Справа №590/74/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/382/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" вересня 2023 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 24.12.2021 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121, ч.2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 в якій вона просила вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 24.12.2021 року, відносно ОСОБА_9 , скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким просила ОСОБА_9 вважати засудженим за ч.1 ст. 121 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді 1 року позбавлення волі та на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, і остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Даним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.121 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.1 ст.121 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки та покладено на нього виконання передбачених ст.76 КК України обов`язків, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же вироком задоволено цивільний позов ОСОБА_11 та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 моральну шкоду в сумі 20 000,00 грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 1 307,60 грн процесуальних витрат.

Долю речових доказів вирішено у відповідност до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначала, що фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого не оскаржує, разом з тим була не згодна з рішенням суду першої інстанції в частині звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням.

Так, на переконання прокурора, суд першої інстанції не правильно врахував тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, зокрема не правильно зазначив, що злочин передбачений ч. 2 ст. 309 КК України є невеликої тяжкості. Крім того, не повно враховано і те, що кримінальні правопорушення, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, мають підвищений суспільно небезпечний характер, оскільки сприяють загостренню криміногенної ситуації та створюють умови для вчинення інших, більш тяжких кримінальних правопорушень. До того ж ОСОБА_12 , протягом року після засудження за ч. 1 ст. 309 КК України, вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.

Також, прокурор вважала, що суд не дав належної оцінки і наслідкам від вчиненого ОСОБА_9 іншого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, а саме тому, що потерілий ОСОБА_11 втратив зір на одне око і став інвалідом ІІІ групи та обставин вчинення цього злочину, зокрема тому, що обвинувачений ОСОБА_12 маючи молодий вік, вирішив розібратися з людиною, яка старша за нього на 26 років, за допомогою фізичної сили, тоді як потерпілий жодного фізичного супротиву не чинив, нападника не бив, коли ОСОБА_12 , в свою чергу, після побиття потерпілого залишив його з травмою на підлозі і покину місце події.

Щодо обставини, яку суд визнав пом`якшуючою покарання обвинуваченого щире каяття, то з її існуванням прокурор також не погоджувалась, оскільки з моменту вчинення злочину - 17.03.2020 року і до ухвалення обвинувального вироку, минуло майже 2 роки та обвинувачений жодним чином шкоди потерпілому не відшкодував, причина цього, не як вказав суд відсутність можливості, а відсутність прагнення на її усунення. Обвинувачений ОСОБА_12 немає об`єктивних перешкод для того щоб працювати і мати дохід, він не хворіє та не доглядає тяжко хворих.

Крім цього, прокурор звертала увагу і на те, що оцінюючи виключно позитивну пост кримінальну поведінку обвинуваченого, суд першої інстанції не врахував процесуальну поведінку обвинуваченого під час судового розгляду даного кримінального провадження, де судовий розгляд неодноразово не відбувався через безпричинні не явки обвинуваченого до суду. До ОСОБА_9 застосовувались примусові приводи, що свідчить про його намагання взагалі уникнути покарання та наполегливе уявлення про безкарність за вчинене, нехтування нормами права і байдуже ставлення до наслідків вчинених злочинів.

Прокурор вважала, що безпідставне звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням не зможе запобігти вчиненню ним нових кримінальних правопорушень. Про це свідчить і той факт, що раніше суд вже звільняв ОСОБА_9 від покарання з випробуванням за вчинення тяжкого злочину, однак після того він вчинив нові кримінальні правопорушення.

Не врахував суд першої інстанції і досудову доповідь органу пробації де між іншого, йшлося про високий рівень ймовірності вчинення ОСОБА_9 нових злочинів та про високий рівень суспільної небезпеки, а тому його виправлення без ізоляції від суспільства неможливе.

Інші учасники кримінального провадження, зокрема потерпілий, обвинувачений і захисник вирок суду в апеляційному порядку не оскаржували.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_13 подано заперечення в яких він просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, а прокурору відмовити в задовленні його скарги.

Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_12 17.03.2020 року близько 23:00 години, перебуваючи на законних підставах в будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , в ході словесної сварки на грунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 наніс йому один удар кулаком правої руки в ліве око, після чого наніс другий удар кулаком правої руки по губам .

В результаті таких протиправних дій ОСОБА_12 спричинив потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: контузії важкого ступеню, субкон`юктивальний розрив склери з випаданням оболонок та втратою вмісту ока, гематоми повік лівого ока. Vis OD-0.1-0.2 н/к. OS-нуль, які згідно висновку експерта № 36 від 26.03.2020 року, не становили небезпеки для життя в момент спричинення, але спричинили розлад здоров`я, поєднаний зі стійкою втратою загальної працездатності не менш ніж 1/3 (35%), і кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження.

Крім того, ОСОБА_12 , у точно невстановлений в ході досудового розслідування день та час, приблизно в жовтні 2020 року, проходячи по вул. Красний Кут, смт. Ямпіль, Сумської області, виявив дві рослини роду «коноплі», зірвав їх, переніс до буднику АДРЕСА_1 , де повісив сушитися.

Потім, маючи умисел, направлений на виготовлення: наркотичних засобів, коли вказані рослини «коноплі» висохли, ОСОБА_12 подрібнив їх верхівки руками, тобто у такий спосіб незаконно виготовив наркотичний засіб - «канабіс», який пересипав в пакет з полімерного матеріалу та залишив у коридорі будинку, де він проживає за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим став незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб "канабіс" для подальшого особистого вживання без мети збуту за місцем свого мешкання.

В подальшому ОСОБА_12 вживав незаконно придбаний та виготовлений особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» за допомогою пристрою для вживання наркотичних засобів (бульбулятора), який виготовив за допомогою двох пляшок з полімерного матеріалу.

В ході огляду місця події, проведеного 16.11.2020 року в будинку АДРЕСА_1 в період часу з 13:50 год. по 14:15 год. працівниками Ямпільського ВП ГУНП в Сумській області, в присутності понятих, було виявлено в шафі в коридорі будинку пакет з полімерного матеріалу, в якому знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом «коноплі» та частину пляшки з полімерного матеріалу з нашарування речовини темного кольору в шафі в коридорі будинку АДРЕСА_1 , яку було вилучено.

Згідно з висновку експерта № 19/119/7/2-2438е від 20.11.2020 року надані на дослідження речовини рослинного походження в пакеті є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено,- «канабісом», маса «канабісу» в перерахунку на висушену речовину становить: - 30,26 г.

Згідно з висновку експерта №19/119/7/2-2437е від 25.11.2020 року речовина - нашарування на внутрішній поверхні верхній частині пляшки є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено,- «екстрактом канабісу», маса «екстракту канабісу» (в перерахунку па суху речовину) становить 0,333 г.

Таким чином ОСОБА_12 , протягом року після засудження за ч.1 ст.309 КК України, незаконно придбав, виготовив, зберігав наркотичний засіб «канабісу» в перерахунку на висушену речовину становить: - 30,26 г та «екстракт канабісу», маса «екстракту канабісу» (в перерахунку на суху речовину) становить 0,333 г, без мети збуту.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_7 , який вимоги апеляційної скарги прокурора підтримав, просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому реальне покарання без звільнення його від відбування з випробуванням, думки обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 які заперечили проти задоволення вимог скарги прокурора, просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за ч.1 ст. 121, ч.2 ст. 309 КК України, в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується, як і правильність встановлених судом фактичних обставин справи та правова кваліфікція дій обвинуваченого ОСОБА_9 , тому, в їх аналіз колегія суддів не вдається.

Між тим, прокурор категорично не погоджувалася із застосуванням судом першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_9 положень ст. 75 КК України, вважаючи, що звільнення обвинуваченого від покарання є безпідставне.

Дослідивши матеріали кримінального провадження в сукупності з вказаними доводами прокурора колегія суддів дійшла наступних висновків.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного, зокрема те, що він посередньо характеризується за місцем мешкання, не працює, раніше не судимий, його молодий вік, стан здоров`я: перебуває на «Д» обліку у лікаря-психіатра, діагноз: легка розумова відсталість, перебуває на "Д" обліку у лікаря-нарколога, діагноз: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання канабіоїдів, згідно висновків судово-психіатричних експертиз №7 та №8 від 11.01.2021 обвинувачений є осудним, ставлення обвинуваченого до скоєного: визнання вини та бажання відшкодувати завдану потерпілому шкоду, позицію потерпілого, який пробачив обвинуваченого та просив застосувати до обвинуваченого покарання не пов`язане з позбавленням останнього волі, інформацію про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого з досудової доповіді, обставини, що пом`якшують покарання - визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Проаналізував суд першої інстанції і досудову доповідь з Ямпільського РС Філії ДУ «Центр пробації» в Сумській області від 18.05.2021 року, відповідно до якої зроблено висновок про дуже високу ймовірність вчинення ОСОБА_9 повторного кримінального правопорушення та дуже високий рівень небезпеки для суспільства, у тому числі до окремих осіб, а тому, органи пробації вважали, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого, в даному конкретному випадку, можливе за умови призначення йому покарання в межах санкції ч.1 ст. 121 КК України 5 років позбавлення волі, та в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України 1 рік позбавлення волі.

Правильність таких висновків суду першої інстанції та вид і міра покарання призначені обвинувачененому прокурор в апеляційній скарзі не оскаржував і колегія суддів з ними також погоджується.

Разом з цим, враховуючи особу винного, зокрема, його молодий вік, стан здоров`я, а також і ту обставину, що останній бажає відшкодовувати потерпілому завдану моральну шкоду, і позицію самого потерпілого, який примирився з обвинуваченим та просив призначити для обвинуваченого покарання не пов`язане із позбавленням волі, суд першої інстанції дійшов висновку, про можливість виправлення винного без реального відбування покарання, із звільненням від покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.75 КК України, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.1, п.2 ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України.

На перконання суду першої інстанції посткримінальна поведінка обвинуваченого є виключно позитивною, оскільки після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_12 щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, потерпілий просив призначити обвинуваченому покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Однак, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду погодитись не може і вважає їх безпідставними оскільки, як правильно звернув увагу прокурор, суд залишив поза увагою ряд обставин, які на перконання апеляційного суду, є суттєвими та вагомими при вирішенні питання щодо надання обвинуваченому можливості виправитись без відбування покарання з встановленням іспитового строку.

Так, суд не повно врахував, що вчинені обвинуваченим злочини за ч. 2 ст. 309 та ч. 1 ст. 121 КК України носять умисний характер, при цьому перший з них має підвищений суспільно небезпечний характер, оскільки сприяє загостренню криміногенної ситуації та створює умови для вчинення інших, більш тяжких кримінальних правопорушень, а другий

пов`язаний із застосуванням насильства, як наслідок, хоч потерпілий і вибачив обвинуваченого, однак від протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_9 потерілий ОСОБА_11 втратив зір на одне око і став інвалідом ІІІ групи.

Також, слід звернути увагу і на обставини вчинення ОСОБА_9 обох злочинів, зокрема на те, що маючи факт притягнення до відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, обвинувачений не розкаявся та знову вчинив злочин аналогічного характеру, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних речовин, у зв`язку з чим його дії кваліфікували вже за ч. 2 ст. 309 КК України, а інший злочин, за ч. 1 т. 121 КК України обвинувачений вчинив з не значного на те приводу (невдоволенню по факту виселення потерпілим зі свого домогосподарства його дядька).

Маючи молодий вік обвинувачений ОСОБА_12 вирішив розібратися з людиною, яка старша за нього на 26 років, за допомогою фізичної сили, тоді як потерпілий жодного фізичного супротиву не чинив, нападника не бив, а після побиття, не заперечуючи в судовому засіданні того факту, що бачив у потерпілого кров, обвинувачений залишив потерпілого на підлозі з травмою, без допомоги.

Аналізуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що місце щирого каяття в даному випадку є сумнівним, оскільки ні про жаль, ні про засудження своїх дій, з поведінки обвинуваченого не вбачається.

Щодо заявленого цивільного позову потерпілого, з яким обвинувачений погодився, та що суд також врахував при звільненні його від відбування покарання з випробуванням, то тут слід звернути увагу на те, що з дати вчинення злочину - 17.03.2020 року і до ухвалення розгляду апеляційної скарги 06.09.2023 року, минув значний проміжок часу, за який обвинувачений шкоду потерпілому не відшкодував. На час апеляційного перегляду справи колегії суддів також не надано відомостей про те, що обвинувачений працевлаштувався чи вживав хоча б заходів з відшкодування такої шкоди.

Звертають на себе увагу і висновки суду першої інстанції про позитивну пост кримінальну поведінку обвинуваченого, яка на перконання суду має місце, тоді як в судові засідання обвинувачений вперто не з`являвся, у зв`язку з чим судові засідання не відбувались 7 разів та 7 разів до обвинуваченого застосовувались примусові приводи. Повістки про виклик до суду першої інстанції повертались без вручення їх адресату, причина відмова від їх отримання. Така ж процесуальна поведінка обвинуваченого була і при розгляді апеляційної скарги і суді апеляційної інстанції.

З врахуванням вказаного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора в її апеляційній скарзі про те, що вказане безумовно свідчить не про позитивне виправлення обвинуваченого, а навпаки про його намагання уникнути покарання та наполегливе уявлення про безкарність за вчинене, нехтування нормами права і байдуже ставлення до наслідків вчинених злочинів.

Аналізуючи характеристики особи обвинуваченого то вони мають нейтральний характер, зокрема містять інформацію про склад сім`ї обвинуваченого (мати, брат і дядько), інформацію про те, що скарг від сусідів не надходило. Щодо участі обвинуваченого чи то в суспільно-корисних заходах чи то в громадському житті селища, в характеристиках інформаці немає, як немає відомостей і про навчання чи роботу обвинуваченого, тоді як з іншої довідки закладу охорони здоров`я вбачається, що обвинувачений знаходиться на обліку у лікаря-нарколога.

Щодо досудової доповіді органу пробації, про яку йшлося вище, та яку суд першої інстанції враховував при призначенні обвинуваченому покарання, то як правильно зауважила прокурор, в ній крім іншого, йдеться про високий рівень ймовірності вчинення ОСОБА_9 нових злочинів та про високий рівень суспільної небезпеки, а тому його виправлення без ізоляції від суспільства неможливе.

Зазначені обставини, на думку колегія суддів, свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання та безпідставність звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_9 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п.2 ч.1 ст. 413 КПК України).

Пунктом 4 ч.1 ст.420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 24.12.2021 року відносно ОСОБА_9 в частині призначення покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 та и ч.1 ст.121 КК України покарання у тому виді і розмірі який визначив суд першої інстанції, однак без звільнення особи від його відбування.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає, що остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі буде відповідати меті, визначеній у ст.50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення ОСОБА_9 та запобігання вчинення ним нових, повторних злочинів.

Також при ухваленні нового вироку колегія суддів не вбачає підстав для обрання обвинуваченому запобіжного заходу, бо таке клопотання не заявлялось.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 24.12.2021 року, в частині призначення ОСОБА_9 покарання, скасувати.

В цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання:

- за ч.2 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.1 ст.121 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, ОСОБА_9 остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід не обирати.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з момену його затримання для виконання зазначеного вироку.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5