ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 526/1270/19 Номер провадження 11-кп/814/1809/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000388, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 22 лютого 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гадяч Полтавської області, громадянин України, освіта середня, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2015 року народження, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16.12.2002 Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання увиді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 06.10.2003 Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 26.08.2004 Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу;

- 28.05.2008 Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 08.06.2015 Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у вигляді громадських робіт в кількості 100 годин;

- 10.07.2017 Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 10.07.2018 Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України приєднано покарання по вироку Полтавського апеляційного суду від 22.05.2018 та засуджено до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. 28.01.2022 звільнений з Полтавської УВП №23 в зв`язку з відбуттям покарання;

- 9 лютого 2023 року вироком Гадяцького районного суду за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком більш суворим покарання за вироком Гадяцького районного суду від 09 лютого 2023 у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини майна, що належить йому на праві власності та остаточно призначено за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців з конфіскацією частини майна.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання час тримання під вартою з 07.07.2022 по дату набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання вказано відраховувати з дня прибуття та постановки на облік до установи з виконання покарань, зарахувавши в строк відбування покарання строк затримання з 07 липня 2022 року та конвоювання.

Цим же вироком визнано винуватим та засуджено ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавленні волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 1 рік, вирок щодо якого не оскаржується.

Частково задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 та стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 матеріальну шкоду, завдану злочином в сумі 2548 грн. та моральну шкоду в розмірі 10 тисяч гривень.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, у квітні 2017 року (більш точні час та дата не встановлені) ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з метою скоєння крадіжки прибули до житлового будинку ОСОБА_10 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де шляхом вільного доступу зайшли на територію господарства та з метою здійснення крадіжки проникли до будинку шляхом розбиття вікна ОСОБА_9 .

Діючи з прямим умислом, направленим на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та таємно, протиправно, здійснили з вказаного житла крадіжку праски «DOMOTEC MS-3387W» вартістю 180 грн. (згідно висновку експерта №470 від 23.06.2017 за результатами проведення судово- товарознавчої експертизи), двох телескопічних вудок «TIGER 500» вартістю 273 грн. кожна (згідно висновку експерта №474 від 23.06.2017 за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи), тюнера «Ортер» вартістю 1000 грн., дорожнього фену вартістю 200 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальних збитків на суму 1473 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити та зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вказує, що не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності кваліфікації, вважає що місцевим судом не зараховано у строк відбування покарання у виді позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки він перебував у слідчому ізоляторі з 16.11.2019 по 28.01.2022.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу останнього та просили її задовольнити. Прокурор заперечив проти доводів апеляційної скарги.

Мотиви суду.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції у повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло - є правильним та учасниками судового провадження не оспорюється.

Доводи обвинуваченого про помилкове не зарахування судом першої інстанції в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення за період з 16.11.2019 по 28.01.2022. є безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до довідки інформаційного центру ОСОБА_8 відбував покарання у виді позбавлення волі за вироком Апеляційного суду Полтавської області від 22.05.2018 та був звільнений з місць позбавлення волі 28.01.2022. Саме в рамках виконання даного вироку, обвинуваченому згідно ухвали Харківського районного суду Харківської області було зараховано у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення за період з 10.07.2017 по 10.08.2018 з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає один день попереднього ув`язнення.

Отже обвинувачений в апеляційній скарзі просить зарахувати йому в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення по іншому кримінальному провадженню, покарання у якому він відбув повністю та звільнився з місць позбавлення волі, що суперечить вимогам ч.5 ст.72 КК України.

Разом з цим, суду апеляційної інстанції згідно ст. 404 КПК України надано право вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17 провадження №13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання):

- якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII);

- якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України);

- таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі;

- якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається;

- якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

За вироком суду слідує, що ОСОБА_8 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення у квітні 2017 року, а отже під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII). Відповідно до вказаної норми у строк відбуття покарання обвинуваченому має бути зараховане попереднє ув`язнення з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Щодо обвинуваченого ОСОБА_8 оскаржуваний вирок не набрав законної сили, а отже на нього поширюється вказана норма Закону.

Разом з цим, матеріали кримінального провадження не містять інформації про обрання у даному кримінальному провадженні щодо обвинуваченого запобіжного заходу як під час досудового розслідування, так і під час судового слідства.

ОСОБА_8 згідно вироку Гадяцького районного суду Полтавської області від 09.02.2023 перебував під вартою із 7 липня 2022 року та цим же вироком йому продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком суду законної сили. Слід зазначити що за вироком суду від 09.02.2023 ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений до покарання у виді позбавлення волі за вчинення 19 травня 2022 року кримінального правопорушення, тобто поза часовими межами застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Зважаючи на викладене, зарахування судом першої інстанції у даному кримінальному провадженні строку попереднього ув`язнення з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні попереднього ув`язнення за правилами ч.4 ст.70 КК України з 07.07.2022 року по 22.02.3023 є правильним.

В той же час, період з 23.02.3023 по день набрання вироком суду законної сили, а це день ухвалення судом апеляційної інстанції рішення по суті перегляду вироку суду, підлягає зарахуванню обвинуваченому у строк відбуття покарання з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Оскільки вказана пільга щодо обвинуваченого настала після ухвалення вироку суду, оскаржуване рішення зміні не підлягає, натомість потребує додаткового правового урегулювання, що відповідає змісту ст. 404 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 22 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

На підставі ч.2 ст.404 КПК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення за період з 23.02.2023 по 05.06.2023 з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 у той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4