажу - м`ясних продуктів, відповідно до видаткових накладних № ДТ-0005259, ДТ-0003868, отримав від завідуючого складом ФОП « ОСОБА_9 » ОСОБА_10 , грошові кошти у розмірі 14694 гривень у якості оплати вартості вантажу.

Після чого, в той же день ОСОБА_7 згідно подорожнього листа №241100 від 10.01.2018 на вказаному вище службовому автомобілі прибув за фактичною адресою місця знаходження ТОВ «ТД «ДНІПРО- торг», () а саме: місто Київ, вул. Миру, 19, де, залишивши службовий автомобілі MERSEDES-BENZ SPRINTER 616 CDI д.н.з. НОМЕР_1 , повинен був передати отримані за цей день від замовника ФОП « ОСОБА_9 », грошові кошти отримані в якості оплати вантажу, однак маючи умисел направлений на привласнення ввірених йому грошових коштів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в порушення п.п. 1.1., 1.2, п. 2.1 договору про повну матеріальну відповідальність, не передав отримані грошові кошти до вказаного ТОВ«ТД «ДНІПРО- торг», та діючи з корисних мотивів з метою обернення на свою користь та особистого збагачення привласнив собі, розпорядившись в подальшому ними на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «ТД «ДНІПРО- торг», матеріального збитку на суму 14694 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 15.01.2018 приблизно о 06 годині 45 хвилин на службовому автомобілі MERSEDES-BENZ SPRINTER 616 CDI д.н.з. НОМЕР_1 прибув до магазину ФОП « ОСОБА_11 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де згідно з договором постачання укладеним з ТОВ «ТД «ДНІПРО-торг», після доставки вантажу - м`ясних продуктів відповідно до видаткових накладних №№ РН-0001362, РН-0001660, отримав від продавчині ФОП « ОСОБА_11 », ОСОБА_12 , грошові кошти у розмірі 9000 гривень у якості оплати вартості вантажу.

В подальшому, ОСОБА_7 15.01.2018 року приблизно о 07 годині 20 хвилин, на службовому автомобілі MERSEDES-BENZ SPRINTER 616 CDI д.н.з. НОМЕР_1 прибув до магазину ФОП « ОСОБА_11 », розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де згідно з договором постачання укладеним з ТОВ «ТД «ДНІПРО-торг», після доставки вантажу - м`ясних продуктів відповідно до видаткових накладних №№ РН-0001361, РН-0001661, отримав від продавчині ФОП « ОСОБА_11 », ОСОБА_13 , грошові кошти у розмірі 8100 гривень у якості оплати вартості вантажу.

Крім того, 15.01.2018 приблизно о 08 годині 05 хвилин ОСОБА_7 , на службовому автомобілі MERSEDES-BENZ SPRINTER 616 CDI д.н.з. НОМЕР_1 прибув до магазину ФОП « ОСОБА_14 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де згідно з договором постачання укладеним з ТОВ «ТД «ДНІПРО-торг», після доставки вантажу - м`ясних продуктів відповідно до видаткової накладної № РН-0001371, отримав від продавчині ФОП « ОСОБА_14 », ОСОБА_15 , грошові кошти у розмірі 6704 гривень 31 копійка у якості оплати вартості вантажу.

А також, 15.01.2018 приблизно о 09 годині 55 хвилин ОСОБА_7 , на службовому автомобілі MERSEDES-BENZ SPRINTER 616 CDI д.н.з. НОМЕР_1 прибув до магазину ФОП « ОСОБА_16 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де згідно з договором постачання укладеним з ТОВ «ТД «ДНІПРО-торг», після доставки вантажу -м`ясних продуктів відповідно до видаткової накладної № РН-0003734, отримав від продавчині ФОП « ОСОБА_16 », ОСОБА_17 , грошові кошти у розмірі 10500 гривень у якості оплати вартості вантажу.

В подальшому, ОСОБА_7 , 15.01.2018 приблизно о 10 годині 55 хвилин на службовому автомобілі MERSEDES-BENZ SPRINTER 616 CDI д.н.з. НОМЕР_1 прибув до магазину ФОП « ОСОБА_18 », розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , де згідно з договором постачання укладеним з ТОВ «ТД «ДНІПРО-торг», після доставки вантажу - м`ясних продуктів відповідно до видаткової накладної РН-0001367, отримав від продавчині ФОП « ОСОБА_18 », ОСОБА_19 грошові кошти у розмірі 4600 гривень у якості оплати вартості вантажу.

Крім того, ОСОБА_7 , 15.01.2018 приблизно о 11 годині 20 хвилин на службовому автомобілі MERSEDES-BENZ SPRINTER 616 CDI д.н.з. НОМЕР_1 прибув до магазину ФОП « ОСОБА_20 », розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , де згідно з договором постачання укладеним з ТОВ «ТД «ДНІПРО-торг», після доставки вантажу - м`ясних продуктів відповідно до видаткових накладних №№ РН-0001637, РН-0001516 отримав від продавчині ФОП « ОСОБА_20 », ОСОБА_19 грошові кошти у розмірі 14800 гривень у якості оплати вартості вантажу.

А також , ОСОБА_7 , 15.01.2018 приблизно о 12 годині 05 хвилин на службовому автомобілі MERSEDES-BENZ SPRINTER 616 CDI д.н.з. НОМЕР_1 прибув до магазину ФОП « ОСОБА_20 », розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , де згідно з договором постачання укладеним з ТОВ «ТД «ДНІПРО-торг», після доставки вантажу - м`ясних продуктів відповідно до видаткової накладної № РН-0003735 отримав від продавчині ФОП « ОСОБА_20 », ОСОБА_21 грошові кошти у розмірі 11000 гривень у якості оплати вартості вантажу.

Крім того, ОСОБА_7 , 15.01.2018 приблизно о 12 годині 38 хвилин на службовому автомобілі MERSEDES-BENZ SPRINTER 616 CDI д.н.з. НОМЕР_1 прибув до магазину ФОП « ОСОБА_22 », розташованого за адресою: АДРЕСА_8 , де згідно з договором постачання укладеним з ТОВ «ТД «ДНІПРО-торг», після доставки вантажу - м`ясних продуктів відповідно до видаткової накладної № РН-0001364 отримав від продавчині ФОП « ОСОБА_22 », ОСОБА_23 грошові кошти у розмірі 11000 гривень у якості оплати вартості вантажу.

В той же день 15.01.2018 ОСОБА_7 згідно подорожнього листа №241100 від 15.01.2018 на вказаному вище службовому автомобілі прибув за фактичною адресою місця знаходження ТОВ «ТД «ДНІПРО- торг», (), а саме: місто Київ, вул. Миру, 19, де, залишивши службовий автомобіль MERSEDES-BENZ SPRINTER 616 CDI д.н.з. НОМЕР_1 , повинен був передати отримані за цей день від замовників ФОП « ОСОБА_11 », ФОП « ОСОБА_14 », ФОП « ОСОБА_16 », ФОП « ОСОБА_18 », ФОП « ОСОБА_20 », ФОП « ОСОБА_22 », грошові кошти в якості оплати вантажу - м`ясних продуктів, однак маючи умисел направлений на повторне привласнення ввірених йому грошових коштів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в порушення п.п. 1.1., 1.2, п. 2.1 договору про повну матеріальну відповідальність, не передав отримані грошові кошти ТОВ «ТД «ДНІПРО- торг», та діючи з корисних мотивів з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, повторно привласнив собі, розпорядившись в подальшому ними на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «ТД «ДНІПРО- торг», матеріального збитку на загальну суму 45800 гривень 31 копійка.

На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного обвинуваченому покарання, постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 191 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю строком на 1 рік; за ч. 3 ст. 191 КК України - до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю строком на 3 роки. Згідно ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю строком на 3 роки. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що його апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження, помилково заборонив обвинуваченому обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, без вказівки на її конкретний вид - повна індивідуальна, внаслідок чого становище обвинуваченого було незаконно погіршено.

Заслухавши доповідь судді, думки прокурора та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у привласненні чужого майна, яке перебувало у його віданні, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 191 КК України, та у привласненні чужого майна, яке перебувало у його віданні, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України, згідно ч.2 ст. 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювалися, щодо них відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій прокурором не заперечуються.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення судом додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.

Згідно п.1 ч.1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

За змістом ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має на меті недопущення вчинення даною особою в подальшому злочинів з використанням певної посади чи в результаті зайняття певною діяльністю. Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою обвинуваченого або із зайняттям ним певною діяльністю (п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003). Рішення про застосування додаткового покарання має бути сформульоване у вироку у такий спосіб, щоб не викликало двозначного тлумачення та інших ускладнень при виконанні.

Покарання, передбачене у ст. 55 КК України, полягає у позбавленні засудженого його суб`єктивного права на посаду, яку він обіймав, або на службову, професійну чи іншу спеціальну діяльність, якою він займався під час вчинення злочину, а також у тимчасовому обмеженні його правоздатності - можливості обіймати певні посади або займатися певною діяльністю протягом строку, встановленого вироком суду.

Покарання має формулюватись таким чином, щоб засуджений не мав права обіймати зазначені у вироку посади або займатися забороненною діяльністю в будь-якій галузі (сфері), а також був позбавлений можливості обіймати і такі посади або займатися також діяльністю, які за змістом (характером) і обсягом повноважень є аналогічними тим, з якими було пов`язане вчинення злочину.

Як вбачається із обвинувачення, визнаного судом доведеним, між ТОВ «ТД «ДНІПРО- торг» та ОСОБА_7 09.11.2017 укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, відповідно до якого він приймає на себе повну індивідуальну матеріальну відповідальність: за всі кошти згідно з видатковими накладними та/або товарними накладними, за збереження матеріальних цінностей які надходять в процесі виконання трудових функцій та якщо готівкові кошти були отримані за разовими дорученнями та іншими разовими документами, а у разі виявлення розкрадання, недостачі, втрати готівкових коштів, які були отримані в процесі здійснення своїх трудових обов`язків від третіх осіб зобов`язаний відшкодувати суму прямого збитку та суму у розмірі трьох кратного розміру від заподіяної шкоди.

Саме ці обставини обвинувачений використав для вчинення інкримінованого злочину. Отримані відповідно до укладеного договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність можливості ОСОБА_7 реалізував з протиправною метою.

Однак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження, помилково заборонив обвинуваченому обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, внаслідок чого становище обвинуваченого було незаконно погіршено.

Так, чинним трудовим законодавством України передбачено декілька видів матеріальної відповідальності: обмежена, повна, колективна (бригадна) та підвищена.

Таким чином, встановивши по відношенню до обвинуваченого заборону обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, суд першої інстанції вказує на заборону обвинуваченому обіймати посади, пов`язані з будь-яким видом матеріальної відповідальності.

Для досягнення визначених ст. 65 КК України цілей кримінального покарання, принциповим є позбавлення обвинуваченого права обіймати посади, чи займатись діяльністю, яка дозволяє вчиняти аналогічні інкримінованим злочини. В даному випадку обвинувачений для привласнення ввіреного йому майна використав можливості, які надавала посада, перебування на якій нерозривно пов`язане з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю.

Отже, за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов`язаними тільки з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю.

Відтак, доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає слушними.

У зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок суду в частині призначеного покарання змінити.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 191 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю строком на 1 рік; за ч. 3 ст. 191 КК України - до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю строком на 3 роки.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю строком на 3 роки.

На підставі ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя