Справа 373/146/18 Головуючий в 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/941/2023 Доповідач - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

22 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючого), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргоюобвинуваченого ОСОБА_12 та першого заступника прокурора Київської області на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 25 червня 2018 року, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 25 червня 2018 року,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 15.10.2013 Переяслав-Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки,

засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 15.10.2013, остаточно призначене ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 роки;

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_12 , будучи раніше судимим за злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, в період іспитового строку, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, повторно, неподалік автодороги до с. Стовп`яги Переяслав-Хмельницького району Київської області, з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - «канабіс», власноручно нарвав листя дикорослих рослин коноплі, після чого прибув до м. Переяслав-Хмельницького та у невстановленому органом досудового розслідування місці висушив, подрібнив, помістив до двох скляних банок, одну із яких залив органічним розчинником, тим самим незаконно розпочав виготовляти особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «екстракт канабісу» та незаконно зберігати у підвальному приміщенні гуртожитку, що розташований по АДРЕСА_2 , для власного вживання без мети збуту.

05.03.2015, близько 11 год. 30 хв., по вул. Ковальській в м. Переяслав-Хмельницькому Київської області ОСОБА_12 був зупинений працівником поліції та був доставлений до місцевого відділу поліції, де в ході поверхневого огляду у ОСОБА_12 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з двома скляними банками, закритими металевими гвинтовими кришками. В одній із банок знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, а в іншій особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг яких заборонено - канабіс та екстракт канабісу. Загальна маса канабісу у висушеному стані 56,80 г., а екстракту канабісу 13,44 г.

В апеляційній скарзі обвинуваченого указано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що у ході кримінального провадження його було позбавлено можливості реалізувати своє право на захист. Звернув увагу на те, що працівниками поліції його було введено в оману та спровоковано відмову від участі захисника під час досудового розслідування. Указав на те, що не міг адекватно оцінювати свої дії внаслідок того, що довгий час вживав наркотичні засоби, що негативно відобразилось на його мисленні. Вважав також те, що відмова від захисника була проведена із порушенням процедури, визначеної ч.2 ст.54 КПК України, оскільки ні захисника, ні конфіденційної бесіди із ним не було. Щодо пред`явленого обвинувачення, апелянт вважав його неконкретним та незрозумілим, зокрема в частині місця, часу та дати вчинення злочину. Вважав, що з`ясування цих обставин є істотним для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення. Просив вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_12 покарання, суд неправильно застосував положення ст.71 КК України, оскільки остаточне покарання за сукупністю вироків, призначив обвинуваченому рівнозначне із тим, яке частково приєднав за вироком від 15.10.2013, що на думку апелянта суперечить ч.4 ст.71 КК України. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 2-х років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 15.10.2013, остаточно призначити ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі, строком на 4 роки.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

обвинуваченого, який подану апеляційну скаргу підтримав, підтвердив доводи викладені у ній та просив її задовольнити; апеляційну скаргу прокурора вважав необґрунтованою, проте погодився із остаточною редакцією вимог прокурора;

захисника, який апеляційну скаргу обвинуваченого підтримав і підтвердив її доводи, не визнав апеляційну скаргу прокурора проте погодився із остаточною редакцією вимог прокурора

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав частково, визнав те, що дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 309 КК України оскільки у діях обвинуваченого відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність, просив перекваліфікувати його дії та звільнити його від покарання на підставі ст.ст. 49, 74 КК України, окрім того виключити із вироку посилання суду на застосування ст. 71 КК України;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що обидві апеляційні скарга підлягають до задоволення.

Як убачається із апеляційної скарги обвинуваченого та його пояснень у суді апеляційної інстанції ним фактично не заперечуються обставини вчинення кримінального правопорушення. Висновки суду у цій частині стверджуються зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку. Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення учасниками судового провадження не оспорюються.

Станом на час ухвалення рішення судом першої інстанції дії обвинуваченого були правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторність».

Законом України від 22.11.2018 року № 26176-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» були внесені зміни до ч.2 ст. 309 КК України, якими кваліфікуюча ознака «повторність» була виключна. Цей закон пом`якшує становище обвинуваченого, тому на нього поширюються положення ч.3 ст. 5 КК України про зворотну дію закону у часі. Наведене указує на необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого із частини другої на частину першу ст. 309 КК України.

Із моменту вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, до дня ухвалення рішення судом апеляційної інстанції закінчилися строки, що передбачені ст. 49 КК України. Колегія суддів констатує ту обставину, що указані строки закінчилися без урахування строку, коли обвинувачений був оголошений у розшук і відбулося зупинення перебігу строків давності. У зв`язку із закінченням цих строків обвинувачений, відповідно до положень ст. 49 та ч.5 ст. 74 КК України підлягає звільненню від покарання. У зв`язку із цим, виключенню із вироку підлягає посилання суду першої інстанції на застосування положень 71 КК України.

Із урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 25 червня 2018 року щодо ОСОБА_12 , перекваліфікувавши його дії із частини другої на частину першу ст. 309 КК України, звільнити його від покарання на підстав ст. 49 та ч.5 ст. 74 КК України та виключити із вироку посилання суду першої інстанції на застосування ст. 71 КК України, задовольнивши обидві апеляційні скарги.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_12 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 25 червня 2018 року щодо ОСОБА_12 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_12 із частини другої ст. 309 КК України на частину першу ст. 309 КК України.

На підставі ст. 49 і ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_12 звільнити від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити із вироку Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 25 червня 2018 року посилання суду на застосування положень ст. 71 КК України.

Врешті вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 25 червня 2018 року щодо ОСОБА_12 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.

СУДДІ

___________________________ _________________________________ ______________________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4