Номер провадження: 11-кп/813/232/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м.Одеси від 30 червня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000386 від 11 червня 2021 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Київського районного суду м.Одеси від 30 червня 2021 року ОСОБА_8

визнаний винуватим у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК Українита йому призначено покарання у виді громадських робіт на строк 100 (сто) годин.

Вирішено долю речових доказів.

Оскарженим вироком встановлено, що 08.06.2021 року, приблизно о 21 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 знаходячись біля будинку №78 по вулиці Академіка Корольова, в місті Одесі, під приводом необхідності зробити телефонний дзвінок, попросив для тимчасового користування у ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Galaxy SM-G900H» об`ємом пам`яті 16 гігабайт в корпусі білого кольору ІМЕІ: НОМЕР_1 , та, не маючи наміру повернути вищевказаний мобільний телефон, шляхом обману ОСОБА_8 заволодів вказаним майном і в подальшому з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши реальну можливість розпорядитися майном, належним ОСОБА_10 на власний розсуд, тим самим заподіявши майнову шкоду потерпілій на загальну суму 1800 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Київської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_9 подав апеляційну скаргув якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просив скасувати оскаржений вирок та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Прокурор вважає необґрунтованим застосування ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання, при цьому суд першої інстанції взагалі не вказав підстави, для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Правові позиції учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 , підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили апеляційний суд залишити вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений у спрощеному провадженні, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про неправильне застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню та призначення обвинуваченому надто м`якого покарання.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про те, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог статей 50, 65 КК України, у зв`язку з чим, безпідставно призначив обвинуваченому покарання у виді громадських робіт на строк нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.1 ст.190 КК України.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до положень ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями частин 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 03 лютого 2021 року№629/2739/18 зауважила про те, що частина 1 статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Відповідно до положень ст.12 КК України, вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, є кримінальним проступком.

Згідно з вироком, обставиною, що пом`якшує обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції визнав його щире каяття.

Між тим, суд першої інстанції, врахував суспільну небезпеку і характер вчиненого ОСОБА_8 кримінального проступку, тяжкість скоєного, позитивну характеристику, відсутність обтяжуючих обставин та прийшов до переконання про можливість призначення ОСОБА_8 покарання у виді громадських робіт.

Апеляційний суд зазначає, що санкцією ч.1 ст.190 КК України передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або громадських робіт на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.

Вироком Київського районного суду м.Одеси від 30 червня 2021 року ОСОБА_8

призначено покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді громадських робіт на строк 100 (сто) годин, тобто більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання у виді громадських робіт, передбачене санкцією ч.1 ст.190 КК України.

Проте, як убачається зі змісту мотивувальної частини оскарженого вироку, суд першої інстанції взагалі не зазначив про застосування положень ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання та не навів мотивів наявності підстав для застосування положень ст.69 КК України відносно обвинуваченого ОСОБА_8 з урахуванням принципу справедливості покарання й відповідності його меті ? виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

При цьому, апеляційний суд вважає, що судом не надано оцінки низці обставин, які мають значення для застосування ст.69 КК України.

Зокрема, не приділено належної уваги тому, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи особою працездатного віку, ніде не працює та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливого кримінального правопорушення.

Апеляційний суд зазначає, що хоча ОСОБА_8 в силу ст.89 КК України є таким, що не має судимостей, проте раніше він притягувався до кримінальної відповідальності, що характеризує його з негативної сторони, та свідчить про відсутність позитивних змін в особистості ОСОБА_11 та його готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що встановлена судом першої інстанції у даному кримінальному проваджені обставина, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 його щире каяття та позитивна характеристика обвинуваченого, за своєю суттю та соціальної вагомістю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного кримінального правопорушення. Їх наявність сама по собі за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання, не може бути безумовною підставою застосування ст.69 КК України.

За таких обставин висновок суду про наявність підстав для застосування ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання не ґрунтується на досліджених обставинах кримінального провадження та вимогах закону, а тому апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції застосований закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відповідно до ст.65 КК України апеляційний суд враховує: суспільну небезпечність, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України є кримінальним проступком, дані про особу обвинуваченого, який, будучи особою працездатного віку не працює, законних джерел доходу не має, позитивно характеризується, наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого та відсутність обставин, які обтяжують покарання, а тому апеляційний суд вважає, що необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 буде покарання у вигляді громадських робіт.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення на підставі п.2) ч.1 ст.413 КПК України, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора Київської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а вирок Київського районного суду м.Одеси від 30 червня 2021 року відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді громадських робіт, в мінімальній межі санкції ч.1 ст.190 КК України.

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м.Одеси від 30 червня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.1 ст.190 КК України, у виді громадських робіт на строк 200 (двісті) годин.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4