КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/3539/2023 Категорія: ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України
ЄУН: 756/9708/22 Суддя у І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

9 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального № 0001932, внесеного до ЄРДР 5 вересня 2022 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 7 квітня 2023 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Києва, зареєстрованого та жителя цього ж міста ( АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 відповідно), офіційно не працевлаштованого, раніше неодноразово судимого:

- вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 06.05.2004 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки зі звільненням від відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців на підставі ст. 75 КК України;

- вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 03.02.2006 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;

- вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 02.12.2011 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців (справа №1-1060/11);

- вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 28.07.2014 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді арешту на строк 6 місяців (справа № 760/6643/14-к);

- вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 10.04.2015 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік (справа №761/3493/15-к);

- вироком Деснянського районного суду міста Києва від 10.05.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців (справа №754/17181/18);

- вироком Святошинського районного суду міста Києва від 04.12.2019 за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців (справа №759/9203/19);

- вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 08.01.2020 за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців (справа №761/43660/19);

- вироком Деснянського районного суду міста Києва від 10.03.2020 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 4 місяці (справа № 754/15880/19);

- вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 22.05.2020 за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 10 місяців (справа №761/21599/19). 18 серпня 2022 звільненого по відбуттю строку покарання;

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурорів ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим в наступному.

Так, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, з 05.30 год. 24 лютого 2022 року в Україні було введено воєнний стан строком на 30 діб. У подальшому строк дії воєнного стану в Україні продовжено:

1) з 05.30 год. 26 березня 2022 року строком на 30 діб згідно з Указом Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022 року;

2) з 05.30 год. 25 квітня 2022 року строком на 30 діб згідно з Указом Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 року;

3) з 05.30 року 25 травня 2022 року строком на 90 діб згідно з Указом Президента України від 17 травня 2022 року № 341/2022 року;

4) з 05.30 год. 23 серпня 2022 року строком на 90 діб згідно з Указом Президента України від 12 серпня 2022 року № 573/2022.

У неустановлений досудовим розслідуванням час та місці в обвинуваченого виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно в умовах воєнного стану.

Надалі, реалізуючи свій вищевказаний умисел, 5 вересня 2022 року у період часу з 16.34 по 17.05 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «АТЛЕТІКС» (ЄРДПОУ 44183910), що знаходиться на 2-му поверсі в ТРЦ «DREAM TOWN» у місті Києві (просп. Оболонський, 1б), умисно з корисливих мотивів шляхом вільного доступу взяв з торгівельних полиць магазину товар, а саме: «AIN19D9R9W куртка утепленная искусственным пухом мужская черный р. 48», вартістю 5263,06 грн. (без урахування ПДВ), після чого зайшов до примірочної, де поклав вказану куртку до свого рюкзака та направився до виходу з магазину, де спробував пройти лінію кас, однак, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки спрацювала сигнальна рамка, після чого останній повернувся до зали магазину, де був зупинений співробітником магазину.

Внаслідок вчинення злочину у разі доведення його до кінця ОСОБА_6 міг спричинити ТОВ «АТЛЕТІКС» (ЄРДПОУ 44183910) майнову шкоду на суму 5263,06 грн. (без урахування ПДВ).

Цього ж дня, тобто, 5 вересня 2022 року о 17.06 год. за адресою: просп. Оболонський, 1б, у місті Києві, ОСОБА_6 було фактично затримано в порядку, передбаченому ст. 208 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції; обвинуваченого ОСОБА_6 звільнити з-під варти в залі суду.

Захисник зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неповнотою судового розгляду; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Так, захисник вважає, що суд дійшов висновку про відсутність вільного волевиявлення в діях обвинуваченого та неможливості застосування вимог ст. 17 КК України, мотивуючи свої висновки тим, що адміністратор магазину (свідок ОСОБА_9 ) окликнула обвинуваченого, а тому, на думку суду, він зрозумів, що його злочинні дії можуть бути викритими, та повернувся до торгівельного залу, виклавши куртку.

Проте, як зазначає захисник, відеозапис, який було досліджено в суді, спростовує вищезазначені висновки суду. Під час дослідження відеозапису було видно, що обвинувачений мав реальну можливість продовжити замах та довести злочин до кінця, з огляду на те, що біля антикрадіжних рамок нікого не було з працівників магазину і ніхто його не зупиняв. Даний факт підтвердила й свідок ОСОБА_9 , яка зазначила, що дійсно окликнула обвинуваченого, але при цьому припустила, що обвинувачений міг її не бачити і не чути. Також свідок зазначила, що в обвинуваченого була реальна можливість піти далі, з огляду на відсутність працівників магазину біля антикрадіжних рамок. Проте, суд залишив поза увагою покази свідка ОСОБА_9 в цій частині, врахувавши лише ту частину показань, яка була достатня для ухвалення обвинувального вироку. У зв`язку з чим висновки суду містять істотні суперечності, адже є незрозумілим те, чому суд не взяв до уваги частину показань свідка ОСОБА_9 , які могли істотно вплинути на його висновки.

Крім того, як наголошує захисник, свідок ОСОБА_9 повідомила суд про те, що особисто чула від працівників поліції, які приїхали на виклик, що вони не хотіли оформлювати затримання і зробили це після того, як отримали інформацію про наявність судимостей у ОСОБА_6 . Показання свідка узгоджуються з показаннями обвинуваченого в цій частині. Сторона захисту звертала увагу суду на те, що вимоги ст. 208 КПК України не містять такої підстави (ознаки) затримання, як наявність або відсутність судимостей. Проте, суд цю обставину залишив поза увагою, з`ясування якої мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Недослідженим залишилось й твердження обвинуваченого про те, що подія, яка відбулася 5 вересня 2022 року, не містить такої ознаки, як «умови воєнного стану».

Захисник зазначає, що якщо співставити висновки суду, викладі у вироку, з висунутим обвинуваченням згідно з обвинувальним актом, то поза розумним сумнівом є незрозумілим, що ж стало тією причиною, яка не залежала від волі обвинуваченого згідно зі ст. 15 КК України. Адже згідно з висунутим обвинуваченням та позицією прокурора в суді, обвинувачений намагався пройти лінію кас, однак свої дії не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки спрацювала сигнальна рамка. Натомість, згідно вироку, причиною, що не залежали від волі обвинуваченого, став оклик працівника магазину (свідка ОСОБА_9 ).

Також захисник наголошує, що відповідно до вимог ст. 412 КПК України наявне істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: матеріали провадження не містять журналу судового засідання від 1 листопада 2022 року.

Захисник зазначає, що є не зрозумілим, на підставі чого суд дійшов висновку про те, що в діях обвинуваченого є склад злочину та в чому саме простежується прямий умисел поза розумним сумнівом. У зв`язку з цим захисник вважає, що суд першої інстанції не ухвалив рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК України, тобто є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим.

Представник потерпілого, будучи повідомленим про день, час та місце апеляційного розгляду у встановленому законом порядку, до суду апеляційної інстанції не з`явився, будь-яких заяв та клопотань не подавав.

З огляду на позицію учасників справи, зважаючи на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності вказаної особи.

Заслухавши доповідь судді, позицію захисника, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заявив клопотання про перекваліфікацію його діяння з ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та який підтримав позицію захисника, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу

Згідно ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

За змістом показань обвинуваченого в суді першої інстанції він вину не визнав та показав, що після звільнення з місць позбавлення волі за допомогою свого товариша неофіційно влаштувався на будівництво різноробочим. Того дня вони зі згаданим товаришем поверталися з роботи, товариш поїхав додому, а він пішов у торговий центр, що знаходиться в Оболонському районі міста Києва, з метою вибору куртки для купівлі. Достатньої суми грошей у нього не було, попередньо вони з товаришем домовилися, що товариш позичить йому гроші на куртку. Того дня він не мав наміру купувати куртку, він хотів лише обрати необхідну. Перебуваючи в магазині «АТЛЕТІК», він обрав для себе куртку, поклав її у свій рюкзак, щоб потім відкласти на касі, антикрадіжні кліпси він не знімав. Коли він прямував до виходу з магазину, йому зателефонували, і він, розмовляючи по телефону, випадково став перетинати антикрадіжні рамки, спрацював сигнал і він згадав про куртку в рюкзаку, розвернувшись, він пішов до торгового залу, де виклав куртку зі свого рюкзака, оскільки наміру красти в нього не було. Біля каси, біля рамок він не бачив нікого та не чув, щоб до нього звертались.

Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до положень ст. 337 КПК України, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи у подані ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених обставин.

Так, з показань свідка ОСОБА_9 , наданих в судовому засіданні 7 лютого 2023 року, встановлено, що вона не пам`ятає точної дати події, це було холодно, приблизно 2-3 місяці тому, була осінь 2022 року, під вечір, після 18-ої години вечора. У той день та час вона перебувала на робочому місці за стійкою адміністратора в магазині «АТЛЕТІК» (просп. Оболонський, 1б у місті Києві), що знаходиться на 2-му поверсі ТРЦ DREAM (DREAM YELLOW). Перебуваючи за стійкою адміністратора, вона займалася своєю роботою та в якусь мить підняла очі від столу та побачила, як на вихід з магазину йде чоловік в куртці з рюкзаком. У той момент, коли чоловік проходив через антикрадіжну рамку і перебував у її середині, відбулося спрацювання рамки (заморгала червона антена). Рамка знаходиться при виході з магазину: рамка закінчується, і це межа магазину з торговим центром. Рамка може спрацювати, коли людина вийшла, або безпосередньо всередині рамки. Цей чоловік йшов на вихід з магазину. Вона відразу, перебуваючи за стійкою адміністратора, яка знаходиться від антикрадіжної рамки на невеликій відстані, досить голосно запитала у чоловіка, чи він щось купував, та запропонувала йому перевірити товар, який, можливо, помилково не розмагнітили на касі, на що чоловік повів себе дивно, нічого не відповівши, різко розвернувся лицем до приміщення магазину та попрямував поміж «гондолами» з товаром, ухиляючись від неї, до відділу продажу товарів для чоловіків. До неї він не підійшов. Вона, наглядаючи за цим чоловіком, попрямувала до нього та побачила, як він знімає рюкзак, розстібує його, дістає коробку з-під взуття, потім з коробки дістав куртку, яку кинув на «гондолу» на вішалку, і вийшов з того місця. Вона попросила продавця затримати чоловіка, щоб з`ясувати, що саме відбулось. Сама ж підійшла до «гондоли» та побачила, що там вісить саме їх куртка, повідомила цього чоловіка, що викликає поліцію, оскільки була спроба викрасти товар. Викликала поліцію. Коли приїхала поліція, вони почали оформлювати документи. Перед цим, коли вона звернулась до обвинуваченого з приводу цих подій, він сказав їй, що взагалі не розуміє, про що мова, що він ні до чого не причетний.

Як цей чоловік заходив в магазин та брав куртку, вона не бачила. Вона бачила, як він виходить, спрацювання антени, і попросила залишитись в магазині, щоб перевірити, що сталось. Цей чоловік, не дочекавшись її, швидко попрямував назад у відділ. Коли спрацювали рамки, обвинувачений як раз намагався покинути магазин, проходив через рамку, іншої людини не було. Коли засигналила рамка, вона в цей же час запитала, чи купував він щось у магазині, а він, нічого не говорячи, не повідомляючи, розвернувся та пішов назад у чоловічій відділ. Те, що куртка з їхнього магазину, вона зрозуміла, оскільки там є вшиті штрих-коди, та є бейджи протикрадійні, на місці якого залишилась дірка. Він чи зламував його, чи не зрозуміло як, але куртка залишилась пошкоджена. Кинувши куртку, він обійшов цю «гондолу», зробивши вигляд, що це не він, і попрямував на вихід. Вона не бачила, як він знімав цей бейдж. Потім, коли вони дивились цю куртку, куртка була без бейджа та пошкоджена. Навіть без цього бейджа, в товарі ще є магніт, на який спрацьовує рамка. Він цього не врахував. Коли людина купує товар, цей бейдж без пошкоджень товару знімається та товар додатково розмагнічується. Пізніше, через день, по ходу руху цього чоловіка в кишені однієї з курток вони знайшли кусачки, якими, на її думку, обвинувачений зняв бейдж. Ці кусачки вона віддала директору. У магазині є корзинки, куди люди можуть скласти товар, який хочуть придбати. Вони стоять біля камери схову з двох сторін.

Стійка адміністратора від рамки знаходиться близько, на відстані приблизно до 5 метрів. Тільки для того, щоб підійти до рамки, їй потрібно обійти каси. Він проходив по під вітриною. Вона його побачила, коли він підходив до рамок. Біля кас вона його не бачила, бо займалась своїми справами та відреагувала на звук рамки. Вона говорить завжди досить гучно, іноді їй з цього приводу роблять зауваження. Вона думає, що він її чув. Біля рамок не було нікого. Вона думає, що він би міг піти далі, але пізніше їй стало відомо, що він був вже судимий, і він знає правило, що, нібито, якщо не вийшов з товаром, то злочину не буде, але він пошкодив куртку. Співробітники поліції, коли приїхали, спочатку говорили, що немає крадіжки, оскільки він не вийшов за межі магазину, до поки не побачили пошкодження куртки, які зафіксували. Це вона почула, коли співробітники поліції розмовляли між собою.

У той день, коли трапилась подія, рамки були у справному стані. Кожний ранок перевіряється робота рамок. На співробітників поліції рамки спрацювали на метал.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_10 , допитаної у судовому засіданні 7 лютого 2023 року, показала, що точної дати пам`ятає, це була осінь 2022 року, під вечір після 18-ої години вона перебувала на робочому місці за касою магазину «АТЛЕТІК» (просп. Оболонський, 1б у місті Києві), що знаходиться на 2-му поверсі ТРЦ DREAM (просп. Оболонський, 1б, DREAM YELLOW). Перебуваючи за касою, вона побачила, як на вихід з магазину йде чоловік, на якого при проходженні скрізь рамки відбулось спрацювання. Після сигналу рамки адміністратор магазину ОСОБА_9 , котра перебувала за стійкою адміністратора магазину, досить голосно сказала: «Зачекайте!», але цей чоловік розвернувся та почав швидко йти назад в чоловічій відділ. Потім вона побачила, як адміністратор вела цього чоловіка на касу. Після цього викликали поліцію, дивилися камери, що знаходяться у торгівельному залі. Коли принесли куртку для огляду, то на куртці не було антикрадіжної кліпси. У разі, якщо з товару зняти/від`єднати вказану кліпсу, то при перетині антикрадіжної рамки, якщо товар несплачений, спрацює антикрадіжна рамка, оскільки в товар вшивається додатково магніт, який розмагнічується касиром спеціальним пристроєм при сплаті за товар на касі. Вона не бачила той момент, коли обвинувачений заходив до магазину, однак бачила як останній перебував у чоловічому відділі продажу товарів, які товари він дивився, вона не бачила та не звертала свою увагу.

Також судом досліджені письмові докази, надані сторонами, а саме:

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 5 вересня 2022 року, за змістом якого ОСОБА_9 повідомила, що 5 вересня 2022 року приблизно о 17.00 год.в магазині «АТЛЕТІК» (просп. Оболонський, 1б у місті Києві) було виявлено відсутність товару, а саме куртки вартістю 5 263,06 грн (без ПДВ) (ас. 87);

- довідка ТОВ «АТЛЕТІКС» (ЄРДПОУ 44183910) (магазин «ATHLETICS» ТРЦ «DREAM TOWN» просп. Оболонський, 1б, м. Київ) про те, що станом на 5 вересня 2022 року вартість куртки (арт.AIН19D9R9W Куртка утепленная искусственным пухом мужская черный р. 48) становить: 5599,00 грн. з ПДВ та 5263,06 грн. без урахування ПДВ (ас. 117);

- витяг з ЄРДР, зі змісту якого встановлено, що відомості про вчинення кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до реєстру було внесено 5 вересня 2022 року о 18.42.40 год. на підставі заяви (повідомлення) підприємств, установ, організацій та посадових осіб про вчинення кримінального правопорушення (ас. 83);

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 5 вересня 2022 року з додатком до нього (відеозаписом), згідно з даними якого 5 вересня 2022 року о 17.06 год. за адресою: м. Київ, просп. Оболонський, 1б, на території ТРЦ «DREAM TOWN» в магазині ТОВ «АТЛЕТІКС» затримано ОСОБА_6 як особу, підозрювану в учиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України (фактичний час затримання 5 вересня 2022 року о 17.06 год.) на підставі п. 1 ч. 1 ст. 208 КПК України. Останньому на виконання вимог ч. 4 ст. 208 КПК України належним чином роз`яснені його права та обов`язки, про отримання копії протоколу свідчать підписи сторони захисту. Протокол не містить будь-яких пояснень сторони захисту з приводу незгоди з його змістом. Жодних заяв, зауважень чи скарг при оформленні протоколу чи після його оформлення сторона захисту не заявляла та не подавала. На підставі ч. 3 ст. 208 КПК України, з дотриманням положень ч. 7 ст. 223, 236 КПК України, слідчим у присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 здійснено обшук затриманої особи - ОСОБА_6 , в ході якого виявлено та вилучено: - мобільний телефон марки HUAWEI P SMART Z в чохлі чорного кольору IMEI: НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 ; - гроші в сумі 180 грн. (9 купюр номіналом 20 грн.) та 5 грн. монетою; - запальничка BIC; - голка від шприца; - рюкзак чорного кольору з коробкою з картону, всередині якої дві пари носків чорного кольору(WAR 1737995); - куртка спортивна чорного кольору (спецпакет INZ4041097) (ас. 88-89).

Суд першої інстанції дійшов висновку, що протокол відповідає вимогам статей 104, 208 КПК України та є належним, допустимим та достовірним доказом у кримінальному провадженні, який сумніву в суду не викликає;

- протокол огляду предмета від 5 вересня 2022 року, відповідно до якого в період часу з 20.40 год. до 21.00 год. слідчим оглянуто чоловічу куртку (арт.AIН19D9R9W чорного кольору, розмір 48), вартістю 5263,06 грн. (без урахування ПДВ)(ас. 95);

- протокол огляду предмета від 6 вересня 2022 року з додатками (відеозаписом та фототаблицями) до нього, а саме СD-R диску, за змістом якого у період часу з 11.50 год. по 12.20 год. оглянуто диск, на якому зафіксований відеозапис з камери відеоспостереження з приміщення магазину ТОВ «АТЛЕТІКС», що знаходиться на 2-му поверсі в ТРЦ «DREAM TOWN» у місті Києві (просп. Оболонський, 1б), на якому зафіксовано обставини події, яка мала місце 5 вересня 2022 року. Так, файл під назвою «A01_3347» (тип файлу «.MP4», розмір файлу становить 513 КБ), містить відеозапис, як особа чоловічої статі ( ОСОБА_6 ) з рюкзаком на плечі заходить до магазину ТОВ «АТЛЕТІКС»; файл під назвою «A04_4923» (тип файлу «.MP4», розмір файлу становить 20 452 КБ), з якого вбачається, що ОСОБА_6 , перебуваючи у торгівельній залі магазину, підходить до вішалки, на якій висить товар, бере дві куртки чорного кольору та, тримаючи їх в руках, направляється до примірочної магазину, заходить до неї та закриває штору; файл під назвою «A01_0434» (тип файлу «.MP4», розмір файлу становить 1 193 КБ) містить відеозапис, як ОСОБА_6 з рюкзаком на плечі, не поспішаючи, постійно озираючись, прямує до виходу з магазину «АТЛЕТІКС», підійшовши до антикрадіжної рамки, останній зупиняється перед рамкою, озирається, й через якусь мить робить декілька кроків повз антикрадіжної рамки, майже пройшовши рамку, і в цей момент засвітився червоний сигнал рамки, на що чоловік повертається до приміщення магазину і, не поспішаючи, йде до відділу продажу товарів для чоловіків; файл під назвою «A10_0521» (тип файлу «.MP4», розмір файлу становить 773 КБ) містить відеозапис того, що у приміщенні торгівельного залу магазину, поміж «гондолами» з товаром, розміщеними у відділі продажу одягу для чоловіків, з-за повороту з`являється ОСОБА_6 , котрий, йдучи швидким кроком, на ходу з рюкзака виймає куртку, швидко кладе її на «гондолу» з товаром і, продовжуючи швидко йти, на ходу поміщає коробку помаранчевого кольору в рюкзак, що був при ньому, й зникає (ас. 120-124).

Суд першої інстанції дійшов висновку, що огляд предмету проведено з дотриманням положень статей 223, 237 КПК України, а протокол, складений за результатами проведення вказаної слідчої дії, відповідає положенням статей 104, 105, 106 КПК України та є належним, допустимим та достовірним доказом у кримінальному провадженні, який сумніву в суду не викликає. Диск, який був предметом огляду було добровільно долучено до матеріалів кримінального провадження представником потерпілого ОСОБА_13 на підставі заяви від 5 вересня 2022 року;

- протокол передачі речових доказів на відповідальне зберігання від 19 жовтня 2022 року, відповідно до якого ОСОБА_14 отримала на зберігання особисті речі ОСОБА_6 : - мобільний телефон марки HUAWEI P SMART Z в чохлі чорного кольору IMEI: НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 ; - гроші в сумі 180 грн. (9 купюр номіналом 20 грн.) та 5 грн. монетою; - запальничка BIC; - голка від шприца; - рюкзак чорного кольору; - коробку з картону, всередині якої дві пари носків чорного кольору (ас. 94);

- розписка про відповідальне зберігання від 5 вересня 2022 року, відповідно до якої адміністратор магазину ОСОБА_9 отримала від працівників поліції на відповідальне зберігання куртку (арт.AIН19D9R9W чорного кольору, розмір 48), вартістю 5263,06 грн. (без урахування ПДВ) (ас. 99).

Суд першої інстанції дійшов висновку, що показання свідків повністю узгоджуються між собою, є логічними, послідовними, а також узгоджуються з іншими доказами, дослідженими в ході судового розгляду, та не суперечать між собою. Вищевказані докази суд визнав належними, допустимими й достовірними та поклав їх в основу обвинувального вироку.

При цьому колегія суддів приймає до уваги, що відеозаписом подій спростовуються показання обвинуваченого про те, що, коли він прямував до виходу з магазину, йому зателефонували, і, розмовляючи по телефону, він випадково став перетинати антикрадіжні рамки, після чого спрацював сигнал, оскільки згідно з відеозаписом: обвинувачений не розмовляв по телефону, якого, навіть, у нього не було в руках; підійшовши майже впритул до меж рамки, зупинився, постояв трохи, після чого перетнув її межі, і після спрацювання сигналу рамки, на який відреагував чоловік, який знаходився в залі, обвинувачений одразу повернувся у торгівельний зал.

Також колегія суддів враховує, що судом першої інстанції перевірялись доводи захисника, аналогічні тим, які викладені в апеляційній скарзі, про те, що обвинувачений, після того, як спрацювала антикрадіжна рамка на виході з магазину, вирішив добровільно відмовитись від доведення злочину до кінця, хоча мав таку можливість, а саме, виклавши куртку в торгівельному залі, у такий спосіб особисто добровільно усунув негативні наслідки своїх дій, та такі доводи захисника визнані необґрунтованими.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та враховує, що відповідно до ч. 1 ст. 17 КК України добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до кримінального правопорушення або замаху на кримінальне правопорушення, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення кримінального правопорушення до кінця.

Ознаками добровільної відмови є:

а) остаточне припинення особою готування до злочину або замаху на злочин;

б) відмова від вчинення злочину з волі самої особи;

в) наявність у особи усвідомлення можливості довести злочин до кінця.

Остаточне припинення готування до злочину або замаху на злочин означає остаточну відмову від доведення злочину до кінця, тобто дійсну і безповоротну відмову особи від вчинення задуманого нею злочину і відсутність умислу продовжити його в майбутньому. Коли відмова сталася вже після закінчення всіх дій, які винний вважав за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, його дії слід кваліфікувати як закінчений замах на той злочин, що його винний хотів учинити.

Про недоведєння злочину до кінця з власної волі особи свідчить не тільки назва самої відмови (добра воля), але й текст ч. 1 і 2 ст. 15, де замах на злочин визначається як діяння, що не було доведено до кінця з причин, які не залежали від волі винного. При добровільній відмові від вчинення злочину особа свідомо, зі своєї волі, припиняє злочинну діяльність. Ініціатива добровільної відмови може належати й іншим особам, але остаточне рішення про припинення злочинної діяльності приймає самостійно особа, яка добровільно відмовляється від доведення злочину до кінця.

Важливою ознакою добровільної відмови є наявність у особи усвідомлення можливості довести злочин до кінця. Особа вважає, що причини (обставини), які він не в змозі перебороти (подолати) для закінчення початого їм злочину, відсутні і їй вдасться в даних конкретних умовах його завершити. Якщо ж особа припиняє злочинне діяння, відмовляється від доведення злочину до кінця, переконавшись у фактичній неможливості його успішного здійснення, - це не добровільна, а вимушена відмова, невдале злочинне посягання.

Усвідомлення можливості доведення злочину до кінця визначається за суб`єктивним критерієм, тобто, уявленням про це самої особи. Тому не має значення, чи існувала насправді така можливість.

Як встановлено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 шляхом вільного доступу таємно викрав у торгівельному залі товар (куртку), не маючи при собі грошей на сплату досить таки вартісної куртки, заховав її у свій рюкзак і, не сплативши за товар, намагався покинути приміщення магазину, однак, з причин, що не залежали від його волі, проходячи через антикрадіжні рамки, відбулося спрацювання на нерозмагнічений товар, на що адміністратор торгівельного залу окликнула його, тому обвинувачений зрозумів, що можливість довести злочин до кінця вже була відсутня, тому ОСОБА_6 повернувся до торгівельного залу та виклав куртку, яку в подальшому було виявлено та вилучено саме з торгівельного залу. Таким чином, обвинувачений не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причини, що не залежать від його волі, і такі обставини свідчать про безпідставність тверджень сторони захисту про наявність добровільної відмови ОСОБА_6 від доведення злочину до кінця, натомість, свідчить про наявність у діях останнього незакінченого замаху на злочин.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки такий висновок ґрунтується на сукупності досліджених судом першої інстанції доказів, які є достовірними, належними, допустимими та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину за встановлених судом обставин.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, які досліджені в судовому засіданні та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, які взаємодоповнюються та узгоджуються між собою, та яким дана належна оцінка у вироку, у зв`язку з чим дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого в вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно в умовах воєнного стану.

За встановлених обставин дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно в умовах воєнного стану.

Що стосується доводів обвинуваченого, висловлених під час апеляційного розгляду, про неправильну кваліфікацію його дій, а саме за ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки його дії слід кваліфікувати за іншою частиною ст. 185 КК України, то вони є непереконливими.

Відповідно до указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ з 05.30 год. 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан, який у встановленому законом порядку продовжено до теперішнього часу.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» № 2117-IX від 3 березня 2022 року посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 185, 186, 187, 189, 191 КК, вчинені в умовах воєнного стану.

Відповідно до таких змін диспозиція ч. 4 ст. 185 КК України доповнена кваліфікуючими ознаками - вчинена в умовах воєнного або надзвичайного стану.

Як встановлено під час розгляду кримінального провадження, ОСОБА_6 , достовірно знаючи про введення воєнного стану на території України внаслідок військової агресії рф, усвідомлюючи, що під час воєнного стану держава та цивільне населення і без цього страждає від військової агресії, що його дії нанесуть істотну шкоду правам та інтересам людини, тощо, вчинив замах на таємне викрадення чужого майна, а, відтак, його дії правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України.

На переконання колегії суддів, покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України.

Так, вирішуючи питання про вид та розмір покарання обвинувачуваному, суд першої інстанції відповідно до положень ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані, які характеризують особу обвинувачуваного, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, а саме, те, що ОСОБА_6 вчинено тяжкий злочин; причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця, особу обвинуваченого, котрий має середню освіту, неодружений, непрацевлаштований, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, що свідчить про його осудність, формально посередньо характеризується за місцем проживання; те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий (11-ть разів), судимості у встановленому законом порядку незняті і непогашені, однак, останній належних висновків для себе не зробив та, будучи звільненим 18 серпня 2022 року з Старобабанівської виправної колонії по відбуттю покарання за попереднім вироком, вже у вересні 2022 року вчинив незакінчений замах на злочин за цим вироком, що свідчить про його стійку антисоціальну поведінку та свідоме порушення закону; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_6 .

Враховуючи принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, беручи до уваги вказані обставини в сукупності, суд дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції норми закону, що передбачає відповідальність за вчинене, з його реальним відбуванням, оскільки саме такий вид покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. При цьому, суд не вбачав правових підстав для призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України.

Беручи до уваги встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції вмотивовано обрав ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

Доводи захисника про відсутність в матеріалах справи журналу судового засідання від 1 листопада 2022 року є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження, а також технічним записом судового засідання за вказане число (ас. 51 т. 1).

За наведених обставин колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції прийняв законне, належним чином обґрунтоване рішення, підстав для скасування або зміни вказаного судового рішення колегією суддів не встановлено, а тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 7 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення, обвинувачений ОСОБА_6 , який утримується під вартою, - у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4