Справа № 308/8209/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/444/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою прокурора Закарпатської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_7 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_6 за ч.4 ст. 402 КК України, -

встановила:

вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 вересня 2022 року ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.1 та п.2 ч.1 ст.76 КК України - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

На період проходження військової служби нагляд за ОСОБА_6 , як особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, здійснюється командиром військової частини, а після звільнення з військової служби - уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 змінено з домашнього арешту у нічний період доби на особисте зобов`язання, з покладенням обов`язку з`являтись за першою вимогою до суду до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку, 24.02.2022 військовослужбовці Збройних Сил рф, шляхом збройної агресії, з погрозою застосування зброї та її фактичним застосуванням, незаконно вторглись на територію Україну через державні кордони України в Автономній республіці Крим, Донецькій, Луганській, Харківській, Херсонській, Миколаївській, Сумській, Чернігівській, інших областях та здійснили збройний напад на державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, військові частини, інші об`єкти, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, та здійснили окупацію частин вказаної території, чим вчинили дії з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, що продовжується по теперішній час та призводить до загибелі значної кількості людей та інших тяжких наслідків.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» від 24.02.2022 № 2102-ІХ, із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб, який було продовжено Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, строком на 30 діб, та Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено строком на 30 діб.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань 24.02.2022 Президент України видав Указ № 69/2022 про оголошення на території України загальної мобілізації, яка проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.

09.03.2022 Наказом № 52 начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_6 , як військовослужбовця за мобілізацією, призначено на посаду начальника продовольчої служби тилу 5 окремого стрілецького батальйону (військова частина НОМЕР_1 ).

Статтями 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військовий обов`язок встановлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення Збройних Сил України військовослужбовцями.

Відповідно до частин 1, 2, 4 статті 17 Закону України «Про оборону України», захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

За приписами ст. 29 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців.

Статтею 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання.

Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

У відповідності до ст. 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовець після отримання наказу відповідає: «Слухаюсь» і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командора (начальника) з проханням уточнити наказ.

Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Відповідно до вимог ст. 29 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України помічник командира - начальник фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_1 , капітан ОСОБА_10 , являється начальником за військовим званням відносно молодшого лейтенанта ОСОБА_6 , який в силу приписів ст.ст. 29, 35, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України зобов`язаний неухильно виконувати відданий йому наказ у зазначений начальником термін.

Незважаючи на викладене, військовослужбовець Збройних Сил України військової частини НОМЕР_1 , начальник продовольчої служби тилу, молодший лейтенант ОСОБА_6 вчинив тяжке кримінальне правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби за наступних обставин.

31.05.2022 приблизно о 19.05 год., у пункті постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 , за адресою: АДРЕСА_3 , помічником командира - начальником фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України, капітаном ОСОБА_10 , який є начальником за військовим званням відносно військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_6 , останньому доведено для виконання письмовий наказ командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_11 від 31.05.2022 № 44, про відрядження ОСОБА_6 до місця дислокації військової частини НОМЕР_1 у зоні бойових дій, а саме до населеного пункту АДРЕСА_4 для подальшого виконання ним обов`язків військової служби.

Однак, молодший лейтенант ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем, призваним на військову службу під час мобілізації, будучи обізнаним із порядком проходження, несення внутрішньої служби, порядком віддання, виконання наказів військовослужбовцями, в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст.ст. 11, 29, 35, 37, 49, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.ст. 1, 11, 17 Закону України «Про оборону України», діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, свідомо бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, 31.05.2022 біля 19.05 год., перебуваючи у пункті постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_3 , маючи об`єктивну можливість виконати вказаний наказ, без поважних причин, відкрито відмовився виконати наказ начальника командира військової частини НОМЕР_1 № 44 від 31.05.2022, про що особисто повідомив капітана ОСОБА_10 .

Своїми діями, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.402 КК України, а саме, відкрита відмова виконати наказ начальника, вчинена в умовах воєнного стану.

На вирок суду прокурор Закарпатської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просить скасувати з мотивів та підстав, викладених в апеляційній скарзі. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції проігноровано, що докази наявні в матеріалах кримінального провадження дають обґрунтовані підстави для засудження ОСОБА_6 за вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушенню та призначення йому покарання у виді реального позбавлення волі, оскільки ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину проти встановленою порядку несення військової служби в умовах воєнного стану, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років.

Крім того, тяжкість та виключна суспільна небезпечність вчиненого ОСОБА_6 злочину обумовлена вчинення ним такого злочину в умовах воєнного стану та ведення збройними силами рф несправедливої та неспровокованої війни проїт України, вчинення ним даного злочину як офіцером, який насамперед повинен буті прикладом для інших військовослужбовців свої військової частини з числа рядовою та сержантського складу, а також виключністю та важливістю моменту вчиненню ним злочину - адже при виконанні наказу №44 від 31.05.2022 ОСОБА_6 буї призначений старшим команди поповнення, яка повинна була убути в місці дислокації в/частини НОМЕР_2 у зоні бойових дій, і відмова ОСОБА_6 в і; виконання наказу поставила під загрозу підвищення і підтримання боєздатності підрозділу в/частини НОМЕР_2 , який виконує завдання в зоні бойових дій.

Вважає, що наведені доводи сторони обвинувачення вказують на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого як таке, що за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

На думку апелянта, судом першої інстанції не правильно надано оцінку обставинам та обстановки, в яких ОСОБА_6 вчинив інкримінований йому злочин, а відтак судом не взяті до уваги тяжкість та суспільна небезпечність вчиненого злочину для інтересів та обороноздатності держави в умовах ведення війни, що потягло за собою істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, під час застосування судом ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання, що в свою чергу перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, та є підставами, передбаченими ч. 2 ст.ст.409, 414 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції.

Вважає, судом першої інстанції не враховано, що суспільна небезпека такого злочину як непокора, у вчиненні якого ОСОБА_6 визнано винним, полягає в порушенні закріпленого у військових статутах порядку управління військами, встановленого з метою забезпечення їхньої постійної боєготовності та боєздатності, ускладненні нормального виконання військовими частинами та підрозділами покладених на них завдань.

Наголошує, що вчинений ОСОБА_6 злочин - є умисним, вчинений в умовах воєнного стану та ведення війни збройними силами рф проти України, при цьому такий злочин є тяжким та тягне за собою тяжкі наслідки, адже підриває боєготовність військової частини, в якій несе службу ОСОБА_6 , адже ОСОБА_6 , будучи офіцером Збройних Сил України, умисно та свідомо відмовився вибути в місце дислокації в/частини НОМЕР_2 у зоні бойових дій та безпосередньо виконати свій конституційний обов`язок з захисту територіальної цілісності та конституційного ладу держави.

Стверджує, що суд першої інстанції, звільнивши на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання, не врахував тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, негативних наслідків вчиненого умисного злочину для боєготовності та боєздатності військової частини, де несе службу ОСОБА_6 в умовах воєнного стану та збройного протистояння агресії рф, та створює небезпечний прецедент і відчуття безкарності для інших військовослужбовців, які за прикладом ОСОБА_6 відмовлятимуться від виконання законних наказів командирів та не виконуватимуть свій конституційний обов`язок із захисту Вітчизни, розуміючи при цьому, що реального покарання за такі злочинні дії на шкоду інтересам держави та боєздатності Збройних Сил України зокрема, для них не посліду є.

На апеляційну скаргу прокурора Закарпатської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подав заперечення, просить вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, на підтримку апеляційної скарги, виступ захисників та обвинуваченого, які заперечили апеляційну скаргу прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 , то слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язанів раховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На переконання колегії суддів у даному кримінальному провадженні наявні достатні підстави для висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Місцевий суд дійшов правильного висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, навівши у вироку належні мотиви прийнятого рішення.

Зокрема, місцевим судом обґрунтовано враховано ступінь тяжкості скоєного ним злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставиною, яка пом`якшує покарання судом визнано щире каяття у скоєному.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого не встановлено.

Обираючи покарання обвинуваченому, суд врахував, особу винного, який раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню доньку, бажає продовжити проходження військової служби у Збройних Силах України.

Колегія суддів вважає, що зазначене та відсутність обставин, які обтяжують покарання, з урахуванням додержання принципу співмірності та індивідуалізації покарання стали підставою для висновку місцевого суду про можливість досягти мети заходу примусу без ізоляції ОСОБА_6 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж встановленого іспитового строку.

Крім цього, встановлено, що ОСОБА_6 добровільно мобілізований до ЗСУ, на даний час перебуває на службі у військовій частині НОМЕР_1 .

Оскільки, як вже зазначалось, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, на виконання вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, за відсутності таких, які б його обтяжували, і з урахуванням сукупності зазначених даних дійшов правильного висновку про необхідність звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з призначенням іспитового строку.

Наведені прокурором в апеляційній скарзі обставини щодо неможливості застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, на переконання колегії суддів, є необґрунтованими.

З огляду на викладене, враховуючи встановлені обставини, а також положення кримінального процесуального закону, вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_6 за ч.4 ст. 402 КК України залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора Закарпатської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4