Справа № 166/1585/23 Провадження №11-кп/802/224/24 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 30 листопада 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Почаїв, Кременецького району, Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з неповною вищою освітою, одруженого, непрацюючого, раніше не судимого,засуджено:

- за ст. 336 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган із питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Речовий доказ, а саме корінець розписки про отримання повістки - залишено у матеріалах кримінального провадження.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він перебуваючи з 29 січня 2020 року на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_2 ), як військовозобов`язаний, за результатами медичного огляду визнаний 21 липня 2023 року Ратнівською територіальною позаштатною військово-лікарською комісією при ІНФОРМАЦІЯ_2 обмежено придатним до військової служби.

На виконання Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" від 24.02.2022 № 69/2022 із подальшими змінами та доповненнями, ч. 9 ст. 1, ст. 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", ОСОБА_7 21 липня 2023 року о 12 год 31 хв, перебуваючи на території ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_2 , отримав повістку про обов`язок з`явитися 25 липня 2023 року о 08 год 00 хв у ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_2 , для подальшого відправлення до військової частини у команді НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_3 для проходження військової служби під час мобілізації на особливий період.

У подальшому ОСОБА_7 , діючи умисно, всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, Указу Президента України "Про загальну мобілізацію", ч. 9 ст. 1, ст. 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", ст. 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", не з`явився без поважних причин 25 липня 2023 року о 08 год 00 хв у пункт збору до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 перед відправленням у команді НОМЕР_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 до військової частини для проходження військової служби за мобілізацією, чим порушив процес комплектування Збройних Сил України під час мобілізації і тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Не погоджуючись із таким вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує його через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає, що в порушення вимог ст.65, 75 КК України, суд першої інстанції під час прийняття рішення про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, не взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та обставин його вчинення. Неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст.65, 75 КК України призвело до призначення ОСОБА_7 надмірно м`якої міри покарання.

Звертає увагу на те, що поза увагою місцевого суду залишилося те, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення хоча відповідно до ст.12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, проте спрямоване на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, під час дії воєнного стану, що є найбільш небезпечними посяганнями на суспільні відносини, які забезпечують державну безпеку, обороноздатність, незалежність країни, її конституційний лад.

Крім того, судом не враховано суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яка полягає в тому, що у зв`язку зі збройною агресією російської федерації проти України - захист незалежності та територіальної цілісності України набуває особливого значення та повинно бути забезпечено всіма можливими засобами. Наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання, повинні досягти такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Звертає увагу суду на те, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням може сформувати негативну думку інших військовослужбовців, вплинути на їх бойовий дух та мотивацію, сприятиме ухиленню інших осіб від призову на військову службу під час мобілізації, та в свою чергу вплине на якість оборони України, функціонування, бойову та мобілізаційну готовність, боєздатність і підготовку Збройних Сил України до здійснення покладених на них функцій і завдань. Таким чином, на думку сторони обвинувачення вище наведе в сукупності свідчить про нехтування обвинуваченим встановленими законом правилами, визначеними обов`язками, що суттєво підвищує ступінь суспільної небезпечності як вчиненого діяння, так і винуватого.

Крім того, вказує, що місцевим судом не було враховано інформацію досудової доповіді органу пробації, відповідно до якої, ОСОБА_7 має середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, та середній ризик небезпеки для суспільства.

З огляду на вищевикладене просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. В решті оскаржуваний вирок щодо нього залишити без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.349 КПК України, за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу винного.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.336 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Що стосується доводів прокурора про те, що суд першої інстанції за відсутності передбачених законом підстав звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, то колегія суддів звертає увагу на таке.

Згідно ст.50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

Такі вимоги кореспондуються з правовими позиціями, викладеними в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, а також приписами, зазначеними в ч.1 ст.1 КК України, ст.2 КПК України.

Також, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно із законом стаття 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому таке рішення суд повинен належним чином умотивувати.

Відповідно до вимог ст.414 КПК України невідповідним ступню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, мотивуючи своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, тобто із застосуванням ст.75 КК України з подальшим звільненням його від покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався на те, що виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень можливе при призначенні покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк із звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом одного року іспитового строку.

Але з таким висновком не можна погодитися, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.ст.50, 65 КК України, у зв`язку з тим, що суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості, мету та спосіб вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його мотив, даних щодо особи останнього, його процесуальну поведінку, а також інші обставини, що відображають особливості конкретного кримінального правопорушення у межах даної кримінально-правової кваліфікації.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягався, за місцем проживання характеризується позитивно, на спостереженні у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, відповідно до досудової доповідь уповноваженого органу пробації, ризик вчинення ним кримінального правопорушення і ризик небезпеки для суспільства визначено як середній та висловлена думка про можливість виправлення без ізоляції від суспільства, разом з тим вчинив кримінальне правопорушення, яке за класифікацією злочинів, передбачених ст.12 КК України, хоча й відносяться до нетяжкого злочину, але спрямоване на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, під час дії воєнного стану, який введений на території України відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що є найбільш небезпечними посяганнями на суспільні відносини, які забезпечують державну безпеку, обороноздатність, незалежність країни, її конституційний лад.

При цьому відповідно до ст. 65 Конституції України захист вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Такі положення основного закону дублюються в статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Умисне ухилення від такого обов`язку під час війни створює негативні наслідки та тенденції в суспільстві та підриває обороноздатність держави.

Але зазначеним обставинам судом першої інстанції не було надано належної оцінки.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та можливість застосування до нього такої правової пільги, як звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.50, 65 КК України.

З урахуванням наведеного колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання за ст. 336 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки є надмірно суворим з огляду на наступне.

За приписами ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співрозмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відповідно до положень ст.12 КК України відноситься до категорії нетяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, за місцем проживання характеризується позитивно, на спостереженні у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнав його щире каяття, а обтяжуючих покарання обставин судом встановлено не було.

Разом із тим, відповідно до положень ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

В свою чергу, згідно ч. 2 ст. 66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Санкція ст. 336 КК України передбачає відповідальність у виді позбавлення волі на строк від 3-х до 5-ти років.

Так, на переконання апеляційного суду, в даному випадку існують підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`якого покарання, із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України та визнання в якості обставин, що пом`якшують покарання те, що обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, оскільки добровільно розповів про обставини вчиненого кримінального правопорушення. В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції висловлював щирий жаль з приводу вчиненого, готовність нести покарання та засуджував свою поведінку, крім того, не оспорював фактичних обставин справи, а тому розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції відбувся в порядку ст. 349 КПК України.

Зазначені обставини є такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому, з огляду на принцип законності, обґрунтованості, справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, колегія суддів, використовуючи свої дискреційні повноваження, дійшла висновку, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за ст.336 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК на менший строк, ніж призначено судом першої інстанції.

Окрім того, апеляційний суд враховує також характеристику особи ОСОБА_7 , яка також судом першої інстанції в оскаржуваному вироку була врахована не в повній мірі, зокрема, останній раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки, зокрема, місце постійного проживання та реєстрації, де характеризується виключно позитивно, займається суспільно - корисною працею, одружений.

За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку про те, що суд першої інстанції залишив поза увагою наявність в зазначеному провадженні підстав для призначення обвинуваченому із застосуванням дії ст. 69 КК України більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, зокрема, санкцією ст.336 КК України, якого буде достатньо для його виправлення та попередження вчиненням ним нових кримінальних правопорушень.

Отже, враховуючи обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, а також викладену вище характеристику його особи, апеляційний суд в даному випадку вважає призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання у виді 3 (три) роки позбавлення волі надто суворим, у зв`язку з чим існують підстави для його пом`якшення та призначення останньому із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 336 КК України, а саме у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме неправильно призначив покарання та за відсутності передбачених законом підстав звільнив особу від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, вирок суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку відповідно до положень п.4 ч.1 ст.420 КПК України.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 420, ч.15 ст.615 КПК України, Волинський апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокуроразадовольнити частково.

Вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 30 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 30 листопада 2023 року, - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення його апеляційним судом.

Повний текст вироку буде вручено учасникам судового провадження в день його проголошення.

Головуючий

Судді