Справа № 305/228/18
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26.06.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4 ,

учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/312/20 за апеляційними скаргами: прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Рахівського районного суду від 22 березня 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, військовозобов`язаного, раніше судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

В С Т А Н О В И В:

Вироком Рахівського районного суду Закарпатської області від 22 березня 2019 року, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення та призначено покарання за ч.2 ст.309 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.4, ст.72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначене покарання частково складено з покаранням, призначеним ухвалою апеляційного суду Закарпатської області від 19 жовтня 2017 року, та остаточно призначено покарання у виді 2 (двох) років 1 (місяця) позбавлення волі.

Зараховано у строк відбуття покарання повністю відбуте покарання за ухвалою апеляційного суду Закарпатської області від 19 жовтня 2017 року, у виді арешту строком 6 (шість) місяців.

Строк відбуття покарання призначеного ОСОБА_7 , рахується з моменту звернення вироку до виконання.

Стягнуто із ОСОБА_7 в дохід держави 494 (чотириста дев`яносто чотири гривні) 80 копійок процесуальних витрат, за проведення експертиз.

Речові докази: макову солому вагою 114,7155 г. що знаходиться на зберіганні у кімнаті речових доказів Рахівського ВП Тячівського ВП ГУПН в Закарпатській області, по вступу вироку в законну силу ухвалено знищити.

Згідно з вироком, - ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

При невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місці та часі, діючи умисно, повторно, незаконно придбав та до 16 години 20 хвилин, 21.07.2017, незаконно зберігав за місцем свого проживання, на горищі житлового будинку АДРЕСА_1 , без мети збуту, 348 сухих рослин сірого кольору вагою 114,7155 г, що містять алкалоїди опію-морфін, кодеїн та є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою.

21.07.2017, наркотичну речовину було виявлено у вище вказаному будинку та вилучено працівниками Рахівського ВП Тячівського ВП ГУПН в Закарпатській області під час проведення санкціонованого обшуку по справі № 305/975/17, надана на дослідження речовина рослинного походження є маковою соломою та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, вага якої в перерахунку на суху речовину становить 114,7155 г.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і доведеність вини ОСОБА_7 вказав на те, що оскаржуваний вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що при призначенні остаточного покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі неправильно застосував принцип призначення покарання за сукупністю злочинів, оскільки на час постановлення оскаржуваного вироку, призначене згідно ухвали апеляційного суду Закарпатської області від 19.07.2017 покарання у вигляді 6 місяців арешту, ОСОБА_7 повністю відбув. На думку сторони обвинувачення, суд допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, тому просить суд, оскаржуваний вирок суду змінити у частині призначеного остаточного покарання.

Заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав до апеляційного суду зміни до раніше поданої апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 в яких зазначив, що на даний час виникла необхідність у зміні апеляційної скарги, оскільки Законом №2617-VIII від 22.11.2018 у диспозицію ч.2 ст.309 КК України внесено зміни, таким чином, ураховуючи положення ст.5 КК України, дії ОСОБА_7 на даний час підлягають кваліфікації за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту. На підставі викладеного, просить суд, оскаржуваний вирок в частині визнання ОСОБА_7 винуватим і призначення покарання за ч.2 ст.309 КК України скасувати, звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.2 ч.1 ст.49, п.1 ч.2 ст.284 КПК України. Виключити з резолютивної часини вироку посилання на застосування положень ч.4 ст.70 КК України, в решті вирок залишити без змін.

Не погоджуючись зі вказаним вироком місцевого суду, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 подали апеляційну скаргу, в якій зазначили, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, у зв`язку з чим просять вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КК України. В обґрунтування своїх доводів вказали, що суд неповно виклав, а відповідно і не дослідив та оцінив докази, які були надані захисником. Зазначають, що всі досліджені докази в суді, вказували на невинуватість ОСОБА_7 , однак всупереч встановленим фактичним обставинам, суд зробив висновок про винуватість останнього, не зазначивши у вироку чому суд відкинув ці досліджені судом докази невинуватості ОСОБА_7 .

Від захисника ОСОБА_8 надійшла заява про розгляд справи у його відсутності та відсутності ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи зміненої апеляційної скарги та просила її задовольнити, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначеним вимогам оскаржуваний вирок суду на час його ухвалення відповідав у повній мірі.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції, та доведеність винуватості, станом на день постановлення вироку суду, вірною була кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах доведеного обвинувачення суд першої інстанції враховував: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та призначив ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 02 (два) роки та, із застосуванням положень ст.70 ч.4, ст.72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначене покарання частково складено з покаранням, призначеним ухвалою апеляційного суду Закарпатської області від 19 жовтня 2017 року, та остаточно призначено покарання у виді 2 (двох) років 1 (місяця) позбавлення волі.

Що стосується доводів зміненої апеляційної скарги прокурора про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 на ч.1 ст.309 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ст.58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

У відповідності до вимог ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020, визначено поняття кримінального проступку, кримінально-правові наслідки, пов`язані з вчиненням таких правопорушень, особливості їх досудового розслідування та судового розгляду. Вказаним законодавчим актом викладено у новій редакції ч.2 ст.309 КК України.

Тому, виходячи з положень ст.5 КК України, оскільки зміст нової кваліфікуючої ознаки «дії, вчинені протягом року після засудження за ст.309 КК України» вужче поняття «повторність» (обмежена можливість правозастосування річним терміном з моменту засудження особи і тільки за однорідний злочин), відтак Законом №2617-VIII поліпшується становище обвинуваченого, а тому він має зворотну дію на всі випадки засудження за ч.2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторність».

Диспозиція ч.1 ст.309 КК України передбачає відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, а частина 2 цієї статті вказує на ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Отже, з 01.07.2020 ч.2 ст.309 КК України не передбачає такої кваліфікуючої ознаки як вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше вчинила один із кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.307,308,310,317 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які судом визнані доведеними, дії ОСОБА_7 за обставин, що мали місце 21.07.2017, кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України, (в редакції Закону №270-VI від 15.04.2008) як незаконне виготовлення, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно (вироком Рахівського районного суду від 28.07.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309 КК України, та який 19.10.2017 року змінений ухвалою апеляційного суду Закарпатської області в частині призначеного покарання ОСОБА_7 відбув повністю 19.04.2018 року).

Таким чином, у діях ОСОБА_7 , за встановлених судом обставин, відсутні кваліфікуючі ознаки - їх вчинення за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, а враховуючи, що кримінальним законом диспозицію ч.2 ст. 309 КК України (в редакції Закону №270-VI від 15.04.2008) викладено в новій, вищезазначеній, редакції Закону від 22.11.2018 за № 2617-VIII , то дії обвинуваченого не можуть бути кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України.

З огляду на те, що зазначені зміни закону України про кримінальну відповідальність поліпшують становище обвинуваченого ОСОБА_7 , вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого підлягає зміні шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України (в редакції Закону №270-VI від 15.04.2008) на ч.1 ст.309 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018), за ознаками незаконного виготовлення, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту.

Отже, доводи прокурора, викладені в зміненій апеляційній скарзі щодо перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 на ч.1 ст.309 КК України в редакції Закону України №2617-VIII від 22.11.2018, колегія суддів вважає в повній мірі обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

У відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

З урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України, з урахуванням положень ст.5 КК України та ст.58 Конституції України, за санкцією правової норми в редакції санкції статті, згідно із Законом №270-VI від 15.04.2008, у виді штрафу в максимальному розмірі.

Таке покарання відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових кримінальних правопорушень.

Також частково слушними є доводи прокурора про наявність підстав для застосування положень п.2 ч.1 ст.49 КК України з огляду на таке.

Згідно ч.2 ст.12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, відноситься до кримінальних проступків, за який передбачено покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Згідно п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Відповідно до ч.ч.2,3 ст.49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років, а з часу вчинення кримінального проступку п`ять років. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному виготовленні, зберіганні, перевезенні наркотичних засобів без змети збуту, вчиненого 21 липня 2017 року, з часу його скоєння минуло більше 3 років. У розшуку обвинувачений не перебував, строки давності не переривались і не зупинялись.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК України.

За таких обставин, станом на день постановлення апеляційним судом рішення трирічний строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України закінчився, обвинувачений ОСОБА_7 заяв чи клопотань про звільнення його від кримінальної відповідальності не подавав, а тому на підставі ч.5 ст.74 КК України, з урахуванням п.2 ч.1 ст.49 КК України, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Змінену апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Рахівського районного суду від 22 березня 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018) та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) грн.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч.4 ст.70 КК України та кваліфікуючу ознаку вчинення кримінального правопорушення повторність.

На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді