КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря ОСОБА_4

підозрюваного ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Подільського районного суду міста Києва від 14 червня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Подільського районного суду міста Києва від 14.06.2023 залишено без задоволення клопотання старшого слідчого слідчого відділу Подільського управління поліції Головного Управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_8 , погоджене прокурором Подільської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_9 , про відсторонення ОСОБА_5 від посади начальника Управління освіти Подільської районної у місті Києві державної адміністрації.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, прокурор Подільської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді, та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про відсторонення ОСОБА_5 від посади.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор зазначав, що відмовляючи у задоволенні клопотання, слідчим суддею не повною мірою надано оцінку обставинам, викладеним у клопотанні слідчого, враховуючи значну соціальну небезпеку інкримінованого ОСОБА_5 злочину.

У судове засідання прокурор не прибув, про дату, час та місце розгляду

_____________________________________________________________________________

Справа № 758/6749/23 Слідчий суддя - ОСОБА_10

Апеляційне провадження № 11-сс/824/4055/2023 Суддя-доповідач - ОСОБА_1

апеляційної скарги повідомлений належним чином.

19.07.2023 від заступника керівника Подільської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_11 надійшло клопотання про відкладення судового розгляду з тих підстав, що прокурори, які входять до складу групи прокурорів у даному кримінальному провадженні, у зазначений час зайняті у проведенні невідкладних слідчих та процесуальних діях, судовому розгляді в інших кримінальних провадженнях.

Разом з тим, доказів на обгрунтування викладених у клопотанні обставин щодо неможливості забезпечення участі прокурора у судовому засіданні 19.07.2023, до клопотання не долучено.

З урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України, заслухавши думку підозрюваного ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , які не заперечували проти здійснення судового розгляду без участі прокурора, колегія суддів вважає за можливе проводити апеляційний розгляд у відсутності прокурора.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вислухавши думку підозрюваного ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як убачається із наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів судового провадження, у провадженні СВ Подільського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві перебуває кримінальне провадження № 0000156 від 05.05.2022 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 4, 5 ст. 191 КК України.

Процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у зазначеному кримінальному провадженні здійснюється Подільською окружною прокуратурою міста Києва.

Згідно даних клопотання, органом досудового розслідування встановлено, що відповідно до розпорядження № 33-к від 16.06.2021 року, ОСОБА_5 призначено на посаду начальника управління освіти Подільської районної в м. Києві державної адміністрації з 18.06.2021.

У невстановлений досудовим розслідуванням час та місці у ОСОБА_5 виник злочинний умисел на розтрату чужого майна - грошових коштів бюджету міста Києва на користь третіх осіб, у великих розмірах, в умовах дії воєнного стану, зловживаючи своїм службовим становищем, шляхом укладення та виконання договору про закупівлю бензинових генераторів для облаштування найпростіших укриттів навчальних закладів Подільського району міста Києва, які необхідні для забезпечення електроенергією, вартість яких вища за ринкову.

Реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_5 умисно, протиправно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, в умовах воєнного стану, достовірно знаючи, що вартість генераторів фактично значно менша ніж встановлено в тендерній документації та запропоновано ТОВ «ЄС ТРЕЙД», діючи в інтересах останнього, 09.12.2022 у денний час доби, перебуваючи за місцем розташування Управління освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації, за адресою: вулиця Введенська, будинок 35 в Подільському районі міста Києва, уклав з ТОВ «ЄС ТРЕЙД» договір № 263 від 09.12.2022 про закупівлю та поставку товару, а саме: бензинових генераторів для облаштування найпростіших укриттів у кількості 15 шт.

Крім того встановлено, що 12.12.2022, в умовах дії воєнного стану, службовими особами Управління освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації, на виконання положень Закону України «Про публічні закупівлі», підготовлено документи та розміщено оголошення тендеру UA-2022-12-12-001145-а на закупівлю без використання електронної системи «Генераторів» (бензинові генератори для облаштування найпростіших укриттів) з очікуваною вартістю 1 425 000,00 грн, які необхідні для забезпечення електроенергією укриттів навчальних закладів Подільського району міста Києва.

Тендерна пропозиція на вказані торги подана одним учасником - ТОВ «ЄС ТРЕЙД» () з ціновою пропозицією 1 425 000, 00 грн, якого визнано переможцем Закупівлі.

Після цього, 21.12.2022, між Управлінням освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації в особі начальника ОСОБА_5 та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЄС ТРЕЙД» в особі директора ОСОБА_12 укладено Додаткову угоду № 1 до договору № 263 від 09.12.2022, яким внесено наступні зміни до Договору:

- загальна ціна Договору становить 1 405 000 грн без ПДВ;

- викласти Додаток № 1 до Договору від 09.12.2022 № 263 у новій редакції, що додається;

- викласти Додаток № 2 до Договору від 09.12.2022 № 263 у новій редакції, що додається.

Окрім того, вказана додаткова угода передбачає, що з моменту підписання, вона є невід`ємною частиною до Договору та діє до 31.12.2022 року, а всі інші умови зазначеного Договору не змінні та залишаються чинними у попередній редакції.

Відповідно до умов Договору № 263 від 09.12.2022 з урахуванням змін внесених Додатковою угодою № 1 до вказаного договору, предметом закупівлі та поставки є бензинові генератори для облаштування найпростіших укриттів, кількість яких зазначена в специфікації (Додаток до договору № 1).

Специфікацією на закупівлю згідно ЄЗС ДК 021:2015 - 31120000-3 «Генератори» (Бензинові генератори для облаштування найпростіших укритті), що є Додатком № 1 до Договору, передбачено закупівлю та поставку 13 (тринадцяти) бензинових генераторів, марки «SUPTECH 10000TE-II», максимальною потужністю - 8,3 кВт. Вартість одного генератора визначена в розмірі 95 000 грн., а загальна сума становить 1 235 000, 00 грн, а також 2 (двох) бензинових генераторів, марки «SUPTECH 10000E-II», максимальною потужністю - 8,3 кВт. Вартість одного генератора визначена в розмірі 85 000 грн., а загальна сума становить 170 000 грн. Загальна сума договору становить - 1 405 000 грн.

В подальшому, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на розтрату чужого майна, на виконання умов договору № 263 від 09.12.2022 та Додаткової угоди № 1 від 21.12.2022 до Договору, 27.12.2022 на підставі видаткової накладної № 2022/12/22/1 від 22.12.2022 та платіжного доручення № 6194 від 27.12.2022, начальник Управління освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації ОСОБА_5 забезпечив здійснення перерахування посадовими особами Управління освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації на рахунок ТОВ «ЄС ТРЕЙД» НОМЕР_1 грошових коштів в сумі 1 405 000,00 гривень.

Однак, під час досудового розслідування встановлено, що станом на дату укладення Додаткової угоди № 1 від 21.12.2022 до Договору № 263 від 09.12.2022, середня ринкова вартість в Україні генератора бензинового марки «SUPTECH 1000TE-II», складає 74 800 грн., а загальна вартість 13 генераторів становить 972 400 грн., а вартість генератора бензинового, марки «SUPTECH 10000E-II», складає 46 777, 68 грн., а загальна вартість 2 генераторів становить 93 555, 36 грн., що загалом складає 1 065 955, 36 грн. та свідчить про наявність різниці вартості предмета закупівлі із його ринковою вартістю у сумі 339 044, 64 грн.

Таким чином, як зазначено у клопотанні, ОСОБА_5 , внаслідок реалізації свого злочинного умислу на розтрату чужого майна в інтересах ТОВ «ЄС ТРЕЙД», шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, у великих розмірах, вчиненого в умовах дії воєнного стану, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що вартість генераторів, які поставлені ТОВ «ЄС ТРЕЙД» фактично значно менша ніж визначено умовами вище вказаного договору про закупівлю та додаткової угоди до нього, перебуваючи за місцем розташування Управління освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації, за адресою: вулиця Введенська, будинок 35 в Подільському районі міста Києва, за результатами укладення з ТОВ «ЄС ТРЕЙД» договору № 263 від 09.12.2022 про закупівлю та поставку товару, з додатковою угодою до нього, а саме поставки бензинових генераторів, які необхідні для забезпечення електроенергією укриттів навчальних закладів Подільського району міста Києва, у кількості 15 шт., діючи у порушення п. 59 Розділу 6 Положення, п. 7 Розділу 11 Положення, п. 1, п. 2 Розділу 3 Посадової інструкції, ст. ст. 4, 5 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 2 Розділу 3 наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275 «Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі», вчинив розтрату чужого майна - грошових коштів бюджету міста Києва на суму 339 044, 64 грн., яка в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення та становить великий розмір, внаслідок чого завдано майнової шкоди територіальній громаді міста Києва у вказаному розмірі.

09.06.2023 ОСОБА_5 , вручено повідомлення про підозру у розтраті чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в умовах воєнного стану та у великих розмірах, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 4 ст. 191 КК України.

13.06.2023 старший слідчий слідчого відділу Подільського управління поліції Головного Управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_8 звернулась до слідчого судді Подільського районного суду міста Києва із клопотанням, погодженим прокурором Подільської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_9 , в якому просила відсторонити ОСОБА_5 від займаної посади начальника Управління освіти Подільської районної у місті Києві державної адміністрації на час проведення досудового розслідування строком до двох місяців з дня постановлення ухвали.

Ухвалою слідчого судді Подільського районного суду міста Києва від 14.06.2023 залишено без задоволення клопотання слідчого про відсторонення ОСОБА_5 від посади начальника Управління освіти Подільської районної у місті Києві державної адміністрації.

Постановляючи вказану ухвалу, слідчий суддя виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено достатність підстав вважати, що ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді, може незаконно впливати на свідків, чи знищити, підробити речі та документи, які мають значення для досудового розслідування.

З такими висновками погоджується і колегія суддів.

Згідно ст. 43 Конституції України, кожен громадянин має право заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, або на яку вільно погоджується. Виходячи з цього будь-які обмеження щодо реалізації вказаного права, у тому числі відсторонення особи від посади під час кримінального провадження, повинні мати обмежений, тимчасовий характер, здійснюватись виключно з підстав та в порядку, передбачених КПК України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 131 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Відсторонення від посади є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 154 КПК України, відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину.

Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 155 КПК України, у клопотанні про відсторонення від посади зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) виклад обставин, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на обставини; 4) посада, яку обіймає особа; 5) виклад обставин, що дають підстави вважати, що перебування на посаді підозрюваного, обвинуваченого сприяло вчиненню кримінального правопорушення; 6) виклад обставин, що дають підстави вважати, що підозрюваний, обвинувачений, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином; 7) перелік свідків, яких слідчий, прокурор вважає за необхідне допитати під час розгляду клопотання.

Згідно ч. 1 ст. 157 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

При вирішенні питання про відсторонення від посади, слідчий суддя, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 157 КПК України, зобов`язаний врахувати наявність правової підстави для відсторонення від посади, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

На переконання колегії суддів, матеріали клопотання органу досудового розслідування про відсторонення ОСОБА_5 від займаної посади, свідчать про відсутність достатніх підстав вважати, що такий захід забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного, який, перебуваючи на зазначеній посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

У клопотанні слідчого про відсторонення ОСОБА_5 від посади наведено лише перелік відповідних норм КПК щодо існування обставин, передбачених ч. 1 ст. 157 КПК України, без обгрунтування наявності достатніх підстав вважати, що ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків, експертів та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином.

Надані апеляційному суду матеріали клопотання не дають підстави для висновку, що потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права і свободи ОСОБА_5 як відсторонення його від займаної посади.

Приймаючи до уваги вказані обставини, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для задоволення клопотання слідчого та застосування ОСОБА_5 заходу забезпечення кримінального провадження у виді відсторонення від посади.

Наведені у апеляційній скарзі доводи прокурора про те, що ОСОБА_5 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а також посилання на ступінь суспільної небезпеки такого злочину, самі по собі не є достатньою підставою для відсторонення підозрюваного від займаної посади.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законну та обґрунтовану ухвалу, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.

Інших доводів, які б спростовували правильність висновків слідчого судді та були підставами для скасування оскаржуваної ухвали, прокурором не наведено.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що слідчий суддя обґрунтовано, у відповідності до вимог ст.ст. 154-157 КПК України, дійшов висновку про відсутність підстав для відсторонення ОСОБА_5 від займаної посади, а тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.

Ураховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 154-157, 376, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Подільського районного суду міста Києва від 14 червня 2023 року, - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________ ___________ ___________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3