ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/48/23 Справа № 700/660/19 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засіданняОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участі:
обвинуваченогоОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000090 за апеляційною скаргою прокурора Лисянського відділу Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 07 квітня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, несудимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю, що воно вчинене обвинуваченим.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні віднесено на рахунок держави.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він восени 2018 року, перебуваючи у межах смт. Лисянка Черкаської області, поблизу лісопосадки на смітнику знайшов рослини коноплі в кількості п`яти штук та зламав декілька верхівкових частин, які в подальшому приніс до себе додому в АДРЕСА_1 , де на горищі сараю висушив, в подальшому помістив до мішка, а частину перетер і помістив в тумбочку у підсобному приміщенні та зберігав для власного вживання.

22.04.2019 у період часу з 10 год. 10 хв. по 12 год. 03 хв. під час обшуку на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить на праві приватної власності дружині ОСОБА_7 , в підсобному приміщенні в двох білих полімерних мішках, на горищі підсобного приміщення в паперовому згортку та в підсобному приміщенні в тумбочці виявлено та вилучено суху подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка, згідно висновків експерта №2/678 від 16.05.2019, №2/679 від 17.05.2019, №2/680 від 17.05.2019, №2/681 від 20.05.2019, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальна маса якого становить 16,745 г, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України - незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Судом першої інстанції виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки під час судового розгляду, при оцінці наданих прокурором доказів, вина останнього не знайшла свого підтвердження поза розумним сумнівом.

Судом визнано недопустимими доказами протокол обшуку будинку та господарських споруд за адресою: АДРЕСА_1 від 22.04.2019, оскільки він проведений з порушеннями вимог ч. 1 ст. 236 КПК України. Також визнано недопустимими доказами висновки експерта № 2/678 від 16.05.2019, №2/679 від 17.05.2019, №2/680 від 17.05.2019, №2/681 від 20.05.2019 за результатами дослідження речовин, виявлених та вилучених під час обшуку від 22.04.2019, за доктриною «плодів отруєного дерева».

Крім того судом зауважено, що сторона обвинувачення не спростувала версію захисту про те, що до будинку та господарських споруд за адресою: АДРЕСА_1 окрім обвинуваченого, мали доступ й інші особи.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку Лисянського районного суду Черкаської області від 07.04.2021 через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить, за результатами апеляційного розгляду, ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а також вирішити долю процесуальних витрат, які стягнути з обвинуваченого у сумі 5 024 грн. 32 коп. та речових доказів.

Зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України суд першої інстанції врахував виключно показання останнього та прийшов до висновків, які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Стверджує, що суд упереджено підійшов до оцінки матеріалів кримінального провадження та безпідставно послався на показання свідка ОСОБА_10 , який вказував на те, що з ОСОБА_7 не знайомий та не звернув уваги на те, що на підставі показань саме цього свідка під час досудового розслідування слідчим суддею Лисянського районного суду Черкаської області 18.04.2019 надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 . Також суд упереджено підійшов до показань свідка ОСОБА_11 , який вказував на те, що обвинувачений ОСОБА_7 пропонував йому курити коноплю.

Сторона обвинувачення не погоджується з висновками місцевого суду щодо недопустимості як доказів протоколу обшуку від 22.04.2019, який проведено відповідно до положень ст.ст. 234 - 236, та висновків експерта за результатами дослідження речовин, які виявлені та вилучені під час його проведення.

Вказує, що обшук проведено в обсязі, необхідному для досягнення його мети на підставі ухвали слідчого судді Лисянського районного суду Черкаської області від 18.04.2022, яка відповідає вимогам п. 6 ч. 2 ст. 235 КПК України, а протокол за результатами проведення обшуку, складено уповноваженою на те особою слідчим, а оперуповноважені були учасниками слідчої дії, про що міститься відмітка у ньому з відповідними підписами. Тобто обшук проведено саме слідчим, а оперативні працівники виконували його вказівки та діяли під його керівництвом, тому у суду першої інстанції були відсутні підстави застосовувати в даному кримінальному провадженні практику ВС, викладену у постанові від 29.01.2019 за № 466/896/17.

Наголошує, що участь оперативного співробітника під час проведення слідчої дії та виконання таким співробітником доручень слідчого не вказує на те, що ця дія проведена не уповноваженою особою, оскільки організація проведення слідчої дії та залучення необхідних учасників покладається на розсуд слідчого, в межах його компетентності з урахуванням складності і обсягу слідчої дії, що узгоджується з позицією ВС, викладеною у справі № 727/8945/17.

З приводу відсутності оригінального носія відеозапису проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , стверджує, що копія відеозапису є оригіналом електронного документу і є допустимим доказом навіть за відсутності оригінального носія, що узгоджується з позицією ВС, викладеною 14.04.2021 у справі № 288/1418/17.

Звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній аудіо запис судового засідання від 03.02.2021 під час якого судом першої інстанції допитано свідка ОСОБА_12 .

Також прокурор наполягає на повторному дослідженні обставин, встановлених під час кримінального провадження, шляхом допиту обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , дослідження письмових доказів: рапорту ст. оперуповноваженого СКП Лисянського ВП ОСОБА_13 (Т.1, а.п. 193); протоколу обшуку від 22.04.2019 (Т.1, а.п. 197-201); висновки експерта № 2/678 від 16.05.2019, №2/679 від 17.05.2019, №2/680 від 17.05.2019, №2/681 від 20.05.2019 (Т.1, а.п. 203-226); постанови про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 23.05.2019 (Т.1, а.п. 227-229); характеризуючих даних на обвинуваченого.

В судовому засіданні 18.10.2023 обвинувачений ОСОБА_7 заявив усне клопотання про його звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження.

Захисник ОСОБА_8 , прокурори ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтримали заявлене обвинуваченим ОСОБА_7 клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності і просили його задовольнити.

Частиною 4 ст. 286 КПК України передбачено, що якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

З урахуванням того, що в даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, а в силу ст. 49 КК України звільнення від кримінальної відповідальності можливе лише щодо особи, яка вчинила кримінальне правопорушення і надала згоду на таке звільнення від кримінальної відповідальності, колегія суддів першочергово вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу прокурора Лисянського відділу Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_9 в частині доводів щодо незаконності ухвалення виправдувального вироку та наявності у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а у подальшому перейти до вирішення відповідного клопотання сторони захисту.

Приходячи до такого висновку колегія суддів враховує позицію Верховного Суду, сформульовану в постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 07.06.2022 (справа № 527/2106/18, провадження № 51-1005км22) про те, що суд апеляційної інстанції першочергово повинен розглянути апеляційну скаргу в частині доводів щодо незаконності ухвалення виправдувального вироку та наявність у діях особи складу кримінального правопорушення. У разі висновку суду апеляційної інстанції про безпідставне виправдування особи та необхідність кваліфікації її дій за відповідною статтею КК України, ухвалити рішення про задоволення апеляційної скарги в цій частині та розглянути клопотання про звільнення за вказаною статтею від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. У випадку, коли апеляційний суд дійде висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, то у задоволенні клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності слід відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурорів в підтримку апеляційної скарги в повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про необґрунтованість апеляційних вимог прокурора та законність винесеного в провадженні судового рішення, вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши повторне дослідження доказів в межах заявлених прокурором та задоволених судом апеляційної інстанції, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Лисянського відділу Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_9 належить до часткового задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог процесуального закону судом першої інстанції не дотримано та ухвалено вирок, який підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, суд не прийняв до уваги докази сторони обвинувачення, безпідставно визнав їх недопустимими, а висновок про непричетність обвинуваченого до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, побудував на нез`ясованих належним чином фактичних обставинах кримінального провадження.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винуватість у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення не визнав та показав, що проживає разом з дружиною ОСОБА_16 , двома малолітніми дітьми та тестем ОСОБА_17 в будинку по АДРЕСА_1 , що належить його дружині. Весною 2019 року будинок та господарські споруди були обшукані працівниками поліції. Обшук був розпочатий в присутності дружини, а він прибув до будинку, коли обшук вже тривав. Під час обшуку працівники поліції вилучили рослини, схожі на коноплю. Яким чином наркотичний засіб з`явився у будинку та господарських спорудах, пояснити не зміг, однак запевнив, що не причетний до його зберігання. Додатково звернув увагу на те, що він періодично відлучається з місця проживання на заробітки, а будинок йому не належить, в ньому проживає його дружина та тесть.

За результатами проведеного апеляційного розгляду, на виконання ч. 3 ст. 404 КПК України, повторно дослідивши докази, в межах задоволеного апеляційним судом клопотання прокурора, колегія суддів встановила наступні обставини вчинення кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 восени 2018 року, перебуваючи у межах смт. Лисянка Лисянського району Черкаської області поблизу лісопосадки на смітнику, знайшов рослини коноплі в кількості п`яти штук та зламав декілька верхівкових частин, які у подальшому приніс до себе додому в АДРЕСА_1 , де на горищі сараю висушив, частину помістив до мішка, а решту перетер і помістив у тумбочку у підсобному приміщенні, де зберігав для власного вживання.

22.04.2019 у період часу з 10 год. 10 хв. по 12 год. 03 хв. під час обшуку, проведеного на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , яке на праві приватної власності належить дружині ОСОБА_7 , виявлено та вилучено: у підсобному приміщенні на території домоволодіння в білому полімерному мішку суху подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/678 від 16.05.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, вагою 0,421г; на горищі підсобного приміщення паперовий згорток із сухою подрібненою речовиною рослінного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/679 від 17.05.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, вагою 0,217г та у білому полімерному мішку суху подрібнену речовину рослінного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/680 від 17.05.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, вагою 0,307г; у підсобному приміщенні в тумбочці суху подрібнену речовину рослінного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/681 від 20.05.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, вагою 15,8г. Загальна маса наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, становить 16,745 г, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Такі дії ОСОБА_7 , які виразилися у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, колегія суддів кваліфікує за ч. 1 ст. 309 КК України.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, на думку колегії суддів, підтверджується наданими стороною обвинувачення та безпосередньо дослідженими під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення доказами.

Зокрема показаннями свідка ОСОБА_11 , даними суду апеляційної інстанції про те, що він особисто бачив на плиті в літній кухні у ОСОБА_7 рослини конопель і повідомив про це в правоохоронні органи. Крім того ОСОБА_7 пропонував йому покурити коноплю, однак коли це було, він вже не пам`ятає. Зазначив, що у нього є знята судимість. Наголосив на тому, що він особисто повідомив працівників райвідділу про наявність у ОСОБА_7 наркотичних засобів.

Протоколом обшуку від 22.04.2019, дослідженим судом апеляційної інстанції, який проведено слідчим СВ Лисянського ВП ОСОБА_18 з 10 год. 10 хв. до 12 год. 03 хв., на підставі ухвали слідчого судді Лисянського районного суду Черкаської області від 18.04.2019, за участі ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , як власника майна, спеціаліста ОСОБА_19 та понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , а також оперативних працівників ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 . Згідно протоколу, під час проведення обшуку території домоволодіння та господарських споруд за адресою: АДРЕСА_1 , належних ОСОБА_16 , на горищі підсобного приміщення виявлено та вилучено паперові згортки та білий полімерний мішок із сухою подрібненою речовиною зеленого кольору, що зовні схожа на коноплю. Крім того в підсобному приміщенні виявлено та вилучено в білому полімерному мішку суху подрібнену речовину зеленого кольору та насіння схоже на насіння коноплі у скляній банці. В цьому ж приміщенні в тумбочці виявлено та вилучено суху подрібнену речовину зеленого кольору, що зовні схожа на коноплю. У підсобному приміщенні № 2 виявлено та вилучено насіння, що зовні схоже на насіння коноплі, а на підлозі частину пластикової пляшки, що схожа на кустарний пристрій для вживання коноплі. Вказані речі поміщені до сейф-пакетів та опечатані. Обшук проведений із застосуванням технічного засобу фіксації Panasonic (Том 1, а.п. 197-201).

Висновком експерта № 2/678 від 16.05.2019 з ілюстрованою таблицею, дослідженим судом апеляційної інстанції про те, що надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучена 22.04.2019 під час обшуку підсобного приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , в білому полімерному мішку, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Маса висушеного наркотичного засобу становить 0,421г (Том 1, а.п. 202-207).

Висновком експерта № 2/681 від 20.05.2019 з ілюстрованою таблицею, дослідженим судом апеляційної інстанції про те, що надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого та коричневого кольорів, вилучена 22.04.2019 під час обшуку підсобного приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: в тумбочці у паперовому коробі, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою наркотичного засобу в перерахунку на висушену речовину 15,8г (Том 1, а.п. 208-214).

Висновком експерта № 2/680 від 17.05.2019 з ілюстрованою таблицею, дослідженим судом апеляційної інстанції про те, що надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучена 22.04.2019 під час обшуку горища підсобного приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: в полімерному мішку, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Маса висушеного наркотичного засобу становить 0,307г (Том 1, а.п. 215-221).

Висновком експерта № 2/679 від 17.05.2019 з ілюстрованою таблицею, дослідженим судом апеляційної інстанції про те, що надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучена 22.04.2019 під час обшуку горища підсобного приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: в паперовому згортку, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Маса висушеного наркотичного засобу становить 0,217г (Том 1, а.п. 221-226).

Постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 23.05.2019, зокрема подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою 0,421г, 15,8г, 0,307г, 0,217г, вилучена під час обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , визнана речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000090 від 16.04.2019 (Том 1, а.п. 227-229).

Як слідує з вироку суду першої інстанції, суд, визнаючи ОСОБА_7 невинуватим визнав недопустимим доказом його вини протокол обшуку від 22.04.2019 за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання обвинуваченого, під час якого у підсобному приміщенні та на горищі виявлено та вилучено наркотичну речовину канабіс, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, дійшовши висновку про порушення правил проведення обшуку та складання протоколу цієї слідчої (розшукової) дії. У подальшому, використовуючи доктрину «плодів отруєного дерева», визнав недопустимими доказами висновки експертів № 2/678 від 16.05.2019, № 2/679 від 17.05.2019, № 2/680 від 17.05.2019 та № 2/681 від 20.05.2019, оскільки предметом дослідження експертів була речовина, яка вилучена під час обшуку від 22.04.2019, оформленого відповідним протоколом, який є недопустимим доказом в силу ч. 5 ст. 101 КПК України.

З наведеним колегія суддів погодитися не може, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Згідно ч. 1 ст. 236 КПК України, ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 КПК України.

За змістом ч. 5 ст. 236 КПК України обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку.

Частиною 7 наведеної вище статті передбачено, що під час обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко-чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшукуваного житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження.

Як вбачається з протоколу обшуку від 22.04.2019 та дослідженого судом апеляційної інстанції відеозапису даної слідчої дії, він проведений та оформлений слідчим СВ Лисянського ВП ОСОБА_18 ОСОБА_21 , ОСОБА_13 та ОСОБА_22 , які вказані в протоколі обшуку як його учасники, є працівниками оперативного підрозділу і були залучені слідчим для участі в проведенні слідчої дії.

Факт проведення 22.04.2019 обшуку території домоволодіння та господарських споруд за адресою: АДРЕСА_1 , належних ОСОБА_16 , саме слідчим, а не працівниками Лисянського ВП ГУНП, також підтвердила ОСОБА_18 , яка, будучи допитаною судом апеляційної інстанції в якості свідка показала, що вона була слідчою в даному кримінальному провадженні і на підставі ухвали слідчого судді проводила обшук за місцем проживання ОСОБА_7 , під час якого було виявлено та вилучено наркотичний засіб канабіс. Такий обшук проводився безпосередньо нею у супроводі працівників Лисянського ВП. На момент обшуку був присутній тесть ОСОБА_7 , а потім приїхав і останній. Обшук проводився до приїзду ОСОБА_7 , однак коли останній прибув, йому було роз`яснено його права. Додатково зазначила, що на горищі підсобного приміщення було виявлено канабіс і ОСОБА_7 вказав, що він належить йому. Також вказала, що під час досудового розслідування даного кримінального провадження стороною захисту не порушувалося питання про недопустимість доказів.

При перегляді відеозапису обшуку від 22.04.2019 встановлено, що на ньому, зокрема зображено слідчу ОСОБА_18 , з чим погодилась сторона захисту і заперечень з цього приводу не заявляла.

Допитаний апеляційним судом в якості свідка ОСОБА_13 показав, що в сектор карного розшуку надійшла інформація про те, що ОСОБА_7 вдома зберігає коноплю. Було складено рапорт на ім`я начальника, після чого внесено відомості про кримінальне правопорушення в ЄРДР. У подальшому він був учасником обшуку, проведеного слідчим за місцем проживання ОСОБА_7 . Даний обшук фіксувався за допомогою технічних засобів. ОСОБА_7 прийшов наприкінці проведення обшуку і повідомив про те, що виявлена конопля належить йому. Додатково зазначив, що слідча під час обшуку заповняла протокол слідчої дії та давала усні вказівки.

З наведеного слідує, що обшук від 22.04.2019, проведений в даному провадженні уповноваженою особою - слідчою СВ Лисянського ВП ОСОБА_18 , котра фіксувала хід та результати даної слідчої дії, а оперативні працівники Лисянського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_21 , ОСОБА_13 та ОСОБА_22 , під час проведення обшуку, лише виконували вказівки слідчої та діяли під її керівництвом, що не суперечить вимогам процесуального закону. Вказані особи брали участь у слідчій дії як учасники обшуку, про що міститься відмітка в протоколі та їх підписи.

Участь оперативних співробітників під час проведення слідчим слідчої дії та виконання таким співробітником доручень слідчого не вказує на те, що ця дія проведена неуповноваженою особою, оскільки організація проведення слідчої дії, залучення її учасників, які необхідні слідчому для проведення такої дії і які, зокрема допомагають слідчому провести слідчу дію, покладається на розсуд останнього, в межах його компетенції з урахуванням складності й обсягу слідчої дії.

Тому висновки суду першої інстанції про те, що обшук будинку та господарських споруд за адресою: АДРЕСА_1 , проведено з порушенням ч. 1 ст. 236 КПК України працівниками оперативного підрозділу, тобто неуповноваженою особою, є безпідставними.

Щодо посилання суду на те, що стороною обвинувачення не надано письмового доручення слідчого на залучення працівників оперативних підрозділів до відповідної слідчої дії, як того вимагають положення ст.ст. 40, 41 КПК України, колегія суддів враховує наступне.

Положеннями ст. 40 та ст. 41 КПК України, що діяла в редакції від 22.11.2018, передбачено, що слідчий уповноважений, зокрема доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Відповідні оперативні підрозділи за письмовим дорученням слідчого, прокурора, а в окремих випадках детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні.

Аналізуючі наведені вище вимоги та положення ст.ст. 234-236 КПК України, колегія суддів вважає, що п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК, який наділяє слідчого правом доручати проведення слідчих дій оперативним підрозділам, не підлягає застосуванню, оскільки прямо суперечать вимогам закону щодо порядку проведення обшуку, що узгоджується з позицією ВС, викладеною в постанові від 29.01.2019 (справа № 466/896/17). Тому посилання суду першої інстанції на відсутність письмового доручення слідчого на залучення для конкретної слідчої дії проведення обшуку працівників оперативних підрозділів, є недоречним.

Колегія суддів наголошує, що за змістом ч. 1 ст. 236 КПК України, виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України відповідним оперативним підрозділам.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді Лисянського районного суду Черкаської області від 18.04.2019, в рамках кримінального провадження № 0000090 від 16.04.2019, надано дозвіл, в тому числі слідчому СВ Лисянського ВП Звенигородського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_18 на проведення обшуку території домоволодіння та господарських споруд, за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_16 , з метою відшукання та вилучення наркотичних засобів.

У подальшому, як встановлено судом апеляційної інстанції, саме слідчою СВ Лисянського ВП ОСОБА_18 , тобто особою уповноваженою слідчим суддею на проведення слідчої дії, а не іншими особами проведено обшук території домоволодіння та господарських споруд, за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 .

Інші особи, зокрема оперативні працівники ОСОБА_21 , ОСОБА_13 та ОСОБА_22 були залучені слідчою ОСОБА_18 на допомогу проведення обшуку, виконували її вказівки, діяли під її керівництвом і не підміняли слідчу, яка безпосередньо проводила обшук, фіксувала хід та результати даної слідчої дії.

Колегія суддів визнає необгрунтованими висновки суду першої інстанції про незазначення в протоколі обшуку оперативних працівників, які приймали участь у проведенні обшуку 22.04.2019, оскільки наведене спростовується даними протоколу слідчої дії, де на останньому його аркуші міститься посилання на оперативних працівники ОСОБА_21 , ОСОБА_13 та ОСОБА_22 , як учасників обшуку з відповідними підписами. Той факт, що про вказаних осіб відсутне посилання на першому аркуші вказаного протоколу, не ставить під сумнів законність проведеної слідчої дії.

Не впливає на законність проведеного обшуку та складеного за його результатами протоколу від 22.04.2019 і посилання суду першої інстанції на те, що в ньому відсутній підпис тестя ОСОБА_7 - ОСОБА_17 , за участі якого проведено обшук. Дійсно, на першому аркуші протоколу обшуку від 22.04.2019 міститься посилання на те, що обшук проведено за участі ОСОБА_17 , а на останньому аркуші даного протоколу відсутнє посилання на нього як на учасника обшуку, як і його особистий підпис. Разом з цим враховується, що вимоги процесуального закону не зобов`язують проведення санкціонованого обшуку з обов`язковою участю власників або користувачів житла. При цьому ч. 3 ст. 236 КПК України вказує на необхідність, перед початком виконання ухвали слідчого судді, її пред`явленні і вручення особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності іншій присутній особі.

З протоколу обшуку вбачається, що власнику домоволодіння дружині ОСОБА_7 - ОСОБА_16 пред`явлено і вручено копію ухвали слідчого судді, як підставу для проведення обшуку, а у подальшому в протоколі міститься її підпис в графі «особа, в приміщенні якої проводиться обшук».

Колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції про те, що слідчим не в повному обсязі дотримано вимоги ч. 3 ст. 104 КПК України при складанні протоколу обшуку від 22.04.2019 та не вказано всі технічні характеристики засобу фіксації. Разом з цим, наведене, колегія суддів не визнає істотним порушенням вимог процесуального закону, тобто таким порушенням, що впливає на законність проведеної слідчої дії і дає підстави для визнання його недопустимим доказом.

Визнаючи протокол обшуку від 22.04.2019 недопустимим доказом суд першої інстанції також послався на те, що з долученого до нього відеозапису слідчої дії не можливо встановити, чи оголошувалися права та обов`язки учасникам обшуку, однак не врахував правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 02.09.2020 (справа № 750/10813/15-к) про те, що відсутність зафіксованого на відеозаписі роз`яснення учасникам обшуку їх прав і обов`язків не призводить до обов`язкового визнання такого доказу недопустимим внаслідок порушення вимог ст. 233 КПК України. При вирішенні питання про допустимість такого протоколу обшуку слід виходити з того, чи була надана учасникам слідчої (розшукової) дії реальна можливість реалізувати свої, навіть формально не роз`яснені, права, зокрема робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку, знайомитися з текстом протоколу, робити зауваження і доповнення до протоколу, а у разі відмови від підписання протоколу дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу.

Крім того, апеляційний суд визнає помилковими посилання суду першої інстанції на допущені порушення умов проведення обшуку, оскільки фактично не було забезпечено безперервність обов`язкової аудіо- та відеозйомки обшуку, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 107 КПК України виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов`язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Частина 10 ст. 236 КПК України також вказує, що обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

Відповідно до ч. 2 ст. 104 КПК України запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Наслідки незастосування технічних засобів під час проведення обшуку визначені в ч. 6 ст. 107 КПК України, відповідно до якої незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

У наведених нормах КПК України, які регламентують порядок проведення відеофіксації обшуку не зазначено, що така фіксація повинна бути безперервною, а лише вказано, що дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Враховується, що з відеозапис обшуку, що є обов`язковим додатком до протоколу обшуку проведеного на підставі ухвали слідчого судді, можна встановити хід проведеної слідчої дії, в тому числі виявлення та вилучення наркотичних засобів у підсобному приміщенні та на його горищі, розташованого на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 . При цьому дані відеозапису узгоджуються з даними, занесеними до протоколу обшуку від 22.04.2019. З огляду на наведене, у колегії суддів відсутні підстави стверджувати, що відеозапис обшуку є неповним, не відображає послідовність слідчої дії і містить лише окремі фрагменти обшуку, як підстави для визнання протоколу обшуку недопустимим доказом.

Узагальнюючи викладене, колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук території домоволодіння та господарських споруд за адресою: АДРЕСА_1 , тобто за місцем проживання ОСОБА_7 виконана уповноваженою особою та у спосіб, передбачений КПК України, тому підстави визнавати протокол даної слідчої дії недопустимим доказом, відсутні.

Оскільки суд апеляційної інстанції визнав належним і допустимим доказом протокол обшуку від 22.04.2019, висновки експертів № 2/678 від 16.05.2019, № 2/679 від 17.05.2019, № 2/680 від 17.05.2019 та № 2/681 від 20.05.2019, предметом дослідження яких була речовина, вилучена під час обшуку від 22.04.2019, також визнаються такими, що відповідають критеріям, передбаченим ст.ст. 85, 86 КПК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції фактичні обставини кримінального провадження спростовують висновки суду першої інстанції про недоведеність вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та безпідставність його виправдування.

Зокрема оцінюючи зібрані докази в даному кримінальному провадженні за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України доведена.

Твердження про можливий доступ до будинку і господарських споруд за адресою: АДРЕСА_1 , інших осіб, крім обвинуваченого, колегія суддів визнає такими, що не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження.

Враховується, що обвинувачений під час допиту його судом першої інстанції вказував на те, що за адресою: АДРЕСА_1 він проживає з дружиною, тестем та двома малолітніми дітьми. Про інших осіб, які мали доступ до даного домоволодіння обвинувачений не вказував і даних про це матеріали кримінального провадження не містять. При цьому під час допиту судом апеляційної інстанції в якості свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_23 , останні вказували, що під час обшуку ОСОБА_7 вказував про належність саме йому виявленої та вилученої коноплі. Той факт, що виявлений та вилучений наркотичний засіб належить обвинуваченому ОСОБА_7 , а не іншим особам, також вказував і свідок ОСОБА_11 , який в суді апеляційної інстанції стверджував, що бачив в домоволодінні останнього рослини коноплі, крім того обвинувачений пропонував йому коноплю покурити.

Підстав недовіряти показанням наведених свідків під час апеляційного розгляду не встановлено. Крім того вони узгоджуються з іншими доказами, що були предметом безпосереднього дослідження судом апеляційної інстанції.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, є обгрунтованими.

Відповідно до ст. 44 КК України, ч. 1 ст. 285 КПК України особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених КК України. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених КК України, здійснюється виключно судом.

За ч. 3 ст. 285 КПК України, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку.

Системний аналіз наведених норм закону вказує, що звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим. Суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження досудове розслідування, підготовче судове засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження в суді апеляційної інстанції, але до набрання вироком суду законної сили, що узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду.

Положеннями ст. 49 КК України визначено: строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення від кримінальної відповідальності; обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення та переривання.

З огляду на наведене, матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків; відсутність обставин, що порушують їх перебіг (частини 2 ст. 49 КК України); не вчинення протягом цих строків нового кримінального правопорушення певного ступеня тяжкості. Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: притягнення особи як обвинуваченого; згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

З урахуванням встановлених судом апеляційної інстанції фактичних обставин кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, що виразилось у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту. За встановлених фактичних обставин, кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинене у період з весни 2018 року по 22.04.2019.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає відповідальність у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

З огляду на положення ч. 2 ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, є кримінальним проступком, тобто діянням, за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Початком перебігу строку давності в даному кримінальному провадженні є день, коли ОСОБА_7 закінчено вчинення триваючого кримінального правопорушення, в даному випадку 22.04.2019.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, з моменту вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і на момент заявлення клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності, минуло більше трьох років, тому строки для притягнення обвинуваченого ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності закінчилися.

Відповідно до ч. 2 ст 49 КК України перебіг строків давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.

Враховуючи, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про ухилення ОСОБА_7 від досудового розслідування або суду, або вчинення ним нового кримінального правопорушення, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ч. 2 та ч. 3 ст. 49 КК України про зупинення чи переривання перебігу давності.

Оскільки звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є нереабілітуючою підставою, закон надає право обвинуваченому заперечувати проти закриття провадження і в такому разі судовий розгляд продовжується у загальному порядку. Однак, обвинувачений ОСОБА_7 наполягав на закритті провадження з відповідних підстав, його захисником підтримано заявлене клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.

З`ясувавши позицію обвинуваченого ОСОБА_7 та впевнившись у її добровільності, відповідності обставинам провадження і усвідомленні наслідків закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, суд вважає, що клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження підлягає до задоволення, як обґрунтоване.

Пункт 1 частини 2 статті 284 КПК вказує на те, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

З огляду на те, що судом апеляційної інстанції становлено незаконність ухвалення 07.04.2021 Лисянським районним судом Черкакської області виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 , він підлягає скасуванню з подальшим звільненням останнього від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України та закриттям кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

У зв`язку із скасуванням судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції, долю речових доказів належить вирішити у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта. Стягнення процесуальних витрат, при звільненні обвинуваченого від кримінальної відповідальності, КПК України не передбачено. З урахуванням викладеного, процесуальні витрати, пов`язані із проведенням експертиз у даному кримінальному провадженні, ініціатором проведення яких був орган досудового розслідування, слід віднести на рахунок держави. Наведене узгоджується із висновком Об`єднаної палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 12.09.2022 (справа № 203/241/17) про те, що у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності, процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, у тому числі й витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, кримінальне провадження щодо якої закрите на цій підставі, а відносяться на рахунок держави, окрім витрат, пов`язаних, зокрема із залученням експерта стороною захисту.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів ,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Лисянського відділу Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 07 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, скасувати.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження, задовольнити.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі ст. 49 КК України.

Закрити кримінальне провадження у зв`язку зі звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів віднести на рахунок держави.

Речові докази у сейф-пакетах: №2905171, №2905170, №3163573, №3163574, №2905174, №2905173, №2905172, №3166568 в яких зберігаються вилучені під час обшуку наркотичні засоби знищити.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді