Номер провадження: 11-кп/813/1701/23
Справа № 504/2045/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_9 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 07 червня 2023 року у кримінальному проваджені №0000211, внесеному до ЄРДР 25.04.2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ширяєво Одеської області, громадянина України, який має середню освіту, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, на момент вчинення кримінального правопорушення проходив службу за контрактом на посаді водія-моториста взводу забезпечення підготовки спеціалістів автомобільних підрозділів роти забезпечення підготовки спеціалістів матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат»

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано виним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом на посаді водія-моториста взводу забезпечення підготовки спеціалістів автомобільних підрозділів роти забезпечення підготовки спеціалістів матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1-4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби, 19.10.2021 рокую 08 год. 00 хв., не з`явився вчасно на службу без поважних причин, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , та ухилявся від проходження військової служби до 08 год. 00 хв. 01.12.2022, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з обов`язками військової служби, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України - нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене військовослужбовцем (крім строкової служби).

Вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, фактичні дані справи і кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, з огляду на наступне:

- судом безпідставно застосовано положення ст. 69 КК України, оскільки у вироку суду не зазначено, яким чином встановлені судом першої інстанції обставини, які пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення;

- суд не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 перебував поза межами військової частини тривалий час, незважаючи на введення в Україні воєнного стану.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , та ухвалити у цій частині новий вирокм, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_9 та просив призначити покарання обвинуваченому із застосуванням положень ч. 1 ст. 69, 62 КК України у виді триманням у дисциплінарному батальйоні строком 2 (два) роки; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого, відносно фактичних обставин справи та дослідженням матеріалів, які характеризують його особу.

При цьому, суд першої інстанції встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 407 КК України, як - нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене військовослужбовцем ( крім строкової служби).

Враховуючи те, що зазначені висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, колегія суддів виходить з наступного.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

Відповідно до статті 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК України і тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.

Суд, посилаючись при призначенні покарання на ст. 69 КК, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції наведених вимог закону дотримався не у повному обсязі.

У цьому провадженні суд першої інстанції як на підставу застосування ст. 69 КК послався на наявність обставин, які пом`якшують покарання, а також на данні, які характеризує особу обвинуваченого ОСОБА_7 , однак суд першої інстанції жодним чином не обґрунтував своїх висновків стосовно того, як обставини, що характеризують особу обвинуваченого, істотно знизили тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

При цьому, колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновкам суду першої інстанції щодо застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 4 ст. 407 КК України, яка передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років, оскільки таке застосування відповідатиме меті покарання, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності.

Втім, з урахуванням обстави справи, а також мети покарання, колегія суддів вважає, що покарання у виді штрафу, не може запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, оскільки може призвести до негативних наслідків у вигляді впевненості військовослужбовців у безкарності, сприятиме вчиненню аналогічних злочинів серед військовослужбовців, що впливатиме на стан дисципліни військовослужбовців у військових підрозділах і боєздатність військових підрозділів у цілому.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 захід примусу, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, враховується: тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що є умисним тяжким злочином; його підвищену суспільну небезпечність, яка виразилась у тому, що обвинувачений ОСОБА_7 , уклавши контракт на проходження військової служби, добровільно взяв на себе обов`язки військовослужбовця, однак, після 4 місяці та 26 днів строкової служби, умисно ухилився від несення обов`язків військової служби в умовах особливого періоду, коли необхідні максимальна чіткість, стійкість та дисциплінованість усіх військовослужбовців, тривалістю один рік та дванадцять днів; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем служби та місцем проживання, є учасником бойових дій, приймав участь в антитерористичній операції; обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та з`явлення із зізнанням, а також зважає на відсутність обставин, що обтяжують покарання, відповідно до статті 67 КК України.

Разом з цим, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_7 , який повинен був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і Законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України, не з`явився на службу навіть після введення 24 лютого 2022 року воєнного стану, при цьому оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності є конституційним обов`язком кожного громадянина.

Також, з метою ухвалення справедливого рішення, апеляційним судом враховано досудову доповідь, складену щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно якої, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства оцінюється, як середній.

Окрім того, під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 від органу досудового розслідування та суду не ухилялась, активно сприяв розкриттю злочину та добросовісно виконував покладені на нього обов`язки, передбачені КПК України, про що, зокрема, свідчить той факт, що справа судом розглянута у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду висловив щирий жаль з приводу вчиненого кримінального правопорушення, усвідомив свою провину та бажає виправити ситуацію, що склалася.

Аналізуючи посткримінальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме щире прагнення обвинуваченого спокутувати свою вину, продовжити військову службу із захисту держави, забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії рф, з оглядну на те, що обвинувачений до теперішнього часу перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2 , дає можливість дійти висновку про те, що обвинувачений усвідомив протиправність своєї поведінки та демонструє готовність понести заслужене покарання.

Зважаючи на викладене сукупно, колегія суддів вважає, що перелічені обставини є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що достатнім покаранням, необхідним для можливого виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, є покарання, визначене у межах санкції частини статті обвинувачення (ч. 4 ст. 407 КК України), у виді позбавлення волі, але за розміром більш м`яке, ніж передбачено законом, - на строк два роки.

Такі висновки узгоджуються із вимогами ст. ст. 65, 66, 69 КК України, положеннями Постанови Пленуму ВСУ 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», практикою ЄСПЛ щодо справедливого судового розгляду, індивідуалізації та пропорційності покарання.

Крім того, ч. 1 ст. 62 КК України встановлено, що покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні призначається військовослужбовцям строкової служби, військовослужбовцям, які проходять військову службу за контрактом, особам офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, особам офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, військовослужбовцям, призваним на військову службу під час мобілізації, на особливий період, військовослужбовцям, призваним на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період (крім військовослужбовців-жінок), на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також якщо суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замінити позбавлення волі на строк не більше двох років триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк.

Відповідно до Порядку відбування покарання засуджених військовослужбовців у виді тримання в дисциплінарному батальйоні, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 04 червня 2021 року № 155, відбування покарання засуджених військовослужбовців у виді тримання в дисциплінарному батальйоні передбачає виправлення та перевиховання засуджених у дусі чесного ставлення до праці та військової служби, суворого додержання ними Конституції, законів України, Військової присяги та статутів Збройних Сил України та запобігання вчиненню ними нових кримінальних та інших правопорушень.

Основними засобами виправлення і ресоціалізації засуджених військовослужбовців є встановлений порядок виконання та відбування покарання (режим), суспільно корисна праця, соціально-виховна робота, громадський вплив, військове навчання.

Засоби виправлення та ресоціалізації засуджених військовослужбовців застосовуються з урахуванням виду покарання, характеру, ступеня суспільної небезпеки, мотивів вчинення кримінального правопорушення та поведінки засудженого, а також його ставлення до праці та виконання вимог статутів Збройних Сил України.

Відтак, враховуючи обставини даного кримінального провадження та особу обвинуваченого ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції вважає за можливе замінити призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк два роки.

Така міра покарання, на переконання колегії суддів, відповідатиме тим принципам призначення покарання, про які йшлося вище, справедливість як основна засада права, індивідуалізація покарання призначення покарання конкретній особі за конкретний злочин із урахуванням особливостей обставин справи та індивідуальних характеристик особи, її поведінки до, під час та після вчинення кримінального правопорушення, мети, намірів, мотивів, у конкретному випадку є достатньою та необхідною для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 , для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим так і іншими особами.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Водночас, ст. 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_9 , підлягає частковому задоволенню, а вирок суду відносно ОСОБА_7 - скасуванню, в частині призначеного покарання з ухваленням у цій частині нового вироку.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 07 червня 2023 року у кримінальному провадженні №0000211, внесеному до ЄРДР 25.04.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, - скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_7 та ухвали у цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст. 407 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 62 КК України замінити призначене ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі на триманням у дисциплінарного батальйону строком на 2 (два) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання та фактичного затримання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженим та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4