ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/6841/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/299/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 27 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, тимчасово не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили визначено не обирати.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 02 квітня 2022 року в період часу з 23:25 год. по 23:32 год., перебуваючи за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , реалізовуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, маючи фактичну можливість користуватися мобільним телефоном ОСОБА_9 , зайшов до облікового запису останньої у мобільному додатку «Приват24», шляхом введення паролю для подолання системи логічного захисту, який знав заздалегідь, продовжуючи реалізацію свого умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, в умовах воєнного стану, введеного в дію Указом Президента України ОСОБА_10 № 64/2022 від 24 лютого 2022 року на всій території України та продовженого Указом Президента України ОСОБА_10 № 133/2022 від 14 березня 2022 року, Указом Президента України ОСОБА_10 № 259/2022 від 18 квітня 2022 року, Указом Президента України ОСОБА_10 № 341/2022 від 17 травня 2022 року, Указом Президента України ОСОБА_10 № 573/2022 від 12 серпня 2022 року, з метою збагатитися за рахунок чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, без відома та згоди ОСОБА_9 , за допомогою мобільного додатку «Приват24», зайшов до облікового запису останньої та перерахував трьома транзакціями з її картки № НОМЕР_1 грошові кошти у сумі 10000 грн., 7000 грн. та 6000 грн. на власну банківську картку АТ «Ідея Банк» № НОМЕР_2 , тим самим, таємно викрав вказані грошові кошти. У подальшому ОСОБА_7 розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Указаними діями ОСОБА_7 учинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену в умовах воєнного стану.

Не погодившись з рішенням районного суду перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Крім того, прокурор просив виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 обставини, що пом`якшує покарання, відповідно до ст. 66 КК України, у виді щирого каяття.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор посилається на те, що судом недостатньо враховано тяжкість вчиненого злочину, фактичні обставини справи та відомості про особу обвинуваченого, який будучи працездатною особою, офіційно не працевлаштований, суспільно-корисливою працею не займається, офіційного заробітку не має, неодружений.

Апелянт також зазначає, що судом першої інстанції, при ухваленні оскаржуваного вироку, безпідставно враховано обставину, що пом`якшує покарання відповідно до п. 1 ч. 1 ст.66 КК України, у виді щирого каяття, оскільки заподіяна шкода потерпілій обвинуваченим не відшкодована.

В судові засідання в суд апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_9 не з`явилися, але судом апеляційної інстанції виконані усі процесуальні дії щодо її виклику в судове засідання в суд апеляційної інстанції, в тому числі шляхом надання органу досудового розслідування, на підставі ч.3 ст.333 КПК України, доручення про встановлення місцезнаходження потерпілої та контактні засобів зв`язку, за якими можливо було б повідомити потерпілу про місце, дату і час апеляційного розгляду.

За таких обставин та враховуючи думку обвинуваченого і прокурора, які вважали за можливе проведення судового засідання без потерпілої, колегія вирішила провадити апеляційний розгляд без потерпілої ОСОБА_9 в межах доводів поданої апеляційної скарги та наявних відомостей у матеріалах справи, оскільки потерпіла судові виклики не отримує, а згідно рапорту органу досудового розслідування, остання за місцем свого мешкання ( АДРЕСА_3 ) тривалий час не проживає та встановити її місцезнаходження не виявилося можливим.

Вислухавши доповідь судді, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення, заперечення обвинуваченого, який просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, дослідивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому відповідно до положень ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, є вірною.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України покарання прокурором в апеляційній скарзі, з урахуванням його апеляційної вимоги, не оспорюється.

Водночас, на думку колегії суддів, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного та неправильного звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з огляду на наступне.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України.

Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував суспільну небезпечність та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, який, в силу ст. 89 КК України, судимостей не має, тимчасово не працює, має зареєстроване та фактичне місце мешкання.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, Обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Однак, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 та приймаючи рішення про звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вказаних вимог закону не дотримався і не навів у вироку переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, зокрема у вироку суд першої інстанції обмежився формальним посиланням на те, що суд вважає за можливе застосувати до ОСОБА_7 ст. 75 КК України - звільнення від відбування покарання з випробовуванням, із встановленням іспитового строку, при здійсненні контролю за поведінкою обвинуваченого у відповідності до ст. 76 КК України, оскільки, на думку суду, його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Отже, з таким висновком суду першої інстанції, колегія суддів погодись не може, оскільки, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не надав належної оцінки встановленим конкретним фактичним обставинам події, способу та характеру вчинення кримінального правопорушення, аналізу відомостей про особу винного як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, а також не навів об`єктивних даних про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного судом покарання.

Зокрема, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 КК України, характеризується умисною формою вини, носить високий ступінь суспільної небезпечності, оскільки вчинив їх ОСОБА_7 в умовах воєнного стану.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 , хоча в силу ст.89 КК України, судимостей не має, але раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та звільнявся від відбування покарання з випробуванням (арк.28), але обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і в умовах воєнного стану знову вчинив злочин проти власності, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів.

Тобто, звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не мало належного виховного впливу на обвинуваченого, оскільки він після відбуття покарання знову скоїв новий тяжкий корисливий злочин.

При цьому, з матеріалів цього кримінального провадження вбачається, що на час вчинення кримінального правопорушення за ч.4 ст.185 КК України, а також після ухвалення оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 офіційно не працював, соціальних зв`язків не мав та вчинив кримінальне правопорушення в тяжкий час для всієї країни, скориставшись мобільним телефоном потерпілої - своєї співмешканки та умисно викрав грошові кошти останньої в розмірі 23000 грн.

При цьому, обґрунтовуючи звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції не навів конкретних та обґрунтованих обставин, які давали можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Наведені відомості про особу обвинуваченого вказують про його стійку антисоціальну поведінку та небажання стати на шлях виправлення і вести правильний спосіб життя, а також свідоме порушення закону, з метою збагачення, незважаючи на невідворотність покарання, а відтак він не здатний надавати критичну оцінку своїм діям та не бажає змінювати свою поведінку і ставлення щодо дотримання вимог закону у суспільстві, що вказує на підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого.

Крім того, доказів, які б свідчили про наявність у ОСОБА_7 тяжких особистих обставин, які б були поштовхом до вчинення останнім кримінального правопорушення, матеріали кримінального провадження не містять та стороною захисту таких доказів не надано.

Колегія суддів також погоджується з доводами прокурора про відсутність обставини, що пом`якшує покарання відповідно до п.1 ч.1 ст.66 КК України, у виді щирого каяття, оскільки обвинувачений, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції, визнав свою вину за пред`явленим обвинуваченням та щиро розкаявся у вчиненому злочині.

Колегія суддів враховує правові висновки Великої Палати Верховного Суду, що містяться у постанові від 27.11.2019 року (кримінальне провадження 629/847/15-к), згідно яких, щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, потерпілій ОСОБА_9 внаслідок злочинних дій обвинуваченого завдана матеріальна шкода в розмірі 23000 грн.

Під час апеляційного перегляду оскаржуваного обвинувального вироку обвинувачений підтвердив, що, починаючи з 02.04.2022 року (дата вчинення злочину) і на час апеляційного розгляду, тобто більше ніж 1 рік та 2 місяці після вчиненого злочину, ним навіть частково не відшкодована завдана потерпілій матеріальна шкода.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що, у даному конкретному випадку, судом першої інстанції помилково було визнано обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , у виді щирого каяття, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок в цій частині підлягає зміні, шляхом виключення з його мотивувальної висновки і рішення суду визнання обставини, що пом`якшує покарання, щирого каяття.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 , а також щодо неналежного обґрунтування суду та помилковості рішення суду щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, а відтак, застосування судом першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України вважає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки таке звільнення не сприятиме меті покарання - виправленню засудженого і попередженню вчинення нових злочинів.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що в даному випадку потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а тому згідно з вимогами ст.ст. 413, 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

Виходячи з вимог ст. ст. 50, 65 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжкого злочину, конкретні обставини кримінального провадження, в тому числі і те, що потерпілій завдана шкода не відшкодована, сукупність усіх відомостей про особу винного, який, хоча в силу ст.89 КК України судимостей не має, але раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину проти власності із звільненням від відбування покарання з випробуванням, офіційно не працевлаштований, офіційних джерел доходу не має, неодружений, утриманців не має, а також враховує відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України та вважає, що ОСОБА_7 повинен реально відбувати покарання у виді позбавлення волі, розмір якого обґрунтовано визначений судом першої інстанції в мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України, адже, саме таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, є пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним та достатнім для досягнення мети покарання - виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Поряд з цим належить врахувати, що відповідно до вимог ч.15 ст. 615 КПК України, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374, 615 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 27 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 - змінити, виключивши з його мотивувальної частини висновки і рішення суду визнання обставини, що пом`якшує покарання, щирого каяття.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 27 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

В решті вирок Київського районного суду м.Харкова від 27 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді -