КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

18 квітня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000272 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 червня 2022 року, ухваленийщодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 111, ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 260 КК України,

за участю сторін провадження:

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_6 , який брав участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції з використанням програми «EasyCon»

та обвинуваченого - ОСОБА_5 , який брав участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Табір для тримання військовополонених «Захід-1»,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 30 червня 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 111, ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 260 КК України та засуджено до покарання:

- за ч. 1 ст. 111 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років з повною конфіскацією належного засудженому на праві власності майна;

- за ч. 1 ст. ст. 258-3 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років без конфіскації майна;

- за ч. 2 ст. 260 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, суд визначив ОСОБА_5 остаточне основне покарання у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років.

На підставі ч. 3 ст. 70 КК України до остаточно призначеного за даним вироком основного покарання суд приєднав додаткове покарання у виді повної конфіскації належного ОСОБА_5 на праві власності майна.

Остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років з повною конфіскацією належного засудженому на праві власності майна.

Як встановлено вироком суду, Верховною Радою Української Радянської Соціалістичної Республіки 24.08.1991 схвалено «Акт проголошення незалежності України», яким урочисто проголошено незалежність України та створення самостійної української держави - України. У преамбулі Декларації про державний суверенітет України від 16.07.1990 вказано, що Верховна Рада Української Радянської Соціалістичної Республіки проголошує державний суверенітет України як верховенство, самостійність, повноту і неподільність влади Республіки в межах її території та незалежність і рівноправність у зовнішніх зносинах. Відповідно до розділу V Декларації, територія України в існуючих кордонах є недоторканною і не може бути змінена та використана без її згоди.

Положеннями статей 1 та 2 Основного Закону України - Конституції України визначено, що Україна є суверенною і незалежною, демократичною, соціальною, правовою, унітарною державою, суверенітет України поширюється на всю її територію, яка в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною.

Відповідно до частини 1 статті 17, частини 1 статті 65 Конституції України захист незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України є справою всього Українського народу та обов'язком громадян України, а на території України забороняється створення і функціонування будь-яких збройних формувань, не передбачених законом.

Згідно статті 4 Конституції України в Україні існує єдине громадянство. Підстави набуття і припинення громадянства України визначаються законом.

Статтею 68 Конституції України передбачено, що кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Частиною 1 статті 65 встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України.

Статтями 132, 133 Конституції України визначено, що територіальний устрій України ґрунтується на засадах єдності та цілісності державної території, поєднання централізації і децентралізації у здійсненні державної влади, збалансованості і соціально-економічного розвитку регіонів, з урахуванням їх історичних, економічних, екологічних, географічних і демографічних особливостей, етнічних і культурних традицій. До системи адміністративно-територіального устрою України входить Автономна республіка Крим (далі - АР Крим), області, зокрема, Донецька область, а також райони, міста, райони у містах, селища і села.

Згідно преамбули Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» збройна агресія Російської Федерації розпочалася з неоголошених і прихованих вторгнень на територію України підрозділів збройних сил та інших силових відомств Російської Федерації, а також шляхом організації та підтримки терористичної діяльності, а 24 лютого 2022 року переросла в повномасштабне збройне вторгнення на суверенну територію України, Російська Федерація (далі - російська федерація) чинить злочин агресії проти України та здійснює тимчасову окупацію частини її території за допомогою збройних формувань російської федерації, що складаються з регулярних з`єднань і підрозділів, підпорядкованих Міністерству оборони російської федерації, підрозділів та спеціальних формувань, підпорядкованих іншим силовим відомствам російської федерації, їхніх радників, інструкторів та іррегулярних незаконних збройних формувань, озброєних банд та груп найманців, створених, підпорядкованих, керованих та фінансованих російською федерацією, а також за допомогою окупаційної адміністрації російської федерації, яку складають її державні органи і структури, функціонально відповідальні за управління тимчасово окупованими територіями України, та підконтрольні російській федерації самопроголошені органи, які узурпували виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» № 2268-VІП від 18.01.2018, діяльність збройних формувань російської федерації та окупаційної адміністрації російської федерації у Донецькій та Луганській областях, що суперечить нормам міжнародного права, є незаконною, а будь-який акт виданий у зв`язку з такою діяльністю акт є недійсним і не створює жодних правових наслідків, крім документів, що підтверджують факт народження або смерті особи на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях, які додаються відповідно до заяви про державну реєстрацію народження особи та заяви про державну реєстрацію смерті особи.

У березні - квітні 2014 року в м. Донецьк та інших населених пунктах Донецької області розпочалася збройна агресія російської федерації шляхом неоголошених та прихованих вторгнень підрозділів збройних сил та інших силових відомств російської федерації, організації та підтримки терористичної діяльності та діяльності, направленої на окупацію Донецької області та порушення територіальної цілісності України.

В окремих містах та районах Донецької області всупереч законодавству України 07.04.2014 оголошено «Декларацію про суверенітет Донецької народної республіки» та 11.05.2014 проведено незаконний референдум з питання «Про підтримку акта про проголошення державної самостійності Донецької народної республіки», за результатами якого проголошено створення незаконного псевдодержавного утворення «Донецька народна республіка» (далі - «ДНР»).

З метою забезпечення діяльності самопроголошеної «ДНР» представниками російської федерації з числа своїх громадян та місцевого населення Донецької області сформовані підрозділи політичного (органи державної влади «ДНР») та силового блоків (до складу яких увійшли представники так званих правоохоронних органів та незаконних збройних формувань), які мали стабільний склад лідерів, підтримували між собою тісні стосунки, забезпечували централізоване підпорядкування учасників політичного та силового блоку лідерам організації, а також розробили план злочинної діяльності та чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення.

Вказана терористична організація «ДНР» має організовану структуру військового типу, а саме: єдиноначальність, підпорядкованість, чітку ієрархічність її дисципліну, його учасники озброєні вогнепальною зброєю, вибухівкою, а також мають тяжке військове озброєння та військову техніку.

В зазначеному формуванні визначено механізм вступу до нього, порядок проходження служби, в кожному структурному підрозділі ставляться завдання щоденної діяльності, що полягає в здійсненні методами військових операцій силової підтримки незаконно створених структур «ДНР», придушення організованого опору населення на окупованій території, депортації населення Донецької області, встановлення режиму військового стану, протистояння підрозділам Збройних Сил України та правоохоронних органів України, знищення їх живої сили і матеріальних засобів, а також скоєння інших тяжких та особливо тяжких кримінальних правопорушень. Вказані формування дислокуються в різних населених пунктах і місцевостях на тимчасово окупованій чистині Донецької області та мають загальну координацію керівництва.

З метою виконання функцій підрозділу силового блоку «ДНР», 12.11.2014 її самопроголошеним головою видано указ, відповідно до якого, для захисту інтересів «ДНР» та її громадян, створено воєнну структуру «Народна міліція «ДНР» (далі - «НМ «ДНР»), яка дислокуються в різних населених пунктах і місцевостях на тимчасово окупованій частині Донецької області та має загальну координацію та кураторів російської федерації.

Встановлено, що до складу «НМ «ДНР» входить структурний підрозділ - «115» полк, який складається з батальйонів та окремих підрозділів забезпечення. Згідно організаційно-штатного розпису до складу 3 батальйону входить «Окремий протитанковий взвод».

Політичне та військове керівництво російської федерації, діючи всупереч вимогам пунктів 1 та 2 Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї від 05.12.1994, принципам Заключного акту Наради з безпеки та співробітництва в Європі від 01.08.1975 та вимогам частини 4 статті 2 Статуту Організації Об`єднаних Націй і Декларацій Генеральної Асамблеї Організації Об`єднаних Націй від 09.12.1981 № 36/103, від 16.12.1970 № 2734 (XXV) від 21.12.1965 № 2131 (XX), від 14.12.1974 № 3314 (XXIX), спланували, підготували і розв`язали агресивну війну та збройний конфлікт проти України, а саме віддали наказ на вторгнення підрозділів збройних сил російської федерації на територію України.

19.02.2022 головою «ДНР» підписано указ № 29 «Про проведення загальної мобілізації», та оголошено повну мобілізацію 22.02.2022 Президент російської федерації (далі - президент російської федерації) направив до Ради Федерації (далі - ради федерації) звернення про використання збройних сил російської федерації за межами російської федерації, яке було задоволено.

24.02.2022 приблизно о 05 годині президент російської федерації оголосив про рішення розпочати повномасштабну військову агресію проти України.

24.02.2022, на виконання зазначеного вище наказу, військовослужбовці збройних сил російської федерації, шляхом збройної агресії, з погрозою застосування зброї та її фактичним застосуванням, незаконно вторглись на територію Україну через державні кордони України в тимчасово окупованій Автономній республіці Крим, Донецькій, Луганській, Харківській, Херсонській, Миколаївській, Сумській, Чернігівській, інших областях та здійснила збройний напад на державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, військові частини, інші об'єкти, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, та здійснили окупацію частин вказаної території, що продовжується по теперішній час та призводить до загибелі значної кількості людей та інших тяжких наслідків.

24.02.2022 Указом Президента України Володимира Зеленського № 64/2022, у зв'язку із військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України з 05 год. 30 хв., який набув чинності з дня його опублікування 24.02.2022.

Проте, ОСОБА_5 , будучи громадянином України, який в установленому законом порядку не припинив громадянство України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вчинив державну зраду, тобто діяння на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній безпеці України: перехід на бік ворога в умовах воєнного стану.

Так, 24.02.2022 о 12 год. 00 хв., громадянин України ОСОБА_5 , добровільно прибув до пункту збору мобілізованих «ДНР», чим надав згоду на проходження так званої «військової служби» у підрозділах незаконного збройного формування, створеного, підпорядкованого, керованою та фінансованою російською федерацією - «НМ «ДНР».

24.02.2022 невстановленою особою, за невстановлених обставин, ОСОБА_5 зарахований до списків особового складу окремого протитанкового взводу 3 батальйону 115 полку «НМ «ДНР», та отримав військове звання «рядовий».

Громадянин України ОСОБА_5 , діючи з прямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою заподіяння шкоди суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності України, в складі окремого протитанкового взводу 3 батальйону 115 полку «НМ «ДНР»», у період з 24.02.2022 до 27.04.2022, з метою виконання загального плану захоплення території України у складі збройних сил російської федерації, із закріпленою зброю та боєкомплектом, керуючись статутами збройних сил російської федерації та «НМ «ДНР», виконував обов`язків «солдата» в різних видах бою та формах його забезпечення, а також забезпечував безпеку контрольних пропускних пунктів та перевірку документів мешканців населених пунктів, які захоплені збройними силами російської федерації під час повномасштабного вторгнення, на предмет виявлення військовослужбовців Збройних Сил України та невдоволених владою «ДНР» осіб.

Злочинна діяльність ОСОБА_5 була припинена 27.04.2022 військовослужбовцями Збройних Сил України в селищі Кутузівка Харківського району Харківської області.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 червня 2022 року у справі № 761/10987/22 стосовно ОСОБА_5 , а саме строк відбування покарання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , рахувати з дня фактичного затримання - з 27.04.2022 року.

Зокрема, як зазначає апелянт, злочинна діяльність ОСОБА_5 була припинена 27.04.2022 року військовослужбовцями Збройних Сил України в селищі Кутузівка, Харківського району, Харківської області, після чого ОСОБА_5 було доставлено до Державної установи «Харківського слідчого ізолятору», а в подальшому перевезено до Державної установи «Табір для тримання для військовополонених «Захід-1».

Таким чином, як зазначається в апеляційній скарзі, протиправні дії ОСОБА_5 припинено 27.04.2022 року військовими Збройних Сил України, та останній був обмежений у вільному пересуванні, оскільки постійно знаходився під державним контролем в «Харківському слідчому ізоляторі», та в «Таборі для тримання для військовополонених «Захід-1», де проводились слідчі дії.

Враховуючи викладене, посилаючись на положення Женевської конвенції про поводження з військовополоненими, як вважає апелянт, термін відбування покарання ОСОБА_5 необхідно відраховувати з дня фактично затримання, з 27.04.2022 року, тобто з дня фактичного припинення вчинення злочину.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційною скаргу та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні державної зради - діянні, умисно скоєному громадянином України на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканості, обороноздатності, державній безпеці України, у формі переходу на бік ворога в умовах воєнного стану; участі в діяльності терористичної організації, а також у діяльності непередбаченого законом військового формування, тобто у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Оскільки в апеляційній скарзі захисника не оспорюються фактичні обставини вчинених ОСОБА_5 дій та їх правова кваліфікація, а також доведеність вини останнього у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не вбачає будь-яких підстав для перегляду судового рішення поза межами поданої захисником апеляційної скарги, тим більше, що вирок суду першої інстанції в цій частині є законним та обґрунтованим, а дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 111, ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 260 КК України.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_5 виду та міри покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, прийняв до уваги характер та ступінь тяжкості суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, які, відповідно до ст. 12 КК України, є особливо тяжкими злочинами, конкретні обставини кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_5 , а саме те, що останній не перебуває під наглядом лікарів психіатра та нарколога, повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих діянь, активно сприяв розкриттю злочинів, шляхом надання повних та послідовних показань стосовно відомих йому обставин, має посередню характеристику з місця його утримання, як військовополоненого, а також те, що ОСОБА_5 є раніше не судимою особою.

Обставинами, які, згідно зі ст. 66 КК України, пом'якшують покарання обвинуваченого суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

На підставі викладеного, суд першої інстанції визнав необхідним призначити ОСОБА_5 покарання, в межах санкцій відповідних статей КК України, що передбачають покарання за вчинені ним злочини у виді позбавлення волі з повною конфіскацією майна за ч. 1 ст. 111 КК України; у виді позбавлення волі без конфіскації майна за ч. 1 ст. 258-3 КК України та у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 260 КК України, з подальшим повним складанням призначених основних покарань за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК України та приєднанням до остаточного покарання додаткового покарання у виді повної конфіскації майна.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_5 покарання, колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, призначеного останньому як за окремі кримінальні правопорушення, так і за сукупністю вчинених ним кримінальних правопорушень, відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, оскільки таке покараннябуде необхідним та достатнім для досягнення його мети, передбаченої ст. 50 цього Кодексу.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 про наявність достатніх підстав для зміни вироку та зарахування ОСОБА_5 у строк відбування призначеного покарання, періоду часу з дня його затримання, а саме з 27 квітня 2022 року і до набрання вироком законної сили, з огляду на таке.

Відповідно до вимог, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

Згідно правил, передбачених ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають один день тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту.

Приймаючи до уваги наведені вище вимоги норм матеріального права, а також встановлені під час судового розгляду судом першої інстанції обставини, які свідчать про те, що злочинна діяльність ОСОБА_5 була припинена 27.04.2022 року військовослужбовцями Збройних Сил України в с. Кутузівка Харківського району Харківської області, де його було взято в полон, після чого він був доставлений до ДУ «Харківський слідчий ізолятор», а в подальшому перевезений до ДУ «Табір для тримання військовополонених ДУ «Захід-1», де утримується до цього часу, колегія суддів вважає, що, незважаючи на той факт, що до ОСОБА_5 не застосовувалися заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені КПК України, зокрема запобіжний захід у виді тримання під вартою, останньому необхідно зарахувати у строк відбування покарання період часу з дня його затримання, а саме з 27 квітня 2022 року і до набрання вироком законної сили, оскільки, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі захисника, ОСОБА_5 , відповідно до ст. 4 Женевської конвенції про поводження з військовополоненими, мав статус військовополоненого.

Відповідно до вимог ст. 21 вказаної Конвенції, держава, що тримає в полоні, може інтернувати військовополонених. Вона може зобов`язати їх не виходити за встановлену межу табору, в якому їх інтерновано, або, якщо цей табір огороджено, не виходити за огорожу. З урахуванням положень цієї Конвенції, які стосуються кримінальних і дисциплінарних санкцій, військовополонених не дозволяється тримати в ізоляції, за винятком випадків, в яких ізоляція є необхідною для охорони їхнього здоров`я, й лише протягом тривалості обставин, які роблять таку ізоляцію необхідною.

Отже, враховуючи ту обставину, що ОСОБА_5 фактично утримувався в ізоляції з моменту його затримання (взяття в полон) і до моменту розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що така ізоляція повинна прирівнюватися до арешту обвинуваченого як військовослужбовця - військовополоненого, а тому весь час такої ізоляції повинен бути зарахований у строк відбування покарання, який йому призначено за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 30 червня 2022 року.

За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним, за наслідками розгляду апеляційної скарги захисника, ухвалити рішення, яким вказану скаргу задовольнити; вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 червня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 змінити та зарахувати йому в строк відбування покарання період часу з дня його затримання, а саме з 27 квітня 2022 року і до набрання вироком законної сили, з розрахунку день за день.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 червня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 змінити.

Зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання період часу з дня його затримання, а саме з 27 квітня 2022 року і до набрання вироком законної сили.

У решті вирок суду щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 761/10987/22

Номер провадження : 11-кп/824/2299/2023

Категорія: ч. 1 ст. 111, ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 260 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_8

Доповідач - суддя ОСОБА_1