печерський районний суд міста києва
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2023 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 ,

при секретарі судових засідань ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві у залі суду судове провадження за скаргою адвоката ОСОБА_3 в інтересах ТОВ «ТАНЖЕР» () на бездіяльність уповноважених осіб Територіального управління БЕБ у м. Києві, що полягає у неповерненні вилученого під час обшуку майна у кримінальному провадженні №0000001 від 11.11.2022,

ВСТАНОВИВ:

08.05.2023 до Печерського районного суду м. Києва надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 в інтересах ТОВ «ТАНЖЕР», яка передана слідчому судді того ж дня, на бездіяльність уповноважених осіб Територіального управління БЕБ у м. Києві, що полягає у неповерненні вилученого під час обшуку майна, у якій просив зобов`язати уповноважених службових осіб Територіального управління БЕБ у м. Києві, що здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000001 від 11.11.2022, повернути майно, вилучене з 20.02.2023 по 21.02.2023 під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1.

В обґрунтування доводів та вимог скарги зазначено, що з 20:00 год 20.02.2023 по 05:00 год. 21.02.2023 проведено невідкладний обшук за вищевказаною адресою до постановлення ухвали слідчого судді, під час якого вилучено майно на яке до цього часу не накладено арешт та яке не має відношення до кримінального провадження, відповідно не є речовим доказом в розумінні ст.98 КПК України. Заявник вважає, що вилучене майно утримується слідчим безпідставно, а відтак підлягає поверненню його законному володільцю.

Представник володільця майна у судове засідання не з`явився. Адвокат ОСОБА_3 до суду подав заяву про розгляд скарги у його відсутність, вимоги скарги підтримав та просив її задовольнити у повному обсязі.

Представник органу досудового розслідування у кримінальному провадженні, бездіяльність якого є предметом оскарження, у судове засідання не з`явився, про місце і час розгляду скарги повідомлений належним чином, про причини неявки суду не повідомлено, заяви чи клопотання на адресу суду не надходили.

Згідно норми ч. 4 ст. 107 КПК України фіксація за допомогою технічних засобів під час розгляду скарги слідчим суддею не здійснювалась.

Частиною 3 статті 306 КПК України передбачено, що відсутність слідчого чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.

Статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до положень ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.

Зважаючи на ці положення закону та враховуючи принцип диспозитивності, суд визнав можливим прийняти рішення по суті скарги у відсутність осіб, які не з`явилися, на підставі наданих доказів.

Вивчивши скаргу, дослідивши матеріали провадження, слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, приходить до наступного висновку.

За своїм змістом подана скарга направлена на повернення вилученого майна у ході проведеного обшуку, через призму оскарження бездіяльності прокурора/слідчого.

Судовим розглядом встановлено, що Територіальним управлінням БЕБ у м. Києві розслідується кримінальне провадження, відомості щодо якого внесені до ЄРДР за №0000001 від 11.11.2022 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Зі скарги вбачається, що 28.02.2023 ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва у справі № 760/4224/23 задоволено клопотання старшого детектива ТУ БЕБ у м. Києві та Київській області ОСОБА_4 та надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1, орендарем якого є ТОВ «Союз-Інформ ІІ», в ході якого вилучено наступне майно:

- 10 столів для гри в покер з вбудованими моніторами;

- 4 столи для гри в рулетку (2 з яких - без рулетки та 2 - з рулеткою);

- ноутбук марки «НР» сірого кольору;

- системний блок чорного кольору;

- 7 пакетів з гральними фішками;

- 3 коробки з гральними картами та фішками;

- 3 аркуші паперу з рукописними записами;

- 1 аркуш паперу формату А4.

З матеріалів скарги також вбачається, що приміщення, в якому зберігалось вищезазначене майно, на підставі договору суборенди (Договір №1 від 08.09.2005 з доповненнями №11 від 02.04.2020) належить ТОВ «ТАНЖЕР»

За викладених обставин вбачається, що скаргу подано уповноваженою особою, в передбачений законом спосіб та з урахуванням правил територіальної підсудністю для розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, які розглядаються слідчим суддею місцевого суду за місцем розташування органу досудового розслідування, що регламентовано ч. 1 ст. 306 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Частиною 2 ст. 168 КПК України визначено, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Згідно з ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржено неповернення тимчасово вилученого майна, згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які слідчий, прокурор зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, володільцем тимчасово вилученого майна.

Відповідно до ст. 236 КПК України, вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукування в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Статтею 169 КПК України передбачено, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; у випадках, передбачених ч. 5 ст. 171, ч. 6 ст. 173 цього Кодексу; у разі скасування арешту.

Згідно із ч. 1 ст. 100 КПК України, речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених ст. ст. 160-166, 170-174 цього Кодексу.

Обов`язковою обставиною, яка вказує на відповідність вилученого майна критеріям, визначеним ч. 2 ст. 167 КПК України, є наявність достатніх доказів, що вказують на вчинення злочину. Обов`язок доведення існування зазначеної умови КПК України покладає на слідчого та/або прокурора, а обов`язок перевірки цих обставин - на слідчого суддю при розгляді відповідного клопотання чи скарги.

У разі відсутності підстав вважати вилучене майно таким, що містить інформацію про факти підготовки, координування спланованих дій та вчинення кримінальних правопорушень, тобто, що є предметом кваліфікації у кримінальному провадженні - вони мають бути повернуті власнику.

Майнові права захищаються в Україні, як Конституцією, так і іншими нормативно-правовими актами, зокрема частиною 1 і 5 статті 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути позбавлений права власності. Право власності є непорушним. Дана стаття Конституції України визначає, що конфіскація майна може бути заснована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом.

Разом з цим, статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченим цим Кодексом.

Згідно ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Разом з тим, слідчий суддя при вирішенні даної скарги, враховує, приписи статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Пропорційність втручання в право на мирне володіння майном повинно бути здійснено з дотриманням «справедливого балансу» ("fair balance") між вимогами загального інтересу суспільства та захисту основоположних прав особи.

Така позиція також узгоджується із частиною 5 статті 9 КПК України, відповідно до якої кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Так, згідно з усталеною практикою ЄСПЛ стаття 1 Першого протоколу до Конвенції містить три окремі норми: перша, що виражається в першому реченні першого абзацу та має загальний характер, закладає принцип мирного володіння майном. Друга норма, що міститься в другому реченні того ж абзацу, охоплює питання позбавлення права власності та обумовлює його певними критеріями. Третя норма, що міститься в другому абзаці, визнає право договірних держав, серед іншого, контролювати використання майна в загальних інтересах. Друга та третя норми, які стосуються конкретних випадків втручання у право мирного володіння майном, повинні тлумачитися у світлі загального принципу, закладеного першою нормою (див., серед інших джерел, рішення у справах «Іммобіліаре Саффі проти Італії» (Immobiliare Saffi v. Italy) [ВП], заява № 22774/93, п. 44, ECHR 1999-V, та «Вістіньш і Препьолкінс проти Латвії» () [ВП], заява № 71243/01, п. 93, від 25 жовтня 2012 року).

ЄСПЛ наголошує на тому, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» (Iatridis v. Greece) [ВП], заява № 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А № 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії» (Kushoglu v. Bulgaria), заява № 48191/99, пп. 49-62, від 10 травня 2007 року).

У своєму рішенні від 23.01.2014 у справі «East/West Alliance Limited» проти України» (Заява № 19336/04) ЄСПЛ також нагадує, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льон рот проти Швеції» (Sporrong and Lonnroth v. Sweden), пп. 69 і 73, Series A № 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» (James and Others v. the United Kingdom), п. 50, Series A № 98).

Так, судовим розглядом встановлено, що з 20.02.2023 по 21.02.2023 під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , вилучено наступне майно:

- 10 столів для гри в покер з вбудованими моніторами;

- 4 столи для гри в рулетку (2 з яких - без рулетки та 2 - з рулеткою);

- ноутбук марки «НР» сірого кольору;

- системний блок чорного кольору;

- 7 пакетів з гральними фішками;

- 3 коробки з гральними картами та фішками;

- 3 аркуші паперу з рукописними записами;

- 1 аркуш паперу формату А4..

Відповідно до ухвали № 760/4224/23 від 28.02.2023 слідчим суддею надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , та надано дозвіл на вилучення вищевказаного майна, яке, на думку органу досудового розслідування, може бути речовим доказом у кримінальному провадженні.

В силу положень ст.ст. 22, 26 КПК України, вказані при зверненні зі скаргою обставини підлягають підтвердженню учасником кримінального провадження шляхом подання відповідних документів або їх копій, адже ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України» 18 червня 2015 року вказує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід зазначити, що під час провадження на підставі Конвенції неухильно застосовується принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).

Оцінивши матеріали скарги та долучені до неї докази, слідчий суддя приходить до висновку, що твердження органу досудового розслідування не можуть «поза розумним сумнівом» дати підстави для висновку про відповідність вилученого майна ознакам, передбаченим ст. 98 КПК України, оскільки органом досудового розслідування не підтверджено належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами обставин, які можуть бути доведені за допомогою вказаного майна, що є основною метою доказування у кримінальному провадженні.

Відтак, вищезазначене вилучене майно - є тимчасово вилученим майном, а тому має застосовуватися порядок, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 169 КПК України, та процедура за ч. 5 ст. 171, ч. 6 ст. 173 цього Кодексу.

Органом досудового розслідування не надано відомостей та не долучено доказів, в яких наводилися б підстави для подальшого утримання зазначеного вище майна, дозвіл на вилучення якого ухвалою слідчого судді не було надано та що на нього було накладено арешт як на тимчасово вилучене, у відповідності до частини п`ятої статті 171 КПК України.

Статтею 28 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Критерії для визначення розумності строків кримінального провадження визначені ч. 3 ст. 28 КПК України, однак він має бути об`єктивно необхідним для прийняття процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень.

Так, при постановленні даного рішення слідчий суддя приймає до уваги, що обов`язок доведення існування, тієї обставини, яка вказує на відповідність вилученого майна критеріям, визначеним ч. 2 ст. 167 КПК України, КПК України покладає на слідчого та/або прокурора, а обов`язок перевірки цих обставин - на слідчого суддю при розгляді відповідного клопотання чи скарги, а також враховуючи ту обставину, що однією з засад кримінального провадження є принцип змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом та принципу диспозитивності кримінального провадження, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом, слідчий суддя приходить до висновку про відсутність в матеріалах судового провадження за скаргою даних, які б виправдовували подальше втручання держави у право на мирне володіння ТОВ «ТАНЖЕР» належним їм майном.

За встановлених обставин вбачається, що вилучене майно не відповідає критеріям, визначеним ч. 2 ст. 167 КПК України, що як наслідок свідчить про бездіяльність сторони обвинувачення, яка полягає у неповерненні майна, що вилучено під час проведення обшуку з 20.02.2023 по 21.02.2023, яку необхідно усунути шляхом зобов`язання повернути вилучене майно власнику, відповідно до п. 4 ст. 169 КПК України.

Керуючись ст. ст. 100, 169-170, 303, 305, 306, 307, 309 КПК України, слідчий суддя,

УХВАЛИВ:

Скаргу задовольнити.

Зобов`язати детективів Територіального управління БЕБ у м. Києві, що здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000001 від 11.11.2022, або інших уповноважених у кримінальному провадженні осіб, повернути ТОВ «ТАНЖЕР» () майно, вилучене з 20.00 год. 20 лютого до 5.00 год. 21 лютого 2023 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1, а саме:

- 10 столів для гри в покер з вбудованими моніторами;

- 4 столи для гри в рулетку (2 з яких - без рулетки та 2 - з рулеткою);

- ноутбук марки «НР» сірого кольору;

- системний блок чорного кольору;

- 7 пакетів з гральними фішками;

- 3 коробки з гральними картами та фішками;

- 3 аркуші паперу з рукописними записами;

- 1 аркуш паперу формату А4.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1