Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/364/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 389 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.07.2023 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000301 від 08 березня 2023 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 березня 2023 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-18 жовтня 2022 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 60 годин,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст..75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до п.1,2 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

У апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи юридичної кваліфікації дій та правильність висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, просить скасувати вирок, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, згідно з яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.389 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст..71 КК України, з урахуванням п.4 ч.1 ст.72 КК України ОСОБА_8 за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18 жовтня 2022 року та призначити остаточне покарання у виді 1 року 7 днів обмеження волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у незастосування ст.71 КК України з урахуванням ст.72 КК України, що підлягали застосуванню, а саме не враховано невідбуте покарання призначене вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18 жовтня 2022 року у виді 56 годин громадських робіт, що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим в ухиленні від відбування покарання у виді громадських робіт при слідуючих обставинах.

Так, вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18.10.2022 року ОСОБА_8 , засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді 60 (шістдесяти) годин громадських робіт. Вирок набрав законної сили 18.11.2022 року.

29.11.2022 року ОСОБА_8 поставлено на облік до Подільського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області.

07.12.2022 року ОСОБА_8 роз`яснено порядок та умови відбування покарання, а також попереджено про необхідність дотримання правил і обмежень, передбачених ст.37 КВК України, відповідно до якої, засуджені до покарання у виді громадських робіт зобов`язані додержуватися встановлених відповідно до закону порядку і умов відбування покарання; сумлінно ставитися до праці; працювати на визначених для них об`єктах і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; з`являтися за викликом до уповноваженого органу з питань пробації, про що останній надав письмову підписку. Також, ОСОБА_8 попереджено про кримінальну відповідальність за ч.2 ст.389 КК України за ухилення від відбування покарання у виді

громадських робіт, та того ж дня ним отримано направлення до ВКЕЗ Центру забезпечення Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, розташованого за адресою: м. Кропивницький, вул. Чміленка, буд. 41, для відбування покарання призначеного вироком суду та останній зобов`язався приступити до відпрацювання з 09.12.2022 року.

В подальшому, 12.12.2022 року начальником ВКЕЗ Центра забезпечення Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, видано доручення про виконання безоплатних громадських робіт №108/38/01 від 12.12.2022 року, відповідно до якого ОСОБА_8 було зараховано для виконання безоплатних громадських робіт на об`єктах Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, розташованих за адресою: м. Кропивницький, вул. Чміленка, буд. 41. Також, з ним проведено інструктаж з охорони праці та техніки безпеки, складено графік виходу на роботу по чотири години на день у вільний від основної роботи чи навчання час безоплатно, протягом грудня 2022 року в період з 12.12.2022 року по 30.12.2022 року з 13:00 год. до 17:00 год. ОСОБА_8 повинен відпрацювати 60 годин.

Так, відповідно до табеля виходу на роботу за грудень 2022 року ОСОБА_8 відпрацював лише 4 години громадських робіт, про те з 13.12.2022 року по 20.12.2022 року та з 26.12.2022 року по 30.12.2022 року ОСОБА_8 не виходив на відпрацювання громадських робіт з поважних причин, поважність причин була підтверджена.

Згідно графіку виходу на роботу по чотири години на день у вільний від основної роботи чи навчання час безоплатно, протягом січня 2023 року в період з 02.01.2023 року по 19.01.2023 року включно з 13:00 год. до 17:00 год. ОСОБА_8 повинен відпрацювати 56 годин.

Так, відповідно до табеля виходу на роботу за січень 2022 року ОСОБА_8 не приступив до відпрацювання громадських робіт, про те 03.01.2023 року, 04.01.2023 року та 12.01.2023 року, ОСОБА_8 не виходив на відпрацювання громадських робіт з поважних причин, поважність причин була підтверджена.

12.01.2023 року ОСОБА_8 винесено застереження у вигляді письмового попередження про те, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України та роз`яснено правила та умови відбування покарання у виді громадських робіт та наголошено про наслідки, які настають у разі ухилення. Згідно графіку виходу на роботу по чотири години на день у вільний від основної роботи чи навчання час, безоплатно, протягом лютого 2023 року в період з 01.02.2023 року по 20.02.2023 року включно з 13:00 год. до 17:00 год. ОСОБА_8 повинен відпрацювати 56 годин.

Відповідно до табеля виходу на роботу за лютий 2023 року ОСОБА_8 не приступив до відпрацювання громадських робіт без поважних причин.

Так, 24.02.2023 року ОСОБА_8 було винесено повторне застереження у виді письмового попередження про те, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України та повторно роз`яснено правила та умови відбування покарання у виді громадських робіт та наголошено про наслідки, які настають у разі ухилення.

Згідно графіку виходу на роботу по чотири години на день у вільний від основної роботи чи навчання час, безоплатно, протягом березня 2023 року в період з 01.03.2023 року по 20.03.2023 року включно з 13:00 год. до 17:00 год. ОСОБА_8 повинен відпрацювати 56 години.

На даний час, ОСОБА_8 продовжує ухилятися від відбування покарання призначеного вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18.10.2022 року та з 60 годин громадських робіт, відпрацьовано лише 4 години, не відбутий строк громадських робіт становить 56 годин.

Так, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, без поважних причин, ігноруючи обов`язок виконання покарання ухилявся від відбування покарання у виді громадських робіт на об`єктах Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, розташованих за адресою: м. Кропивницький, вул. Чміленка, буд. 41.

Тобто, без поважних причини протягом 56 годин не здійснив обов`язку, визначеного ВКЕЗ Центром забезпечення Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, розташованого за адресою: м. Кропивницький, вул. Чміленка, буд. 41, в порушення вимог ч. 1 ст.37 та ч.3 ст.40 КВК України ОСОБА_8 не вийшов на відпрацювання громадських робіт більше двох разів протягом чотирьох місяця без поважних причин.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, тому колегією суддів в апеляційному порядку не переглядаються.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що кримінальне провадження розглянуто судом в спрощеному провадженні без виклику учасників провадження, у зв`язку із заявою обвинуваченого щодо визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права на апеляційне оскарження та згоди на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 КК України, як ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, який усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, без поважних причин, ігноруючи обов`язок виконання покарання ухилявся від відбування покарання у виді громадських робіт.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції вказав, що відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує тяжкість вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який є кримінальним проступком, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, щире каяття, а також перебування ОСОБА_8 на обліку у наркологічному диспансері з приводу психічних та поведінкових розладів, внаслідок вживання опіоїдів і дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання в межах санкції частини 2 статті 389 КК України у виді обмеження волі на мінімальний строк, із застосуванням ст.75 КК України.

Разом із тим, колегія суддів апеляційного суду визнає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Так, згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Так, відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 засуджений вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18 жовтня 2022 року за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 60 годин.

Не відбувши покарання за вказаним вироком ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, продовжив злочинну діяльність і вчинив новий умисний злочин.

В ході розгляду справи встановлено, що ОСОБА_8 за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18.10.2022 року за ч.1 ст.125 КК України з 60 призначених йому годин відпрацював лише 4 години, не відпрацьованими залишилось 56 годин.

Так, у відповідності до положень ст.72 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться у більш суворий.

Отже, при призначенні покарання за ч.2 ст.389 КК України суд мав визначити остаточне покарання ОСОБА_8 з урахуванням вимог ст.ст.71, 72 КК України.

Вказане узгоджується з висновком Об`єднаної палати касаційного кримінального суду ВС, яка викладена в постанові від 01 червня 2020 року за №766/39/17 провадження №51-8867кмо18.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 та п.3 ч.1 ст. 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла однозначного висновку про те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, що з урахуванням апеляційних вимог прокурора є наслідком безумовного скасування вироку та відповідно до ст. 420 КПК України, ухвалення нового вироку в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

При призначенні ОСОБА_8 виду та розміру покарання, колегія суддів апеляційного суду, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий, ніде не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку в КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер КОД» з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів.

Обставиною, що пом`якшує ОСОБА_8 покарання, суд визнає його щире каяття.

Обставиною, яка обтяжують ОСОБА_8 покарання, суд визнає рецидив злочину.

Колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, призначеного ОСОБА_8 судом першої інстанції за вчинення даного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.

Разом з цим, за правилами ст. 71 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю вироків, слід призначити остаточне покарання шляхом повного приєднання невідбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18 жовтня 2022 року та визначити остаточне покарання у виді 1 року 7 днів обмеження волі, оскільки дане кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив після вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18 жовтня 2022 року.

Що стосується застосування ст. 75 КК України, то колегія суддів апеляційного суду відмічає, що практика Верховного Суду не рекомендує застосуванні ст.75 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків. Однак в даному конкретному випадку з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора про звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, колегія суддів не в праві погіршити становище обвинуваченого і не застосувати положення ст.75 КК України, звільнивши ОСОБА_8 від покарання з випробуванням з іспитовим строком з покладенням обов`язків передбачених п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 березня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000301 від 08 березня 2023 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 389 КК України - скасувати в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання, шляхом повного складання покарань повністю приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18 жовтня 2022 року, перевівши на підставі п.4 ч.1 ст.72 КК України 56 годин громадських робіт в 07 днів обмеження волі та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 07 днів.

На підставі ст..75 КК України, ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

Відповідно до п.1,2 ч.1 ст.76 КК України ОСОБА_8 зобов`язати періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

В решті вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 березня 2023 року - залишити без зміни.

Вирок Кропивницького апеляційного суду може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим з моменту отримання копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4