КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 359/3276/23 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/4087/2023 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 травня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, із середньою освіту, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, уродженця м. Бориспіль Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25.02.2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 17 000 грн., визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, повністю приєднано до основного покарання невідбуте покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25.02.2022 року за ч.1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 17000 грн., та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років та штрафом в розмірі 17000 грн. Звільнено на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, встановлено іспитовий строк терміном в 2 (два) роки, з покладенням на нього відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу); виконати заходи, передбачені пробаційною програмою. Іспитовий строк ОСОБА_7 рахуєтьсяз моменту проголошення вироку. У відповідності до ч.3 ст. 72 КК України, покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн. виконуєтьсяокремо. Розстрочено ОСОБА_7 виплату штрафу на 10 (дванадцять місяців), починаючи з 08.05.2023 року по 08.03.2024 року по 1700 грн. 00 коп. щомісячно, з оплатою до 10 числа щомісяця та повідомленням щоразу про здійснену оплату органу пробації, де перебуває на обліку.

Згідно вироку ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення (крадіжку) чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, тобто злочин, передбачений ч.4 ст. 185 КК України. Відповідно до указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022 на території України із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан.У подальшому строк дії воєнного стану в державі неодноразово продовжувався, востаннє - Указом Президента України від 07.11.2022 року № 757/2022, затвердженим Законом України від 16.11.2022 року № 2738 - ІХ строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 год. 30 хв. 21.11.2022 строком на 90 діб.02.02.2023 року, приблизно о 16 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 , перебував на робочому місці у гаражному приміщенні ТОВ «АПАРАТУС» за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вул. Січнева, 1.В цей час, у нього виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме кутової шліф машинки MetaboW 750-125 750 Вт, 125 мм диск, с/н . Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи в умовах воєнного стану, умисно, таємно та з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з полиці стелажу, де зберігались інструменти, взяв кутову шліф машинку MetaboW 750-125 750 Вт, 125 мм диск, с/н , темно зеленого кольору, загорнув у власну куртку, щоб приховати від сторонніх осіб,та переніс до іншого підсобного приміщення, де сховав у свій рюкзак. Після цього, ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину з викраденим майном, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «АПАРАТУС» матеріальну шкоду на суму 1267 грн. 00 коп. Таким чином, ОСОБА_7 , вчинив умисні дії, що виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому в умовах воєнного стану, тобто скоїв кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Прокурор у кримінальному провадженні та заступник керівника обласної прокуратури подали апеляційні скарги, в яких просять вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким за ч. 4 ст. 185 КК України призначити 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25.01.2022 року призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, який відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін. Також просять дослідити також характеризуючи матеріали. В обґрунтування апеляційних вимог зазначають, що станом на момент ухвалення оскаржуваного вироку обвинувачений покарання у виді штрафу не відбув. Посилаються на ч. 4 ст. 71 КК України. Обвинувачений за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений, неповнолітніх дітей немає, притягався до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44 КУпАП. Працює не офіційно, отримує заробітну плату, однак заходів щодо сплати штрафу не вжив, тобто це покарання фактично не відбув. Застосовуючи ст. 75 КК України суд фактично пом`якшив покарання, оскільки його не треба відбувати реально. Заступник керівника обласної прокуратури також вказує, що штраф вимірюється виключно в неоподаткованому мінімумі доходів громадян. Однак в резолютивній частині вироку суд вказав про штраф в розмірі 17000 гривень, що є неправильним застосуванням кримінального закону. Посилається на судову практику, відповідно до якої при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі та штрафу рішення про звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України є неприпустимим. Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні злочину та правильності кваліфікації його дій в апеляційних скаргах не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Перевіряючи апеляційні вимоги прокурорів в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні доводи прокурора у кримінальному провадженні та заступника керівника обласної прокуратури є частково обґрунтованими. У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. За правилами ж ч. 3 ст. 72 КК основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25.02.2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17.000 гривень. Вказаний вирок обвинуваченим на час вчинення ним нового злочину 02.02.2023 року не був виконаний. З пояснень обвинуваченого, вказаних у вироку суду першої інстанції, вбачається, що штраф не був сплачений і на час постановлення вироку. Однак суд першої інстанції при призначенні обвинуваченомупокарання, не зважаючи на те, що він на момент ухвалення нового вироку не відбув покарання за попереднім вироком у виді штрафу, після виконання положень статей 71 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу. Проте, якщо за попереднім вироком було призначено покарання, яке слід відбувати реально, то під час постановлення нового вироку із застосуванням положень ст. 71 КК суд не може звільнити обвинуваченого від відбування призначеного за цим вироком покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, про що обґрунтовано зазначають прокурори в апеляційних скаргах та саме з цих підстав апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню. Статтею 409 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню. Разом з тим, під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_7 07.09.2023 року сплатив штраф, призначений вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25.02.2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України, на підтвердження чого надав фотокопію квитанції про сплату штрафу в розмірі 17.000 гривень. За таких обставин доцільність у застосуванні ст. 71 КК України відпала, на що вказала Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду по справі 243/7758/20від 06.12.2021 року. Відповідно до висновку, викладеного в цій постанові сплатою у повному розмірі штрафу, призначеного за попереднім вироком, до постановлення нового вироку вже повністю вичерпується виконання цього кримінального покарання як відповідна стадія реалізації кримінальної відповідальності. А тому повторне його призначення за правилами ст. 71 КК суперечитиме не лише загальним засадам призначення покарання (ст. 65 КК), але й положенням ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод й ст. 19 КПК, якими гарантовано право особи не бути покараним двічі за одне і те саме правопорушення. Якщо на момент вчинення особою нового кримінального правопорушення невідбутою частиною покарання за попереднім вироком було основне покарання увиді штрафу (ст. 53 КК), яке на час ухвалення нового вироку вже відбуте, порядок та правила призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, визначені положеннями ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК, не застосовуються. Вид та міра покарання, призначеного судом першої інстанції за ч. 4 ст. 185 КК України, стороною обвинувачення не оспорюється. У відповідності до ст. 67 КК України, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого не встановлено.Відповідно до ст. 66 КК України як обставини, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції встановив щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, наявність яких стороною обвинувачення не заперечується. Щодо особи обвинуваченого, то останній за місцем свого проживання характеризувався посередньо, громадський порядок не порушує, на обліку у лікарів психіатра та нарколога за місцем проживання не перебуває (за амбулаторною допомогою не звертався), спиртними напоями не зловживає, офіційно не працевлаштований, має постійне місце проживання. ОСОБА_7 також притягався до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 44 КУпАП за правопорушення, пов`язане з обігом наркотичних засобів у невеликих розмірах. Колегія суддів приймає до уваги обставини вчинення злочину, який мав місце під час воєнного стану, однак, враховує розмір спричиненої шкоди, що становила 1267 гривень, позицію потерпілого, який відповідно до його письмової заяви претензій до обвинуваченого не має, оскільки викрадене майно йому повернуто, поведінку обвинуваченого, який викрадену шліф машинку спочатку здав в ломбард, а в подальшому викупив та вона повернута власнику. За таких обставин досягнення цілей покарання можливе шляхом звільнення обвинуваченого від його відбування з іспитовим строком та покладення на нього обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України. Апеляційні доводи щодо неправильного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України фактично зводяться до того, що обвинувачений вчинив нове кримінальне правопорушення до відбуття покарання за попереднім вироком, у зв`язку із чим звільнення від відбування покарання з іспитовим строком є неможливим через необхідність застосування ст. 71 КК України. Однак враховуючи, що підстави для призначення покарання в порядку ст. 71 КК України на даний час відсутні, колегія суддів з урахуванням даних про обвинуваченого та обставини кримінального правопорушення, не вбачає перешкод для застосування ст.75, 76 КК України. Не погоджується колегія суддів з апеляційними доводами заступника керівника обласної прокуратури щодо неправильного застосування судом кримінального закону при призначенні покарання, що полягало у визначенні штрафу в розмірі 17.000 гривень, а не в розмірі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, як це передбачено нормами КК України, оскільки в даному випадку суд не призначав покарання у виді штрафу, а визначив остаточне покарання відповідно до ст. 71 КК України з урахуванням штрафу, раніше призначеного попереднім вироком суду, та вказав про його самостійне виконання. За наведених обставин апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, а вирок суду в частині застосування ст. 71, 72, 75 КК України - скасуванню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 409, 413 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково. Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 травня 2023 року в частині застосування ст. 71, 72, 75 КК України скасувати. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном 2 роки з покладенням на нього відповідно до ч. 1 та 3 ст. 76 КК України обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи; - працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу); - виконати заходи, передбачені пробаційною програмою.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

___________ _______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4