ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/4941/23
Номер провадження: 11-кп/819/108/24
Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження

внесене до ЄРДР за № 0001164 за апеляційною скаргою прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336

КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 18 жовтня 2023 року

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік .

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим вироком встановлено, шо ОСОБА_7 будучи військовозобов`язаним та перебуваючи в резерві Збройних Сил України належним чином, у встановленому порядку був повідомлений 06.07.2023 працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України № 69-2022 від 24.02.2022.

ОСОБА_7 отримав бойову повістку про прибуття 12.07.2023 на 07:00 год. до пункту відправки, відповідно до Указу Президента України № 64-2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану на території України» у зв`язку з військовою агресією рф проти України та з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин, умисно, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст.ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України» ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69-2022, в ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 не з`явився, і за таких обставин ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Узагальнені доводи та вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання

скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає , що у порушення вимог ст. 65, 75 КК України суд першої інстанції під час прийняття рішення про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції відсуспільства, не взяв до уваги ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_7 кримінального

правопорушення та обставини його вчинення.

Неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст.ст. 65, 75 КК України призвело до призначення ОСОБА_7 надмірно м`якої міри покарання.

Стверджує, що поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що вчинене ОСОБА_7 діяння відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до не тяжких злочинів, проте недостатньо було враховано обстановку скоєння злочину обвинуваченим: у період дії воєнного стану та загальної мобілізації, коли незалежність та суверенітет України потребує збройного захисту, а також наявність відразу двох кваліфікуючих ознак злочину це ухилення від призову на військову службу під час мобілізації та на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

До обставин, які були враховані судом при призначенні покарання суд відніс визнання обвинуваченим своєї вини, активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття. Але не з`ясовано яким чином суд дійшов висновку про те, що в судовому засіданні обвинувачений висловив жаль з приводу вчиненого та намір не вчиняти подібних дій у майбутньому та з яких дій обвинуваченого це встановлено.

Крім того судом не повністю враховано відомості, які характеризують особу обвинуваченого як у загально- соціальному плані так і в плані його потенційної суспільної небезпеки.

Судом не враховано факт відсутності офіційного працевлаштування, недостатньо критично було надано оцінку поведінці ОСОБА_7 під час вчинення кримінального правопорушення, що свідчить про безкарність та можливість фактично не віддавати обов`язок перед Україною, коли того потребує народ, а також знову вчинити злочин, у тому числі і корисливий.

Поза увагою суду залишено той факт, що ОСОБА_7 був притягнений до відповідальності за особливо тяжкий умисний злочин, за наслідком чого був скерований 18.03.2019 року обвинувальний акт до Херсонського міського суду за ч. 3 ст. 307 КК України, який характеризує обвинуваченого у соціальному плані та впливає на можливість виправлення без призначеного реального строку відбуття покарання .

Вказує, що враховані судом дані про особу обвинуваченого є такими, що характеризують його особу , але не є підставами для застосування положень ст. 75 КК.

Наведені дані свідчать про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого та неможливість його виправлення і перевиховання з із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки мета покарання не може бути досягнута.

Вказує, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді реального позбавлення волі , оскільки саме цей захід примусу внесе корективи в соціально- психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватися положень закону про кримінальну відповідальність і позбавити можливості вчиняти нові злочини.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційних вимог.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду , перевіривши

матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.

В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ст. 336 КК України, правильність застосування судом положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України.

Колегія суддів переглядає вирок в межах доводів апеляційної скарги в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбування з іспитовим строком.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Особі, яка вчинила злочин, повинно бути визначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення виходячи з принципу співмірності, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винного, крім того, повинні братися до уваги обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання.

Як видно із вироку, визначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують покарання - визнання обвинуваченим своєї вини, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, щире каяття, яке виразилося у тому, що в судовому засіданні обвинувачений висловив жаль з приводу вчиненого та намір не вчиняти подібних дій у майбутньому, обставин, що обтяжують покарання, не встановлено, враховуючи також особу винного, який має постійне місце проживання, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, такий, що не має судимостей, суд вважав за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, у вигляді позбавлення волі, із застосуванням заходів, передбачених ст.ст.75,76 КК України з іспитовим строком, що суд визнав достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів не може погодитися із висновком суду першої інстанції про можливість призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК, оскільки він є немотивованим та необгрунтованим.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про обставини кримінального правопорушення в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, кількість епізодів злочинної діяльності, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а також на відомостях, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані.

Вказані у вироку обставини, які були враховані судом при визначенні ОСОБА_7 виду та міри покарання, на переконання колегії суддів , не можуть слугувати підставами для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання.

Рішення про звільнення особи від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням суд може прийняти лише за умови, що таким чином буде досягнута мета покарання, встановлена у ч.2 ст.50 КК України, а саме виправлення обвинуваченого без застосування реального покарання та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам у призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням.

Суд, враховуючи при призначенні покарання обставини, якими мотивував застосування положень ст. 75 КК України, мав не лише їх перерахувати, а і належним чином обґрунтувати зв`язок цих обставин із вчиненим кримінальним правопорушенням і зазначенням того, яким чином сукупність даних обставин істотно знижує суспільну небезпечність особи обвинуваченого та доводить можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Однак переконливих мотивів у цій частині суд у вироку не виклав.

Суд при призначенні покарання, як видно, фактично прийняв до уваги дані, що характеризують особу обвинуваченого а також враховані обставини кримінального провадження в їх сукупності, наявність обставин , що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, що і дало суду підстави для призначення покарання за ст. 336 КК України у виді позбавлення волі на строк у мінімальній межі санкції цієї статті.

Однак, ці ж самі обставини, не можуть слугувати підставою для застосування привілейованого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Відомості, які характеризують особу обвинуваченого у сукупності з тяжкістю вчиненого кримінального правопорушення та ступенем його суспільної небезпечності не можна визнати такими , що дали б законні підстави для застосування положень ст. 75 КК України при призначенні обвинуваченому покарання та не переконують у тому , що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без реального відбування покарання , на що вірно вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Як видно із матеріалів провадження ОСОБА_7 не одружений , дітей та утриманців не має , не працевлаштований , в цілому характеризується посередньо , в силу ст. 89 КК раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Як видно з обвинувального акта, орган досудового розслідування встановив обставини, що пом`якшують покарання - активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Суд встановив наявність обставин що пом`якшують покарання- щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину .

Доводи прокурора щодо неправильності висновки суду про наявність щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання колегія суддів відхиляє.

Із технічного запису судового засідання вбачається, що ОСОБА_7 визнав свою провину у вчиненому , висловив жаль та осуд своєї поведінки, щирість якого підтвердив і прокурор під час судових дебатів в суді першої інстанції , вказавши на те, що врахуванню підлягають щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини , що пом`якшують покарання.

Тому доводи апеляційної скарги про протилежне суперечать позиції сторони обвинувачення під час розгляду провадження в суді та встановленим судом обставинам справи.

Разом із тим, наявність обставин , що пом`якшують покарання у виді активного сприяння розкриттю злочину та щирого каяття не є достатнім для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Ці обставини враховують у сукупності з відомостями про тяжкість злочину, його суспільною небезпечністю та відомостями про особу обвинуваченого.

Вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, хоч і відноситься до категорії нетяжких злочинів, однак судом не враховано те, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. В умовах збройної агресії з боку іншої держави, захист Вітчизни набуває особливого значення.

З урахуванням наведеного, фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який підстав передбачених законодавством на відстрочку від призову чи інших поважних причин не має, в період воєнного стану при оголошеній загальній мобілізації умисно проігнорував своїм конституційним обов`язком по захисту України, колегія суддів доходить переконання, що рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що є достатнім для досягнення мети покарання, а саме запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим так і іншими особами, що в умовах воєнного стану є не припустимим.

Статтями 50, 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

З урахуванням ситуації, яка наразі склалася в країні - збройною агресією РФ та конституційним обов`язком кожного громадянина по захисту України , вчинений ОСОБА_7 умисний нетяжкий злочин представляє значну суспільну небезпечність, тому звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням створює в очах а суспільства в цілому негативне враження безкарності під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 та його звільнення від відбування покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, оскільки при призначенні покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та у зв`язку із м`якістю призначеного покарання, а тому вирок в цій частині підлягає скасуванню на підставі п.2 ч.1 ст. 413, ст. 414, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України з ухваленням в цій частині нового вироку відповідно до вимог п. 2, 4 ч.1 ст. 420 КПК .

Визначаючи обвинуваченому вид та міру покарання, судова колегія враховує, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні нетяжкого злочину в умовах воєнного стану, що визначає підвищену суспільну небезпечність інкримінованого злочину, бере до уваги обставину, що пом`якшують покарання - активне сприяння розкриттю злочину, визнання вини та щире каяття, враховує відсутність обставин, що обтяжують покарання , відомості про особу обвинуваченого , зокрема те , що він офіційно не працевлаштований, характеризується за місцем проживання посередньо, не одружений , дітей та утриманців не має , на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, приходить до висновку, що покарання у виді 3 років позбавлення волі , тобто у мінімальній межі санкції ст. 336 КК з реальним його відбуванням, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також у повній мірі відповідатиме вимогам ст. 50,65 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність врахування при призначенні покарання того факту , що у провадженні Херсонського міського суду перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч 3 ст. 307 КК колегія суддів відхиляє, як такі, що не ґрунтуються на приписах ст. 17 КПК України та ст. 62 Конституції.

Апеляційну скаргу належить задовольнити частково, оскільки не всі доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими.

Керуючись ст. 370, 374, 404,407,413,414,409,420, ч.15 ст. 615 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання та звільнення від його відбування скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 за ст. 336 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обраховувати із дня затримання ОСОБА_7 у порядку виконання цього вироку.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4