ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/4646/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/417/23 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Шахрайство
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинского районного суду м. Харкова від 16 січня 2023 року відносно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Харкова, громадянина України, не військовозобов`язаного, з неповною вищою освітою, одруженого, має на утриманні сина ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого реалізатором за трудовою угодою, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресом: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 4 ст.190 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 - заставу до вступу вироку в законну силу - залишено без змін, після чого ухвалено запобіжний захід скасувати, взявши його під варту, та рахувати строк відбування покарання з моменту фактичного затримання

Цивільні позови ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 - частково задовольнити.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь: ОСОБА_10 246500 доларів США; на користь ОСОБА_11 290000 доларів США; на користь ОСОБА_12 54000 доларів США; на користь ОСОБА_13 80000 доларів США.

Згідно вироку, ОСОБА_7 будучи фізичною особою-підприємцем на загальній системі оподаткування, що не веде фінансово-господарську діяльність, окрім того, перебував на посаді керівника та підписанта підприємств, які з 22.05.2012 року по 05.05.2014 року господарську діяльність не вели, а саме: ТОВ «Техно-Шторм Плюс», видами діяльності є роздрібна торгівля офісним та комп`ютерним устаткуванням, оптова торгівля комп`ютерами та програмним забезпеченням, ремонт і технічне обслуговування електронно-обчислювальної техніки, інші види діяльності у сфері розроблення програмного забезпечення, надання інших комерційних послуг; керівника «Строймонтажсервис-3», видами діяльності яких є виробництво дерев`яної тари, будівництво житлових і нежитлових будівель, інші деталізовані будівельні роботи; засновником жодного підприємства, установи чи організації не являвся.

У 2012 році, точної дати слідством не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Харкові, маючи умисел, направлений на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману та зловживання довірою в особливо великих розмірах, переслідуючи корисливу мету наживи, розробив план по злочинному заволодінню грошовими коштами потерпілих шахрайським шляхом, згідно з яким він кожного з потерпілого зацікавлював та запевняв у вигідності вкладання грошей у розвиток бізнесу, який насправді не здійснювався. При цьому ОСОБА_7 , не маючи на меті повертати отримані від потерпілих гроші, на початкових етапах віддав їм незначну частку грошей у якості дивідендів, чим створював у них хибне уявлення успішного ведення бізнесу та вигідного вкладення грошей, після чого брав наступні частки грошових коштів для розширення відповідних бізнес - проектів, на яку він посилався потерпілим, коли у них брав гроші.

Таким чином, ОСОБА_7 в період з квітня 2012 року по 27 листопада 2013 року заволодів у потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 шахрайським шляхом грошима чим скоїв кримінальне правопорушення злочин, передбачений ч.4 ст. 190 КК України - шахрайство, вчинене повторно та в особливо великих розмірах.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати оскаржуваний обвинувальний вирок та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0002511 від 15 травня 2015 року - на підставі п.п. 2, 10 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги вказує, що судом взагалі не здійснювалося безпосереднє дослідження долучених до матеріалів кримінального провадження документальних доказів, звукозаписів, в тому числі телефонних розмов між ОСОБА_7 та потерпілими ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , доданих до Заяви про залучення доказів.

Також суд не досліджував речові докази у справі, зокрема 17 розписок від потерпілих, на які він послався у вироку.

Таким чином суд порушив процедуру судового розгляду.

За таких обставин учасники судового розгляду були позбавлені можливості задавати питання з приводу доказів та з`ясовувати обставини, які мають значення у справі.

У реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначені відповідні відомості, що стали підставою для проведення слідчих дій, із посиланням на звернення до суду та отримання судових рішень, а саме «Шевченківського районного суду м. Харкова» (Т. 7 а.с. 16-21).

Сторона захисту звертає увагу, що такої судової установи, як «Шевченківський районний суд м. Харкова» - взагалі не існує.

Між тим, реєстр матеріалів досудового розслідування наданий до суду разом з обвинувальним актом (Т. 7 а.с. 15-34) свідчить, що матеріали досудового розслідування містять недопустимі докази, в зв`язку із чим через канцелярію Дзержинського районного суду м. Харкова, адвокатом ОСОБА_8 було подано клопотання про визнання доказів недопустимими, а саме:

Протокол допиту свідка ОСОБА_7 (Т 6 а.к.п. 211-214), Протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_7 (Т 7 а.к.п. 20-24), Протокол допиту підозрюваного ОСОБА_7 (Т 7 а.к.п. 52- 54), Протокол додаткового допиту підозрюваного ОСОБА_7 (Т 7 а.к.п. 74-76), Протокол допиту свідка ОСОБА_7 (Т 6 а.к.п. 211-214), Протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_7 (Т 7 а.к.п. 20-24), Протокол допиту підозрюваного ОСОБА_7 (Т 7 а.к.п. 52-54), Протокол додаткового допиту підозрюваного ОСОБА_7 (Т 7 а.к.п. 74-76), Протокол одночасного допиту ОСОБА_12 із ОСОБА_7 (Т 7 а.к.п. 91-92), Протокол одночасного допиту ОСОБА_10 із ОСОБА_7 (Т 7 а.к.п. 94-95), Протокол одночасного допиту ОСОБА_11 із ОСОБА_7 (Т 7 а.к.п. 97-98), Протокол одночасного допиту ОСОБА_14 із ОСОБА_7 (Т 7 а.к.п. 231-234), Протокол одночасного допиту ОСОБА_15 із ОСОБА_7 (Т 7 а.к.п. 246-249).

Про обставини та правові підстави визнання вищезазначених доказів недопустимими, адвокатом ОСОБА_8 було зазначено у письмовій Промові (Т. 8 а.с. 182-191).

Разом з тим, під час ознайомлення з матеріалами даного кримінального провадження після його розгляду у суді, обвинуваченим ОСОБА_7 було виявлено відсутність вищевказаних протоколів та зазначеного клопотання про визнання доказів недопустимими, але на робочому місці зберігається другий екземпляр цього клопотання з печаткою суду, що свідчить про його прийняття, але в зв`язку із евакуацією та знаходженням адвоката за межами України, захисник позбавлений на даний час можливості надати цей доказ, однак у разі зміни цих обставин, він його негайно надасть до апеляційного суду.

Клопотання захисника про допит свідків сторони захисту Т.7 арк 80-81 взагалі судом розглянуто не було.

Більш того, під час ознайомлення з матеріалами даного кримінального провадження після його розгляду у суді, обвинуваченим ОСОБА_7 було виявлено відсутність протоколів допитів усіх свідків, допитаних під час досудового розслідування, в тому числі за клопотаннями сторони захисту.

На думку сторони захисту, стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами, дослідженими під час судового розгляду, що ОСОБА_7 мав умисел, направлений на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, переслідуючи корисливу мету наживи, розробив план по злочинному заволодінню грошовими коштами потерпілих шахрайським шляхом,

Апелянт наголошує що в суді першої інстанції сторона захисту намагалася довести, що юридичні особи здійснювали господарську діяльність, тому він просив допитати в суді менеджерів цих компаній, проте суд проігнорував відповідне клопотання.

Щодо цивільних позовів потерпілих у даному кримінальному проваджені слід зазначити наступне.

Задовольняючи цивільні позови потерпілих, суду у своєму вироку взагалі не надав будь-якого обґрунтування, незважаючи на те, що адвокатом ОСОБА_8 , було заявлено про застосування строків позовної давності та вимоги про закриття провадження в частині позовних вимог у Відзивах на позиви (Т. 7 а.с 168-170, 175-176, 200-202, 215-217), а також надано Відзив на позовні заяви потерпілих щодо зміни позовних вимог від 19.03.2021р. (Т. 8 а.с.106), в якому заявлялось про пропущення потерпілими стадії процесу, де вони мали право збільшити або зменшити розмір позовних вимог у кримінальному провадженні.

Суд не взяв до уваги вищезазначені обставини, як докази, які могли істотно вплинути на його висновки про ухвалення позовних вимог потеплілих, що за вимогами п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України є підставами для скасування даного вироку.

Крім того суд не врахував наявність рішень судів з приводу вирішення позовів до ОСОБА_7 з боку потерпілих.

Зазначає, що ці спори є аналогічними цивільним позовам, які заявлені в кримінальному провадженні.

Рішення судів набрали законної сили.

Крім того потерпілі змінили позовні вимоги 17 березня 2021 року, вже під час судового розгляду, що є порушенням, це питання судом не вирішувалося.

Наголошує, що суд проігнорував відомості щодо обставин надання грошей в борг, зокрема те що гроші надавалися під відсотки, 8-10 % на місяць і обвинувачений повертав частину боргу з відсотками, проте потерпілі про це мовчать, уникають відповіді на питання.

При цьому суми повернутих коштів ніяким чином не фіксувалися, а тому за розписками значиться така велика сума.

Деякі розписки були складені наперед, а кошти фактично обвинуваченому передані не були.

Таким чином, вказаним спростовується твердження сторони обвинувачення про наявність умислу ОСОБА_7 на заволодіння коштами потерпілих, оскільки фактично у них існували цивільно-правові відносини та відповідні права та обов`язки.

Також суд не врахував у вироку роль ОСОБА_16

ОСОБА_7 в своїх показах повідомляв, що кошти він передавав ОСОБА_16 , інвестував у його бізнес, про що є відповідна розписка на 1 мільйон 200 тисяч доларів і потерпілі про це знали.

Вважає неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого, оскільки слідство умисно поєднало всі в обставини в начебто одну дію, для того щоб кваліфікувати дії за частино 4 відповідної статті, проте у справі фактично є різні потерпілі, різні дії, різні епізоди.

Яким чином відбувався обман потерпілих, вироком не встановлено.

Прямий умисел та корисливий мотив не доведено.

Також на думку апелянта суд допустив низку істотних порушень.

Зокрема адвокат ОСОБА_17 , свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 2090, видане Радою адвокатів Харківської області 17.05.2017 р. (Т. 8 а.с. 126) приймає участь у даному кримінальному проваджені, в якості представника потерпілого ОСОБА_10 на підставі Договору про надання правової допомоги від 10.12.2021 р. (Т. 8 а.с. 127, 128), але останні судом безпідставно не зазначений у вироку, що оскаржується - як учасник даного кримінального провадження, більш того останній судом належним чином не повідомлений про дату, час і місце судового засідання, яке відбулося 12.01.2023 року, про свідчить відсутність доказів направлення/отримання відповідної судової повістки про виклик в суд, як у матеріалах даного кримінального провадження.

В матеріалах даного кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання, що відбулося 15 липня 2020 року, де здійснювався допит потерпілого ОСОБА_10 , а технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання, що відбулося 14 липня 2020 року, де здійснювався допит потерпілого ОСОБА_10 - наявний, але його відтворення неможливо із-за поганої якості запису (нерозбірлива мова).

Відомості про проведення допиту потерпілого ОСОБА_10 у судових засіданнях 14 та 15 липня 2020 року, підтверджуються Журналами судових засідань (Т. 8 а.с.79-83).

Також технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання, що відбулося 11 січня 2021 року - теж відсутній (Журнал судового засідання (Т. 8 а.с.92).

Отже, відсутність технічного запису та неякісний технічний запис судових засідань де проводився допит потерпілого ОСОБА_10 , впливає на законність і обґрунтованість вироку та вирішення взагалі цієї справи по суті.

Також наголошує, що 09 березня 2017 року, Постановою першого заступника прокурора Харківської області ОСОБА_18 , за клопотанням слідчого відділення СУ ГУНП в Харківській області ОСОБА_19 від 03.03.2017 року, внаслідок проведення слідчих дій на встановлення можливої співучасті ОСОБА_16 з ОСОБА_7 у вчиненні даного злочину та встановленням додаткових свідків даного кримінального провадження, було продовжено строк досудового розслідування по даному кримінальному провадженню до п`яти місяців, тобто до 09 серпня 2017 року.

Вважає що продовження строків досудового розслідування є незаконним, оскільки підстав для визнання обставин особливої складності провадження в даному випадку немає.

Крім того виявлено відсутність вказаної постанови в матеріалах справи.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

В решті вирок залишити без змін.

Вважає, що саме таке покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого, який вину не визнав, шкоду не відшкодував.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, проти апеляційної скарги прокурора заперечували, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, свою апеляційну скаргу підтримав, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно положень п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Ця процесуальна норма є імперативною, тобто обов`язковою для застосування у всіх випадках.

Згідно приписів ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином не виконано.

Як вбачається з даного судового провадження, в матеріалах справи на дисках із звукозаписами судових засідань встановлено відсутність звукозаписів засідань суду від : 04.09.2018, 23.11.2018, 29.05.2019, 17.09.2019, 17.12.2019, 04.03.2020, 14.07.2020, 15.07.2020, 11.01.2021, 28.01.2022.

З метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду цієї справи і перевірки апеляційних доводів захисника та прокурора, колегією суддів був двічі направлений запит до суду першої інстанції, в якому суду необхідно було надати Харківському апеляційному суду архівні або робочі копії дисків із звукозаписами вказаних судових засідань.

З наданої відповіді суду першої інстанції вбачається, що у суду першої інстанції звукозаписи запитуваних судових засідань відсутні.

Отже, під час апеляційного розгляду встановлено, що в матеріалах судового провадження відсутні технічні носії інформації, на яких зафіксовані судові засідання від вказаних вище дат.

Зокрема під час судових засідань від 23 листопада 2018 року та 14 липня 2020 року згідно журналів судових засідань - оголошувався обвинувальний акт, оголошувались цивільні позови, встановлювався порядок дослідження доказів, розглядалися клопотання сторони захисту, здійснювався допит потерпілого ОСОБА_10 .

Захисник у своїй апеляційній скарзі ставить питання про невідповідність показів ОСОБА_10 фактичним обставинам справи, встановлених оскаржуваним вироком.

Зазначає про необґрунтовані відмови суду першої інстанції у задоволенні його клопотань та залишення клопотань без розгляду, зокрема у судових засіданнях від 23 листопада 2018 року та від 14 липня 2020 року.

Також апелянт вважає, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час розгляду цивільних позовів, які оголошувались судом у судовому засіданні від 23 листопада 2018 року, звукозапис якого також відсутній.

За таких обставин, колегія суддів позбавлена можливості перевірити вказані доводи апелянта.

Відповідно до п. 7 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені під час апеляційного розгляду належить вважати істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

При цьому, колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку як доводам апеляційної скарги прокурора, так і доводам захисника, зокрема з приводу кваліфікації дій обвинуваченого, м`якості призначеного покарання, внаслідок встановленого судом апеляційної інстанції істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, наслідком чого є безумовне скасування оскаржуваного вироку та відповідна оцінка доводам апеляційних скарг має бути надана судом першої інстанції під час нового розгляду.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.ст.415 та 416 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п.7 ч.2 ст. 412418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дзержинского районного суду м. Харкова від 16 січня 2023 року відносно ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту його проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді