Справа № 350/825/22
Провадження № 11-кп/4808/606/23
Категорія ст.152 ч.4 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненням обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Калуського міськрайонного суду від 12 жовтня 2023 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 15 ч.2, ст. 152 ч.4 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не судимого,-

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі з доповненням обвинувачений ОСОБА_8 , вважає вирок суду в частині доведеності його вини незаконним та таким, що підлягає скасуванню з мотивів невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

Зазначає, що суд першої інстанції проігнорував його покази надані під час судового розгляду, а саме те, що неповнолітні дівчата коли помітили, що він знаходиться в стані алкогольного сп`яніння почали висловлюватися в його адресу зневажливими висловлюваннями і він вирішив їх покарати. Коли ОСОБА_10 перечепившись впала, він наздогнав її, зняв з неї штани та труси з метою надавати ляпаси. Наміру ґвалтувати ОСОБА_10 , тобто здійснювати з нею дії сексуального характеру, які можна було б трактувати, як зґвалтування у нього не було. Вказує, на те, що його версія не була перевірена, не було проведено слідчий експеримент, не було встановлено обставин отримання ОСОБА_10 виявлених у неї тілесних ушкоджень.

Окрім цього, звертає увагу суду на те, що у висновку судово медичної експертизи №73 відсутні важливі деталі структури статевих органів потерпілої, експерту не було поставлене запитання про можливість заподіяння тілесного пошкодження у вигляді крововилив внутрішньої поверхні правої малої статевої губи без проникнення в тіло потерпілої, і у експертному висновку про це відсутні будь які дані. Вважає, що його дії слід кваліфікувати, як хуліганство.

Просить вирок Калуського міськрайонного суду від 12.10.2023 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати його за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч.2, ст. 152 ч.4 КК України.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.

До набрання вироком законної сили обраний ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, залишено без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 , вказано обчислювати з часу фактичного затримання, а саме: з 22:00 год. 28 травня 2022 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 28.05.2022 до дня набрання вироком законної сили у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Включено інформацію про засудження ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави:

- 2294 гривні 99 копійок витрат за проведення експертизи № СЕ-19/109-22/5037-БД;

- 4824 гривні 34 копійки витрат за проведення експертизи № СЕ-19/109-22/5038-БД;

- 4784 гривні 50 копійок витрат за проведення експертизи № СЕ-19/109-22/5036-БД.

Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди завданої злочином задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жительки АДРЕСА_2 , яка діє в інтересах ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , моральну шкоду в розмірі 50000,00 гривень.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив закінчений замах на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням будь-якого іншого предмету, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчиненому щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років.

Також органом досудового розслідування ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у вчиненні закінченого замаху на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчиненому щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, за наступних обставинах.

28.05.2022 біля 20:00 год. ОСОБА_8 , рухаючись на велосипеді по правому березі ріки Чечва в межах населеного пункту с. Сваричів Калуського району, неподалік пішохідного підвісного моста побачив двох малолітніх дівчат: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , які гуляли біля ріки.

Перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення дій сексуального характеру (зґвалтування) щодо малолітніх ОСОБА_10 та ОСОБА_12 ОСОБА_8 почав переслідувати малолітніх ОСОБА_10 та ОСОБА_12 . Побачивши, що ОСОБА_8 переслідує їх, ОСОБА_10 та ОСОБА_12 почали втікати в напрямку с. Сваричів. Залишивши велосипед на березі річки Чечва, ОСОБА_8 на полі наздогнав малолітню ОСОБА_10 та, штовхнувши, звалив останню на землю, а малолітня ОСОБА_12 втекла в напрямку села.

Маючи намір вступити з малолітньою ОСОБА_10 у статевий зв`язок та усвідомлюючи, що остання є малолітньою особою і не дасть добровільної згоди, ОСОБА_8 вирішив згвалтувати її. Реалізуючи свій умисел на вчинення дій сексуального характеру (зґвалтування), перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, застосував до ОСОБА_10 фізичне насильство, з метою подолання опору потерпілої штовхнув її у спину та повалив на землю, стискав шию потерпілої та, утримуючи руки, зняв одяг та білизну з нижньої частини тіла, та, маючи намір приникнути в тіло потерпілої, почав рукою торкатись статевих органів малолітньої ОСОБА_10 , чим завдав фізичного болю потерпілій, спричинивши їй тілесні ушкодження у вигляді садна шиї справа, садна в ділянці грудної клітки справа, садна в ділянці правої ноги, крововиливу внутрішньої поверхні правої малої статевої губи, які згідно з висновком експерта № 73 від 20.07.2022 відносять до легких тілесних ушкоджень. Однак не довів свій умисел на вчинення дій сексуального характеру (зґвалтування) до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як його дії були зупинені місцевими жителями, які прибули на місце події.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали подану апеляційну скаргу з доповненням, просили її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч.2, ст. 152 ч.4 КК України;

- прокурор заперечив з приводу поданої апеляційної скарги з доповненням обвинуваченого ОСОБА_8 , просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Представник потерпілої ОСОБА_13 в судове засідання не з`явилася, однак подала письмове клопотання про розгляд поданої обвинуваченим апеляційної скарги без її участі. Щодо апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 заперечила, просила залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненням, колегія суддів вважає, що вирок суду слід залишити без змін, з наступних підстав.

Ухвалений вирок судом першої інстанції в силу ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, і відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 ч.1КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку, висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч.2, ст. 152 ч.4 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку.

Порушень норм кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого, на кваліфікацію його дій, та які б могли бути підставою для скасування вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Доводи наведенні в апеляційній скарзі з доповненням обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу того, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та надав невідповідні висновки, викладені у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки ОСОБА_8 ніякого злочину не вчиняв, на думку колегії суддів є безпідставними.

У відповідності до положень ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог ст.84 ч.1 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Зокрема, на підтвердження встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч.2, ст. 152 ч.4 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на : показання малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , яка була допитана в присутності психолога та законного представника, свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , малолітнього свідка ОСОБА_12 , неповнолітніх свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 28.05.2022 року, протокол огляду місця події від 28.05.2022 року, висновок експерта №73 за результатами судово медичної експертизи від 31.05.2022 року, дані тесту на алкоголь алкотесту «Драгер 6820», з якого встановлено, що ОСОБА_8 перебував в стані алкогольного сп`яніння, результат тесту становить 0,52 проміле.

Отже, суд першої інстанції, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ст.15 ч.2, ст. 152 ч.4 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

У відповідності до вимог ст.8 ч.2 та ст.9 ч.5 КПК України, принцип Верховенства права у кримінальному провадженні, застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Смирнов проти України» від 15 липня 2010 року та у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року, суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності „ поза розумним сумнівом". Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що досліджені, судом першої інстанції докази, з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, свідчать про те, що стороною обвинувачення доведено, як подію кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 так і те, що зазначений злочин вчинено саме обвинуваченим.

Щодо доводів наведених обвинуваченим ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі з приводу того, що згідно висновку судово медичної експертизи № 73 його причетності до даного кримінального правопорушення не встановлено, судова колегія перевіривши та проаналізувавши матеріали кримінального провадження та доводи сторін, вважає, що дані твердження є безпідставними.

Так як згідно висновку експерта №73 встановлено, що у ОСОБА_10 малися наступні тілесні ушкодження: садно шиї справа, садно в ділянці грудної клітки справа, садно в ділянці правої ноги, крововилив внутрішньої поверхні правої малої статевої губи, які можуть відповідати терміну вказаному у постанові і відносяться до легких тілесних ушкоджень. Синець та садно утворилися від дії тупих твердих предметів, могли утворитися як при нанесенні ударів такими предметами у вказані ділянки, так і при падінні на площину та ударах вказаними ділянками до таких. Крововилив внутрішньої поверхні правої малої статевої губи утворився від дії тупого предмету з обмеженою діючою поверхнею ( яким міг бути, як палець чи інший тупий твердив предмет з обмеженою діючою поверхнею). Цілісність дівочої пліви, округлий твір, який не пропускає кінчик вказівного пальця, дозволяється думати, що до моменту проведення судово медичної експертизи ОСОБА_10 статевим життям не жила. Питання «Чи є характерним ушкодження виявлені у потерпілої ОСОБА_10 для насильницьких статевих злочинів?» містить юридичну складову та не входить у компетенція лікаря судово медичного експерта ( Т.1 а.п. 177-179).

Крім цього, апеляційний суд враховує те, що показання малолітньої потерпілої узгоджуються з іншими доказами, а підстав оговорити обвинуваченого потерпілою не встановлено.

Так як, обвинувачений утримуючи силоміць малолітню потерпілу стягнув з неї штани та нижню білизну, що узгоджується з показами як самої потерпілої та свідків, які прибувши на місце злочину побачили, що ОСОБА_10 лежала роздягнута насильство для зґвалтування.

Окрім цього, обвинувачений в суді першої інстанції у своїх показаннях зазначив, що потерпіла впала, він хотів її підняти але вона почала викручуватися і її штани опинилися в його руках, дані пояснення є нелогічними та не заслуговують на увагу.

Також колегія суддів враховує те, що у потерпілої ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження, згідно висновку судово-медичної експертизи №73 від 31.05.2022 року, а саме : садно шиї справа, садно в ділянці грудної клітки справа, садно в ділянці правої ноги, крововилив внутрішньої поверхні правої малої статевої губи, які можуть відповідати терміну вказаному у постанові і відносяться до легких тілесних ушкоджень. Це узгоджується із показаннями потерпілої про те, що обвинувачений душив її, затиснув руки і почав знімати з неї штани.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 наведенні в апеляційній скарзі з приводу того, що його дії слід перекваліфікувати на ст. 296 ч.1 КК України, на думку апеляційного суду є безпідставними та необгрунтованими.

Так як вбачається з матеріалів кримінального провадження дії ОСОБА_8 носили сексуальний характері були спрямовані на вчинення зґвалтування малолітньої потерпілої, яке він не зміг здійснити з незалежних від нього причин, так як прибігли жителі села.

Малолітня потерпіла ОСОБА_10 у судовому засіданні підтвердила, що ОСОБА_8 бачив її та малолітню ОСОБА_12 , спостерігав за ними, а потім переслідував їх. Наздогнав її, штовхнув, і вона впала животом на землю, після чого він перевернув її на спину. При цьому він лежав над нею, опираючись на руки та стоячи на колінах. Він погрожував їй, що, якщо вона буде кричати чи щось подібне робити, то він вдарить її по голові. Чоловік душив її, тримав її за руки, зняв з неї штани та доторкнувся до інтимного місця. Коли він доторкався до її статевих органів, в один момент їй стало боляче. Чоловік щось хотів зробити, однак не казав, що саме. Вона була налякана та плакала. Вона була з ним десь 20 хвилин та ніяк не могла вирватися.

Вказані покази потерпілої в частині способу, кількості, характеру і локалізації отриманих нею ушкоджень підтверджується висновком експерта № 73, з якого встановлено, що у ОСОБА_10 малися тілесні ушкодження у виді садна на шиї справа, садна в ділянці грудної клітки справа, садна в ділянці правої ноги, крововиливу внутрішньої поверхні правої малої статевої губи. Синець та садна утворилися від дії тупих твердих предметів, могли утворитися, як при нанесені ударів такими предметами у вказані ділянки, так і при падінні на площину та ударах вказаними ділянками до таких. Крововилив внутрішньої поверхні правої малої статевої губи утворився від дії тупого твердого предмету з обмеженою діючою поверхнею (яким міг бути, як палець, чи інший тупий твердий предмет з обмеженою діючою поверхнею).

При цьому, у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості щодо іншого механізму заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій та характеру їх утворення, аніж від дій обвинуваченого.

Окрім цього, призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України, тобто дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання.

При цьому, як вбачається з вироку, судом враховано характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, одружений, по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого судом визнано, вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Виходячи з наведеного колегія суддів вважає, що призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_8 є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України.

Таким чином, під час апеляційного розгляду не встановлено апеляційних підстав, передбачених ст. 409 КПК України для зміни або скасування вироку суду першої інстанції, а тому подана апеляційна скарга з доповненням обвинуваченого ОСОБА_8 є необгрунтованою.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу з доповненням обвинуваченого ОСОБА_8 , слід залишити без задоволення, а вирок Калуського міськрайонного суду від 12.10.2023 року без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу з доповненням обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Калуського міськрайонного суду від 12 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 за ст.15 ч.2, ст. 152 ч.4 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5