ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.04.2023 Справа №607/17727/22 Провадження №1-кп/607/377/2023 м. Тернопіль

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду в місті Тернополі в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000097, дані про яке 11.11.2022 внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань про обвинувачення:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Галина Лозуватка П`ятихатського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, неодруженого, солдата резерву запасної батареї військової частини НОМЕР_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону №194-VIII від 12.02.2015),

за участю сторін кримінального провадження: прокурорів Тернопільської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_3 , захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Солдат військової служби за контрактом ОСОБА_3 , будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 (крім строкової служби), всупереч вимог ст.ст.9, 11, 12, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст.1 - 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , яка розташована у АДРЕСА_2 , без поважних причин о 08 год. 30 хв. 04.08.2022 не з`явився та в подальшому, проводячи час на власний розсуд, о 10 год. 30 хв. 05.12.2022 прибув до військової частини НОМЕР_1 , чим вчинив нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану, вчинене особою, зазначеною в частині другій статті 407 КК України - військовослужбовцем (крім строкової служби).

За таких обставин ОСОБА_3 обґрунтовано обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону № 194-VIII від 12.02.2015), тобто у нез`явленні вчасно на службу без поважних причин, вчиненому в умовах воєнного стану, вчиненому особою, зазначеною в частині другій статті 407 КК України - військовослужбовцем (крім строкової служби).

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 хоча і зазначив про визнання своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, та каяття у скоєному, втім ствердив, що нез`явлення на службу до військової частини НОМЕР_1 він допустив з поважної причини, а саме через знаходження на лікуванні у зв`язку з хворобою шлунка. Показав, що після виписки з медичного закладу 03.08.2022, де він знаходився на лікуванні з приводу захворювання шлунка, з`явився до військової частини та повідомив командира про погане самопочуття і необхідність подальшого лікування, після чого поїхав додому в м.Кривий Ріг, де протягом з 04.08.2022 по 05.12.2022 лікувався вдома та у сімейного лікаря. Поряд з цим, зазначив про відсутність документів, які б підтверджували проходження ним лікування у вказаний період. В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_3 просив суворо не карати та врахувати його участь в АТО та під час повномасштабного вторгнення, бажання в подальшому проходити військову службу і виконувати свій громадянський обов`язок по захисту країни, неодноразове нагородження за час проходження служби грамотами та відзнаками, в тому числі за сумлінне виконання службових обов`язків.

Винуватість ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону №194-VIII від 12.02.2015) в повному обсязі підтверджується сукупністю досліджених безпосередньо судом доказів.

Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 , який був командиром ОСОБА_3 під час проходження ним служби, показав, що 04.08.2022 під час ранкового шикування ним було виявлено відсутність солдата ОСОБА_3 на території в/ч НОМЕР_1 . Проведені в подальшому пошукові заходи результатів не дали, про причини свого нез`явлення обвинувачений його не повідомив. Зазначив, що за період служби ОСОБА_3 характеризувався посередньо, зі скаргами на стан свого здоров`я не звертався, про необхідність проходження будь-якого лікування не повідомляв та після повернення в розташування в/ч НОМЕР_1 жодних документів на підтвердження поважності причин нез`явлення на службу в період з 04.08.2022 по 05.12.2022 не надавав.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 , який є військовослужбовцем в/ч НОМЕР_1 , зазначив, що з ОСОБА_3 з 2021 року разом проходили військову службу, в тому числі, приймали участь в АТО. Підтвердив, що 04.08.2022 ОСОБА_3 був відсутній на ранковому шикуванні на території в/ч НОМЕР_1 , на телефонні дзвінки не відповідав, у зв`язку з чим проводилися пошукові заходи, які позитивних результатів не дали.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 , який є військовослужбовцем в/ч НОМЕР_1 та був начальником ОСОБА_3 під час проходження ним служби, показав, що 04.08.2022 було виявлено відсутність обвинуваченого ОСОБА_3 на території військової частини НОМЕР_1 . Пошукові заходи вказаного військовослужбовця жодних результатів не дали. В подальшому, на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_10 від 04.08.2022 №942, ним було проведено службове розслідування за фактом самовільного залишення місця служби ОСОБА_3 , за час якого останній на територію військової частини НОМЕР_1 не повернувся та в телефонному порядку причини нез`явлення на службу не повідомив.

Крім зазначених показів допитаних судом обвинуваченого та свідків, винуватість обвинуваченого ОСОБА_3 також підтверджується дослідженими та проаналізованими судом в судовому засіданні доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме:

- витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_10 від 15.04.2020 №79, згідно з яким військовослужбовець строкової військової служби солдат ОСОБА_3 , який 11.04.2020 прибув з в/ч НОМЕР_2 АДРЕСА_3 на 233 загальновійськовий полігон для подальшого проходження військової служби, з 11.04.2020 ОСОБА_3 зарахований до списків особового складу в/ч НОМЕР_1 на всі види забезпечення;

- витягом із наказу ТВО командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_11 від 17.04.2020 №81, згідно з яким військовослужбовець строкової військової служби солдат ОСОБА_3 (номер обслуги третьої гармати першого артилерійського взводу дев`ятої артилерійської батареї третього артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 ) вважається таким, що уклав контракт строком на три роки з 17.04.2020 по 16.04.2023, та призначений наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 17.04.2020 №80-РС на посаду номера обслуги гармати артилерійського взводу артилерійської батареї артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 і вважається таким, що з 17.04.2020 прийняв справи та посаду номера обслуги другої гармати першого артилерійського взводу дев`ятої артилерійської батареї третього артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 та приступив до виконання службових обов`язків за посадою;

- контрактом про проходження служби від 17.04.2020, згідно з яким між Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сухопутних військ Збройних Сил України полковника ОСОБА_12 з одного боку, та громадянином України (військовослужбовцем) ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з іншого боку, укладено контракт, строком на три роки про проходження військової служби;

- витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_10 від 16.09.2021 №177, згідно з яким військовослужбовець військової служби за контрактом солдат ОСОБА_3 (старший навідник третьої гармати першого артилерійського взводу дев`ятої артилерійської батареї третього артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 ) призначений наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 28.08.2021 №164-РС на посаду старшого навідника гармати артилерійського взводу артилерійської батареї артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 , вважається таким, що 13.09.2021 прийняв справи та посаду старшого навідника першої гамати першого артилерійського взводу дев`ятої артилерійської батареї третього артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 та приступив до виконання військових обов`язків за посадою;

- витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_10 від 24.05.2022 №124, згідно з яким військовослужбовець військової служби за контрактом солдат ОСОБА_3 (старший навідник першої гармати першого артилерійського взводу дев`ятої артилерійської батареї третього артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 ) призначений наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 24.05.2022 №85-РС на посаду солдата резерву запасної батареї військової частини НОМЕР_1 та з 24.05.2022 зарахований до списків запасної батареї з посадовим окладом 2910 грн. на місяць;

- рапортом ТВО командира запасної батареї військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_13 від 04.08.2022, згідно з яким 04.08.2022 о 08 год. 30 хв. на ранковому шикуванні ним виявлено відсутність солдата ОСОБА_3 , пошукові заходи позитивних результатів не дали, місцезнаходження військовослужбовця невідоме;

- наказом командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_10 від 04.08.2022 №942, згідно з яким офіцеру відділення морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 капітану ОСОБА_9 доручено провести службове розслідування за фактом самовільного залишення місця служби військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації солдатом ОСОБА_3 , який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 ;

- актом підсумків службового розслідування (за фактом самовільного залишення місця служби військовослужбовцем військової служби за контрактом солдатом ОСОБА_3 ), складеним 10.10.2022 офіцером відділення морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_9 ;

- наказом командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_10 від 19.10.2022 №405, згідно з яким за порушення встановленого порядку проходження служби солдата ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «Сувора догана»;

- повідомленням начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_14 №697/3/3309 від 31.10.2022 про вчинення військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, згідно з яким в ході перевірки посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_3 встановлено, що 04.08.2022 під час проведення перевірки особового складу ТВО командира запасної батареї військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_7 було виявлено відсутність на території військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) солдата ОСОБА_3 , пошукові заходи позитивних результатів не дали. Станом на 10.10.2022 солдат ОСОБА_3 до розташування військової частини НОМЕР_1 не повернувся, командуванню про своє місцеперебування не повідомляв, на телефонні дзвінки не відповідав, обов`язки за посадою не виконує. Крім того, в ході перевірки об`єктивних причин (хвороба, затримання правоохоронними органами, тощо), які б перешкоджали прибуттю солдата ОСОБА_3 до місця служби (розташування) не встановлено;

- витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_10 від 20.07.2022 №176, згідно з яким солдат резерву 204 запасної батареї військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 з 20.07.2022 увільнений від займаної посади та зарахований у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 ;

- витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_10 від 04.08.2022 №190, згідно з яким військовослужбовець військової служби за контрактом солдат ОСОБА_3 , який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , вважається таким, що 04.08.2022 самовільно залишив розташування частини НОМЕР_1 та з 04.08.2022 знятий зі всіх видів забезпечення, а зі сніданку 05.08.2022 з котлового забезпечення;

- письмовою доповіддю командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_10 від 04.08.2022 №4980 про факт самовільного залишення військової частини (без зброї) військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_3 під час дії воєнного стану;

- письмовим повідомленням старшого військового містечка №15 військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_15 про те, що 05.12.2022 о 10 год 30 хв. військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_3 , який самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , прибув до розташування військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_2 .

Надаючи оцінку наведеним письмовим доказам, які були досліджені у судовому засіданні, суд визнає їх належними і допустимими для використання в процесі доказування, оскільки ці докази містять у собі фактичні дані, які логічно пов`язані з тими обставинами, які підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні та становлять предмет доказування, передбачені як джерела доказування у КПК України, зібрані у відповідності з чинним кримінальним процесуальним законодавством.

Крім того, суд враховує, що зазначені докази учасниками кримінального провадження не оспорюються і під сумнів не ставляться.

Також, прокурором в якості доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення були подані письмові пояснення військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 від 01.09.2022 та 10.10.2022. Надаючи оцінку цим документам, суд враховує положення ч.8 ст.95 КПК України, згідно з якими пояснення не є джерелом доказів, крім випадків, передбачених цим Кодексом. За наведеного, письмові пояснення військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 від 01.09.2022 та 10.10.2022 не можуть бути покладені судом в підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону №194-VIII від 12.02.2015).

Згідно з положеннями ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до частини другої вказаної норми, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч.6 ст.22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

За клопотанням сторони захисту судом було допитано у якості свідка ОСОБА_19 , який зазначив, що є військовослужбовцем в/ч НОМЕР_1 та з ОСОБА_3 , якого характеризує в цілому позитивно, разом проходили військову службу, в тому числі приймали участь в ООС і виконували завдання під час повномасштабного вторгнення на території Житомирської, Київської та Волинської областей. Ствердив, що за час проходження служби, обвинувачений висловлював скарги на болі в шлунку. Також зазначив, що ОСОБА_3 у вересні 2022 року розказував йому про перебування на лікуванні, інших обставин, в тому числі про нез`явлення вчасно на службу, не зазначав. Крім того, свідок ОСОБА_19 зазначив, що йому відомо про недопустимість нез`явлення військовослужбовця вчасно на службу без поважних причин, а також про те, що за такі дії передбачена кримінальна відповідальність.

Крім того, судом досліджено надані захисником документи, зокрема, накази командира військової частини НОМЕР_1 , згідно з якими ОСОБА_3 у 2020 2022 роках двічі перебував у службовому відрядженні до складу сил та засобів оперативно-тактичного угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ООС та оперативного угруповання військ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » з метою здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації, а з 24.05.2022 був зарахований до списків запасної батареї військової частини НОМЕР_1 ; характеристику на особу обвинуваченого ОСОБА_3 за місцем проживання, виписку із медичної карти стаціонарного хворого №08877, грамоти та відзнаку Президента України, якими нагороджувався ОСОБА_3 за час проходження служби.

Надаючи оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_3 про те, що нез`явлення на службу до військової частини НОМЕР_1 в період з 04.08.2022 по 05.12.2022 допущено ним з поважної причини, суд розцінює їх як спробу уникнути відповідальності за вчинене, оскільки такі показання обвинуваченого в достатній мірі спростовується дослідженими та ретельно проаналізованими судом доказами, які узгоджуються між собою і не викликають у суду сумнівів.

Посилання обвинуваченого та його захисника на те, що в період з 04.08.2022 по 05.12.2022 він знаходився на лікуванні, що і стало перешкодою для з`явлення на службу у військову частину НОМЕР_1 , свого підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження не знайшли, оскільки виписок з медичних документів, довідок закладів охорони здоров`я або сімейного лікаря, чи інших доказів, які б підтверджували знаходження обвинуваченого ОСОБА_3 на лікуванні у вказаний період, а відтак свідчили б про поважність причини нез`явлення останнього на службу, стороною захисту суду надано не було.

При цьому виписка з медичної карти стаціонарного хворого №08877 КНП «ТОКЛ» ТОР, такого висновку суду не спростовує, оскільки згідно вказаної виписки обвинувачений ОСОБА_3 знаходився на лікуванні у КНП «ТОКЛ» ТОР з 28.07.2022 по 03.08.2022, натомість у провину ОСОБА_3 ставиться нез`явлення вчасно на службу без поважних причин в інший період часу, а саме: з 04.08.2022 по 05.12.2022.

Отже, належних та допустимих доказів поважності причин нез`явлення обвинуваченого ОСОБА_3 на службу з 04.08.2022 по 05.12.2022 у матеріалах кримінального провадження немає.

Поряд з цим, надані захисником характеризуючі документи на особу обвинуваченого ОСОБА_3 , а саме: грамоти та відзнака Президента України, згідно з якими ОСОБА_3 за час проходження служби нагороджувався за участь у спортивних змаганнях та військовому параді, також не спростовують винуватість обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого злочину.

Таким чином, суд повно і всебічно розглянувши кримінальне провадження, проаналізувавши та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, вважає, що фактичні обставини в кримінальному провадженні встановлені у спосіб, визначений кримінальним процесуальним законом, та винуватість обвинуваченого у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону №194-VIII від 12.02.2015), є доведеною та кваліфікує його дії за ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону №194-VIII від 12.02.2015), як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану, вчинене особою, зазначеною в частині другій статті 407 КК України військовослужбовцем (крім строкової служби).

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_3 покарання, суд виходить із того, що відповідно до статті 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_3 , суд відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням наведених положень законодавства, при призначенні покарання суд відповідно до вимог ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів.

Згідно з ч.1 ст.66 КК України суд може визнати щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого.

Суд враховує, що щирим каяттям є відверта негативна оцінка винним своєї кримінально караної поведінки, а отже характеризує поведінку винної особи після вчинення злочину суто з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта, характеризується тим, що суб`єкт справді засуджує свій вчинок та визнає його антисуспільний характер, про що мають свідчити й об`єктивні дані про зміни в ціннісних пріоритетах та способі життя. Саме по собі визнання своєї провини ще не означає, що особа стала на шлях виправлення і що її зізнання свідчить про рішучість стати на шлях виправлення, самоосуд свого вчинку.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Такий правовий висновок щодо щирого каяття як обставини, яка пом`якшує покарання, викладено у Постанові колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к та Постанові ВС від 12.10.2022 у справі №557/970/21.

У даному випадку судом не було встановлено щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_3 , яке слід відрізняти від визнання провини з метою створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності, оскільки обвинувачений хоча і визнав повністю свою вину у вчиненому, втім під час розгляду кримінального провадження намагався виправдати свої протиправні дії, що не свідчить про належну критичну оцінку обвинуваченим своєї протиправної поведінки та самоосуд свого вчинку. За наведеного, суд не знаходить підстав для визнання щирого каяття обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_3 .

Таким чином, обставиною, що відповідно до ч.1 ст.66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_3 , суд визнає активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Крім того, на підставі положень ч.2 ст.66 КК України, суд при призначенні покарання визнає такими, що його пом`якшують, інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті, зокрема те, що ОСОБА_3 є учасником бойових дій; за час проходження служби нагороджувався грамотами та відзнакою Президента України. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_3 , згідно вимог ст.67 КК України, судом не встановлено.

Також при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_3 , суд враховує особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, за місцем проходження служби характеризується негативно, на обліку у лікаря-психіатра і лікаря-нарколога не перебуває, та відсутність щодо нього негативної характеристики за місцем проживання.

У відповідності до ст.65 КК України підстави призначення більш м`якого покарання визначено ст.69 КК України.

Згідно ч.1 ст.69 КК України (в редакції змін, внесених Законом України №2839-IX від 13.12.2022) за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

У зв`язку із набранням 27.01.2023 чинності Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» №2839-IX від 13.12.2022 посилено кримінальну відповідальність за вчинення військових кримінальних правопорушень, та обмежено застосування ст.ст.69, 75 КК України у випадках засудження, зокрема, за кримінальне правопорушення, передбачене ст.407 КК України, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_3 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону № 194-VIII від 12.02.2015), 04.08.2022, тобто до внесення змін Законом України №2839-IX від 13.12.2022 до ст.ст.69, 75 КК України.

Згідно ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За таких обставин, враховуючи, що ч.1 ст.69 та ч.1 ст.75 КК України в редакції на день розгляду кримінального провадження погіршують становище обвинуваченого порівняно із вказаними нормами в редакції станом на день вчинення кримінального правопорушення, та беручи до уваги положення ст.5 КК України, суд дійшов до переконання, що в даному випадку підлягає застосуванню закон про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення кримінального правопорушення.

За змістом ч.1 ст.69 КК України (в редакції, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення) за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

З огляду на викладене, та виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації та приймаючи до уваги, що покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій та їх небезпечності, у даному конкретному випадку, беручи до уваги відсутність обтяжуючих покарання обставин, враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, а саме: активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, те, що ОСОБА_3 є учасником бойових дій та за час проходження служби нагороджувався грамотами та відзнакою Президента України, судвважає за можливе визнати вказані обставини такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та з урахуванням особи винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, є особою молодого віку, призначити ОСОБА_3 покарання за ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону №194-VIII від 12.02.2015), із застосуванням ст.69 КК України (в редакції Закону №2198-IX від 14.04.2022), нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону № 194-VIII від 12.02.2015), у виді 2 років позбавлення волі.

Як передбачено ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приймаючи рішення про порядок відбування обвинуваченим призначеного покарання суд враховує тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особу винного ОСОБА_3 , конкретні обставини даного кримінального провадження, а також бере до уваги суспільну небезпечність скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби.

Також суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_3 , будучи військовослужбовцем за контрактом, що свідчить про його добровільне виявлення свідомого бажання стати військовослужбовцем, порушуючи вимоги ст.ст.9, 11, 12, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст.1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, умисно проігнорував вимоги до військовослужбовців щодо необхідності неухильного додержання Статутів Збройних Сил України, а також продемонстрував суспільству приклад злочинної та суспільно небезпечної поведінки військовослужбовця.

На переконання суду, звільнення обвинуваченого ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання за нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, у реаліях запровадженого в країні воєнного стану, призведе до моделювання негативної поведінки серед військовослужбовців та знівелює принцип невідворотності справедливого покарання, у тому числі за вчинення злочинів, пов`язаних з нез`явленням вчасно на службу без поважних причин та самовільним залишенням військовослужбовцями військової частини, під час виконання ними військових обов`язків, а також сприятиме поширенню вчинення злочинів даної категорії.

До того ж, звільнення осіб від відбування покарання з випробуванням, на думку суду, фактично призводить до досягнення мети вчинення злочинів вказаної категорії, а саме остаточне ухилення від несення обов`язків військової служби, оскільки останні після набрання вироком законної сили, відповідно до п.п. в ) п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підлягають звільненню з військової служби.

За наведеного, суд вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання із застосуванням положень ст.75 КК України не відповідатиме загальним засадам, принципам та меті покарання, не буде слугувати запорукою виправлення обвинуваченого, а також не відповідатиме цілям загальної та спеціальної превенції, як для самого ОСОБА_3 , так і для інших військовослужбовців Збройних Сил України в умовах воєнного стану.

Поряд з цим, суд приймає до уваги посилання захисника на позитивні характеризуючі дані особи обвинуваченого ОСОБА_3 , проте зазначає, що вказані відомості не дають підстав для застосування до обвинуваченого інституту умовного звільнення від відбування покарання, на чому наполягав в судовому засіданні захисник, оскільки такі враховуються в сукупності з іншими обставинами даного кримінального провадження, його тяжкістю, даними про особу тощо.

З наведених підстав, суд приходить до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_3 можливі тільки в умовах ізоляції від суспільства, та у зв`язку із цим не знаходить підстав для звільнення ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням згідно ст.75 КК України.

Таким чином, покарання у виді позбавлення волі на вказаний строк і реальне його відбування, на думку суду, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, забезпечує співрозмірність діяння та кари, а також не суперечить таким принципам Європейської конвенції захисту прав людини і основоположних свобод як пропорційність обмеження прав людини, легітимна мета та невідворотність покарання.

Крім того, враховуючи, що на даний час у цьому кримінальному провадженні відсутні ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, суд не вбачає підстав для прийняття рішення про застосування запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_3 до набрання даним вироком законної сили.

Судом встановлено, що у цьому кримінальному провадженні процесуальні витрати та речові докази відсутні.

Керуючись ст.ст.336, 368, 370, 371, 373, 374 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону №194-VIII від 12.02.2015)та призначити йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України (в редакції Закону №2198-IX від 14.04.2022), у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Головуючий суддяОСОБА_1