Справа № 309/71/23
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

31.08.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарки судових засідань - ОСОБА_4 ,

та учасників судового провадження : прокурора ОСОБА_5 ,

захисника обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , адвоката

ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 11-кп/4806/267/23, за апеляційною скаргою прокурора Закарпатської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 15 березня 2023 року,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, розлученого, працюючого не офіційно, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 (п`ятдесят одна тисяча) гривень у дохід держави.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку та мешканку АДРЕСА_2 , українку, громадянку України, з повною загальною середньою освітою, не одружену, має на утриманні одну неповнолітню дитину, працюючу за наймом, раніше не судиму,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 (п`ятдесят одна тисяча) гривень у дохід держави.

Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України арешт на майно, яке було вилучено за ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 20.09.2022, - скасовано.

Вироком ухвалено речові докази у справі: мобільний телефон марки «iPhone 12 Pro max», IMEI НОМЕР_1 з сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» - НОМЕР_2 , - повернути законному володільцю.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

07 вересня 2022 року, ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, використовуючи для комунікації та узгодження дій пов`язаних з незаконним переправленням осіб через державний кордон України, групу створену в мобільному додатку - месенджері «Telegram» під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », реалізовуючи їх спільний, протиправний умисел, спрямований на незаконне збагачення, шляхом зловживання довірою, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вирішили під приводом незаконного переправлення громадян ОСОБА_9 та ОСОБА_10 через державний кордон України на ділянці відповідальності НОМЕР_3 прикордонного загону, отримати від останніх грошові кошти, при цьому не вчиняти будь-яких фактичних дій по їх переправці через державний кордон України, а лише під приводом вираження словесних завірень, що він та ОСОБА_7 можуть вчинити дані дій, виманити від ОСОБА_9 та ОСОБА_10 грошові кошти, після чого заволодівши коштами, зникнути та не виконувати будь-яких дій по переправці останніх через державний кордон України. У подальшому ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 , розуміючи що самостійно не зможуть вчинити кримінальне правопорушення, залучили до його вчинення громадянина ОСОБА_11 , якому в свою чергу не повідомляли свій план на вчинення відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 шахрайських дій з метою заволодіння їхніми грошовими коштами, а лиши доручили останньому вчинення окремих, завуальованих дій з метою запевнення останніх в справжності їхніх намірів щодо переправки останніх через державний кордон України. Відповідно до злочинного плану ОСОБА_6 спільно ОСОБА_7 , за допомогою групи створеної в мобільному додатку - месенджері «Telegram» під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » після чого організовують їх зустріч з ОСОБА_11 , з метою входження в довіру до осіб в яких в подальшому останні виманюють грошові кошти та шахрайським способом ними заволодівають.

Згідно з вказівкою ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , на цих зустрічах, до обов`язків ОСОБА_11 входило перевірка цих осіб на предмет відсутності їх зв`язків з правоохоронними органами, які б могли викрити їх протиправну діяльність та запевнення цих осіб, які бажають бути переправленими через державний кордон України, в дійсності їх намірів.

На виконання вказаного плану, 07 вересня 2022 року, приблизно о 19:20 год, ОСОБА_11 , за вказівкою, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , прибув до будівлі готелю «Карпати» в м. Хуст, по вул. Івана Франка, де його вже очікували ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Так під час цієї зустрічі ОСОБА_11 запевнив останніх, про можливість їх переправлення через державний кордон України, поза офіційними пунктами пропуску.

Надалі ОСОБА_6 , з метою реалізації злочинного, протиправного умислу спрямованого на шахрайське заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , 07.09.2022, приблизно о 20:56 годині, біля готелю «Карпати», що в м. Хуст, Закарпатської області, зустрівся з останніми, де запевнив їх, що він дійсно зможе переправити їх через державний кордон України, поза офіційним пунктом пропуску, за грошову винагороду в сумі 10000 доларів США, з яких вони повинні йому віддати відразу 5000 доларів США в якості передоплати. При цьому ОСОБА_6 , усвідомлював, що не може в дійсності забезпечити переправку останніх через кордон, а всі його дії є маніпулятивними і спрямованими на входження до останніх в довіру з метою заволодіння їхніми грошовими коштами.

Так, 08.09.2022, у період часу з 00:05 по 00:17 години, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , та за вказівкою останнього, перебуваючи неподалік готелю «Карпати», у м. Хуст, Закарпатської області, отримала від ОСОБА_9 , грошові кошти в сумі 5000 доларів США, які останній добровільно передав їй у якості передоплати за незаконне переправлення його та ОСОБА_10 , через державний кордон України, при цьому вона в повній мірі усвідомлювала значення своїх дій, які були спрямовані на заволодіння грошовими коштами останнього шляхом зловживання його довірою. Отримавши грошові кошти ОСОБА_7 , спільно з ОСОБА_6 свої зобов`язання перед ОСОБА_9 , не виконали, отримавши грошові кошти в сумі 5000 доларів США, заволоділи та розпорядилися ними на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 , ОСОБА_7 скоїли кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 вказує на те, що вирок у частині розміру призначеного обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання необхідно змінити. В обґрунтування цього зазначає, що із врахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, і того, що злочин обвинувачені вчинили в умовах воєнного стану, а також розмір незаконно отриманого ними доходу - 5 000 доларів США, що станом на момент вчинення кримінального правопорушення було еквівалентно сумі 182 843 грн, тобто по 91 421, 5 грн кожному, а також беручи до уваги вимоги ч. 2 ст. 53 КК України, достатнім та обґрунтованим покаранням для обвинувачених складатиме штраф у розмірі 110 000 кожному. Просить вирок змінити, призначивши обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 штраф у розмірі 110 000 грн.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинувачених, адвокат ОСОБА_8 , вказує на необґрунтованість доводів апеляційної скарги, вважає, що вирок суду є законним та справедливим. Адвокат ОСОБА_8 посилається на те, що в угоді про визнання винуватості, сторони погодились на призначення покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу у розмірі 110 тис грн. Водночас, у підготовчому судовому засіданні обвинувачені підтвердили, що не працюють і фактично не можуть сплатити обумовлену в угоді суму штрафу, відтак ухвалою Хустського районного суду від 16 лютого 2023 року відмовлено у затвердженні угоди. Крім цього, адвокат ОСОБА_8 вважає, що судом першої інстанції правильно враховано те, що коштами у сумі 5000 доларів США обвинувачені на власний розсуд не розпорядилися, оскільки вказані кошти були вилучені на стадії досудового розслідування. До того ж, потерпілий ОСОБА_9 надав суду заяву, у якій вказав, що жодних претензій до обвинувачених не має, завдані збитки йому відшкодовано. Тобто, вищевказане дає підстави для висновку, що майнова шкода завдана не була, оскільки обвинувачені її відшкодували. Вважає, що місцевим судом обґрунтовано взято до уваги дані про осіб обвинувачених, які раніше не судимі, за місцем проживання характеризуються позитивно, мають постійне місце проживання, працюють не офіційно та отримують дохід, що дозволяє їм сплатити штраф у розмірі 51 тис грн, і те, що обвинувачена ОСОБА_7 має на утриманні одну неповнолітню дитину, у вчиненому обвинувачені розкаялись, вину визнали повністю. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок суду без зміни.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників апеляційного розгляду: прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу; захисника обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також потерпілого ОСОБА_9 , неявка яких, з огляду на приписи ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. Приймаючи рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинувачених та потерпілого береться те, що: повідомлення про час та місце розгляду апеляційної скарги обвинуваченому та потерпілим надіслано відповідно до вимог закону і вони вважаються належним чином повідомленими про судове засідання; заяв (клопотань) про відкладення розгляду справи на інший термін від обвинувачених та потерпілого не надходило; прокурор та захисник не заперечували щодо розгляду апеляційної скарги без участі обвинувачених та потерпілого.

Також апеляційний суд звертає увагу на те, що апеляційний розгляд кримінального провадження вже відкладався, а відповідно до ст. 28 КПК України кримінальне провадження повинно бути розглянуте і процесуальні рішення повинні бути прийняті у розумні строки.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у шахрайстві, тобто заволодінні чужим майном шляхом обману, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, сторонами кримінального провадження не оспорюються, а тому апеляційним судом, з огляду на положення ст. 404 КПК України, не перевіряється і визнаються такими, що відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтується на вимогах кримінального та кримінального процесуального законів, а також наявних у матеріалах справи доказах.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів також враховує те, що під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції, врахувавши думку учасників судового розгляду, при цьому, роз`яснивши їм права та обов`язки, а також положення ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, та обмежив вивчення фактичних обставин справи допитом обвинувачених, та дослідженням даних, що характеризують особи обвинувачених.

Колегія суддів вважає, що вищевказані дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 України кваліфіковані правильно.

При цьому, зі змісту апеляційної скарги вбачається, що стороною обвинувачення не оспорюється і вид призначеного обвинуваченим покарання, а саме штраф.

Тому, відповідно до положень ст. 404 КПК України вирок переглядається у межах доводів апеляційної скарги щодо розміру призначеного обвинуваченим покарання.

Доводи апеляційної скарги про необхідність призначення обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі по 110000 грн кожному, колегія суддів відхиляє з таких підстав.

Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними статтею 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Згідно п. 2 вказаної Постанови, усі питання пов`язані із призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку.

Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання вимоги вказаних вище статтей кримінального кодексу були дотримані, оскільки при призначенні покарання судом першої інстанції у достатній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про осіб обвинувачених, пом`якшуючі та обтяжуючі їм покарання обставини.

Так, з вироку вбачається, що при призначенні обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції взято до уваги, що передбачене ч. 2 ст. 190 КК України кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до нетяжких злочинів; дані про особи обвинувачених, які раніше не судимі, за місцем проживання характеризуються позитивно, на обліках у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебувають, мають постійне місце проживання, працюють не офіційно та отримують дохід, обвинувачена ОСОБА_7 має на утриманні одну неповнолітню дитину; обставини, що пом`якшують покарання - визнання вини, щире каяття, відшкодування завданих збитків, відсутність претензій з боку потерпілого; відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Також суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги досудову доповідь, відповідно до якої виправлення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високу небезпеку для суспільства.

Тому колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обґрунтовано призначено покарання в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України, а саме у виді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, яке є мінімальним.

Призначене обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання колегія суддів вважає таким, що відповідає як характеру та ступеню вчинених ними кримінально-карних діянь, так і особам обвинувачених, є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами, сприятиме досягненню основної мети - виховання обвинувачених у дусі додержання законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Відхиляючи доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 штрафу в розмірі по 110 000 грн кожному, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до кримінального закону покарання у виді штрафу визначається неоподатковуваними мінімумами доходів громадян, при цьому призначене обвинуваченим покарання у виді штрафу прокурором не оспорюється, а санкцією ч. 2 ст. 190 КК України визначено штраф у розмірі від 3000 до 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто максимальний розмір штрафу становить 68 000 гривень.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор порушив питання про зміну вироку, залишивши поза увагою те, що ним ставиться питання про погіршення становища обвинувачених.

Апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», а отже і відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами щодо захисту основоположних прав особи.

При цьому, в апеляційній скарзі не вказується й апеляційним судом не встановлено обставин чи підстав, які давали б можливість для призначення обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 іншого покарання, ніж призначене їм судом першої інстанції.

Разом із тим, істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на законність та обґрунтованість ухваленого у кримінальному провадженні судового рішення (вироку), та які б слугували безумовною підставою для його зміни чи скасування, у тому числі й із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, апеляційним судом не встановлено.

Тому, апеляційна скарга, доводи якої є безпідставними та необґрунтованими, задоволенню не підлягає, а вирок як законний та обґрунтований підлягає залишенню без зміни.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав прокурор ОСОБА_5 , залишити без задоволення.

Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 15 березня 2023 року, щодо обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді: