Справа № 299/3788/21
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

24.05.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/121/22 за апеляційними скаргами, які подали обвинувачений ОСОБА_5 , та його захисник, адвокат ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 11 січня 2022 року,

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, раніше судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_5 визначено рахувати з моменту взяття його під варту, зарахувавши йому цей строк у термін відбування покарання (з 29.06.2021 до моменту звільнення його під заставу, тобто по 13.12.2021включно).

Обраний на підставі ухвали слідчого судді Виноградівського районного суду від 01.07.2021 відносно обвинуваченого ОСОБА_5 запобіжний захід, а саме тримання під вартою, - залишено без змін.

Вироком ухвалено речові докази: автомобіль марки "ВАЗ 21053", д.н.з. НОМЕР_1 синього кольору; посвідчення водія № НОМЕР_2 , видане ДАІ МВС-УВС на ім`я ОСОБА_7 ; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки "ВАЗ 21053", д.н.з. НОМЕР_1 синього кольору, серії № НОМЕР_3 , видане МРЕВ ДАІ 04.05.2007 року на ім`я ОСОБА_8 - повернути потерпілому ОСОБА_7 ; 2 змиви ДНК із керма автомобіля на марлеву серветку; 1 змив ДНК із ручки водійських дверей на марлеву серветку; стержень важеля перемикача поворотників; важіль коробки перемикання швидкостей автомобіля; синтетична накидка зі спинки водійського сидіння, - знищити.

Ухвалено судові витрати, а саме 1716,20 грн за проведення судово-автотехнічної експертизи №1/198 від 21.07.202, - стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь держави.

Згідно з вироком, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_5 , будучи 27.12.2010, засудженим вироком Апеляційного суду Закарпатської області за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 121, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ст. 70 цього Кодексу, до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна, 29.01.2016, звільнившись з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, а повторно вчинив нове кримінальне правопорушення проти власності. Так, 29.06.2021, приблизно о 14 год 30 хв, ОСОБА_5 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та суспільно-небезпечні наслідки, діючи умисно, реалізуючи заздалегідь виниклий злочинний умисел, маючи мету протиправно незаконно заволодіти транспортним засобом марки «ВАЗ 2105», реєстраційний номер НОМЕР_4 , 2001 р. в., синього кольору, скориставшись тим, що власник транспортного засобу відлучився з автомобіля і впевнившись у відсутності сторонніх осіб, які могли б викрити його протиправні дії, незаконно, всупереч волі власника ОСОБА_7 , не маючи будь - якого права керувати чи володіти даним транспортним засобом, знаходячись у середині за кермом цього автомобіля, за допомогою ключів, які знаходились у замку запалювання, привів у дію двигун і розпочав рух та залишив місце вчинення кримінального правопорушення, тобто незаконно заволодів транспортним засобом. Заволодівши транспортним засобом ОСОБА_5 одразу ж поїхав до гр. ОСОБА_9 , мешканця АДРЕСА_2 , якому продав автомобіль за грошові кошти у розмірі 6000 гривень. У результаті умисних злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_7 , згідно з висновком авто-товарознавчої експертизи №СЕ-19/107-21/5735-АВ від 21.07.2021, спричинено матеріальні збитки на загальну суму 28 179,39 грн.

Цими діями обвинувачений ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 вказує на те, що вирок є незаконним, просить його скасувати. Стверджує, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають дійсності, позаяк вину у вчиненні кримінального правопорушення апелянт не визнає, справу вважає сфальшованою. Зазначає, що під час судового розгляду неодноразово заявляв клопотання з метою з`ясувати фактичні обставини кримінального правопорушення та притягнути винуватих до кримінальної відповідальності, однак, клопотання та скарги обвинуваченого судом були проігноровані. Просить вирок скасувати.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_5 , адвокат ОСОБА_6 , зазначає, що вирок суду є необґрунтованим, незаконним, ухвалений з порушенням норм КПК України. Апелянт звертає увагу на невідповідність висновків місцевого суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального правопорушення, а також на суперечливість доказів, які мають істотне значення для висновків суду. Стверджує, що його підзахисного незаконно затримано у порядку ст. 208 КПК України, без повідомлення про вчинення злочину, відомості про який були внесені до ЄРДР. Під час слідчих дій обвинуваченому ОСОБА_5 не було забезпечено захисника. Адвокат ОСОБА_6 вважає, що протокол пред`явлення особи для впізнання є недопустимим доказом у справі, позаяк проведення слідчої дії відбувалось у нічний час доби, з грубим порушенням приписів ст. 223 КПК України, та за відсутності захисника. Апелянт також звертає увагу на те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, однак у задоволенні поданого ним клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, судом було відмовлено. На думку апелянта, як у судовому засіданні, так і на стадії досудового розслідування не було встановлено, де знаходяться грошові купюри, отримані у зв`язку з реалізацією транспортного засобу, оскільки при затриманні у обвинуваченого жодних коштів виявлено не було. Вищенаведене, на переконання адвоката ОСОБА_6 , дає підстави для висновку про відсутність у матеріалах справи належних доказів, які можуть підтвердити, що у діях ОСОБА_5 міститься склад кримінального правопорушення. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційних скарг, перевіривши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, адвоката ОСОБА_6 , підлягають частковому задоволенню.

Кримінальне провадження розглядається за відсутності сторін кримінального провадження (прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого), неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає його розгляду. З матеріалів провадження вбачається, що: повідомлення про час та місце розгляду кримінального провадження стороні захисту та потерпілій стороні направлено відповідно до вимог законодавства і такі належним чином повідомлені про час та місце розгляду кримінального провадження, у тому числі захисник повідомлений за допомогою смс-повідомлення; даних про поважність причин неявки та заяви про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший термін від потерпілої сторони та сторони захисту не надходило; відповідно до ст. 28 КПК України кримінальне провадження повинно бути розглянуте і процесуальні рішення повинні бути прийняті у розумні строки.

При оцінці доводів апеляційних скарг щодо незаконності та необґрунтованості судового рішення щодо обвинуваченого ОСОБА_5 колегія суддів бере до уваги таке.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_5 судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Так, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, стороною обвинувачення, а судом першої інстанції, відповідно в обвинувальному акті та вироку не зазначено, де саме знаходився транспортний засіб у момент незаконного заволодіння ним обвинуваченим ОСОБА_5 .

Вказане свідчить про те, що як стороною обвинувачення, так і судом першої інстанції не встановлено місце вчинення злочину, а саме місцезнаходження транспортного засобу, яким незаконно заволодів обвинувачений ОСОБА_5 , тобто не встановлено місце скоєння кримінального правопорушення, і у зв`язку з чим допущено порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та ст. ст. 370, 373 цього Кодексу щодо законності та вмотивованості судового рішення. Вказане також свідчить про те, що у кримінальному провадженні не повністю встановлені фактичні обставини скоєного кримінального правопорушення.

Окрім того, кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289 КК України, незаконне заволодіння транспортним засобом, за кваліфікуючою ознакою повторно, суд першої інстанції у вироку належним чином не вмотивував висновок у цій частині про кваліфікацію дій обвинуваченого за ознакою повторність.

Визнавши доведеною вину обвинуваченого ОСОБА_5 у незаконному заволодінні транспортним засобом потерпілого ОСОБА_7 , суд у вироку не послався на будь-які докази, які підтверджують належність автомобіля потерпілому.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що ухвалений у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_5 вирок не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Наведене вище свідчить про те, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що в свою чергу свідчить про неповноту судового розгляду, а саме судом не досліджувались обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки і доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 про недопустимість доказів : протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, у тому числі у зв`язку з тим, що впізнання відбувалось у нічний час доби, з грубим порушенням приписів ст. 223 КПК України, за відсутності захисника, а також доводи апелянта про те, що як у судовому засіданні, так і на стадії досудового розслідування не було встановлено, де знаходяться грошові купюри, отримані у зв`язку з реалізацією транспортного засобу, оскільки одразу ж після скоєння діяння обвинуваченого ОСОБА_5 було затримано, однак при затриманні в обвинуваченого будь-яких коштів виявлено не було.

Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Призначаючи новий розгляд кримінального провадження колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що усунення вказаних вище недоліків, викладеного в обвинувальному вироку обвинувачення ОСОБА_5 , поєднано з дослідженням зібраних досудовим розслідуванням доказів, зі зміною обвинувачення і пред`явлення такого з точним дотриманням приписів матеріального та процесуального законодавства України, перевіркою доводів обвинуваченого про непричетність до скоєного, що не видається за можливе під час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді, а також те, що учасниками судового провадження не заявлялись клопотання спрямовані не усунення вищевказаних порушень приписів КК та КПК і те що вказаними вище нормативно-правовими актами не передбачена можливість зміни обвинувачення під час розгляду справи апеляційним судом.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності, а також викладеним у апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника доводам, і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, тобто ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.

Тому, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

З огляду на наведені вище обставини, колегія суддів відхиляє вимоги сторони захисту про закриття кримінального провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги, які подали обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник - адвокат ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 11 січня 2022 року, щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_5 , - скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: