ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1993/23 Справа № 183/1702/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч. 1ст. 310 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч. 1 ст. 310 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі,

- за ч.1 ст. 310 КК України - у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців, з покладенням обов"язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винуватими у тому, що будучи особою, раніше судимою за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, що за правилами обчислення строку погашення судимості не погашена і не знята в передбаченому законом порядку, повторно скоїв дві крадіжки чужого майна за наступних обставин.

Так, 18.02.2018 року приблизно о 22.30 годині, більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 знаходився за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , і в цей момент у нього виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння металевими виробами з домоволодіння АДРЕСА_2 , реалізуючи який, в цей же день, тобто 18.02.2018 року, приблизно о 22.40 годині, більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 прийшов до території домоволодіння розташованого за вищевказаною адресою, де переліз через паркан, таким чином проник на його територію, звідки, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, викрав металевий візок від мотоциклу, що належить ОСОБА_8 .

Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном місце скоєння злочину покинув, розпорядившись ним на власний розсуд, причинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 280 гривень 59 копійок.

Далі, приблизно в середині лютого 2018 року в період часу з 19.00 години до 21.00 години, більш точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 знаходився в центрі АДРЕСА_3 , де біля господарської споруди, що розташована на подвір`ї вищевказаного будинку та огороджена сіткою рабицею, побачив металеву ванну і в цей момент у нього виник злочинний умисел спрямований на заволодіння даною ванною, реалізуючи який, приблизно в середині лютого 2018 року, в період часу з 19.00 години до 21.00 години, більш точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , розуміючи, що самостійно не зможе перенести зазначену металеву ванну, в центрі с. Знаменівка, Новомосковського району Дніпропетровської області, зустрів свого товариша ОСОБА_9 , якого попросив допомогти перенести металеву ванну, пояснивши останньому, що вона належать йому, ввівши таким чином його в оману, на що ОСОБА_9 погодився.

Таким чином, приблизно в середині лютого 2018 року в період часу з 19.00 години до 21.00 години, більш точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 прийшли до території подвір`я багатоквартирного будинку, розташованого по АДРЕСА_3 , де ОСОБА_7 , перелізши через паркан, незаконно проник на територію огородженої господарської споруди, та, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, за допомогою ОСОБА_9 , який не розумів, що вчиняє крадіжку, викрав металеву ванну вартістю 575 гривень 44 копійки, що належить ОСОБА_10 .

Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном місце скоєння злочину покинув, розпорядившись ним на власний розсуд, причинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 575 гривень 44 копійки.

Крім того, в невстановлені в ході досудового розслідування дату, місце та час, ОСОБА_7 знайшов насіння конопель та, достовірно знаючи про те, що насіння конопель являється нарковмісною рослиною, приніс їх до себе додому за адресою: АДРЕСА_1 , з метою посіву та вирощування.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 на городі свого домоволодіння АДРЕСА_1 , розташованого за вказаною адресою, прокультивувавши ґрунт, в квітні 2018 року посіяв насіння конопель, після чого протягом з квітня по липень 2018 року, ОСОБА_7 доглядав за посівом та ростом конопель, прориваючи пустоцвіти та бур`ян, з ціллю доведення рослин конопель до стадії дозрівання, а саме - до того часу, коли вони стануть придатні для виготовлення з них наркотичного засобу марихуани, тобто здійснив своїми діями посів та вирощення конопель.

16 липня 2018 року в період часу з 16.38 годин по 17.20 годин під час санкціонованого огляду на території домоволодіння АДРЕСА_1 , співробітниками поліції на огороді виявлено 35 кущів рослинного походження, темно-зеленого кольору, які являються рослинами роду конопля (Cannabis) і віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини та обіг яких допускається для промислових цілей.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.03.2023 року в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 310 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України у зв`язку із закінченням строку давності та закрити кримінальне провадження у цій частині.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

У відповідності до ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців та покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що з матеріалів кримінального провадження та мотивувальної частини оскаржуваного вироку ОСОБА_7 обвинувачується, зокрема, у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, який скоєно ним 16.07.2018 року.

Прокурор вказав, що перебіг давності перервався, оскільки ОСОБА_7 17.12.2019 року вчинено нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України та обвинувальний акт №0000347 на даний час знаходиться на розгляді в суді.

Тому прокурор вважає, що з урахуванням вимог ч. З ст. 49 КК України строки давності притягнення до кримінальної відповідальності на момент ухвалення оскаржуваного вироку за епізодом незаконного посіву та вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин від 16.07.2018 спливли -16.12.2022 року.

Прокурор наголосив, що суд першої інстанції повинен був переконатися, що строки давності притягнення особи до відповідальності спливли та за наявності згоди ОСОБА_7 й роз`яснивши йому наслідки такого рішення, мав на підставі положень ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, закрити кримінальне провадження за ч. 1 ст. 310 КК України, звільнивши останнього від кримінальної відповідальності у зв язку із закінченням строку давності і не застосовувати положення ч. 1 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, але суд першої інстанції цього не зробив, що призвело до неправильного застосування закону Україна про кримінальну відповідальність.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив закрити кримінальне провадження за ч.1 ст.310 КК України у зв"язку з закінченням строку давності, згідно з ст. 49 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно з ч. 1 ст. 44 КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачується, зокрема, у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, який скоєно ним 16.07.2018 року.

Колегія суддів зазначає, що, перебіг давності перервався, оскільки ОСОБА_7 17.12.2019 року вчинено нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України. Обвинувальний акт №0000347 на даний час знаходиться на розгляді в суді.

Колегія суддів вважає, що, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 49 КК України, строки давності притягнення до кримінальної відповідальності на момент ухвалення оскаржуваного вироку за епізодом незаконного посіву та вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин від 16.07.2018 року спливли -16.12.2022 року.

Окрім того, відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину, таке звільнення є обов`язковим.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції повинен був переконатися, що строки давності притягнення особи до відповідальності спливли; за наявності згоди ОСОБА_7 й роз`яснивши йому наслідки такого рішення, мав на підставі положень ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, закрити кримінальне провадження за ч. 1 ст. 310 КК України, звільнивши останнього від кримінальної відповідальності, у зв язку із закінченням строку давності і не застосовувати положення ч. 1 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора про звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 310 КК України на підставі ст. 49 КК України підлягає задовольню, а кримінальне провадження підлягає закриттю, у зв`язку із закінченням строків давності.

Керуючись ст.ст. 408 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч. 1ст. 310 КК України- задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч. 1 ст. 310 КК України - змінити в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 310 КК України, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України у зв`язку із закінченням строку давності та закрити кримінальне провадження у цій частині.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

У відповідності до ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців та покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3