ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року

м. Київ

Справа № 750/9824/21

Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/4823/110/23

Провадження № 51 - 2273 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

виправданого ОСОБА_6 та

його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000244 від

03 листопада 2020 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ст. 367 ч. 1 КК України,

за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 20 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 вересня 2022 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч. 1 КК України, та виправдано на підставі ст. 373 ч. 1 п. 3 КПК України.

Ухвалено процесуальні витрати за проведення судових експертиз у сумі 10 100 гривень 48 копійок здійснити за рахунок держави.

Цивільний позов залишено без розгляду.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, обіймаючи посаду директора Лікувально-профілактичного закладу «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медичних катастроф» Чернігівської обласної ради (далі - Центр), 25 травня 2018 року в м. Чернігові, діючи з необережності, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій, хоча повинен був і міг їх передбачити, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, всупереч ст. 36 ч. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону на час подій, за наявності коливання на ринку з

06 лютого 2018 року по 25 травня 2018 року ціни одиниці бензину А-92 в бік зменшення, уклав з ТОВ «Техойл ТК» в особі директора ОСОБА_9 додаткову угоду № 3 до договору про закупівлю № 1/Т від 23 січня 2018 року, чим безпідставно змінив істотні умови зазначеного договору та безпідставно збільшив ціну бензину А-92 на 02 гривні 14 копійок до 23 гривень 57 копійок за літр, що завдало шкоди у розмірі 93 304 гривні.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 20 січня 2023 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Указує на незаконність виправдання ОСОБА_6 та вважає, що сукупністю належних і допустимих доказів поза розумним сумнівом підтверджується вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч. 1 КК України. Зазначає, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог ст. ст. 370, 419 КПК України належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора та не обґрунтував підстав їх відхилення, а саме доводів: - про наявність у ОСОБА_6 як директора Центру відповідно до статуту Центру, контракту між Центром і ОСОБА_6 та посадової інструкції директора Центру повноважень одноособово приймати рішення про укладення додаткової угоди, а також відсутність таких повноважень у тендерного комітету, який здійснює лише оприлюднення такої угоди разом з повідомленням про внесення змін; - про неправомірність, за відсутності законних підстав, збільшення ціни на пальне шляхом укладення додаткової угоди № 3. Крім того, указує на те, що суд апеляційної інстанції належним чином не обґрунтував підстави, з яких він не взяв до уваги наступні докази обвинувачення: - висновок судової товарознавчої експертизи від 19 січня 2021 року № 79-81/21-24, лист директора державного підприємства «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» (далі - ДП «Держзовнішінформ») від 01 липня 2021 року та протокол огляду інформресурсу від 04 січня 2021 року, якими підтверджується, що в період з дати укладення додаткової угоди № 1 06 лютого 2018 року до дати укладення додаткової угоди № 3 25 травня 2018 року відсутнє коливання ціни на бензин А-92 у бік її збільшення; - висновок судової економічної експертизи від

16 червня 2021 року № 2762-2764/21-24, який не містить висновків щодо правомірності/неправомірності збільшення ціни на 2 гривні 14 копійок за літр бензину А-92, а підтверджує поставку бензину А-92, його оплату та різницю між сумою, сплаченою за ціною після укладення додаткової угоди № 3 та ціною перед її укладенням.

Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 обґрунтованою і просила її задовольнити.

Виправданий ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні заперечували проти касаційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

Виправдовуючи ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення у встановленому законом порядку не було доведено неправомірне збільшення ціни договору і заподіяння матеріальної шкоди Центру, зібраними стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні доказами не доведено наявність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч. 1 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, указував на незаконність та необґрунтованість виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 , просив його скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч. 1 КК України, та звільнити його від покарання на підставі статей 49, 74 КК України. Крім того, просив повторно дослідити письмові докази у кримінальному проваджені.

Обґрунтовуючи доводи своєї апеляційної скарги про незаконність виправдання ОСОБА_6 , прокурор серед іншого зазначав, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги висновок головного державного аудитора Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області ОСОБА_11 від

05 квітня 2021 року, згідно з яким укладення додаткових угод зі збільшенням ціни товару не більше ніж на 10% без збільшення суми договору відповідає вимогам

ст. 36 ч. 4 п. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», а коливання ціни товару підтверджено постачальником листами ДП «Держзовнішінформ», оскільки цей висновок оформлено з порушенням вимог закону, а під час допиту ОСОБА_11 повідомила, що не є спеціалістом у даній галузі і лише заміняла визначеного спеціаліста, та тому могла допустити помилки.

Прокурор указував, що ОСОБА_6 мав право не піднімати ціну на пальне шляхом укладення додаткових угод, а у випадку спору з цього приводу, міг вирішити його шляхом переговорів та в подальшому в судовому порядку. Крім того, він мав право в односторонньому порядку достроково розірвати договір та повторно здійснити процедуру закупівлі, а на період розірвання договорів з ТОВ «Техойл ТК» та проведення повторного тендеру із закупівлі пального за процедурою відкритих торгів Центр мав право прийняти рішення про закупівлю пального вартістю менше 200 000 гривень.

Прокурор також зазначав, що судом першої інстанції було неправомірно визнано неналежними доказами висновок судової товарознавчої експертизи від 19 січня 2021 року № 79-81/21-24 та протокол огляду інформресурсу від 04 січня 2021 року.

Згідно з висновком судової товарознавчої експертизи від 19 січня 2021 року

№ 79-81/21-24 середня ринкова вартість на території України 1-го літру бензину марки А-92 станом на 23 січня 2018 року складала 29 гривень 13 копійок з урахуванням ПДВ, станом на 06 лютого 2018 року - 29 гривень 68 копійок, а станом на 25 травня 2018 року - 28 гривень 71 копійка.

Апеляційний суд дійшов до висновку, що зазначений висновок експерта не може бути визнаний доказом у кримінальному провадженні, оскільки експертом надана відповідь на питання середньої вартості 1-го літру бензину А-92 в урахуванням ПДВ на території України, хоча на час призначення експертизи слідство володіло даними про те, що під час укладення додаткових угод ОСОБА_6 та тендерний комітет мали у своєму розпорядженні інформацію щодо цін на бензин на АЗС Чернігівської області, а не по Україні. Крім того, питання експерту були поставленні без урахування умов договору.

Так, договір про закупівлю від 23 січня 2018 року № 1/Т передбачав поставку бензину марки А-92, вартістю за 1 літр 19 гривень 49 копійок. Розрахунки за поставлений товар здійснювалися на умовах відстрочки платежу на строк 60 банківських днів.

Згідно з додатковою угодою № 1 від 06 лютого 2018 року про зміну ціни на одиницю товару - бензину марки А-92 до 21 гривні 43 копійки за літр її було укладено у зв`язку із коливанням цін (збільшенням) на ринку нафтопродуків. Таке збільшення було обґрунтоване наданою постачальником довідкою ДП «Держзовнішінформ» від

02 лютого 2018 року № 231/118 про те, що розрахунковий рівень цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання у роздрібній торгівлі на ринку Чернігівської області з урахуванням ПДВ на умовах відтермінування платежу 60 днів станом на 30 січня 2018 року складала на бензин марки А-92 29 гривень 41 копійка - 33 гривні 14 копійок за літр.

Згідно з додатковою угодою № 3 від 25 травня 2018 року про зміну ціни на одиницю товару - бензину марки А-92 до 23 гривень 57 копійок за літр її було укладено у зв`язку із коливанням цін (збільшенням) на ринку нафтопродуків. Таке збільшення було обґрунтоване наданими постачальником довідками ДП «Держзовнішінформ» від 24 травня 2018 року № 231/375 про те, що розрахунковий рівень цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання у роздрібній торгівлі на ринку Чернігівської області з урахуванням ПДВ на умовах відтермінування платежу 60 днів станом на 22 травня 2018 року складала на бензин марки А-92 28 гривень 32 копійки - 33 гривні 05 копійок за літр, та № 231/381 про те, що розрахунковий рівень цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання у роздрібній торгівлі на ринку Чернігівської області з урахуванням ПДВ на умовах 100% передоплати станом на

06 лютого 2018 року складала на бензин марки А-92 28 гривень 39 копійок -

31 гривня 99 копійок за літр.

Прокурор наполягав, що збільшення ціни на ринку на час укладення додаткової угоди № 3 не відбулося і нічим таке збільшення не підтверджено, а апеляційний суд залишив зазначені дані, які були підставою для укладання додаткових угод, про коливання ціни без належної перевірки та відповідної оцінки.

Згідно з протоколом огляду інформресурсу від 04 січня 2021 року здійснено роздруківку веб-сторінок по коливанню цін на пальне за січень, лютий та травень 2018 року.

Прокурор в апеляційній скарзі вважав, що вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч. 1 КК України, повністю підтверджується наданими стороною обвинувачення доказами, які зібрані у передбаченому КПК України порядку, відповідають критеріям належності та допустимості.

В ухвалі суд апеляційної інстанції не надав належних та мотивованих відповідей на зазначені доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність виправдання ОСОБА_6 за ст. 367 ч. 1 КК України, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України, дійшовши передчасного висновку про законність виправдувального вироку суду першої інстанції.

Крім того, в касаційній скарзі прокурор указує на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно не взяв до уваги висновок судової економічної експертизи від

16 червня 2021 року № 2762-2764/21-24, який не містить висновків щодо правомірності/неправомірності збільшення ціни на 2 гривні 14 копійок за літр бензину А-92, а підтверджує поставку бензину А-92, його оплату та різницю між сумою, сплаченою за ціною після укладення додаткової угоди № 3 та ціною перед її укладенням.

Згідно із зазначеним висновком експерта при умові доведення досудовим розслідуванням, що додатковою угодою № 3 від 25 травня 2018 року ціну бензину марки А-92 неправомірно збільшено на 02 гривні 14 копійок за літр надмірно сплачена сума за період з 25 травня 2018 року по 27 червня 2018 року становитиме 93 304 гривні з ПДВ.

Суд апеляційної інстанції вказав, що зазначений висновок не може бути прийнятий до уваги, оскільки у своїх висновках експерт керувалась Законом України «Про публічні закупівлі» зі змінами та доповненнями, які набули чинності 01 липня

2021 року.

Проте, при дослідженні та оцінці зазначеного доказу апеляційний суд не врахував, що експерт не робив висновків щодо правомірності/неправомірності збільшення ціни на 02 гривні 14 копійок за літр бензину А-92, а підтвердив факт поставки бензину

А-92, його оплату та різницю між сумою, сплаченою за ціною після укладення додаткової угоди № 3 та ціною перед її укладенням.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Інші доводи касаційної скарги прокурора про доведеність винуватості

ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого

ст. 367 ч. 1 КК України, підлягають перевірці та вирішенню при новому розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 20 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3