ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 ,захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , представника ювенальної превенції ГУНПУ в Чернівецькій області ОСОБА_8 апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_9 на ухвалу Заставнівського районного суду Чернівецької області від 22 листопада 2023 року у кримінальному провадженні №0003908 щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сєвєродонецьк Луганської області, громадянина України, учня 6 класу Лисичанської ЗЗСО №13, мешканця АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Сєвєродонецьк Луганської області, громадянина України, учня 8 класу Чернівецької гімназії №4, мешканця: АДРЕСА_2 ;

про вчинення ними суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Ухвалою Заставнівського районного суду Чернівецької області від 22 листопада 2023 року задоволено клопотання прокурора про застосування примусових заходів виховного характеру у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003908 від 19.12.2022 відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ознаками суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

Провадження№11-кп/822/69/24 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_11

Категорія: ч.4 ст.185 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Застосовано до неповнолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , примусовий захід виховного характеру, передбачений п.3 ч.2 ст.105 КК України, у виді передачі неповнолітнього під нагляд матері ОСОБА_12 строком на 1 рік.

Застосовано до неповнолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , примусовий захід виховного характеру, передбачений п.3 ч.2 ст.105 КК України, у виді передачі неповнолітнього під нагляд матері ОСОБА_13 строком на 1 (один) рік.

На вказану ухвалу надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_9 із проханням скасувати судове рішення та постановити нову ухвалу, якою відмовити у застосуванні примусових заходів

виховного характеру щодо ОСОБА_9 ізакрити кримінальне провадження.

Вважає таке судове рішення незаконним, необгрунтованим та невмотивованим.

Невмотивованість ухвали, на думку апелянта, полягає в не наведенні належних і достатніх мотивів та підстав її ухвалення, в тому числі й у частині, що стосується істотного порушення права на захист, а також безпідставного встановлення та залишення в діянні малолітніх ОСОБА_9 і ОСОБА_10 зазначеної у клопотанні слідчого кваліфікуючої ознаки «крадіжки, поєднаної з проникненням у житло», з огляду на те, що попередньою ухвалою районного суду за результатами розгляду справи по суті було виключено з клопотання слідчого така кваліфікуюча ознака.

Посилається на те, що малолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не є суб`єктами кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 185 КК України, а отже в силу ст.ст. 11, 18, 22, 26 КК України їхні діяння не можуть кваліфікуватися за встановленими судом ознаками, що утворюють склад кримінального правопорушення та його кваліфікуючі ознаки.

За таких обставин в їх діях не може вбачатися суб`єктивної сторони особливо кваліфікуючої ознаки ч.4 ст.185 КК України - крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану, так як в силу малолітнього віку, будучи переселенцями із зони бойових дій, вони не могли достеменно усвідомлювати, що їхні дії, при вчиненні крадіжки в с. Горішні Шерівці можуть

бути кваліфіковані як вчинені в умовах воєнного стану.

Крім цього, кваліфікуючи діяння малолітнього ОСОБА_9 за ч.4 ст. 185 ККУ країни за кваліфікуючими ознаками: крадіжка, поєднана з проникненням у житло тавчинена в умовах воєнного стану, суд порушив вимоги ч.4 ст.3 КК України, якою заборонено застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією, тобто вдався до заповнення прогалин у КК шляхом застосування його до не суб`єктів злочину за аналогією закону щодо суб`єктів злочину.

Також у даному провадженні допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягає у порушенні права на захист малолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , та які неможливо усунути під час судового розгляду даного провадження.

Вказує, що згідно показів законного представника малолітнього- ОСОБА_12 , вони разом із сином ОСОБА_9 є тимчасово переміщеними особами. Про факт нібито вчиненої сином ОСОБА_9 крадіжки дізналася від працівників поліції в школі. Поліція надала їй адвоката ОСОБА_14 , після чого вони всі поїхали на слідчий експеримент з участю її та сина. Вона вважала, що поліція надала їй безкоштовного державного адвоката, так як адвоката ОСОБА_14 вона тоді бачила вперше, не залучала його, не укладала з ним будь-яких договорів про надання правничої допомоги, та й не мала можливості цього зробити за відсутності коштів для оплати послуг адвоката.

Вона з сином дійсно 05.01.2023 року знаходились у відділенні поліції №3 (м. Заставна), підписували там ряд документів, в тому числі й незаповнені бланки документів. Стверджує, що у протоколі від 27.01.2023року про нібито ознайомлення її та сина з матеріалами досудового розслідування дійсно стоять їх підписи, які вони виконали на прохання слідчого 05.01.2023 на чистих бланках без присутності будь-якого адвоката. 27.01.2023 вона та її син у відділенні поліції №3 (м. Заставна) не знаходилися та жодних дій по вказаному провадженню не вчиняли, що підтверджується листом начальника вказаного

відділення поліції від 31.10.2023 року. Доступ до будь-яких матеріалів досудового розслідування в даному кримінальному провадженні їй та її сину слідчим не надавався, матеріали їм не відкривалися.

Однак судом не було спростовано показань ОСОБА_12 у частині того, що адвоката ОСОБА_14 запросила не вона, а працівники поліції під приводом нібито безоплатного адвоката та що будь-якого договору з адвокатом ОСОБА_14 вона не укладала. Також судом не було наведено в ухвалі переконливих доказів того, що адвокат ОСОБА_14 дійсно надавав слідчому ордер на захист інтересів саме малолітнього ОСОБА_9 на стадії досудового розслідування.

Вказує, що досліджений у судовому засіданні ордер, виданий 05.09.2022 року адвокатом ОСОБА_14 , без зазначення підстави для його видачі, про надання правової допомоги ОСОБА_12 ,натомість ОСОБА_12 та ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_14 такий не видавався, що дає підстави вважати, що малолітній ОСОБА_9 на стадії досудового розслідування не був забезпечений захисником.

За таких обставин адвокат ОСОБА_14 в законний спосіб не набув повноважень захисника малолітнього ОСОБА_9 в даному кримінальному провадженні, не вчиняв дій на захист прав людини і основоположних свобод останнього і не мав жодних законних підстав здійснювати захист останнього.

Стверджує, що він неодноразово звертав увагу прокурора та суду

на ці порушення, однак стороною обвинувачення не було подано до суду для ознайомлення договору про надання правничої допомоги для підтвердження легітимності повноважень адвоката ОСОБА_14 , що не спростовує показання ОСОБА_12 про не укладення такого договору з адвокатом ОСОБА_15

Таким чином, на стадії досудового розслідування даного кримінального

провадження щодо малолітнього ОСОБА_9 не було дотримано основних вимог щодо охорони прав, свобод та законних інтересів учасників

кримінального провадження у частині того, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Також, на думку адвоката, органом досудового розслідування по відношенню до малолітнього ОСОБА_9 не було дотримано вимог: ст. 59 Конституції України, згідно якої кожен має право на професійну правничу

допомогу, у тому числі і безоплатну та

кожен є вільним у виборі захисника; ст. 20 КПК України в частині забезпечення права на захист; ст. 48 КПК України в частині того, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватись від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника. При цьому ні малолітній ОСОБА_9 , ані його мати ОСОБА_12 самостійно не залучили захисника в інтересах малолітнього ОСОБА_9 .

Такі істотні порушення на стадії досудового розслідування призвели до збирання доказів органом досудового розслідування та ухвалення процесуальних рішень з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права за відсутності будь-якого реагування з боку адвоката ОСОБА_15 , що свідчить про діяльність адвоката ОСОБА_14 в інтересах органу досудового розслідування, а не на користь малолітніх ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_16 , що в кінцевому результаті призвело до ухвалення судом рішення, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Окрімцього, судом безпідставно було визнано допустимими доказами протоколи слідчих експериментів з участю ОСОБА_10 (а.с.35-37), ОСОБА_17 (а.с.46-49) від 05.09.2022, ОСОБА_16 від 06.01.2023 (а.с.77-82) та взято до уваги як такі, що нібито підтверджують наявність в діях ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ознак інкримінованого їм суспільно небезпечного діяння, оскільки їм не було роз`яснено їхні права, особливо, що стосується ст. 63 Конституції України про те, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; ст. 18 КПК України про свободу від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім`ї.

Натомість, з вказаних протоколів слідчих експериментів,

вбачається, що малолітніх ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та неповнолітнього ОСОБА_16 під підпис було попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань за ст. 385 КК України і за давання завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК України, не дивлячись на те, що жодному з них не виповнилося 16 років, тобто віку, з якого настає кримінальна відповідальність. Тому вказані слідчі експерименти з участю малолітніх ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та неповнолітнього ОСОБА_16 є недопустимими доказами.

З відеозаписів як додатків до вказаних слідчих експериментів вбачається, що крадіжки з будинку потерпілої ОСОБА_18 неповнолітніми нібито вчинялися 29.08.2022 та 31.08.2022 в обідній час. У протоколах вказаних слідчих експериментів не містися відомостей про подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). Крім цього,у вказаних протоколах відсутній докладний виклад умов і результатів вказаних слідчих експериментів, що є порушенням вимог ч.6 ст. 240 КПК України щодо складання протоколу про проведення слідчого експерименту.

Викладена в даній ухвалі мотивація суду, спрямована на виправдання нібито законних дій слідчого і адвоката ОСОБА_14 по відношенню до малолітнього ОСОБА_9 , в даному конкретному випадку є помилковою, упередженою та не грунтується на чіткому дотриманні загальних засад кримінального провадження.

Аналізуючи всі дослідженні докази та відкидаючи ті, які на думку захисту є недопустимими вважає, що під час судового розгляду не було встановлено всіх обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів виховного характеру і встановити їх вже не можливо.

З огляду на те, що прокурор відмовився надати суду для дослідження речові докази, суд, ігноруючи вимоги ч.2 ст. 23 КПК України, безпідставно визнав доказами відомості, що містяться в речах і документах, вилучених під час обшуку та їх огляду (а.с. 50-54, 63), а тому вони підлягають виключенню з числа доказів.

Згідно дослідженого судом протоколу прийняття заяви про кримінальне

правопорушення та іншу подію від 03.09.2022, гр-ка ОСОБА_18 заявила, що в період часу з 21:00 год. 31.08.2022 року по 02.09.2022 року 21:00 год. при невідомих обставинах з її кімнати будинку по АДРЕСА_3 . Шерівцізникли кошти в сумі 10000 грн, 350 Євро, 100 доларів США, 200 молдавських лей, 300 румунських лей, 20 фунтів стерлінгів (а.с.16-17).

В досліджених судом доказах в сукупності та клопотанні слідчого про

застосування примусових заходів виховного характеру до малолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_19 по вказаному кримінальному провадженню, зазначається про нібито вчинення ними вказаних кримінальних правопорушень 29.08.2022 та 31.08.2022 року.

Судом першої інстанції фактично було встановлено, що вказане клопотання слідчого і всі зібрані стороною обвинувачення докази не підтверджують того, що малолітні ОСОБА_9 та ОСОБА_19 вчинили інкриміноване їм суспільно небезпечне діяння в період часу з 21:00 год 31.08.2022 року по 02.09.2022 21:00 год., про що заявляла потерпіла ОСОБА_18 .

Будь-яких інших заяв від потерпілої ОСОБА_18 , про можливе вчинення вказаної крадіжки в інший час, ніж нею було зазначено у протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 03.09.2022, до суду не надходило та досліджено не було. Потерпіла ОСОБА_18 судом допитаною не була з підстав відмови прокурора від її допиту в суді.

Таким чином, під час судового розгляду вказаного кримінального провадження не було доведено в суді належними та допустимими доказами того, чи дійсно в діях малолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_19 , які їм кваліфіковано в клопотанні слідчого та в ухвалі суду першої інстанції, мало місце саме те суспільно небезпечне діяння, про яке заявляла потерпіла ОСОБА_18 в своїй заяві від 03.09.2022 (а.с.16-17).

На апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 надійшло заперечення від прокурора Заставнівського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 , який вважає, що районним судом постановлену законну ухвалу про застосування до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 примусових заходів виховного характеру, тому ухвалу суду необхідно залишити без зміни, а пеляційну скаргу без задоволення.

Ухвала Заставнівського районного суду Чернівецької області від 22 листопада 2023 року про застосування примусових заходів виховного характеру щодо неповнолітнього ОСОБА_10 в апеляційному порядку не оскаржувалася.

Згідно ухвали суду, 29.08.2022 року, більш точний час не встановлений, в умовах воєнного стану ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , які не досягли віку настання кримінальної відповідальності, разом із неповнолітнім ОСОБА_16 , прийшли на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де через вхідні двері шляхом їх відмикання зсередини, після того, як розбили скло у дверях, проникли до житлового будинку, звідки таємно викрали майно ОСОБА_18 , а саме: кошти в розмірі 7000,00 грн, після чого залишили будинок, викраденим розпорядилися на власний розсуд.

31.08.2022 року, більш точний час не встановлений, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , які не досягли віку настання кримінальної відповідальності, разом із неповнолітнім ОСОБА_16 ,в умовах воєнного стану, знов прийшли на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , дечерез вхідні двері шляхом їх відмикання зсередини після того як видавили фанеру у дверях, встановлену замість розбитого скла, проникли до будинку, звідки таємно викрали майно ОСОБА_18 , а саме: кошти в розмірі 3000 грн, 250 євро, 100 доларів США, 200 молдавських лей, 300 румунських лей, 20 фунтів стерлінгів, після чого залишили будинок, викраденим розпорядилися на власний розсуд.

Суд встановив,що такими діями ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , які не досягли віку настання кримінальної відповідальності, вчинили суспільно небезпечне діяння, передбачене ч.4 ст.185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене в умовах воєнного стану.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу,позицію захисника ОСОБА_7 ,який вважає,що апеляційна скарга є обгрунтованою,доводи прокурора про відсутність підстав для скасування судового рішення, позицію представника ювенальної превенції,яка залишила вирішення апеляційної скарги на розсуд суду, перевіривши доводи апелянта,дослідивши матеріали провадження в межах апеляційної скарги , колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судова колегія вважає,що районний суд таких вимог дотримався не у повній мірі.

Із матеріалів провадження вбачається,що у цьому провадженні судом вже приймалась ухвала про застосування примусових заходів виховного характеру до неповнолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (а.с.124-127 т.2),яка була скасована ухвалою апеляційного суду із призначенням нового розгляду у суді 1 інстанції(а.с.176-180 т.2)

Скасовуючи рішення районного суду,апеляційний суд встановив та вказав,що було порушене право неповнолітнього ОСОБА_9 на захист на стадії досудового розслідування,оскільки під час апеляційного розгляду законний представник ОСОБА_12 зазначила,що жодних договорів про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_14 вона не укладала та не підписувала,а правова допомога її неповнолітньому сину здійснювалась неналежно.

Апеляційний суд вказав на відсутність у справі договору про надання правової допомоги,який би підтверджував згоду законного представника ОСОБА_12 на представництво неповнолітнього ОСОБА_9 захисником ОСОБА_20 ,а наявність такої згоди та договору ОСОБА_12 заперечувала під час апеляційного розгляду.

Судова колегія вважає, що під час нового судового розгляду такі порушення,на які вказав апеляційний суд, не усунуті та в ухвалі не міститься достатніх аргументів на спростування доводів захисника ОСОБА_6 про порушення права на захист неповнолітнього ОСОБА_9 під час досудового розслідування,а тому ухвалу суду за наслідками нового судового розгляду шодо ОСОБА_9 не можна вважати законною і обгрунтованою.

У апеляційний скарзі на ухвалу суду захисник ОСОБА_6 вкотре посилався на те,що ОСОБА_12 ,як вона показувала, дізналась про факт нібито вчиненої сином крадіжки від працівників поліції. Поліція надала їй адвоката ОСОБА_14 , після чого вони всі поїхали на слідчий експеримент з участю її та сина. Вона вважала, що поліція надала їй безкоштовного державного адвоката, так як адвоката ОСОБА_14 вона тоді бачила вперше, не залучала його, не укладала з ним будь-яких договорів про надання правничої допомоги, та й не мала можливості цього зробити за відсутності коштів для оплати послуг адвоката. Раніше під час апеляційного розгляду вказувала,що правова допомога її неповнолітньому сину здійснювалась неналежно.

Згідно ст.52 ч.2 п.2,ст.499 ч.3 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні про застосування примусових заходів виховного характеру.

Відповідно до ст.48 КПК України, захисник може у будь-який момент бути залучений підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Захисник залучається,зокрема, слідчим, прокурором для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.У такому випадку слідчий, прокурор виносить постанову, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням.

У цьому провадженні слідчий у порядку ст.49 КПК України не приймав рішення про залучення захисника для здійснення захисту неповнолітнього ОСОБА_9 за призначенням та не звертався із відповідною постановою до уповноваженого органу.

Щодо представництва інтересів неповнолітнього ОСОБА_9 захисником на підставі договору апеляційний суд зауважує наступне.

Відповідно до ст.26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» підставою для здійснення адвокатської діяльності є договір про надання правової допомоги.

Згідно рішення Ради адвокатів України №62 від 02.08.2022 року, адвокатська діяльність,згідно закону, здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Ордер на надання правової допомоги не замінює договору про надання правової допомоги, який є підставою для здійснення адвокатської діяльності, а є лише документом, що посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги клієнту (рішення Ради адвокатів України №57 від 12 квітня 2019 року).

Об`єднана палата ВС у постанові від 18.11.2019 року виснувала,що у статті 26 Закону України від 5 липня 2012 року № 5076-VI«Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено підстави для здійснення адвокатської діяльності.

Зокрема, згідно з ч. 1 цієї статті адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги, а відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону такий договір є домовленістю, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Стаття 27 зазначеного Закону визначає форму та зміст договору про надання правової допомоги, який укладається в письмовій формі (ч. 1 цієї статті). Виключні обставини, за яких договір може укладатися усно, передбачено у ч. 2 цієї статті, зокрема, він може вчинятися усно лише у випадках: 1) надання усних і письмових консультацій, роз`яснень із правових питань з подальшим записом про це в журналі та врученням клієнту документа, що підтверджує оплату гонорару (винагороди);

2) якщо клієнт невідкладно потребує надання правової допомоги, а укладення письмового договору за конкретних обставин є неможливим з подальшим укладенням договору в письмовій формі протягом трьох днів, а якщо для цього існують об`єктивні перешкоди у найближчий можливий строк.

Відповідно до положень ст. 51 КПК договір із захисником має право укласти особа, передбачена в ч. 1 ст. 45 цього Кодексу, а також інші особи, які діють в її інтересах, за її клопотанням або за її наступною згодою.

Отже, об`єднана палата вказала,що договір,укладений між адвокатом та клієнтом про надання правової допомоги є єдиною підставою для здійснення адвокатської діяльності у кримінальному провадженні та такий договір є обов`язковою умовою для надання кваліфікованої правничої допомоги і представництва особи.

Із матеріалів справи вбачається,що 05 вересня 2022 року слідчим була винесена постанова про залучення ОСОБА_12 як законного представника її сина-неповнолітнього ОСОБА_9 ( а.с.40-42 т.1)

У справі наявний ордер від 05 вересня 2022 року, у якому вказано,що захисник ОСОБА_14 надає правову допомогу ОСОБА_12 на підставі договору б/н від 05.09.2022 року,також наявна копія свідоцтва адвоката про право на зайняття адвокатською діяльністю.

(а.с.38,39 т.1)

Посилання суду на те,що відсутність договору у справі не свідчить про його неукладення та не вказує на те,що захисник приймав участь у провадженні без передбачених законом правових підстав , судова колегія відкидає.

Законний представник неповнолітнього-його мати ОСОБА_12 ,яка у разі залучення нею захисника у передбачений законом спосіб виступала би ініціатором та підписантом цього договору,неодноразово як у районному,так і у апеляційному суді вказувала,що договору із адвокатом ОСОБА_14 не укладала і не підписувала,цього захисника не залучала та підстави,за яких захисник приймав участь у цій справі,їй не відомі.

Відсутність під час слідчих дій заперечень щодо участі захисника ОСОБА_21 пояснила тим,що вважала, що поліція надала їй безкоштовного державного адвоката.

Вказівки суду апеляційної інстанції,який скасував попереднє судове рішення у цій справі з підстав порушення права на захист неповнолітнього ОСОБА_9 під час досудового розслідування та вказав на необхідність перевірити факт укладення(чи неукладення договору із захисником ОСОБА_14 на захист інтересів неповнолітнього ОСОБА_9 ) під час нового розгляду не виконані,доказів на спростування/підтвердження такого факту сторона обвинувачення суду не надала.

Отже,доводи апелянта,які були аналогічними як у поданій раніше апеляційній скарзі,так і під час нового розгляду у суді 1 інстанції та у знову поданій апеляційній скарзі щодо порушення права на захист неповнолітнього також не спростовані.

Відповідно до ст.62 Конституції України усі сумніви у такому разі тлумачаться на користь неповнолітньої особи,щодо якої у даному випадку здійснюється провадження про застосування примусових заходів виховного характеру.

Викладені вище обставини у їх сукупності свідчать,що захисник ОСОБА_20 не набув у цьому провадженні у передбачений законом спосіб повноважень захисника неповнолітнього ОСОБА_9 ,а отже,досудове розслідування та збирання доказів у цьому провадженні щодо ОСОБА_9 здійснене з істотним порушенням права на захист неповнолітнього,фактично за відсутності захисника.

Відповідно до ст.499 ч.1,ч.3 КПК України, досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів виховного характеру здійснюється згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом.

Участь захисника у кримінальному провадженні є обов`язковою.

Згідно ч.1,ч.2 п.3 ст.87 КПК України,недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України,а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.

Отже,зібрані під час досудового розслідування докази щодо ОСОБА_9 є недопустимими з підстав істотного порушення прав неповнолітнього,зокрема,порушення права на захист,а тому не можуть бути прийняті в основу рішення щодо нього.

Постановляючи ухвалу щодо ОСОБА_9 ,суд не зважив також на наступне.

Згідно ч.1 ст.290 КПК України,визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надати доступ до матеріалів досудового розслідування.

Апеляційним судом були безпосередньо досліджені протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування та протокол ознайомлення із матеріалами досудового розслідування,датовані 27.01.2023 року (т.1 а.с.226,227)

У вказаних процесуальних документах зазначено,що слідчим у приміщенні відділення поліції №3(м.Заставна) неповнолітньому ОСОБА_9 та його законному представнику ОСОБА_12 у присутності захисника ОСОБА_14 надано доступ до матеріалів досудового розслідування.

У апеляційній скарзі захисник вказував,що ОСОБА_12 разом із неповнолітнім сином ОСОБА_9 знаходились у відділенні поліції №3 (м. Заставна) 05.01.2023 року, підписували там ряд документів, в тому числі й незаповнені бланки документів без присутності захисника.

27.01.2023 вона та її син у відділенні поліції №3 (м. Заставна) не знаходилися та жодних дій по вказаному провадженню не вчиняли. Доступ до будь-яких матеріалів досудового розслідування в даному кримінальному провадженні ОСОБА_22 та неповнолітньому ОСОБА_22 слідчим не надавався, матеріали їм не відкривалися,вимоги ст.290 КПК України не виконувались.

На підтвердження таких доводів посилався на лист за підписом начальника вказаного відділення поліції від 31.10.2023 року,який свідчить про те,що ОСОБА_12 протягом січня-лютого 2023 перебувала у приміщенні відділення лиш один раз-05.01.2023 року(а.с.237 т.2)

Даючи оцінку таким доводам,суд в ухвалі вказав,що під час судового розгляду ОСОБА_22 та неповнолітній ОСОБА_22 підтвердили справжність своїх підписів у протоколі про виконання вимог ст.290 КПК України.

Однак,доводи про обставини підписання цих протоколів 05.01.2023 року,а не 27.01.2023, суд не перевірив та не спростував.

Оцінюючи довідку від 31.10.2023 року про те,що ОСОБА_22 та неповнолітній ОСОБА_22 не перебували у приміщенні відділення поліції 27.01.2023 року суд вказав,що їх візит міг бути не зафіксований у книзі реєстрації відвідувачів.

Разом із тим,такі посилання є припущенням суду,а ОСОБА_22 як особа,якої безпосередньо стосується ця інформація, стверджувала,що у приміщенні відділення поліції 27.01.2024 року вона та син не перебували.

Під час апеляційного розгляду прокурор пояснив,що вимоги ст.290 КПК України могли бути виконані в іншому місці.

Однак, такі пояснення,з огляду на зазначення у протоколі про те,що вимоги ст.290 КПК виконані саме у приміщенні відділення поліції,заперечення ОСОБА_12 того,що матеріали провадження надавались їй та сину на ознайомлення, а також зазначену вище довідку за підписом начальника відділення поліції, не спростовують доводів апелянта.

Вказівка на участь при виконанні вимог ст.290 КПК України захисника ОСОБА_14 , який з підстав,наведених вище в цій ухвалі, не набув повноважень захисника неповнолітнього ОСОБА_9 ,також не свідчить про дотримання вимог ст.290 КПК України щодо ОСОБА_22 та ОСОБА_22 .

Викладені обставини дають підстави для обгрунтованих сумнівів у тому,що у цьому проваджені були виконані вимоги ст.290 КПК України та матеріали кримінального провадження були відкриті неповнолітньому ОСОБА_9 та його законному представнику,а відповідно до ст.62 Конституції усі сумніви апеляційний суд тлумачить на користь неповнолітньої особи,щодо якої здійснюється провадження про застосування примусових заходів виховного характеру.

Відповідно до ст.290 ч.12 КПК України,якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

За таких обставин,усі зібрані під час досудового розслідування докази як не відкриті неповнолітньому ОСОБА_9 та його законному представнику,не можуть бути прийняті для висновку про вчинення неповнолітнім суспільно небезпечного діяння,передбаченого ст.185 ч.4 КК України.

За встановлених апеляційним судом істотних порушень прав неповнолітнього ОСОБА_9 , показання у суді неповнолітнього свідка ОСОБА_16 не можуть бути єдиним доказом для доведення факту вчинення ОСОБА_9 суспільно небезпечного діяння,передбаченого ст.185 ч.4 КК України та застосування щодо нього примусових заходів з боку держави.

Відповідно до ст.501 КПК України,якщо під час судового розгляду не буде доведено,що неповнолітнім вчинене суспільно небезпечне діяння,суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову у застосуванні примусових заходів виховного характеру і закрити кримінальне провадження.

Отже, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 необхідно задовольнити,скасувати ухвалу суду щодо ОСОБА_9 та відмовити у застосуванні примусових заходів виховного характеру щодо нього і закрити кримінальне провадження,оскільки не доведено,що він вчинив суспільно небезпечне діяння як підставу для застосування заходу примусу.

Ухвала суду щодо неповнолітнього ОСОБА_10 не оскаржувалась,його захисник під час апеляційного розгляду не посилався на те,що відносно ОСОБА_10 також були допущені істотні порушення вимог КПК України та які саме,захисник також не просив прийняти рішення на користь неповнолітнього ОСОБА_10 ,скасувавши рішення щодо нього.

За таких обставин судова колегія не має підстав для прийняття рішення на користь ОСОБА_10 та скасування ухвали суду відносно нього.

Керуючись ст.ст404,405,407,409,411,418,419,501 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Заставнівського районного суду Чернівецької області від 22 листопада 2023 року в частині застосування до неповнолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , примусового заходу виховного характеру у виді передачі неповнолітнього під нагляд матері ОСОБА_12 скасувати.

У задоволенні клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру щодо малолітнього ОСОБА_9 у кримінальному провадженні про вчинення суспільно небезпечного діяння, яке підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України відмовити.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 закрити.

В іншій частині ухвалу суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_2