Провадження 11-кп/824/3449/2023 Доповідач в 2 інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

23 серпня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючої),ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого (в режимі ВКЗ) - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000079 від 19.05.2022 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури на вирок Печерського районного суду м. Києва від 14 березня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 14 березня 2023 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганськ, Слов`яносербського р-ну, с. Степове, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,засуджено:

- за ч. 1 ст. 111 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років;

- за ч. 1 ст. 2583 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років;

- за ч. 2 ст. 260 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 27, п. 6, 11, 12, ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна;

на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

строк відбування покарання рахувати з 05.08.2022.

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , будучи громадянином України, підтримуючи збройну агресію РФ на тимчасово окупованих територіях Донецької та Луганської областей, в травні 2022 року, перебуваючи на території України в Луганській області реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності України, в період збройного конфлікту, на виконання отриманого завдання від невстановлених в ході досудового розслідування осіб Головного управління Генерального штабу Збройних сил Російської Федерації, яким попередньо надав усну згоду на здійснення підривної діяльності проти України, направленої на шкоду сувернітетові, територіальній цілісності та недоторканності, та передавши їм свої особисті дані та біографію рідних, знайшов певну особу, яка могла здійснювати протиправну діяльність по організації та здійсненню серії умисних вбивств осіб на території України з метою проведення підривної діяльності проти України в умовах збройного конфлікту, на користь представників іноземної держави.

Крім того, з 16 липня 2014 року, ОСОБА_8 вступив до незаконного збройного формування, батальйону "Витязь", де останньому видали автомат "Калашникова", реактивний пішохідний гранатомет "РПГ-7" та призначили командиром групи. Перебуваючи в складі незаконного збройного формування у якості добровольця підрозділу "Витязь", ОСОБА_8 в період з 16.07.2014 по 04.10.2014 за командою невстановленого в ході досудового розслідування командира здійснював виїзди в межах міста Сорокине, Луганської області для перекриття вулиць, здійснював охорону території бази по вул. Першокінна, м. Сорокине, Луганської області на якій перебував спільно із іншими невстановленими в ході досудового розслідування особами, зокрема, здійснював виїзди в райони с. Жовте, м. Лутугине, смт. Голубівка (Кіровськ), аеропорт "Луганськ", м. Северодонецьк, Луганської області для силової підтримки бойовиків і опору силам ООС (АТО).

Крім цього, 4 жовтня 2014 року, ОСОБА_8 усвідомлюючи, що терористична організація "ЛНР", діє на території України незаконно, на основі письмової заяви про працевлаштування вступив до терористичної організації «ЛНР», а саме став членом «ОРБ 2 АК НМ ЛНР» у якості «військовослужбовця» - гранатометника, за що отримував грошову винагороду. Перебуваючи в складі "ОРБ 2 АК НМ ЛНР" терористичної організації "ЛНР", ОСОБА_8 в період з 04.10.2014 по 27.11.2014 за командою невстановленого під час досудового розслідування командира здійснював виїзди у місця в межах міста Сорокине, Луганської області для перекриття вулиць, здійснював охорону території бази по вул. Першокінна, м. Сорокине, Луганської області на якій перебував спільно із іншими невстановленими під час досудового розслідування особами, зокрема здійснював виїзди в райони с. Жовте, м. Лутугине, смт. Голубівка (Кіровськ), аеропорт "Луганськ", м. Северодонецьк, Луганської області для силової підтримки бойовиків і опору силам ООС (АТО) та здійснення розвідувальної діяльності на користь терористичної організації "ЛНР".

Крім того, 19 травня 2022 року, ОСОБА_8 , через мобільний месенджер «Telegram» від користувача аккаунта під назвою " ІНФОРМАЦІЯ_2 " та " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", що перебували в користуванні невстановленого замовника Головного управління Генерального штабу Збройних сил Російської Федерації, отримав на свій мобільний телефон повідомлення з повними даними на здійснення вбивства ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_8 , 19.05.2022 реалізуючи злочинний умисел в організації вчинення умисного вбивства та залучення іншого учасника шляхом підкупу до вчинення умисного вбивства за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів до запланованого злочинного діяння залучив ОСОБА_10 (особа яка надала згоду на співробітництво з органами досудового розслідування та відносно якої застосовано заходи безпеки), якому запропонував вчинити вказаний злочин у якості виконавця, за грошову винагороду, нащо останній надав свою згоду, після чого ОСОБА_8 , через залучення інших невстановлених в ході досудового розслідування осіб, виконуючи роль організатора, детально інформував останнього про умови виконання вбивста, та тричі здійснював переказ коштів необхідних на здійснення дій, пов`язаних з організацією вбивства ОСОБА_9 на банківську карту, якою користувався ОСОБА_10 . Під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, 23.06.2022 близько 18 години 30 хвилин, ОСОБА_10 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , діючи на замовлення невстановленого замовника Головного управління Генерального штабу Збройних сил Російської Федерації, дістав пістолет "Макарова" та здійснив імітацію одного пострілу у праву скроню ОСОБА_9 через подушку, після чого здійснив фотофіксацію тіла "вбитого" та обстановки вчинення злочину на свій мобільний телефон, та в подальшому, дану фотофіксацію, 24 червня 2022 року, о 06 годині 11 хвилин, за погодженням із співробітниками Головного управління СБ України в м. Києві та Київській області, надіслав ОСОБА_8 через мобільний мессенджер «Telegram» для звітування перед невстановленим замовником Головного управління Генерального штабу Збройних сил Російської Федерації. Після чого, ОСОБА_8 , 25.06.2022 близько о 20 годині 30 хвилин, отримав від невстановленого замовника Головного управління Генерального штабу Збройних сил Російської Федерації на свою банківську карту 300 007.66 російських рублів, з яких за виконання умисного вбивства 250 000 російський рублів (109 000 гривень) перерахував на банківську карту ОСОБА_10 , а за виконання своєї ролі у якості організатора ОСОБА_8 отримав грошову винагороду 50 000 російських рублів.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, указав на незаконність вироку, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. В обґрунтування вимог апеляційної скарги указав про неправильну кваліфікацію місцевим судом дії обвинуваченого за ч.1 ст.14, ч.3 ст.27, п.6, 11, 12, ч.2 ст.115 КК України, а саме в частині кваліфікуючої ознаки, передбаченої п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України «вчинене за попередньою змовою групою осіб», враховуючи те, що ОСОБА_8 чи будь-яка третя особа безпосередніх дій, направлених на позбавлення життя ОСОБА_11 не вчиняв і не мав вчиняти відповідно до розробленого обвинуваченим злочинного плану. Відтак, вважав, що з кваліфікації дій ОСОБА_8 необхідно виключити зайве посилання на кваліфікуючу ознаку, передбачену п. 12 ч. 2 ст. 115 України. Між тим, прокурор посилаючись на висновки викладені у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі № 202/5869/15 та положення Закону України « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» № 1492-VIII, указав про неправильне застосування місцевим судом при призначенні покарання обвинуваченому за ч.1 ст.14, ч.3 ст.27, п.6, 11, 12, ч.2 ст.115 КК України положень ч. 2 ст. 68 КК України, відповідно до яких під час призначення покарання за вчинення замаху та готування до злочину, за який найсуворішим покаранням є довічне позбавлення волі, застосуванню підлягає ч. 4 ст. 68 КК України, а не частина 3 чи 2 даної статті. При цьому, менш суворі, ніж довічне позбавлення волі, покарання можуть бути призначені в максимальному розмірі, визначеному санкцією статті (частини) Особливої частини КК України, адже за таких умов вони завжди належать до числа менш суворих. За наведених обставин просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та змінити в частині юридичної кваліфікації діяння. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним в організації готування до умисного вбивства з корисливих мотивів на замовлення, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.14, ч.3 ст.27, п.6, 11 ч.2 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 111, ч. 1 ст. 2583, ч. 2 ст. 260 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 111 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років, за ч. 1 ст. 2583 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років, за ч. 2 ст. 260 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку: прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити; захисника, який частково підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, а саме, в частині неправильного застосування судом положень ст. 68 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, обвинуваченого, який поклався на думку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3,4 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За результатами апеляційного розгляду колегією суддів встановлена наявність порушень вимог КПК України, які регламентують межі судового розгляду, забезпечують повноту з`ясування обставин кримінального провадження та забезпечують дотримання прав обвинуваченого на справедливий судовий розгляд. Також колегією суддів встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, за змістом ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018року в справі № 521/11693/16-к щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Як вбачається з вироку Печерського районного суду міста Києва від 14 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Разом з тим, приймаючи рішення про розгляд справи в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, суд не звернув уваги, що викладені органом досудового розслідування фактичні обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.14, ч.3 ст.27, п.6, 11, 12, ч.2 ст.115 КК України, з якими обвинувачений погодився надаючи згоду на спрощений порядок розгляду кримінального провадження, не відповідають кримінально - правовій кваліфікації дій обвинуваченого, вказаній органом досудового розслідування і з якою погодився суд першої інстанції, а саме, в частині наявності в діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки як «вчинене за попередньою змовою групою осіб», враховуючи те, що ОСОБА_8 чи будь-яка третя особа безпосередніх дій, направлених на позбавлення життя ОСОБА_11 не вчиняв і не мав вчиняти відповідно до розробленого обвинуваченим злочинного плану.

Колегія суддів вважає, що порушення положень КПК України, які стосуються вимог до мотивувальної частини обвинувального вироку в частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним призвели до порушення права обвинуваченого на захист, яке гарантоване ст. 20 КПК України та п. «а» ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. На думку колегії суддів, ці порушення вимог КПК України перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому колегія суддів визнає їх істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. За наявності зазначених вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону вирок Печерського районного суду м. Києва від 14 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним відноситься до компетенції суду першої інстанції, що, відповідно до вимог КПК України позбавляє суд апеляційної інстанції можливості постановити своє рішення у даному провадженні і є безумовною підставою для скасування вироку.

При новому судовому розгляді необхідно усунути зазначені порушення, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, у тому числі і щодо неправильного застосування місцевим судом при призначенні покарання обвинуваченому за ч.1 ст.14, ч.3 ст.27, п.6, 11, 12, ч.2 ст.115 КК України положень ч. 2 ст. 68 КК України,та в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 14 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4