Номер провадження: 11-кп/813/1020/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяви суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про самовідвід від розгляду провадження за апеляційними скаргами представника ПАТ «Марфін банк» ОСОБА_6 , потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 29.12.2015 в к/п №0003263 від 18.04.2014 стосовно ОСОБА_10 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 3, 4 ст. 358, ч.ч. 2, 3 ст. 190 КК України

установив:

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_10 було визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 3, 4 ст. 358, ч.ч. 2, 3 ст. 190 КК України та на підставі ст. 70 КК України призначено їй остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки та покладенням на неї обов`язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Вирішено цивільні позови та питання щодо долі речових доказів.

Не погодившись із зазначеним вироком суду, представником ПАТ «Марфін банк» ОСОБА_6 , потерпілими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та 1-им заступником прокурора Одеської області ОСОБА_9 були подані апеляційні скарги, за якими було відкрито апеляційне провадження та призначено їх до розгляду.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.08.2023 визначено колегію суддів для розгляду вказаного апеляційного провадження (єдиний унікальний номер судової справи 522/22094/14-к, номер провадження 11-кп/813/1020/23) у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

В межах зазначеного провадження суддями Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 06.09.2023 були подані заяви про самовідвід з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75, ч. 3 ст. 76 КПК України.

В судове засідання апеляційного суду учасники провадження не з`явились, про причини неприбуття не повідомили та жодних клопотань на адресу суду не подавали.

Враховуючи неявку учасників провадження в судове засідання, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 та ч. 4 ст. 107 КПК України, вважає за можливе розгляд заяв суддів про самовідвід провести без участі учасників процесу та фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів не здійснювати.

Перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в заявах, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Вимогами ч. 3 ст. 76 КПК України передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.

Окрім того, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до ч. 1 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених ст.ст. 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.

Водночас, ч. 1 ст. 81 КПК України передбачено, що у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що ухвалою Одеського апеляційного суду від 10.06.2021 у складі колегії суддів за участю головуючого судді ОСОБА_11 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було задоволено заяву обвинуваченої ОСОБА_10 , вирок Приморського райсуду м. Одеси від 29.12.2015 в частині, яким ОСОБА_10 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 3, 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України скасовано та звільнено ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.ч. 1, 3, 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України відповідно до п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 49 КК України та кримінальне провадження стосовно неї в цій частині закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України (т. 6, а.с. 76-78).

В подальшому, ухвалою Одеського апеляційного суду від 17.02.2022 у складі колегії суддів за участю головуючого судді ОСОБА_11 , суддів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 було залишено без задоволення апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 , частково задоволено апеляційні скарги представника ПАТ «Марфін банк» ОСОБА_6 , потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , вирок Приморського райсуду м. Одеси від 29.12.2015 стосовно ОСОБА_10 скасовано в частині вирішення цивільних позовів потерпілих та призначено новий розгляд цивільних позовів потерпілих в суді 1-ої інстанції в порядку цивільного судочинства; в іншій частині вирок суду залишено без змін (т. 7, а.с. 82-86).

Згодом, постановою ККС ВС від 07.02.2023 було задоволено касаційну скаргу прокурора та ухвалу Одеського апеляційного суду від 17.02.2022 стосовно ОСОБА_10 скасовано та призначено новий розгляд в суді 1-ої інстанції (т. 7, а.с. 180-191).

Підставою для скасування зазначеної ухвали суду апеляційної інстанції послугувало допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема, не виконання вказівок, наведених у постанові Верховного Суду від 23.01.2019, які є обов`язковими для виконання.

Окрім того, у постанові суд касаційної інстанції зауважив на тому, що, замість одного остаточного рішення за результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд водночас ухвалив два рішення ухвали від 10.06.2021 та від 17.02.2022, які пов`язані між собою, втім є взаємовиключними, оскільки один рішенням апеляційний суд скасував вирок суду 1-ої інстанції, а іншим залишив його без змін.

Водночас, в постанові суду касаційної інстанції міститься застереження про те, що ухвала Одеського апеляційного суду від 10.06.2021 про звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за ч.ч. 1, 3, 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, постановлена у складі колегії суддів ОСОБА_11 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , є незаконною (т. 7, а.с. 190).

Вищезазначені обставини свідчать про те, що, хоча вищезгадана ухвала Одеського апеляційного суду від 10.06.2021 не була предметом касаційного оскарження та не скасовувалась Верховним Судом в передбаченому законом порядку, проте суд касаційної інстанції, скасовуючи ухвалу Одеського апеляційного суду 17.02.2022, висловився щодо необґрунтованості та передчасності попередньої ухвали апеляційного суду про звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності та загалом призначив новий судовий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Окрім того, судді Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , приймаючи участь у постановленні ухвали від 10.06.2021, яка фактично була визнана передчасною судом касаційної інстанції, висловили свою правову позицію стосовно невідкладного розгляду клопотання про звільнення обвинуваченої ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності.

Відтак, зазначені обставини вочевидь можуть викликати у стороннього спостерігача сумніви в об`єктивності та неупередженості суддів апеляційного суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 під час розгляду апеляційних скарг представника ПАТ «Марфін банк» ОСОБА_6 , потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та 1-ого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 29.12.2015 в к/п №0003263 від 18.04.2014 стосовно ОСОБА_10 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 3, 4 ст. 358, ч.ч. 2, 3 ст. 190 КК України.

Таким чином, апеляційний суд, погоджуючись з доводами суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 щодо наявності підстав для задоволення заявлених ними самовідводів, окрім вимог ст.ст. 76, 80 КПК України, також враховує положення ст. 126 Конституції України, роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, викладені в п. 11 Постанови «Про незалежність судової влади» №8 від 13.06.2007, ст. 15 Кодексу суддівської етики, відповідно до яких неупереджений розгляд справ є обов`язком судді.

Відповідно до ст. 15 Кодексу суддівської етики, неупереджений розгляд справ є обов`язком судді. Відповідно до цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН №2006/23 від 27.07.2006 (далі - Бангалорські принципи), неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків.

Згідно з п. 2.5 застосування цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів, суддя повинен взяти самовідвід від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.

Європейський суд з прав людини щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності): суб`єктивний та обєктивний у рішенні у справі «Агрокомплекс» проти України» (рішення від 06.10.2011, заява № 23465/03) зазначив: «…незалежність та неупередженість судів, із об`єктивної точки зору, вимагає, щоб кожен окремий суддя був вільним він неналежного впливу».

Відповідно до Другого принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН №2006/23 від 27.07.2006 та усталеної практики Європейського суду з прав людини щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності) (рішення ЄСПЛ у справі «Агрокомплекс» проти України» від 06.10.2011; «Білуха проти України» від 09.11.2006), - заявлений суддею самовідвід не може бути предметом перевірки складом колегії суддів з точки зору обґрунтованості, з огляду на те, що ніхто не може змусити суддю здійснювати судовий розгляд, у разі його (судді) внутрішнього переконання з посиланням на конкретні обставини щодо можливості виникнення сумнівів в його неупередженості.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд доходить висновку про існування обставин, які унеможливлюють подальшу участь головуючого судді ОСОБА_2 та судді-учасника колегії ОСОБА_3 в даному апеляційному провадженні, у зв`язку з чим заявлені суддями самовідводи підлягають задоволенню, а матеріали провадження підлягають передачі до апарату Одеського апеляційного суду для визначення інших суддів в порядку, передбаченому ст. 35 КПК України.

Керуючись ст.ст. 24, 75, 80, 82, 370, 405, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Задовольнити заяви суддів Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про самовідвід від розгляду провадження за апеляційними скаргами представника ПАТ «Марфін банк» ОСОБА_6 , потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та 1-ого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 29.12.2015 в к/п №0003263 від 18.04.2014 за обвинуваченням ОСОБА_10 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 3, 4 ст. 358, ч.ч. 2, 3 ст. 190 КК України.

Передати матеріали кримінального провадження, за обвинуваченням ОСОБА_10 до апарату Одеського апеляційного суду для здійснення повторного автоматичного розподілу в порядку ст. 35 КПК України для визначення іншого складу суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4