ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 628/4694/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/887/23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції, в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 12 01 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кринички, Куп`янського району, Харківської області, українця, громадянина України, с середньою-спеціальною освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 23 10 2017 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ст.ст. 185, ч.2, 185 ч.3, 70 ч.ч.1,4 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Обрано обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили та взято його під варту із зали суду.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1372, 96 грн., 1201,34 грн., 1029, 72 грн., 200 грн. за проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 повторно, 10 05 2021 року приблизно о 10-00 годині, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлений, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження вікна, проник до господарчої будівлі, що належить потерпілому ОСОБА_8 , звідки викрав бензиновий тример марки «Foresta FC-26DS» зеленого кольору, вартістю 1410 грн згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №СЕ-19/121-21/23177-ТВ від 26 10 2021 року.

Заволодівши викраденим, обвинувачений з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, повторно, 15 09 2021 року приблизно о 23-00 годині, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлений, обвинувачений, знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_4 , що належить потерпілій ОСОБА_10 , діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу проник на територію вказаного домоволодіння, де шляхом пошкодження вікна, проник всередину будинку, звідки викрав належний потерпілій ОСОБА_10 водяний насос марки БЦ 3,5/20 «Урожай-1», вартістю 568,40 грн, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-21/23180-ТВ від 25 10 2021 року; чавунну двохконфорочну плиту, розміром 450x750 мм, у комплекті з кільцями, вартістю згідно висновку тієї ж експертизи 1100 грн; 20 кг картоплі сорту «Гранада», вартістю згідно висновку тієї ж експертизи 120 грн; та 22 кг картоплі сорту «Белла Роса», вартістю згідно висновку тієї ж експертизи 132 грн.

Заволодівши викраденим, обвинувачений з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1920,40 грн.

Крім того, повторно, 27 09 2021 року приблизно о 01-00 годині, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлений, обвинувачений, знаходячись біля дачної ділянки АДРЕСА_5 , якою користується потерпілий ОСОБА_11 , діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан, проникнувши на територію вказаної дачної ділянки, звідки скоїв крадіжку належної потерпілому ОСОБА_11 каструлі без кришки із нержавіючої сталі, ємністю 50 л, вартістю 792 грн, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-21/23179-ТВ від 26 10 2021 року; друшляка із нержавіючої сталі, розміром 30x45 см, вартістю 180 грн, згідно висновку тієї ж експертизи; металеву решітку вагою 2 кг, вартістю 12,60 грн, згідно висновку тієї ж експертизи, ємність із алюмінію, розміром 30x40, об`ємом 10 л, вартістю, згідно судово-товарознавчої експертизи № 4288/21 від 11 11 2021 року - 120 грн; ємність округлої форми оцинковану, об`ємом 20 л, вартістю 160 грн, згідно висновку тієї ж експертизи; томатний сік, домашнього виготовлення, в скляній банці, ємністю 3 літри вартістю 80 грн, згідно висновку тієї ж експертизи; томатний сік, домашнього виготовлення, в скляній банці, ємністю 4 літри вартістю 110 грн, згідно висновку тієї ж експертизи.

Заволодівши викраденим, обвинувачений з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1454,60 грн.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло та інше сховище.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на надмірну суворість призначеного покарання, просив про його пом`якшення, зазначаючи про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує його покарання рецидив кримінальних правопорушень, оскільки повторність вчинення кримінального правопорушення є кваліфікуючою ознакою ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім того, до початку апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_7 було подано клопотання про застосування при призначенні йому покарання положень ч.5 ст. 72 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги, просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , будучи належним чином повідомленими про дату та час розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду справи до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, більш того, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений у повному обсязі визнав свою вину у вчиненому, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що ж стосується апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_7 щодо суворості призначеного йому покарання, то відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_7 , який неодноразово судимий, судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, за місцем проживання характеризується незадовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має хронічне захворювання середньої тяжкості.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

При цьому, обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання ОСОБА_7 визнано рецидив злочинів.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий строк покарання в межах санкцій інкримінованої йому статті.

Таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не є максимальними, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

В апеляційній скарзі обвинувачений наголошує на безпідставності визнання такої обставини, яка обтяжує його покарання, як рецидив злочинів, оскільки повторність вчинення кримінальних правопорушень є кваліфікуючою ознакою частини 3 ст. 185 КК України.

На переконання колегії суддів, таке твердження обвинуваченого є помилковим та позбавленим правових підстав.

Так, Згідно ст.ст. 32,34 КК України, п.п.3,15,19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки» від 04 06 2010 року № 7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність так і рецидив злочинів не може бути враховані ще раз при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів провадження, за даним вироком ОСОБА_7 , маючи незняту та непогашену судимість за аналогічний злочин, вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, яка не містить такої кваліфікуючої ознаки, як повторність.

Отже, при кваліфікації дій ОСОБА_7 за інкримінованими йому кримінальними правопорушеннями, а саме передбаченими ч. 3 ст. 185 КК України враховувати таку кваліфікуючу ознаку як повторність підстав не було.

При цьому, суд першої інстанції, враховуючи положення ст.67 КК України обґрунтовано врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 .

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 та ступень тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

З огляду на викладене, істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

Аналізуючи доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21 06 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 08 2018 р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що за рішенням, що оскаржується, а саме вирком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 12 січня 2022 року кримінальні правопорушення обвинуваченим вчинені 10 05 2021, 15 09 2021 та 27 09 2021 року, тобто після 20 06 2017 року. Запобіжний захід у виді тримання під вартою, який був застосований до обвинуваченого під час ухвалення вищевказаного вироку, застосований до обвинуваченого за кримінальні правопорушення, вчинені ним після 21 червня 2017 року.

У зв`язку з чим констатації підлягає факт, що на строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , який розпочався 12 січня 2022 року, не поширюються положення ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону №838-VIII у зв`язку з чим вимога щодо зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі задоволенню не підлягає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 12 01 2022 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ___________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4