Провадження № 11-кп/824/3139/2023 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

22 серпня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 ,ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 6 березня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, гр-н України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 05.11.2015 року Солом'янським райсудом м.Києва за ч.2 ст. 186, ч.2 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, з випробуванням, іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;

- 01.03.2017 року Святошинським райсудом м.Києва за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з випробуваннмя, іспитовим строком на 2 роки;

- 23.08.2018 року Шевченківським райсудом м.Києва за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з випробуванням, іспитовим строком на 2 роки, ухвалою Київського апеляційного суду від 23.01.2019 року вирок змінено та призначене покарання у виді 4 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком на два роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у вигляді 3 (трьох) місяців позбавлення волі за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23.08.2018 року, остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Зараховано в строк відбуття покарання його перебування під вартою в період з 26.10.2021 по 21.06.2022 року.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 27.03.2020 приблизно о 02:30, знаходячись на площадці першого поверху четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , повторно відкрито викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_9 , спричинивши потерпілій майнову шкоду.

При цьому, ОСОБА_8 , 27.03.2020 у нічний час, знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_3 , маючи досвід вчинення злочинів, з метою покращення свого матеріального становища, вирішив відкрито викрасти майно своєї знайомої ОСОБА_9 , проживаючої у вказаному вище будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_8 27.03.2020 приблизно о 02:00, зателефонував своїй знайомій ОСОБА_9 та під вигаданим приводом термінової розмови, попросив потерпілу вийти з квартири до під`їзду, на що остання погодилась та вийшла зі своєї квартири АДРЕСА_4 , де зустрілась із ОСОБА_8 .

Продовжуючи далі свої злочинні дії, ОСОБА_8 , приблизно о 02:30 цієї з ночі, під приводом зателефонувати, попросив у ОСОБА_9 її мобільний телефон, на що потерпіла, не підозрюючи про дійсні злочинні наміри ОСОБА_8 , погодилась та передала останньому свій мобільний телефон "XiomiRedmiGo", вартістю 1400 гривень, в якому знаходилась сім- картка оператора мобільного зв`язку «Lifcell», вартістю 100 гривень, на рахунку якої грошових коштів не було. Отримавши в такий спосіб доступ до майна ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , з метою остаточного доведення злочину до кінця, направився до виходу з під`їзду будинку, незважаючи на усні вимоги потерпілої ОСОБА_9 повернути їй мобільний телефон.

Заволодівши таким способом чужим майном ОСОБА_9 , ОСОБА_8 з місця вчинення злочину втік, спричинивши своїми умисними діями потерпілій майнову шкоду на загальну суму 1500 гривень.

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 6 березня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК Українитапризначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у вигляді 3 (трьох) місяців позбавлення волі за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23.08.2018 року, остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На вказаний вирок захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України, призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає, що вирок суду є незаконним та підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що дії обвинуваченого безпідставно були кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно. Зазначає, що в діянні обвинуваченого заволодіння майном потерпілої ОСОБА_9 сталося не всупереч її волі, а за її згодою, яка була отримана внаслідок зловживання довірою з боку ОСОБА_8 . Таким чином, захисник вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутня така обов`язкова ознака складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 КК України, як викрадення, що виключає наявність грабежу. Натомість, на думку захисника, в діях обвинуваченого має місце склад іншого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, шахрайство, вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, думку захисника, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

За змістом положень ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Згідно ст. 84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

З таким висновками суду погоджується колегія суддів, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами.

Виходячи з положень ст. 186 КК України, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна. При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності потерпілого (власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно) та/або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що ці особи помітили і розуміють сутність її злочинних дій, спрямованих на відкрите заволодіння чужим майном. Таким чином, основною ознакою об`єктивної сторони грабежу є відкрите викрадення майна.

Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом є поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.

Відповідно до положень ст. 190 КК України шахрайство - це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на майно. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

При цьому шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у виді заподіяної шкоди внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.

Таким чином, шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає такий перехід певного предмета у володіння винного, який дозволяє йому реально здійснити хоча б первісне розпорядження. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення шахрайства.

В апеляційній скарзі захисник посилається на те, що в діях обвинуваченого має місце склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, тобто шахрайство, вчинене повторно.

Вирішуючи питання про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України як шахрайство, слід з`ясувати те, чи було воно закінченим у момент, коли потерпіла розкрила обман, оскільки це впливає на правову оцінку дій винних осіб після вказаного моменту.

Згідно з фактичними обставинами справи вчинений ОСОБА_8 злочин дійсно було розпочато як шахрайство, оскільки потерпіла добровільно передала йому свій мобільний телефон під впливом обману та внаслідок зловживання її довірою з боку обвинуваченого.

Однак після здійснення дзвінка ОСОБА_8 , незважаючи на прохання потерпілої повернути належний їй мобільний телефон та попри намагання останньої забрати свій мобільний телефон, утік з телефоном з місця події.

Таким чином, обман було викрито потерпілою до того, як ОСОБА_8 зміг залишити місце вчинення злочину, де він іще не мав реальної можливості розпорядитися майном, яке йому передала потерпіла. При цьому обвинувачений після того, як його обман було викрито, але до того, як злочин, передбачений ст. 190 КК України, було закінчено, продовжив здійснювати дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, і ці дії полягали саме у відкритому викраденні чужого майна, факт якого усвідомлював як сам обвинувачений, так і потерпіла.

Отже, дії, спрямовані на заволодіння майном, які було розпочато ОСОБА_8 як шахрайські, після викриття їх потерпілою та її намагання повернути свій мобільний телефон переросли у відкрите викрадення чужого майна.

За таких обставин, всупереч доводам апеляційної скарги захисника, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України та обрано йому відповідне покарання з дотриманням вимог статей 50, 65 цього Кодексу.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази й дав їм у сукупності належну оцінку, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та вважає за необхідне залишити оскаржуване рішення без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 6 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя