ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/4088/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/330/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.537, 539 КПК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

засудженого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 25 жовтня 2022 рокупро відмову в задоволення клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року), -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13.04.2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки.

На підставі ч. 1 ст.76 КК України, на засудженого покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Скасовано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та звільнено з-під варти негайно із зали суду.

Вироком колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду від 17.02.2022 року вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасовано. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначено покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому визначено обчислюється з моменту виконання вироку.

В решті вирок залишено без змін.

До Дзержинського районного суду м. Харкова надійшло клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13.04.2017 року строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в ред. Закону від 26.11.2015 № 838-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 25.10.2022 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про перерахунок строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в ред. Закону від 26.11.2015 № 838-VIII).

Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду засуджений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 25.10.2022 року, постановити нову ухвалу, якою зарахувати йому у строк відбування покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13.04.2017 року строк попереднього ув`язнення з жовтня 2016 року по 13.04.2018 року в порядку ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VІІІ від 26.11.2015 року).

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, апелянт посилається на те, що в період з жовтня 2016 року по 13.04.2018 року він знаходився в місцях попереднього ув`язнення для розгляду кримінального провадження, за яким ухвалено вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13.04.2017 року.

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу засудженого, дослідивши матеріали провадження та оскаржувану ухвалу суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що належить частково задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_7 , зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Частиною 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у редакції, яка передбачає, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення", попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Також, вирішуючи питання про застосування ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), відповідно до якого якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Як вбачається з наданих суду апеляційної інстанції матеріалів, ОСОБА_7 вчинив злочин за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13.04.2017 року до 20.06. 2017 року, а саме 07.09.2016 року.

У цьому кримінальному провадженні засудженому ухвалою слідчого судді ОСОБА_8 від 30.11.2016 року задоволено клопотання слідчого Лозівського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_9 та надано дозвіл уповноваженим службовим особам затримати ОСОБА_7 з метою його приводу для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0002487 від 09.09.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Згідно відомостей копії довідки про судимість, ОСОБА_7 затримано 29.01.2017 року.

Ухвалою слідчого судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 31.01.2017 року задоволено клопотання слідчого Лозівського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_9 та обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на шістдесят днів.

Ухвалою Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23.03.2017 року залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання.

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13.04.2017 року скасовано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та звільнено з-під варти із зали суду.

За таких обставин, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що у кримінальному провадженні, в якому вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13.04.2017 року, до засудженого ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком на 2 місяці, з 29.01.2017 по 29.03.2017 року.

Отже, за цим кримінальним провадженням до засудженого ОСОБА_7 фактично було застосовувані заходи попереднього ув`язнення з 29.01.2017 року по 13.04.2017 року, а тому колегія суддів не погоджується з доводами засудженого про те, що він тримався під вартою з жовтня 2016 року, у звязку з чим клопотання та апеляційна скарга засудженого задовольняється частково.

Вказані обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону, який підлягав застосуванню - ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, що обумовлює скасування оскаржуваної ухвали та необхідність постановлення свого рішення судом апеляційної інстанції, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409, п.п.1, 2 ч.1 ст.411 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 411, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 25 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання задовольнити частково.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання, призначеного вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13 квітня 2017 року, з урахуванням вироку Харківського апеляційного суду від 17 лютого 2022 року, строк попереднього ув`язнення з 29 січня 2017 року до 13 квітня 2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді