Справа № 991/1918/23
Провадження 1-кп/991/32/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2023 року м.Київ

Вищий антикорупційний суд (ВАКС) колегією суддів у складі

головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (далі - суд),

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 та захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 та захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

представника потерпілого ОСОБА_15 ,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні заяви прокурора ОСОБА_5 і захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 про відвід головуючого судді ОСОБА_1

у кримінальному провадженні №0000411 від 09.12.2022 щодо обвинувачення

ОСОБА_6 (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Дунаєць Глухівського району Сумської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , військовий пенсіонер, наразі перебуває на військовій службі у Збройних Силах України) у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 27/частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 364 та частиною 4 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК),

ОСОБА_9 (народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у селі Прилісне Маневицького району Волинської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 27/частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 364 КК,

ОСОБА_12 (народився ІНФОРМАЦІЯ_3 у місті Тернопіль, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , працює генеральним директором товариств з обмеженою відповідальністю (ТОВ) «Будівелька компанія «Карпати» та «Вестбудінвест», адвокат - свідоцтво Ради адвокатів Львівської області від 27.03.2018 №000933) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 27/частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 364 КК,

ВСТАНОВИВ:

1. Стислий опис судового провадження.

03.03.2023 до ВАКС зі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (САП ОГП) надійшов обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні №0000411 від 09.12.2022.

Відповідно до частини 3 статті 35 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.03.2023 для розгляду цього кримінального провадження визначено колегію суддів ВАКС у складі головуючого судді ОСОБА_16 , суддів ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .

Ухвалою від 13.03.2023 задоволено заяви про самовідвід головуючого судді ОСОБА_16 , суддів ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , а також заяви захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_13 про відвід суддів ОСОБА_18 та ОСОБА_17 й відведено головуючого суддю ОСОБА_16 , суддів ОСОБА_18 та ОСОБА_17 від розгляду цього кримінального провадження, відтак на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 17.03.2023 №41ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.03.2023 для розгляду кримінального провадження визначено колегію суддів у складі головуючого судді ОСОБА_19 , суддів ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

Ухвалою від 10.04.2023 відведено суддю ОСОБА_21 від розгляду обвинувального акта у цьому кримінальному провадженні, відтак на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 12.04.2023 №77ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.04.2023 такого суддю замінено на суддю ОСОБА_22 .

Ухвалою від 11.05.2023 задоволено заяви про самовідвід та відвід судді ОСОБА_22 , відведено суддю ОСОБА_22 від розгляду обвинувального акта у цьому кримінальному провадженні, відтак на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 12.05.2023 №95ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.05.2023 таку суддю замінено на суддю ОСОБА_23 .

Ухвалою від 18.05.2023 задоволено заяви про самовідвід та відвід судді ОСОБА_23 від розгляду обвинувального акта, відведено суддю ОСОБА_23 від розгляду обвинувального акта у цьому кримінальному провадженні, відтак на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 22.05.2023 №96ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.05.2023 таку суддю замінено на суддю ОСОБА_24 .

Ухвалою від 13.06.2023 задоволено заяви про самовідвід та відвід судді ОСОБА_25 від розгляду обвинувального акта та відведено суддю ОСОБА_25 від розгляду обвинувального акта у цьому кримінальному провадженні, відтак на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 16.06.2023 №127ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.06.2023 колегію суддів другої судової палати у складі ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_25 замінено на колегію суддів першої судової палати у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_26 та ОСОБА_3 .

У зв`язку із перебуванням судді ОСОБА_26 у довготривалій відпустці на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 19.06.2023 №137ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.06.2023 таку суддю замінено на суддю ОСОБА_2 .

Ухвалою суду від 10.07.2023 призначено підготовче судове засідання на 13.07.2023 з перервою до 14.08.2023.

2. Короткий виклад заяв про відвід та позицій учасників судового провадження.

2.1. 14.08.2023 в підготовчому судовому засіданні головуючий суддя ОСОБА_1 оголосив заяву про розкриття інформації в цій справі, де зокрема зазначалось таке:

«Зі змісту доданого до обвинувального акта реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що 26.07.2019 до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) внесено відомості та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000658, у якому згодом 28.10.2022 повідомлено ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 про підозру у вчиненні вищезазначених кримінальних правопорушень.

Згодом прокурором прийнята постанова від 09.12.2022, якою з кримінального провадження №0000658 від 26.07.2019 виділено матеріали досудового розслідування відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 в окреме кримінальне провадження №0000411, безпосередньо у якому до ВАКС скеровано обвинувальний акт з додатками.

Зі змісту вищезгаданих ухвал від 13.03.2023, 10.04.2023, 11.05.2023, 18.05.2023, 13.06.2023 про задоволення заяв про самовідвід та відвід суддів у кримінальному провадженні №0000411 від 09.12.2022 вбачається, що усі такі мотивовані посиланнями на попереднє здійснення суддями ВАКС судового контролю як слідчими суддями під час досудового розслідування в кримінальному провадженні №0000658 від 26.07.2019, оскільки в доданому до обвинувального акту реєстрі матеріалів досудового розслідування є відомості про постановлені ними судові рішення під час досудового розслідування у такому кримінальному провадженні №0000658 від 26.07.2019.

Разом з тим, у цьому реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні відомості про те, що 23.02.2022 мною як слідчим суддею у справах №991/1247/22, №991/1248/22, №991/1250/22, №991/1251/22 постановлено 4 ухвали про надання групі детективів НАБУ, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000658 від 26.07.2019, дозволів на проведення обшуків за місцями проживання ОСОБА_9 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , з метою відшукання документів у паперовому та електронному вигляді, в яких міститься інформація щодо дострокового отримання 1ОВКБ ДПСУ квартир у будинку АДРЕСА_5 , виконання умов договору №31-07/7 від 14.02.2007 та договору №312-07/40 від 24.12.2007, відомості про що наведено в обвинувальному акті, який надійшов на розгляд суду у кримінальному провадженні №0000411 від 09.12.2022.

Відсутність таких відомостей ймовірно обумовлена тим, що наступного дня після постановлення вищезгаданих ухвал про надання дозволів на обшуки, а саме 24.02.2022, розпочалась повномасштабна агресія росії проти України, що вочевидь унеможливило проведення обшуків через ведення активних бойових дій та призвело до спливу строку дії ухвал».

До заяви додавались ухвали від 23.02.2022 у справах №991/1247/22, №991/1248/22, №991/1250/22, №991/1251/22.

2.2. Прокурор ОСОБА_5 та захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 усно заявили відвід головуючому судді ОСОБА_1 , оскільки, на їх думку, попередня участь такого як слідчого судді під час досудового розслідування в кримінальному провадженні №0000658 від 26.07.2019 унеможливлює участь у кримінальному провадженні №0000411 від 09.12.2022, яке виділено з кримінального провадження №0000658.

Обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , представник потерпілого ОСОБА_15 підтримали заявлені відводи головуючому судді.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисники ОСОБА_3 , ОСОБА_30 попри здійснені належним чином судові виклики не прибули до суду, що не перешкоджало розгляду заяв про відвід.

3. Обґрунтування позиції суду.

3.1. Відповідно до частини 1 статті 21 КПК кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Перелік підстав, за наявності яких особами, які беруть участь в кримінальному провадженні, може бути заявлено відвід судді, визначений частиною 1 статті 75 КПК, а саме: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Крім того, частиною 1 статті 76 КПК визначено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Частиною 1 статті 80 КПК визначено, що за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.

Відповідно до частини 5 статті 80 КПК повинен бути вмотивованим. При цьому, згідно з частиною 4 статті 80 КПК заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Згідно з частиною 3 статті 81 КПК, при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів.

Згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Тобто неупередженість суду є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, з метою дотримання якої учасники судового провадження наділені правом заявити відвід.

Також згідно із частиною 5 статті 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі- ЄСПЛ).

Зокрема в пункті 104 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява №21722/11) від 27.05.2013 зазначено, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).

Аналогічно в пункті 66 рішення ЄСПЛ у справі «Бочан проти України» (заява №7577/02) від 03.05.2007 зазначено, що «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є довіра, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В пункті 50 рішення ЄСПЛ в справі «Білуха проти України» (заява №33949/02) від 09.11.2006 зазначено, що стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного.

Отже, для вирішення питання щодо відводу судді або складу суду необхідно перевірити додержання як об`єктивного, так і суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об`єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам заявника про недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій), що має бути належним чином обґрунтовано.

3.2. Зі змісту ухвал слідчого судді ОСОБА_1 від 23.02.2022 вбачається, що під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000658 від 26.07.2019, таким розглянуто та задоволено чотири клопотання детектива НАБУ ОСОБА_31 , погоджені прокурором САП ОГП ОСОБА_5 , про проведення обшуків в рамках кримінального провадження №0000658 від 26.07.2019, та надано дозволи на проведення обшуків за місцем проживання ОСОБА_9 (справа №991/1247/22), який наразі є обвинуваченим, ОСОБА_27 (справа №991/1248/22), ОСОБА_28 (справа №991/1250/22) та ОСОБА_29 (справа №991/1251/22).

Постановою прокурора САП ОГП ОСОБА_5 від 09.12.2022 з матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000658 від 26.07.2019 виділено в окреме провадження матеріали відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , якому присвоєно №0000411, яке наразі перебуває на розгляді ВАКС.

Згідно із частиною 1 статті 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, при цьому відповідно до пункту 2 частини 2 статті 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

В постановах Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (ККС ВС) від 18.02.2021 в справі №127/17123/19, від 19.10.2021 в справі №127/18010/17 та від 30.06.2022 в справі №679/999/18 викладена така правова позиція:

«В даному випадку недопустимість повторної участі судді, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, у розгляді кримінального провадження по суті диктується логікою побудови системи судового контролю. Судовий контроль не належить до правосуддя і є специфічною діяльністю суду. Вона має контрольний характер і забезпечує охорону конституційних прав громадян від свавільного і невиправданого втручання та обмеження з боку органів державної влади. Беручи до уваги те, що ці обставини можуть позначитися на об`єктивності й неупередженості судді при розгляді кримінального провадження по суті, законодавець включив зазначені дії до числа тих, що перешкоджають участі судді в його розгляді по суті. Адже, хоча діяльність судді із судового контролю не має прямого відношення до вирішення кримінального провадження по суті, проте він знайомиться з матеріалами провадження, і у нього при цьому складається внутрішнє переконання щодо його обставин, особи підозрюваного. Закріплена в даній статті недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаній із захистом права кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

У постанові ККС ВС від 11.08.2022 в справі №708/638/19 міститься аналогічна правова позиція:

«Зазначена правова норма - заборона повторної участі судді у кримінальному провадженні - спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаним з тим, що під час своєї попередньої участі у кримінальному провадженні він прямо чи побічно висловив свою позицію щодо винуватості підозрюваного чи обвинуваченого (засудженого, виправданого) у вчиненні кримінального правопорушення…Проте закон визначає, що будь-яка участь судді у кримінальному провадженні під час досудового розслідування виключає його участь у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім прямо передбачених законом виключень. Наведена норма закону не передбачає будь-якого розширеного тлумачення. Той факт, що колегія суддів апеляційного суду скасувала ухвалу слідчого судді виключно з процесуальних підстав, не може вважатися підставою для відступу від вимог закону, який не ставить недопустимість повторної участі судді в залежність від підстав прийняття судового рішення».

3.3. Дослідивши обставини, якими обґрунтовані заяви про відвід, суд вважає наявною підставу, передбачену частиною 1 статті 76 КПК, для відводу головуючого судді ОСОБА_1 від розгляду кримінального провадження №0000411 від 09.12.2022 щодо обвинувачення ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , через недотримання об`єктивного критерію формування складу суду, й відтак належить задовольнити такі заяви.

При цьому, згідно із пунктом 2.3.25 чинного Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 №30 (у редакції від 02.04.2015 з наступними змінами), у разі задоволення відводу або самовідводу заміна судді здійснюється автоматизованою системою на підставі рішення про відвід (самовідвід) у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення.

Також, згідно з пунктом 10 розділу ІІ чинних Засад використання автоматизованої системи документообігу (АСДС) ВАКС, склад колегії суддів залишається незмінним упродовж перебування судової справи на розгляді. У виняткових випадках (задоволені самовідвід чи відвід, тривалі: тимчасова непрацездатність, відпустка, відрядження, інші випадки, коли суддя-член колегії не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судової справи), які можуть призвести до порушення розумних строків розгляду справи на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (особи, яка виконує його обов`язки) на виконання службового листа судді-доповідача, або на підставі ухвали суду про задоволення відводу (самовідводу) судді автоматизованою системою в автоматичному режимі здійснюється заміна судді-члена колегії (за винятком судді-доповідача), на суддю з числа суддів даної постійної колегії, а якщо такого не можливо визначити, то з числа резервних суддів, визначених рішенням зборів суддів для даної колегії. У випадку відсутності таких суддів, АСДС визначається склад колегії суддів з числа суддів, що входять до складу судової палати (за наявності) або до складу інших постійних колегій. Результатом автоматичної заміни відсутнього судді-члена колегії є протокол автоматичної зміни складу колегії суддів, що долучається до матеріалів судової справи.

Керуючись статтями 76-81, 369-372, 532 КПК, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Задовольнити заяви прокурора ОСОБА_5 і захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 про відвід головуючого судді ОСОБА_1 та відвести такого від розгляду кримінального провадження №0000411 від 09.12.2022.

2. Матеріали провадження скерувати відділу забезпечення функціонування автоматизованої системи та електронного суду управління документообігу та організаційного забезпечення апарату ВАКС для визначення складу суду згідно із статтею 35 КПК.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту оголошення.

Повний текст ухвали оголошений 16.08.2023.

Головуючий суддя ОСОБА_1 Суддя ОСОБА_2 Суддя ОСОБА_3
______________________________________________________________________