Дата документу 22.09.2023Справа № 554/5008/20
Провадження № 1-кп/554/189/2023
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2023 року м. Полтава

Октябрський районний суд м. Полтави в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

з участю: секретарів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

прокурорів - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Полтава кримінальне провадження за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тельманськ Ташаузької області Туркменія, громадянина України, з вищою освітою, пенсіонера, працюючого адвокатом, одруженого, внутрішньопереміщеної особи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України,-

встановив:

I. ФОРМУЛЮВАННЯ ДОВЕДЕНОГО ОБВИНУВАЧЕННЯ

ОСОБА_8 за рішенням Луганської обласної КДКА 21.01.2008 видано свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 464.

У зв`язку зі здійсненням своєї індивідуальної адвокатської діяльності ОСОБА_8 від невстановленого досудовим розслідуванням джерела стало відомо щодо можливого порушення адвокатом Ради адвокатів Полтавської області ОСОБА_9 ст. 6, п. 1, 7 ч. 2 ст. 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю без вищої юридичної сивіти, що тягне за собою скасування вказаного свідоцтва та притягнення до відповідальності.

21.01.2020 року, точний час у ході досудового розслідування не встановлений, ОСОБА_8 з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , шляхом обману, здійснив телефонний дзвінок останньому та повідомив, що у його розпорядженні є наявна інформація, щодо порушення ним ст. 6, п. 1, 7 ч. 2 ст. 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

На підтвердження своїх слів ОСОБА_8 відправив із електронної пошти « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на електронну пошту « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ОСОБА_9 лист із прикріпленим файлом із текстом, в якому йшлось про порушення ОСОБА_9 норм вищезгаданого закону та запропонував обговорити вказане питання при особистій зустрічі у м. Полтаві.

07.02.2020, приблизно о 14:40 годин ОСОБА_8 під час особистої зустрічі із ОСОБА_9 в приміщенні кафе «Ваніль» за адресою: АДРЕСА_3 висловив останньому пропозицію про надання грошових коштів в сумі 10 000 (десять тисяч) доларів США під виглядом вчинення дій з припинення вимог до ОСОБА_9 щодо достовірності його диплому про вищу освіту, з приводу його кримінальної відповідальності та не позбавлення свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

17.02.2020 року, приблизно о 13 годині 30 хв. ОСОБА_8 у кафе «Ваніль» за адресою: м. Полтава, вул. Небесної Сотні, 9/17, за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_9 та умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій протиправний намір, спрямований на заволодіння грошовими коштами останнього в сумі 10000 (десять тисяч) доларів США (у значному розмірі), шляхом обману, під виглядом вчинення дій з припинення вимог до ОСОБА_9 , щодо достовірності його диплому про вищу освіту, з приводу його кримінальної відповідальності та не позбавлення його свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, одержав від ОСОБА_9 гроші в сумі 1000 (одна тисяча) доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку становить 24 447 грн та імітаційні засоби схожі на 9000 доларів США, вчинивши усії дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було завершено з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_8 фактично не заволодів бажаною сумою справжніх грошових коштів та був затриманий.

II. КВАЛІФІКАЦІЯ КРИМІНАЛЬНОГО ПРАВОПОРУШЕННЯ

Дії ОСОБА_8 кваліфікуються судом за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України як закінчений замах на заволодіння чужим майном, шляхом обману, у значних розмірах.

III. ДОКАЗИ, ЇХ ОЦІНКА, ПІДСТАВИ ПЕРЕКВАЛІФІКАЦІЇ

Обвинувачений ОСОБА_8 своєї провини не визнав та показав суду, що у листопаді 2019 року до нього звернувся ОСОБА_9 , щодо захисту в кримінальній справі. З ним згідно до ст. 206 ЦК України, ч. 2 ст. 27 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» було узгоджено умови правочину, які передбачали отримання коштів за послуги, була дотримана обов`язкова письмова форма, що підтверджується протоколом негласних дій від 13.02.20 року (т. 2 а.с. 9-17, 18-20, диск ДВД 4,7 №2872к, а.с. 89). Відповідна розписка від 17.02.20 року виконана відповідно до вимог ст. ст. 1046, 1047 ЦК України та долучена до матеріалів справи (а.с. 229), обвинувачений має правові підстави зайняття адвокатською діяльністю.

Умови усного договору з ОСОБА_9 було виконано 04.02.22 року, оскільки щодо останнього було закрито кримінальне провадження №0000083 від 20.03.18 року. Викладене підтверджується матеріалами тимчасового доступу, здійсненого на підставі ухвали суду від 13.09.2022 року (т. 2 а.с. 197).

Проте, 04.02.2021 року ОСОБА_9 подав заяву про вчинений щодо нього злочин та 06.05.2022 року в судовому засіданні дав неправдиві свідчення, що не підтверджувались фактичними обставинами, тому істотно порушив вимог ст. ст. 65-66 КПК України (т. 2 а.с.137, журнал судового засіданні від 05.05.2022 року).

Обвинувачений вважає, що ним дотримано та підтверджено наявність цивільно-правових відносин і його дії не відповідають ознакам складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369-2 КК України, оскільки відсутні особи уповноважені на виконання функцій держави та використання ними свого службового становища. Кваліфікуюча ознака - зловживання впливом не встановлена. При цьому покликався до позиції ВС у справі №554/5090/16-к. Вважає склад злочину не доведеним.

На підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України суду надано таке.

Указане кримінальне правопорушення 05.02.2020 року внесено до ЄРДР № 0000147 за ч. 3 ст. 369-2 КК України на підставі матеріалів правоохоронних органів, зокрема, ВБКОЗ УСБУ в Полтавській області, щодо вчинення неправомірних дій відносно громадянина О, які виразились у вимаганні неправомірної вигоди для себе та третіх осіб за вплив на прийняття рішення працівниками одного з правоохоронних органів, уповноважених на виконання функцій держави (т. 1 а.с. 54-61).

04.02.2020 року адвокат ОСОБА_9 звернувся до УСБУ в Полтавській області із заявою про притягнення до кримінальної відповідальності адвоката ОСОБА_8 , який 27.01.2020 року в ході особистої зустрічі повідомив, що йому відомо про те, що у заявника начебто підроблений диплом про вищу освіту і він може посприяти в скасуванні адвокатського свідоцтва, яке заявник нібито незаконно отримав. Окрім цього ОСОБА_8 погрожував йому притягти до кримінальної відповідальності з боку працівників правоохоронних органів, яких саме не вказував. В ході подальшої розмови він йому запропонував вирішити зазначену проблему за неправомірну вигоду, а саме 15 тисяч долаів США для працівників правоохоронних органів у місті Києві та 4, 5 тисяч доларів США за надання ним послуг, яку необхідно передати йому до 09.02.2020 року ( т. 1 а.с. 62-63).

05.02.2020 року адвокат ОСОБА_9 надав згоду на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т. 1 а.с.66).

13.02.2020 року свідок ОСОБА_9 добровільно видав слідчому ТУ ДБР, розташованому у м. Полтава, надісланий йому раніше на поштову адресу « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з адреси: « ІНФОРМАЦІЯ_2 » про те, що стала відома негативна інформація, що стосується адвоката Ради адвокатів Полтавської області, а саме ОСОБА_9 (свідоцтво № 2326, видане 02.10.2018 року), зокрема порушення вимог ст. 6, п.1,7 ст. 34 Закону, а саме відсутність вищої спеціальної освіти, для отримання свідоцтва адвоката і з метою недопущення приниження ділової репутації вказаної особи, факт був перевірений і підтверджений, в законний спосіб ( т. 1 а.с. 64-65).

Свідок ОСОБА_9 під присягою безпосередньо суду показав суду, що працює юристом ТОВ АПК «Докучаївські чорноземи», має вищу юридичну освіту, у 2007 році заочно закінчив Харківську юридичну академію імені Ярослава Мудрого, з 10.10.2018 року має свідоцтво на право заняття адвокатською діяльністю, свою діяльність не призупиняв. У грудні 2019 року до нього зателефонував раніше незнайомий йому ОСОБА_8 , який представився адвокатом та повідомив, що має інформацію про те, що він ( ОСОБА_9 ) скористався незаконним документом та запитав, чи є це цікавим для нього, на що він відповів ствердно та домовились про зустріч. Через тиждень вони зустрілись у кафе «Ваніль» за адресою: м. Полтава, вул. Небесної Сотні, 9/17. Тоді ОСОБА_8 пояснював, що його ( ОСОБА_9 ) диплом про вищу юридичну освіту не відповідає дійсності і пообіцяв мовчати, якщо це питання вирішиться приблизно за 15000 доларів США. На це він йому відповів, що таких грошей нема і з цього питання подумає, тому зустріч перенесли. В подальшому ОСОБА_8 остаточно зменшив суму до 10000 доларів США, але такої суми у нього не було і він звернувся до УСБУ в Полтавській області із заявою про те, що ОСОБА_8 вимагає у нього гроші за укриття інформації та вирішення цього питання з впливовими людьми. В подальшому він діяв під контролем правоохоронних органів. На наступну зустріч він передав ОСОБА_8 в кафе «Ваніль» м. Полтави справжні та зімітовані 10 000 доларів США за те, що інформація про начебто підроблений диплом про вищу освіту недійсний не буде розповсюджуватись і до нього питань не виникатиме. Під час розмови з ОСОБА_8 останній, на його думку, імітував з кимось розмови по телефону, з ким саме говорив, не повідомляв. В подальшому ОСОБА_8 написав розписку про отримання коштів за його послуги, договорів із ним не укладали. Коли вийшов з кафе, туди увійшли правоохоронці та здійснювали слідчі дії. Додав, що за фактом можливого підроблення його диплому проводилась перевірка в рамках кримінального провадження і такого факту встановлено не було. Вважає, що ОСОБА_8 його обманював щоб заволодіти грошима.

За даними оглянутого інтернет сайту Національного банку України, станом на 17.02.2020 року офіційний курс долара США до гривні складав 1 : 24, 447 ( т. 1 а.с. 67-71).

За наслідками проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, на підставі постанови прокуратури Полтавської області від 14.02.2020 року (т. 1 а.с. 247-249), складено протокол від 18.02.2020 року, згідно якого 17.02.2020 року у першій половині дня ОСОБА_9 працівниками УСБУ в Полтавській області було вручено заздалегідь ідентифіковані та почімені грошові кошти в сумі 1000 доларів США та імітаційні кошти схожі на 9000 доларів США. Із вказаними коштами ОСОБА_9 о 13.13 годин цього ж дня прибув до кафе «Ваніль» по вулиці Небесної Сотні, 9/17 м. Полтави, де за попередньою домовленістю зустрівся із ОСОБА_8 , який його очікував. Під час розмови ОСОБА_8 займає активну позицію та пропонує: «заткнуть источник жалобы раз и навсегда чтобы не подставить человека в организации», «потому что там глобальная проблема будет они же собрали все документы», «мы не должны позволить чтобы этот эпизод был забыт раз и навсегда и никогла к нему никто не возвращался, а вот ответ пошел на того человека который грубо говоря бы жалобщиком». При цьому ОСОБА_8 схиляє ОСОБА_9 до передачі йому коштів, про що має написати розписку. Сам ОСОБА_8 прямо вказує, що написанням розписки він втягує себе у незаконну діяльність, бере на себе ті зобовязання, що не передбачені законом. В подальшому пише розписку, передає її ОСОБА_9 та отримує він нього грошові кошти в сумі 1000 доларів США та імітаційні засоби схожі на 9000 доларів США ( т. 2 а.с. 45-48).

Відповідно до протоколу огляду, від 17.02.2020 року помічено спеціальною хімічною речовиною «Светлячок-М» та вручено ОСОБА_9 заздалегідь ідентифіковані грошові купюри в сумі 1000 доларів США купюрами МВ 17883352S, МВ 17883353S, МВ 17883355S, МВ 17883357S, МВ 17883346S, МВ 17883345S, МВ 17883351S, МВ 17883356S, МВ 17883354S, МВ 17883350S та 90 купюр, які імітують купюри номіналом по 100 доларів США з позначкою Н8 ( т. 2 а.с. 2-8);

Використання коштів спеціального призначення для проведення спеціального слідчого експеримента підтверджується довідкою УСБУ в Полтавській області від 28.05.2020 року №66/14-3845 з додатками, зокрема рапортами, квитанцією від 14.02.2020 року, видатковим касовим ордером №1028 ( т. 1 а.с. 231-235).

Матеріали справи також містять протоколи від 13.02.2020 року аудіоконтролю ОСОБА_9 за 07.02.2020 року (т. 2 а.с. 9-17); від 13.02.2020 року аудіоконтролю ОСОБА_8 за 07.02.2020 року (т. 2 а.с. 18-26); від 13.02.2020 року аудіо-, відеокнтролю ОСОБА_9 за 07.02.2020 року (т. 2 а.с. 27-35), від 14.02.2020 року аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 за 07.02.2020 року (т. 2 а.с. 36-44), від 16.03.20-20 року аудіо-, відеокнтролю ОСОБА_9 за 17.02.2020 року (т. 2 а.с. 49-59), від 17.03.2020 року аудіо-, відеокнтролю ОСОБА_9 за 17.02.2020 року (т. 2 а.с. 60- 68), від 16.03.2020 року аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 за 17.02.2020 року ( т. 2 а.с. 69-79), від 17.03.2020 року аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 за 17.02.2020 року (т. 2 а.с. 80-91), від 06.04.2020 року зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі стосовно НОМЕР_8 ОСОБА_9 за 12.02.2020 року ( т. 2 а.с.92-96), від 06.04.2020 року зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі стосовно НОМЕР_7 ОСОБА_8 за 12.02.2020 року ( т. 2 а.с.97-102);

Указані протоколи складені на підставі відповідних ухвал слідчих суддів Полтавського апеляційного суду від 06.02.2020 року та клопотань прокурора Полтавської області і відповідних доручень, їх належність та допустимість як доказів не викликає сумнівів ( т. 1 а.с. 237-246, т. 2 а.с. 103-108).

Безпосередньо досліджені судом аудіо, відеозаписи є послідовними, безперервними, не містять природних пауз, отож підстав, передбачених ст. ст. 332, 242 КПК України для призначення експертизи не вбачалось. Крім того, сторона захисту не ґрунтувала свої доводи на тому, що інформація на ДВД диску з НСРД якимось чином спотворена.

Суд, враховуючи позицію ВС у постанові від 19.05.2020 року у справі № 490/10025/17, зазначає, що електронний документ, яким у цьому випадку є відеозапис, має значні відмінності від паперових документів. Зокрема, електронний документ не має жорсткої прив`язки до певного матеріального носія, тому один і той же документ (файл) може існувати у ідентичному вигляді на різних носіях.

Аналіз результатів указаних негласних слідчих (розшукових) дій свідчить про те, що вони підтверджують обставини спілкування ОСОБА_8 із ОСОБА_9 . При цьому саме ОСОБА_8 проявляв ініціативу у спілкуванні та вчинив активні дії щодо заволодіння грошима ОСОБА_9 в сумі 10000 доларів США під приводом нерозголошення негативної інформації щодо достовірності диплому останнього та вирішення його проблем з цього приводу, в тому числі припинення претензій з боку заявників.

Про яких небудь конкретних осіб, уповноважених на виконання функцій держави, на яких начебто за версією слідства мав вплинути ОСОБА_8 , в указаних матеріалах інформація відсутня.

17.02.2020 року проведено невідкладний обшук зали для відвідувачів в приміщенні кафе «Ваніль» за адресою: АДРЕСА_3 , де о 13.58 годин зліва від входу виявлено адвоката ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Поряд із ОСОБА_8 під час обшуку виявлено папку-сумку, із якої вилучено: імітаційні кошти в кількості 90 купюр схожі на долари США; 700 доларів США ( купюрами МВ 17883352S, МВ 17883353S, МВ 17883355S, МВ 17883357S, МВ 17883346S, МВ 17883345S, МВ 17883351S); резинову стрічку, якою обмотані гроші; 300 доларів США (купюрами МВ 17883356S, МВ 17883354S, МВ 17883350S) з яскравим світінням світло-зеленого кольору. Крім того, під час особистого обшуку у ОСОБА_8 вилучено мобільний телефон Nokia (імеі1 НОМЕР_1 , імеі2 НОМЕР_2 ), сім картка № НОМЕР_3 , щоденник із записами, 6 аркушів паперу з відтисками печатки. Також у ОСОБА_8 отримано змиви з обох рук. ОСОБА_8 не заперечував, що вилучена папка належить йому ( т. 1 а.с. 74-81, 73, 82-92).

Дозвіл на проведення обшуку надано слідчим суддею Октябрського районного суду м. Полтави на підставі ухвали від 18.02.2020 року. Освідування ОСОБА_8 проведено на підставі постанови прокурора прокуратури Полтавської області від 17.02.2020 року (т. 1 а.с. 91-92, 73).

На вилучені речі в установленому законом порядку накладено арешт, вони мають значення речових доказів, вилучені купюри за номерами повністю збігаються із тими, що використовувались під час спеціального слідчого експерименту ( т. 1 а.с. 93-100).

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 13/2/29СЕ-20 від 02.04.2020 року на поверхні купюр 700 і 300 доларів США та поверхні резинки для грошей, на внутрішній поверхні папки і на марлевому тампоні (зразку помітки грошових купюр) присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, які люмінесціюють яскраво-зеленим кольором та мають спільну родову належність. На поверхні змивів з долонь ОСОБА_8 нашарувань, що люмінесціюють яскраво-зеленим кольором не виявлено (т. 1 а.с. 121-129).

Згідно з висновком судово-криміналістичної експертизи документів № 10/7/95КП СЕ-20 від 13.04.2020 року вилучені в ОСОБА_8 1000 доларів США відповідають за способами друку та спеціальними елементами захисту грошовим знакам аналогічного номіналу і зразків, які знаходяться в офіційному обігу країни виробника - Федеральної Резервної Системи США (т. 1 а.с. 130-136).

Виходячи з висновку судової комп`ютерно-технічної експертизи №63 від 09.04.2020 року, було досліджено вилучений в ОСОБА_8 мобільний телефон Nokia моделі ТА 104 імеі1 НОМЕР_4 , імеі2 НОМЕР_5 з якого на диск записана вся наявна інформація ( т. 1 а.с. 143-148).

Відповідно до протоколу огляду від 15.04.2020 року означеного диску з інформацією телефону ОСОБА_8 . Nokia моделі ТА 104 (імеі1 НОМЕР_4 , імеі2 НОМЕР_5 ) виявлено:

- 14.01.2020 року о 17.09 годин пересилання ОСОБА_8 абоненту ОСОБА_10 .Григ. тексту смс повідомлення: « ОСОБА_11 НОМЕР_6 ІНФОРМАЦІЯ_5 »;

- з`єднання ОСОБА_8 із ОСОБА_9 о 10.18 годин (вихідне), 10.19 годин (вхідне), 15.29 годин, 15.34 годин (вихідне), 16.05 годин (вхідне) 07.02.2020 року; о 15.23 годин (вихідне), 15.24 години (вхідне) 08.02.2020, о 15.46 годин (вихідне), 16.09 годин (вхідне), 16.31 годин (вихідне), 16.33 годин (вихідне), 16.39 (вхідне) 10.02.2020 року, о 13.49 годин (вихідне) 11.02.2020 року, о 13.09 годин (вихідне), 15.46 годин (вихідне), 16.41 годин (вихідне), 17.04 годин (вхідне), 20.02 годин (вихідне) 12.02.2020 року; о 09.43 годин (вхідне) 13.02.2020 року; о 16.25 годин (вихідне) 14.02.2020 року; о 09.55 годин (вихідне), 12.41 годин (вихідне), 12.59 (вихідне), 13.02 годин (вхідне) 17.02.2020 року;

- з`єднання ОСОБА_8 із ОСОБА_12 , який за даними слідства є правозахисником та військовим пенсіонером, зокрема, о 14.06 годин (вихідне), 14.47 годин (вихідне), 15.40 годин (вхідне) 17.02.2020 року ( т. 1 а.с. 149-166).

Аналіз указаних телефонних з`єднань дає підстави для висновку, що саме ОСОБА_8 проявляв ініціативу в систематичних контактах з ОСОБА_9 із 07 по 17.02.2020 року.

Жодні відомості про наявність у ОСОБА_8 контактів та з`єднань із працівниками правоохоронних органів з приводу ОСОБА_9 відсутні. Смс повідомлення щодо ОСОБА_9 , адресоване ОСОБА_12 , який за даними слідства не є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, теж цього факту не підтверджує, а радше спростовує.

У той же час на допиті ОСОБА_12 в якості свідка сторона обвинувачення не наполягала.

Оглядом чорнових записів, вилучених у ОСОБА_8 , встановлено наявність відомостей про ОСОБА_9 , його номеру телефону НОМЕР_6 , податкового номеру, свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №734 (т. 1 а.с. 167-169).

Дослідженням вилучених копій матеріалів кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 20.03.2018 року за №00000083 за ч. 4 ст. 358 КК України за фактом використання ОСОБА_9 при подачі документів для складання іспита з метою набуття права на заняття адвокатською діяльністю підробленого диплома про вищу юридичну освіту установлено, що таке провадження 20.06.2018 року слідчим закрито, оскільки ним не було установлено доказів вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення ( т. 1 а.с. 173-224). Після скасування постанови про закриття справи прокурором 17.03.2020 року ( т. 1 а.с. 223-224) справу знову було закрито слідчим 04.02.2022 року вже з підстав закінчення строків досудового розслідування (т. 2 а.с. 212-215, а.с. 198-211). Між тим, таку підставу закриття справи не можна вважати нереабілітуючою.

Наявність означеного кримінального провадження щодо ОСОБА_9 в 2018 році та його подальші витребування і оцінка органами прокуратури на предмет всебічності й повноти розслідування свідчить про те, що правомірність діяльності ОСОБА_9 як адвоката була предметом тривалої слідчої перевірки та підтверджує його вірогідну вразливість до негативної інформації щодо себе та спотворену уяву щодо шляхів її уникнення, зокрема, і завдяки стороннім особам.

Здійснення досудового розслідування за указаних вище обставин підтвердив суду і допитаний в якості свідка слідчий ОСОБА_13 , який, між тим, не зазначав щоб до нього з приводу розслідування справи відносно ОСОБА_9 звертався адвокат ОСОБА_8 .

З письмової розписки виконаної власноручно та виданої 17.02.2022 року ОСОБА_8 ОСОБА_9 дослівно убачається таке: «Расписка. Дана мною ОСОБА_8 ОСОБА_9 в том, що 17.02.2020 року я отримав 10000 (десять тисяч) доларів США (еквівалент двісті п`ятдесят тис. грн) за виконання зобов`язання щодо припинення вимог до достовірності документів про освіту та гарантую припинення будь-яких претензій від інших осіб з цього приводу. В разі наявності доказів повторних вимог отримані кошти повертаються протягом 3 днів з дня отримання доказів. 17.02.20. підпис ОСОБА_8 та його прізвище й ініціали» (т. 1 а.с. 229-230). Означену розписку добровільно видав слідчому ОСОБА_9 і вона приєднана до справи в якості речового доказу.

Така розписка вочевидь є вагомим доказом вчинення ОСОБА_8 активних та цілеспрямованих дій щодо заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі 10 000 доларів США із наданням гарантій з явними ознаками нікчемності, зокрема, про припинення претензій до нього з боку інших осіб щодо достовірності його документа про освіту. Така розписка з огляду на її зміст та реквізити не може підміняти договору про надання правової допомоги в Україні. У той же час в цій розписці не йдеться про вплив ОСОБА_8 саме на осіб, уповноважених на виконання функцій держави. Власноручне виконання цієї розписки не заперечував і сам ОСОБА_8 та цей факт підтверджується і матеріалами проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до частин 5, 6 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

При вирішенні справи суд безумовно покликається до такого правозастосування з метою справедливого вирішення справи.

Так, у постанові Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду Верховного суду у справі № 686/13801/16-к від 17.10.2022 року визнано вірною перекваліфікацію отримання неправомірної вигоди на шахрайство та висловлено правові висновки щодо застосування положень ст. 190 КК України, а саме: в складі шахрайства заволодіння чужим майном або придбання права на майно є альтернативними формами виявлення його об`єктивної сторони, а обман чи зловживання довірою є самостійними (альтернативними) способами вчинення кримінального правопорушення. Шахрайство, вчинене шляхом обману чи зловживання довірою, є закінченим кримінальним правопорушенням з моменту протиправного заволодіння чужим майном або придбання права на чуже майно.

Об`єднана палата виходила із того, що положення закону про кримінальну відповідальність визначають шахрайство як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, де за лексико-граматичним способом тлумачення закону обман і зловживання довірою передбачені у ст. 190 КК як самостійні (альтернативні) способи вчинення шахрайства.

Обман як спосіб шахрайства полягає в повідомленні неправдивих відомостей (активний обман) або у приховуванні відомостей про обставини, повідомлення яких мало б суттєве значення для рішення про передачу майна або права на майно, за наявності обов`язку їх повідомити (пасивний обман).

До адресатів обману при вчиненні шахрайства належать не лише власники, а й інші особи, уповноважені власником або законом (у широкому його розумінні) на вчинення дій стосовно майна. Не виключається шахрайство в разі заволодіння чужим майном шляхом обману особи, яка фактично володіє ним без належних правових підстав, зокрема і такої, яка протиправно заволоділа ним.

Вказівка у ст. 190 КК на вчинення дій стосовно чужого майна свідчить про те, що відповідальність за шахрайство пов`язана із встановленням усвідомлення винним факту заволодіння майном, яке належить іншій особі (чужим для нього), за відсутності законних підстав для того. При цьому усвідомлення винуватим, кому саме належить чуже для нього майно та на яких підставах, чи заволодіває він майном, увівши в оману власника або іншу особу, не є обов`язковим для встановлення ознак шахрайства.

Функціонально обман при вчиненні шахрайства не завжди спрямований на виникнення у потерпілого уявлення про вигідність чи обов`язковість передачі майна (наприклад, це стосується випадків передачі майна в тимчасове безоплатне користування, заволодіння чужим майном під виглядом збирання благодійної допомоги (військовим, пораненим, біженцям, хворим і т.п.), добровільних внесків, пожертвувань тощо).

Повідомлення неправдивих відомостей або замовчування відомостей є особливими видами інформаційного впливу на психіку особи з метою змусити останню виконати певні дії в інтересах того, хто обманює, який призводить до того, що особа перекручено сприймає дійсність, а отже, здійснює процес мислення на ґрунті омани, що й обумовлює зовні добровільне волевиявлення особи, яка володіє майном, на передачу майна чи права на нього винному, а отже і наступне фактичне протиправне заволодіння тим чужим майном або набуття права на таке.

Заволодінням установлюється панування над річчю, що і є результатом застосованого обману потерпілого, якого в такий спосіб зовні добровільно спонукають передати винуватому майно чи право на майно, фактичним наслідком чого є заподіяння матеріальної шкоди. Кваліфікація діяння за ст. 190 КК не пов`язана із встановленням реальної первинної можливості розпорядитися майном (правом на майно) на власний розсуд, що є обов`язковим для викрадення, оскільки віддзеркалює момент юридичного завершення етапу протиправного вилучення чужого майна. Отже, шахрайство, вчинене шляхом обману, є закінченим кримінальним правопорушенням з моменту протиправного заволодіння чужим майном або придбання права на чуже майно.

Суд, розглянувши кримінальне провадження за приписами ч. 1 ст. 337 КПК стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, в межах обвинувачення, відповідно до обвинувального акта і, з огляду на встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України та перекваліфікацію його дій із ч. 3 ст. 369-2 КК України.

Відповідно до ст. 94 КПК України достатніми є докази, які в сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування в конкретному провадженні за приписами ст. 91 цього Кодексу.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Сторона обвинувачення вважає, що ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення невстановленими в ході досудового розслідування посадовими особами правоохоронних органів, уповноважених на виконання функцій держави, щодо не притягнення ОСОБА_9 до відповідальності та не позбавлення його свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, поєднаного з вимаганням такої вигоди. За викладених обставин ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, а саме: одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Проте жодними доказами обвинувач не встановив дійсних намірів ОСОБА_8 щодо впливу на працівників правоохоронних органів і навіть цих працівників (їх посад, прізвищ, кола повноважень, тощо).

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 159/1383/17 наголосив, що визначаючи поняття «працівник правоохоронного органу», слід виходити не лише з того, виконує чи не виконує конкретний орган правоохоронну функцію, а й з комплексного аналізу норм КК, рішень Конституційного Суду України та положень нормативно-правових актів, які регулюють правовий статус конкретного органу, де міститься вказівка, зокрема про здійснення цим органом правоохоронної функції.

Між тим, чинна Примітка до ст. 369-2 КК України набула чинності 20.03.2020 року, тобто до вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення. До цього діяла Примітка ст. 369-2 КК яка відсилала на пункти 1 - 3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», що втратив чинність на момент вчинення інкримінованого злочину.

Відповідно до висновку щодо застосування положень ст. 369-2 КК України, викладеного у постанові Об`єднаної палати ВС у справі №554/5090/16-к від 29.03.2021 року, за відсутності змістовної складової примітки ст. 369-2 КК через посилання в ній

на пункти 1 - 3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»,

що втратив чинність на момент вчинення злочину, правозастосовник має підстави вважати поняття «особа, уповноважена на виконання функцій держави» оціночним

і встановлювати його зміст за правилами вузького підходу до тлумачення осіб, уповноважених на виконання функцій держави, з огляду на їх правовий статус і повноваження.

Жодних таких відомостей щодо конкретних осіб правоохоронних органів, а також про наміри та механізм реального впливу на них з боку ОСОБА_8 суду не надано, відтак обвинувачення в цій частині є припущенням, не містить достатніх доказів як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, що є неприпустимим.

Проаналізувавши всі викладені докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 , скориставшись тим, що свідок ОСОБА_9 мав сумніви щодо дійсності свого диплому про вищу юридичну освіту, своїми діями ввів його в оману та вчинив усі дії, спрямовані на заволодіння 10 000 доларів США, проте злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки фактично йому було передано 1000 доларів США та імітаційні засоби під виглядом 9000 доларів США. Тому його його дії носять характер закінченого замаху на вчинення шахрайства, що могло завдати значної шкоди.

Суд зазначає, що коли особа за відсутності відповідних повноважень одержує чуже майно немов для надання певних послуг, а насправді заздалегідь не має такого наміру, а прагне лише протиправно заволодіти таким майном шляхом обману, мають отримувати кримінально-правову оцінку за ст. 190 КК.

Дії особи, яка одержала гроші чи інші матеріальні цінності начебто для передачі іншій особі (зокрема, службовій або уповноваженій), а насправді мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати за відповідною частиною ст. 190 КК як шахрайство.

Не вбачає суд у даному кримінальному провадженні і ознак провокації кримінального правопорушення. Так, практикою ЄСПЛ визначено аспекти (критерії) відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів (справа «Баннікова проти Російської Федерації» (заява № 18757/06, рішення від 04 листопада 2010 року, §§ 37-65); справа «Матановіч проти Хорватії» (заява № 2742/12, рішення від 04 квітня 2017 року, §§ 123 - 135); «Раманаускас проти Литви» (заява № 55146/14, рішення від 20 лютого 2018 року, §§ 54 - 62). Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин.

Письмова розписка ОСОБА_8 про отримання коштів за певні послуги з огляду на усі зібрані у справі докази є способом приховати умисел на заволодіння майном та не є перешкодою для кваліфікації скоєного за ст. 190 КК України. При цьому суд враховує те, що ОСОБА_8 в установленому законом порядку договору про надання правової допомоги чи іншої легальної послуги з ОСОБА_9 не укладав та його дії вочевидь виходять за межі правомірної адвокатської практики.

Обман щодо наміру, або «обманна обіцянка», до якої вдався ОСОБА_8 - це надане нікчемне зобов`язання (письмове або усне) виконати певну дію або запевнення в чому-небудь чи подання певних надій. Обіцянки шахрая нерідко підкріплюються неправдивими свідченнями про свою особу. Можуть мати місце неправдиві твердження про свої можливості, здібності, про родинні і службові зв`язки, що дозволяють нібито виконати прохання чи побажання або задовольнити потреби потерпілого, що в остаточному підсумку і дозволяє винному заволодіти предметом шахрайства. Таким чином, шляхом обману винна особа вводить в оману потерпілого щодо справжнього стану справ, тобто свідомо перекручує істину щодо уявлень про факти дійсності і прагне до того, щоб у потерпілого виникло неправильне уявлення про факти. Зміст обману становлять викривлення істини винним і помилка, яка виникає внаслідок цього у того, кого він обманює.

Оцінюючи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд вважає, що провина ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України доведена поза розумним сумнівом.

З цих міркувань заперечення провини обвинуваченим вважається обраною ним захисною позицією та власною оцінкою події кримінального правопорушення.

IV. МОТИВИ ПРИЗНАЧЕННЯ ПОКАРАННЯ

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд враховує характер суспільної небезпеки та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до нетяжкого, незакінченого, матеріальні збитки відсутні, потерпілим ніхто не визнавався, цивільний позов не заявлявся.

Обвинувачений раніше не судимий, працює адвокатом, одружений, на обліках в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, є внутрішньопереміщеною особою та пенсіонером (т. 1 а.с. 101-114).

При цьому обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого судом визнається те, що він є внутрішньопереміщеною особою, пенсіонером за віком та вчинив кримінальне правопорушення вперше. Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого відсутні.

Враховуючи викладене, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень буде покарання у виді позбавлення волі на рівні 2/3 максимального строку покарання, визначеного ч. 2 ст. 190 КК України, з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням відповідних обов`язків, відповідно до вимог ст. ст. 75, 76 КК України.

При цьому судом враховується правозастосування Верховного Суду у справі №205/7091/16-к від 17.10.2019 року, який вказав, що заборони застосування ст. 75 КК України за умови невизнання обвинуваченим своєї вини КК України не містить та визнав вірним звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням за вчинення особою вперше умисного, нетяжкого злочину.

V. МОТИВИ УХВАЛЕННЯ ІНШИХ РІШЕНЬ

Долю речових доказів необхідно вирішити в порядку ст. 100 КПК України. Витрати на залучення експертів підлягають стягненню із обвинуваченого на користь держави. Цивільний позов не заявлено.

На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України до вилученого в ОСОБА_8 мобільного телефону Nokia моделі ТА 104 (імеі1 НОМЕР_4 , імеі2 НОМЕР_5 ) необхідно спеціальну конфіскацію, оскільки він був використаний ним як знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 374 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_14 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік, якщо він протягом вказаного іспитового строку не вчинить нових кримінальних правопорушень та виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.

Стягнути із обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави судові витрати на залучення експерта в сумі 6710 (шість тисяч сімсот десять) грн 34 коп.

Речові докази: диски та флешкарти з аудіо,- відеозаписами, розписку ОСОБА_8 - зберігати при справі, марлеві змиви речовини - знищити.

На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати до вилученого в ОСОБА_8 мобільного телефону Nokia моделі ТА 104 (імеі1 НОМЕР_4 , імеі2 НОМЕР_5 ) спеціальну конфіскацію.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано і може бути оскаржений в апеляційному порядку до Полтавського апеляційного суду через суд, який ухвалив рішення - протягом 30 днів з дня його проголошення.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право подати клопотання про помилування, отримати в суді копію вироку, а також ознайомитись із журналом судового засідання та подати на нього письмові зауваження.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя ОСОБА_1