Справа №577/2928/22 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/752/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Конотоп Сумської області, громадянина України, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій останній просить вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18 листопада 2022 року - скасувати та постановити новий, застосувавши відносно нього ст. 69 КК України, призначивши більш м`яке покарання у вигляді 05 років обмеження волі.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 домашній арешт залишити до набрання вироком законної сили. Покласти на ОСОБА_7 обов`язки не залишати місце проживання в АДРЕСА_1 , в період часу з 00 год. 00 хв. по 08 год. 00 хв. та з 12 год. 00 хв. по 24 год. 00 хв. кожної доби без дозволу суду; прибути до відділу поліції за місцем проживання для виконання заходів щодо направлення для відбування покарання після набрання вироком законної сили, носити електронний засіб контролю.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта, в розмірі 566 грн. 34 коп.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді від 04.08.2022 року, скасувати.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_7 посилається на те, що призначене судом покарання є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним злочину та особі винного.

Призначаючи покарання, суд не врахував ту обставину, що обвинувачений має позитивні характеристики, тобто являється позитивною та безпечною для соціуму особою, одружений, має на утримання малолітню дитину, ОСОБА_8 . Крім того має постійне місце проживання та стійкі соціальні зв`язки. Вину у вчиненому злочину обвинувачений визнав, щиро розкаюється.

Крім того на час скоєння інкримінованого злочину, у м. Конотоп та у Конотопському районі, бойові дії не велися, а потерпілий не являвся тимчасово переміщеною особою, відповідно суд не обґрунтовано застосував таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення крадіжки в умовах воєнного стану.

За таких обставинах, вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18 листопада 2022 року підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання судом ступеню тяжкості скоєного злочину та особи винного.

Прокурор у кримінальному проваджені ОСОБА_9 подала заперечення на апеляційну скаргу, відповідно якої вважає вирок суду законним, обґрунтованим та вмотивованим. Під час призначення покарання ОСОБА_7 , судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який був засуджений за вчинення корисливого злочину проти власності, судимість у законному порядку не знята та не погашена. Крім того не залишилося поза увагою суду те, що ОСОБА_7 ніде не працював, знаходиться на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом опійна наркоманія, що свідчить про неспроможність його як батька, утримувати малолітню дитину. Також, повернення майна потерпілому стало можливим тільки у зв`язку зі своєчасним зверненням потерпілого до працівників поліції та оперативних дій останніх, а тому добровільність повернення майна не може бути визнана пом`якшуючою обставиною.

Таким чином, Конотопським міськрайонним судом Сумської області під час судового розгляду та постановлення вироку стосовно ОСОБА_7 дотримано норми матеріального та процесуального права.

Згідно з вироком суду першої інстанції, 28 липня 2022 року близько 19 год. 46 хв., ОСОБА_7 слідуючи у першому вагоні потягу № 788 сполученням «Київ-Шостка», прибув до ст. Конотоп та при виході з вагону, реалізуючи злочинний, корисливий умисел з метою власного збагачення, будучи раніше судимим за корисливі злочини, у тому числі і за ст. 185 КК України, діючи умисно в умовах воєнного стану, введеного на території України згідно Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року та у подальшому продовженого, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав із задньої кишені штанів ОСОБА_10 мобільний телефон «Iphone 12» 128 Gb, чорного кольору, вартість якого згідно висновку експерта № СЕ - 19/119-22/8796-ТВ від 05.08.2022 року становить 23 155 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» та у чохлі чорного кольору, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять. У подальшому ОСОБА_7 з викраденим мобільним телефоном залишив місце вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 23 155 грн.

Дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Про призначення даного провадження до апеляційного розгляду його учасники були повідомлені завчасно, у передбачений законом спосіб, однак, обвинувачений ОСОБА_7 у визначений час та день до апеляційного суду не з`явився, направлена йому на відому суду адресу судова повістка, повернулася з відміткою про вручення.

При вирішенні питання щодо можливості здійснення апеляційного розгляду за відсутності апелянта - обвинуваченого ОСОБА_7 , враховуючи позицію прокурора, який покладався на розсуд суду, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до п. 91, 99, 100, 101 «Правил надання послуг поштового зв`язку», а також позиції, викладеній у постанові ВП ВС № 800/547/17 від 25 квітня 2018 року, ОСОБА_7 вважається таким, що своєчасно сповіщений у встановленому законом порядку про дату і місце розгляду вказаного провадження.

Крім того, у ч.ч. 1-3 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосується безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження (рішення у справі «Пономарьов проти України» та «Трух проти України»).

У рішенні в справі «Каракуця проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що заявники повинні проявляти належну зацікавленість у розгляді їхньої справи.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Нешев проти Болгарії» від 28 жовтня 2004 року визначено, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Практикою Європейського суду з прав людини, яка є преюдиційною, також встановлено, що якщо заявники у визначений законом термін не виявили належної зацікавленості у розгляді їхньої справи та своєчасно не звертались до суду за інформацією щодо стану розгляду їх справи їх права на доступ до правосуддя не є порушеними.

Враховуючи вищезазначене, а також ті обставини, що ОСОБА_7 , знаючи, що в апеляційному суді на розгляді перебуває подана ним апеляційна скарга, в судові засідання за викликом не з`являється, ніяких клопотань чи заяв не надсилає, колегія суддів дійшла висновку, що останній не бажає приймати участь у апеляційному розгляді даного провадження.

За таких обставин, враховуючи принцип судочинства, зазначений у практиці ЄСПЛ, яким визнано пріоритет публічного інтересу над приватним, а також те, що зазначене провадження перебуває на розгляду в апеляційному суді вже тривалий час, з метою його розгляду у розумні строки, колегія суддів не вбачає підстав для подальшого відкладення апеляційного розгляду та вважає за можливе здійснити розгляд поданої ОСОБА_7 апеляційної скарги на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18 листопада 2022 року у відсутність останнього, і у даному випадку його права на доступ до правосуддя не є порушеними, враховуючи, також, і те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.

А тому, заслухавши доповідь головуючого судді щодо змісту оскаржуваного рішення та доводів апеляційної скарги, прокурора, яка вважала оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, просила залишити його без зміни, а апеляційну скаргу - без задоволення, перевіривши матеріали даного провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 ніким не оспорюються і докази щодо них на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про заміну призначеного йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Так, положеннями ст.ст. 50, 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених протиправних дій, їх небезпечності та інформації про особу винного.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, суд першої інстанції, дотримуючись вимог вищезазначеного кримінального Закону, врахував відомості про особу обвинуваченого, що він раніше судимий, відбував покарання реально у виді позбавлення волі, на шлях виправлення не став, скоїв умисний злочин проти власності, висновок органу пробації про високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, ставлення до вчиненого, що розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, потерпілий претензій до нього не заявляв.

При цьому, на спростування доводів апелянта, як пом`якшуючі покарання обставини, суд визнав та врахував щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 , активне сприяння у розкритті злочину, обставин, які обтяжують покарання останнього, судом встановлено не було.

Таким чином, враховуючи усі вищезазначені обставини, суд і дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання саме у виді 05 років 01 місяця позбавлення волі, наближеному до мінімального, визначеного санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, яке буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, з чим в повному обсязі погоджується і колегія суддів.

Що стосується доводів апелянта про те, що в суду були підстави для призначення йому покарання з застосуванням ст. 69 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину, передбаченого ст. 185 КК України, крім того останнім вироком йому було призначено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України, зі застосуванням ст. 69 КК України.

Проте, маючи не зняту та не погашену судимість, через незначний час, ОСОБА_7 вчинив новий корисливий злочин, що свідчить про його схильність до злодіянь та вперте небажання ставати на шлях виправлення.

При цьому, усі обставини, на які посилається апелянт, були враховані судом при призначенні покарання, передбаченому санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, а наявність стійких соціальних зв`язків, проживання разом з родиною, перебування на його утриманні дитини, не є тими беззаперечними обставинами, за яких можливо було б дійти висновку про необхідність призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а саме у виді обмеження волі.

Колегія суддів вважає справедливим покарання у виді 05 років 01 місяця позбавлення волі, призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції за ч. 4 ст. 185 КК України і визнавати його занадто суворим, підстави відсутні.

Доводи обвинуваченого щодо невірної кваліфікації його дій саме за ч. 4 ст. 185 КК України, з посиланням на те, що злочин був вчинений на території, на якій не відбуваються бойові дії, а тому, на йогу думку, відсутня така кваліфікуюча ознака як в умовах воєнного стану, є помилковими.

Так, судом першої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами) із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан.

Отже, згідно зазначеного Указу, воєнний стан введено на всій території України.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» № 2117-IX від 03 березня 2022 року посилено відповідальність за деякі кримінальні правопорушення, в тому числі передбачені ст.185 КК України, вчинені в умовах воєнного стану.

Відповідно до таких змін крадіжка, учинена в умовах воєнного або надзвичайного стану, є особливо кваліфікуючим складом злочину. Тобто, вчинення крадіжки в умовах воєнного стану одразу кваліфікується за ч. 4 ст. 185КК України як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану, за що передбачено покарання у виді позбавлення волі від 5 до 8 років.

При цьому, кваліфікація за ч. 4 ст. 185 КК України не передбачає такого тлумачення та кваліфікуючої ознаки як вчинення крадіжки саме в районах вогневого ураження, тимчасової окупації або проходу військ, чи щодо майна осіб, які тимчасово залишили житло без контролю для укриття в безпечному місці, як на це вказує обвинувачений в апеляційній скарзі.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, крадіжку ОСОБА_7 вчинено 28 липня 2022 року, тобто, під час дії, в умовах воєнного стану.

Враховуючи вищезазначене, всупереч доводів апелянта, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції ухвалено законне та обґрунтоване рішення, підстав для його скасування не встановлено, у зв`язку з чим вирок суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18 листопада 2022 року відносно ОСОБА_7 , залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на цей вирок - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4