КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №363/2946/22 Провадження №11-кп/824/3189/2023Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001036, по обвинуваченню:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 19.10.2015 вироком Фастівського районного суду Київської області за ч.1 ст.186, ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, 01.12.2017 звільнений по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.262, ч.1 ст.263 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 28 лютого 2023 року, -

В С Т А Н ОВ И В:

Вироком Вишгородського районного суду Київської області від 28 лютого 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.262, ч.1 ст.263 КК України, та призначено покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ч.2 ст.262 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років і 2 місяці;

- за ч.1 ст.263 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначено, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 5 років і 2 місяці.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23.03.2022 по 22.06.2022, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

По справі вирішено питання про цивільний позов та судові витрати.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 21.02.2022 разом з ОСОБА_9 , (матеріали відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження №0000093), діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, незаконно проникли на територію домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали радіостанцію «Motorola» моделі «fv500» вартістю 624 (шістсот двадцять чотири) грн. 14 коп.; гладкоствольну рушницю «SAUER» № НОМЕР_1 калібру 16 мм, вартістю 17 499 (сімнадцять тисяч чотириста дев`яносто дев`ять) грн. 30 коп.; гладкоствольну рушницю «Browning» «Fusion Ultimate», № НОМЕР_2 , калібру 12 мм вартістю 35 415 (тридцять п`ять тисяч чотириста п`ятнадцять) грн. 25 коп.; гладкоствольну рушницю «FABARN» № НОМЕР_3 , калібру 12 мм вартістю 19 165 (дев`ятнадцять тисяч сто шістдесят п`ять) грн. 90 коп., а також бойовими припасами до них патрони до гладко ствольних мисливських рушниць 12 калібру, а саме: 41 (сорок один) патрон «12 Taxo Ukraine» загальною вартістю 643 (шістсот сорок три) грн. 70 коп., 10 (десять) патронів «Sauvestre» загальною вартістю 144 (сто сорок чотири) грн. 50 коп., 6 (шість) патронів «NobelSport» загальною вартістю 126 (сто двадцять шість) грн., 85 (вісімдесят п`ять) патронів «12*12*12*12» загальною вартістю 1020 (одна тисяча двадцять) грн.; 3 (три) патрони «Saga» загальною вартістю 45 (сорок п`ять) грн.; 12 (дванадцять) патронів «Cheddite» загальною вартістю 223 (двісті двадцять три) грн. 20 коп., десять патронів «Remington 12 6A» загальною вартістю 158 (сто п`ятдесят вісім) грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 68 664 грн. 99 коп. ОСОБА_7 також визнаний винуватим у тому, що він 21 березня 2022 року близько 18 год. разом з ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження), перебуваючи в приміщенні житлового будинку, що знаходився за адресою: АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення вогнепальної зброї та бойових припасів, таємно викрали боєприпаси до вогнепальної зброї - 68 (шістдесят вісім) гвинтівкових патрони калібру .243 WINCESTER, 10 (три) гвинтівкових патрони калібру .308 WINCESTER та нарізну вогнепальну зброю - мисливський карабін «Steyr Mannlicher» моделі «Luxus» № НОМЕР_4 калібру 308 Win, мисливський карабін «Mannlicher» № НОМЕР_5 калібру 243 Win; мисливський карабін «Henry» № GB017623V калібру 5,6.

Викрадену вогнепальну зброю та бойові припаси ОСОБА_7 та ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження) перенесли на територію домоволодіння, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , де стали зберігати їх без передбаченого законом дозволу.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані по ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, поєднаного з проникненням у житло та інше приміщення; по ч.2 ст.262 КК України як викрадення вогнепальної зброї та бойових припасів, вчиненого за попередньою змовою групою осіб; та за ч.1 ст.263 КК України як носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.

В поданій апеляційній скарзі зі змінами заступник прокурора Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 просить вирок суду змінити через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що за встановлених судом обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України, як носіння, зберігання та придбання вогнепальної зброї та бойових припасів, є помилковою, оскільки такі дії обвинуваченого вже кваліфіковані за ч.2 ст.262 КК України, та відповідно до абз.2 п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» не потребують додаткової кваліфікації.

За доводами прокурора, посилання суду в мотивувальній частині вироку, постановленого відносно ОСОБА_7 , про вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень за попередньою змовою з ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження) є незаконним, оскільки обвинувачення ОСОБА_9 в даному провадженні не пред`являлось і матеріали відносно нього виділені в окреме провадження.

За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду змінити, виключити з його мотивувальної частини посилання на вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень за попередньою змовою з ОСОБА_9 , зазначивши про вчинення таких дій за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження. Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України, як носіння та зберігання вогнепальної зброї і бойових припасів без передбаченого законом дозволу. В решті вирок суду просить залишити без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу зі змінами та просила її задовольнити, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

За приписами ст.374 КПК у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, серед іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно положень статті 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.262, ч.1 ст.263 КК України.

За встановлених судом обставин ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 21.02.2022 разом з ОСОБА_9 , (матеріали відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження №0000093), діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, незаконно проникли на територію домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали майно загальною вартістю 68 664 грн. 99 коп., спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму, в тому числі вогнепальну зброю та бойові припаси, які стали зберігати без передбаченого законом дозволу .

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, оскільки в мотивувальній частині вироку зазначив про вчинення обвинуваченим інкримінованих йому кримінальних правопорушень за попередньою змовою з ОСОБА_9 , якому обвинувачення в даному провадженні не пред`являлось та матеріали відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку дане посилання суду та зазначити про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження.

Також колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.263, як придбання вогнепальної зброї і бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у викраденні вогнепальної зброї та бойових припасів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб (ч.2 ст.262 КК України) та у носінні, зберіганні, придбанні вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу (ч.1 ст.263 КК України).

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» відповідальність за викрадення, привласнення, вимагання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв чи радіоактивних матеріалів або заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службової особи своїм службовим становищем за ст. 262 КК настає незалежно від місця вилучення цих предметів.

Під викраденням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв, радіоактивних матеріалів слід розуміти протиправне таємне чи відкрите, в тому числі із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя або здоров`я, чи з погрозою застосування такого насильства, їх вилучення у юридичних або фізичних осіб незалежно від того, законно чи незаконно ті ними володіли.

Оскільки незаконне заволодіння вогнепальною зброєю (крім гладкоствольної мисливської), бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями є самостійним складом злочину, подальші їх носіння, зберігання, ремонт, передача чи збут утворюють реальну сукупність злочинів, передбачених ст.262 КК України та ч.1 ст. 263 КК України.

Таким чином, дії ОСОБА_7 , які полягають у викраденні вогнепальної зброї та бойових припасів, вже кваліфіковані за ст.262 КК України і не потребують додаткової кваліфікації за ч.1 ст.263 КК України, як придбання вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України, як носіння та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до положень ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, серед іншого, у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 зі змінами задовольнити.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 28 лютого 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.262 та ч.1 ст.263 КК України, за попередньою змовою групою осіб разом з ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження), зазначивши про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.262, ч.1 ст.263 КК України, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження.

Змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України, як носіння та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4