ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1902/23 Справа № 204/215/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 15 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000280, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Вишняки Полтавської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 15 березня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хорольського районного суду Полтавської області від 05 листопада 2021 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з утриманням на гауптвахті.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 15 березня 2023 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у закінченому замаху на незаконне придбання психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту за наступних обставин.

Відповідно до ст.ст. 19, 20 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», ч. 2 п. 18, ч. 3 п. 42, ч. 4 п. 81 «Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних силах України», затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, ОСОБА_7 призваний на військову службу за призивом під час мобілізації, на особливий період, відповідно до указу Президента України від 24 лютого 2022 року за № 69/2022 «Про загальну мобілізацію».

Відповідно до наказу військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 25 лютого 2022 року №40 старшого солдата ОСОБА_7 було зараховано в списки особового складу військової частини, поставлено на посаду старшого вогнеметника взводу РХБ захисту роти РХБ захисту військової частини НОМЕР_1 .

Проходячи військову службу за призивом під час мобілізації, на особливий період, старший солдат ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 16, 49, 125, 126, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України повинен був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і законів України, військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, виконувати свої службові обов`язки, які визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Статтею 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» визначено, що діяння, пов`язані із придбанням, зберіганням, перевезенням, збутом рослин, включених до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 (далі Переліку), що здійснюються у порушення порядку, встановленого законодавством про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, є незаконними.

Згідно з вимогами ст.ст. 25-28 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» придбання, виготовлення, зберігання та перевезення фізичними особами наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у будь-яких кількостях в цілях, не передбачених зазначеним Законом, забороняється.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України.

Діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого №770 постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року, здійснюється суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, якщо інше не передбачено цим Законом. Ліцензія на здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів видається за наявності відповідної матеріально-технічної бази, нормативно-технічної документації, кваліфікованого персоналу, умов для забезпечення обліку та схоронності наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також для забезпечення безпечності такої діяльності.

Згідно з затвердженим Кабінетом Міністрів України «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» (постанова № 770 від 06 травня 2000 року) амфетамін віднесений до особливо великих розмірах психотропних речовин, обіг яких заборонено (таблиця ІІ).

У зв`язку з виконанням завдань за призначенням, пов`язаних із захистом незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України під час воєнного стану військова частина НОМЕР_1 дислокується на території Донецької області, а окремі підрозділи вказаної військової частини передислоковані на позиції у населеному пункті Донецької області, в якому розміщується частина військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , де проходить військову службу старший солдат ОСОБА_7 .

Разом з цим, в порушення наведених вимог законодавства та нормативно правових актів, старший солдат ОСОБА_7 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів за наступних обставин.

20 липня 2022 року приблизно о 14.00 год., діючи з прямим умислом, реалізовуючи протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання для особистого вживання, без мети збуту психотропної речовини амфетамін, перебуваючи у розташуванні військової частини НОМЕР_1 , через мобільний телефон попросив невстановлену досудовим розслідуванням особу на ім`я « ОСОБА_9 », який на той час перебував у м. Хорол Полтавської області, відправити йому психотропну речовину амфетамін, вказавши при цьому адресу отримання відділення №5 ТОВ «Нова Пошта», яке розташоване за адресою: Донецька область, м. Покровськ, вул. Добропільська, буд. 1.

В подальшому, реалізовуючи свій протиправний умисел старший солдат ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що раніше відправлена на його ім`я посилка з психотропною речовиною амфетаміном прибула на відділення №5 ТОВ «Нова Пошта», яке розташоване за адресою: Донецька область, м. Покровськ, вул. Добропільська, буд. 1, попросив свого співслужбовця командира вогнеметного взводу роти РХБ військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_10 забрати відправлення та доставити до нього у розташування військової частини, не повідомивши останньому про її зміст.

26 липня 2022 року приблизно о 10.20 год. командир вогнеметного взводу роти РХБ військової частини НОМЕР_1 старший лейтенант ОСОБА_10 отримав у вищевказаному відділенні посилку на ім`я ОСОБА_7 , всередині якої знаходилось два тюбики дитячого крему, перемотані скотчем, в яких знаходилось по одному поліетиленовому пакету з психотропною речовиною амфетамін, та направився у розташування військової частини НОМЕР_1 для передачі старшому солдату ОСОБА_7 .

Таким чином, старший солдат ОСОБА_7 вчинив усі дії, необхідні для доведення кримінального правопорушення до кінця, але його не було завершено з причин, які не залежали від його волі, а саме: він не отримав посилку, адресовану на його ім`я, у зв`язку з тим, що 26 липня 2022 року в період часу з 12.13 год. до 12.40 год. командир вогнеметного взводу роти РХБ військової частини НОМЕР_1 старший лейтенант ОСОБА_10 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про Національну поліцію» був зупинений працівниками поліції біля відділення №5 ТОВ «Нова Пошта», яке розташоване за адресою: Донецька область, м.Покровськ, вул. Добропільська, буд. 1, де у останнього у посилці на ім`я старшого солдата ОСОБА_7 було виявлено та вилучено порошкоподібні речовини кольору, наближеного до «СВЕТЛО-РОЗОВЫЙ 3.0-12/2», масами 4,5723 г, 1,5643 г, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, маса якого становить відповідно 2,1151 г, 0,7837 г, яку останній повинен був доставити старшому солдату ОСОБА_7 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить зупинити провадження за апеляційною скаргою до звільнення ОСОБА_7 з військової служби, скасувати обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн., вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 05 листопада 2021 року виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду просить залишити без зміни.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд не надав належної оцінки встановленим обставинам та не навів у вироку мотивів про те, чому мети покарання неможливо досягти при застосуванні менш суворого заходу примусу, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 309 КК України. Зазначає, що обвинувачений свідомий громадянин, який 27 лютого 2022 року призваний на військову службу під час мобілізації, де перебуває на даний час, пройшов через пекло війни, отримав бойове поранення, бажає надалі боронити країну, нагороджений медаллю Незламним героям російсько-української війни, має фінансову можливість сплатити штраф.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу захисника тапросили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив вирок суду залишити без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винуватого, обставин, що впливають на покарання.

Згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Денісова і Моісєєва проти Росії» (рішення від 14 червня 2011 року) та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання апеляційним судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставиною, що помякшує покарання, щире каяття, а обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, вчинив дане кримінальне правопорушення в період іспитового строку, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, є військовослужбовцем, за місцем служби характеризується позитивно, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 309 КК України.

Також, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Хорольського районного суду Полтавської області від 05 листопада 2021 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, інкриміноване йому у даному провадженні кримінальне правопорушення вчинив після ухвалення вироку Хорольського районного суду Полтавської області від 05 листопада 2021 року, однак до повного відбуття призначеного покарання, у зв`язку з чим суд першої інстанції обгрунтовано призначив ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням ст. 71 КК України.

При цьому, судом першої інстанції було проаналізовано поведінку обвинуваченого до та після вчинення кримінального правопорушення, а також наслідки суспільно-небезпечного діяння.

Крім того, вирішуючи питання про вид та розмір призначеного покарання, суд першої інстанції урахував, що інкриміноване йому кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив в умовах воєнного стану, коли необхідні максимальна чіткість, стійкість та дисциплінованість усіх військовослужбовців, а також, що в Україні продовжує діяти правовий режим воєнного стану у зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації, при цьому оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності є конституційним обов`язком кожного громадянина.

Доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений свідомий громадянин, який 27 лютого 2022 року призваний на військову службу під час мобілізації, де перебуває на даний час, пройшов через пекло війни, отримав бойове поранення, бажає надалі боронити країну, нагороджений медаллю Незламним героям російсько-української війни, має фінансову можливість сплатити штраф, не є підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання з огляду на відомості про особу обвинуваченого та обставини вчинення кримінального правопорушення.

Захисником як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду не надано доказів, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для пом`якшення призначеного йому покарання, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі захисник.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 15 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4