Справа № 991/4256/23
Провадження № 1-кс/991/4279/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2023 року м. Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання ОСОБА_2 ,

учасники кримінального провадження:

заявник - адвокат ОСОБА_3 (в режимі відеоконференції з власних технічних засобів),

старший детектив Національного бюро ОСОБА_4 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні у м. Київ скаргу адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_5 , на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України, яка полягає в неповерненні тимчасово вилученого майна, в кримінальному провадженні №0000287 від 31.05.2021,

установив:

І. Суть скарги

15.05.2023 до Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_5 , на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України, яка полягає в неповерненні тимчасово вилученого майна, в кримінальному провадженні № 0000287 від 31.05.2021. В скарзі зазначено, що 10.05.2023 було проведено обшук за фактичним місцем проживання адвоката ОСОБА_5 , яке одночасно є її місцем заняття адвокатською діяльністю.

Так, відповідно до протоколу обшуку від 10.05.2023, за адресою: м. Дніпро, вул. Барвінківська, 19, вилучено мобільний телефон Iphone 14 Pro IMEI НОМЕР_1 , планшет IPad mini 4 серійний номер НОМЕР_2 , ноутбук Acer s/n: NXABLEU0091520FA053400.

Вказане майно зазначене в ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.05.2023 як таке, що підлягає відшуканню. Однак, при наданні дозволу на проведення обшуку слідчим суддею не враховано, що ОСОБА_5 з 30.09.2022 є адвокатом (свідоцтво про право заняття адвокатською діяльністю серії ДП № 5494) та до суду з відповідним клопотанням, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 23 Закону №5076-VІ, мав звертатися Генеральний прокурор, його заступники, прокурори Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя. Не врахування вказаної обставини є порушенням гарантій адвокатської діяльності ОСОБА_5 .

Окрім того, майно, що було вилучено в ході обшуку, не є предметами та документами, які містять відомості про обставини вчинення злочину, не є знаряддям вчинення вказаного злочину та не має значення для встановлення істини у даному кримінальному провадженні, а отже повинно бути повернуто особі, у якої воно було вилучено. Окрім того, зазначене майно містить в собі інформацію, яка є адвокатською таємницею.

Адвокат ОСОБА_3 зазначає, що згідно абзацу 2 частини 5 статті 171 КПК України, у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Станом на дату звернення з цією скаргою, інформація про накладення арешту відсутня.

У зв`язку з викладеним, просить зобов`язати детектива Національного антикорупційного бюро України повернути тимчасово вилучене під час обшуку 10.05.2023 майно, а саме: мобільний телефон Iphone 14 Pro IMEI НОМЕР_1 , планшет IPad mini 4 серійний номер НОМЕР_2 , ноутбук Acer s/n: NXABLEU0091520FA053400.

ІІ. Позиції учасників кримінального провадження

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 просив задовольнити скаргу з підстав, викладених в ній. Додав, що майно вилучено без належної правової підстави, оскільки надання дозволу на проведення обшуку та безпосередньо сам обшук проведений без врахування гарантій адвокатської діяльності, які визначені в Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Крім того, детектив Національного бюро у строк, що визначений ч. 5 ст. 170 КПК України, не звернувся до слідчого судді із клопотанням про арешт вилученого під час обшуку майна. Зауважив, що в ході проведення обшуку ОСОБА_5 повідомляла, що вона є адвокатом, проте детективи на вказане не реагували та продовжували проводити слідчу дію.

Детектив НАБ України ОСОБА_4 в судовому засіданні зазначив, що скарга є необґрунтованою та просив відмовити в її задоволенні. Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку, детективи НАБ України встановили, що в Єдиному реєстрі адвокатів України відсутні відомості про те, що ОСОБА_5 має право на заняття адвокатською діяльністю. Лише наприкінці проведення слідчої дії ОСОБА_5 та її адвокат ОСОБА_3 зазначили, що ОСОБА_5 є адвокатом, на підтвердження чого надали свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, проте на цей момент слідча дія вже була завершена та було вилучене майно, віднайдене в ході обшуку. Додав, що інформація в Єдиному реєстрі адвокатів України з`явилася лише після проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 . На підтвердження своїх доводів надав копії матеріалів досудового розслідування. Також зазначив, що вилучена в ОСОБА_5 комп`ютерна техніка та мобільний телефон не є тимчасово вилученим майном, а тому строк, що встановлений приписами ч.5 ст.170 КПК України, у даному випадку не застосовується.

ІІІ. Встановлені обставини, оцінка та мотиви слідчого судді

Слідчий суддя, розглядаючи скаргу адвоката ОСОБА_3 , на підставі долучених ним матеріалів та наданих матеріалів та пояснень старшого детектива ОСОБА_4 , встановив такі факти та обставини:

- ухвалою слідчого судді від 02.05.2023 надано дозвіл на проведення обшуку приміщення за адресою: місто Дніпро, вулиця Барвінківська, будинок 19, з метою відшукання: документів в паперовому або електронному вигляді, рукописних або друкованих носіїв інформації, а також технічних носіїв інформації, мобільних терміналів зв`язку, що можуть містити відомості щодо ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АГРО ЗАЩИТА», ФГ «ЗОЛОТО НИВИ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС - МАРКЕТ XX», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ», залучення осіб для визначення їх власниками та/або директорами підприємств, здійснення оплати таким особам, обліку сум неправомірної вигоди, а також документів бухгалтерського та/або податкового обліків підприємств;

- 10.05.2023 проведено обшук приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , в ході проведення якого вилучено речі, а саме: мобільний телефон Iphone 14 Pro IMEI НОМЕР_1 , планшет IPad mini 4 серійний номер НОМЕР_2 , ноутбук Acer s/n: NXABLEU0091520FA053400;

- 17.05.2023 прокурором подано клопотання про арешт майна, вилученого 10.05.2023 під час обшуку житла ОСОБА_5 , станом на день розгляду скарги слідчому судді не надано відомостей щодо результатів розгляду клопотання прокурора про арешт майна.

У частині першій ст.167 КПК України визначено, що тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення. Частиною другою цієї статті передбачено, що тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду (абз.2 ч.2 ст.168 КПК України).

Абзацом третім частини 2 статті 168 КПК України визначено, що забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Частиною сьомою статті 236 КПК України встановлено, що вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

За змістом п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 КПК України.

Частиною першою статті 169 КПК України визначено, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених ч.5 ст.171 КПК (у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, здійснюваного на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст.235 КПК, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої вилучено), ч.6 ст.173 КПК (ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня надходження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої було вилучено); 4) у разі скасування арешту; 5) за вироком суду в кримінальному провадженні щодо кримінального проступку.

Зі змісту ухвали від 02.05.2023 вбачається, що слідчим суддею було надано дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання, серед іншого, технічних носіїв інформації, мобільних терміналів зв`язку, що можуть містити відомості щодо ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АГРО ЗАЩИТА», ФГ «ЗОЛОТО НИВИ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС - МАРКЕТ XX», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ», залучення осіб для визначення їх власниками та/або директорами підприємств, здійснення оплати таким особам, обліку сум неправомірної вигоди, а також документів бухгалтерського та/або податкового обліків підприємств.

Отже, цією ухвалою слідчий суддя надав дозвіл на відшукання матеріальних носіїв інформації з формулюванням, що дозволяють ідентифікувати речі, які планувалось відшукати. При цьому, рішення про необхідність вилучення відшуканих під час обшуку речей, якщо вони мають значення для кримінального провадження, приймається особою, яка його проводить.

Зі змісту протоколу обшуку від 10.05.2023 вбачається, що у мобільному телефоні Iphone 14 Pro номер моделі MQ0M3ZA/A серійний - НОМЕР_3 , версія IOS- 16.0.3 (20А392), IMEI НОМЕР_1 , виявлено відомості, що мають значення для кримінального провадження, зокрема листування з іншими особами щодо діяльності державної податкової служби. Крім того, у IPad mini 4, номер моделі - MK9Q2LL/A, серійний номер НОМЕР_2 , були виявлені скріншоти та листування стосовно ТОВ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС» та інших, а також інформацію щодо проведених розрахунків. У ноутбуці Acer model № N20C12, S/N: NXABLEU0091520FA053400, встановлено програми із зареєстрованими акаунтами, якими користується ОСОБА_5 , а також можуть міститься видалені файли, відновлення яких можливе лише шляхом проведення експертного дослідження.

У своїй скарзі як на підставу повернення тимчасово вилученого майна адвокат ОСОБА_3 посилається на п.3 ч.1 ст.169 КПК України.

Як встановлено слідчим суддею, майно було вилучено під час обшуку 10.05.2023, з клопотанням про арешт майна прокурор звернувся до слідчого судді 17.05.2023, а скаргу на бездіяльність було подано 15.05.2023. На момент розгляду скарги не спливли 72 години, які передбачені для постановлення слідчим суддею ухвали про арешт тимчасово вилученого майна.

Також, необхідно зауважити, що телефон Iphone 14 Pro, номер моделі MQ0M3ZA/A, серійний - НОМЕР_3 , версія IOS-16.0.3 (20А392), IMEI НОМЕР_1 , ОСОБА_5 добровільно надала детективу, що підтверджується протоколом обшуку. Тому, такий телефон набутий органом досудового розслідування в порядку ч.2 ст.100 КПК України і не має статусу тимчасово вилученого майна.

На підставі викладеного слідчий суддя приходить до висновку, що під час розгляду скарги не було встановлено підстав для повернення майна, які визначені ст.169 КПК України, з якою закон пов`язує бездіяльність слідчого чи прокурора. Клопотання про арешт майна подане до Вищого антикорупційного суду та підлягає розгляду слідчим суддею.

Щодо тверджень адвоката про порушення положень ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» через те, що до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку звернувся не уповноважений суб`єкт та через не залучення представника ради адвокатів регіону для участі у проведенні обшуку, слідчий суддя зазначає таке.

Гарантії, передбачені Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», передбачають певний комплекс прав адвоката, які дозволяють бути незалежним від будь-якого незаконного впливу, в т.ч. передбачено проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, тільки на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

На підставі наданих сторонами матеріалів та доводів, озвучених в судовому засіданні, слідчий суддя встановив:

1) на час звернення до слідчого судді з клопотанням про обшук та на момент проведення обшуку відомості в Єдиному реєстрі адвокатів України про те, що ОСОБА_5 є адвокатом, були відсутні. В судовому засіданні старшим детективом надано протокол огляду від 10.05.2023, зі змісту якого вбачається, що огляд проведений прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_6 у період часу з 15:15 по 15:45, під час пошуку за прізвищем, ім`ям та по-батькові ОСОБА_5 на веб-сторінці «http://erau.unba.org.ua/» не виявлено жодної особи з такими даними;

2) в судовому засіданні був переглянутий відеозапис, на якому зафіксований хід проведення обшуку, відповідно якого, на 34 хвилині проведення обшуку, ОСОБА_5 у розмові з детективами повідомила, що вона є адвокатом, однак жодних підтверджень свого статусу не надала; на 42 хвилині проведення обшуку, з метою захисту прав та інтересів ОСОБА_5 , прибув адвокат ОСОБА_3 . Далі з відеозапису вбачається, що слідча дія продовжувалась, будь-хто з учасників слідчої дії не висловлював заперечень та зауважень. Детективи Національного бюро здійснили вилучення та пакування віднайдених речей до сейф-пакетів та склали протокол обшуку. Після зачитування детективом протоколу обшуку адвокат ОСОБА_3 зазначив, що має письмові заперечення та повідомив, що ОСОБА_5 є адвокатом, на підтвердження чого надав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії ДП №5494, видане на підставі рішення Ради адвокатів Дніпропетровської області від 28.09.2022 №169;

3) згідно відомостей, що відображенні в проколі огляду від 10.05.2023, в період часу з 17:15 до 17:30, в Єдиному реєстрі адвокатів України виявлено відомості про адвоката ОСОБА_5 , свідоцтво № 5494, дата видачі свідоцтва - 30.09.2022 Дніпропетровською радою адвокатів.

Таким чином, відомості про те, що ОСОБА_5 є адвокатом та має передбачені Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гарантії адвокатської діяльності, були встановлені лише наприкінці проведення слідчої дії. До початку проведення слідчої дії ОСОБА_5 не повідомила про наявність в неї свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та про необхідність залучити представника ради адвокатів регіону з метою забезпечення дотримання вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час проведення обшуку. Вказане не повідомив і її адвокат ОСОБА_3 після прибуття за адресою проведення обшуку. Тобто, ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , будучи достеменно обізнаними про наявність в останньої статусу адвоката, не повідомили про це детективів перед початком проведення слідчої дії або відразу після її початку.

Тому, слідчий суддя вважає, що у цьому випадку детективом проведено обшук на підставі ухвали слідчого судді, оскільки існували виправдані підстави для відшукання та вилучення речей та документів, дозвіл на що було отримано у встановленому порядку. Необізнаність детективів та слідчого судді щодо статусу адвоката у ОСОБА_5 через відсутність таких відомостей в Єдиному реєстрі адвокатів України, є добросовісною, може усувати можливу відповідальність за таке порушення гарантії адвокатської діяльності, але не скасовує проведену слідчу дію. Отримані під час такого обшуку речі, у випадку використання їх як доказів у кримінальному провадженні, мають бути оцінені на їх допустимість, однак під час розгляду скарги на бездіяльність детектива такі обставини не є підставою, що визначені КПК України для припинення тимчасово вилученого майна.

Керуючись статтями 167-169, 303, 304, 306, 372, 376 КПК України, слідчий суддя -

постановив :

Відмовити в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_5 , на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України, яка полягає в неповерненні тимчасово вилученого майна, в кримінальному провадженні №0000287 від 31.05.2021.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_7