ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 641/779/18 Номер провадження 11-кп/814/1131/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категоріяч.2 ст. 186 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002900 за апеляційними скаргами прокурора Слобідської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 02 вересня 2022 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

05.02.2018 Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі,

засуджено за:

- ч. 1 ст. 152 КК України на 5 років позбавлення волі,

- ч. 2 ст. 186 КК України на 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат та речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_8 08.12.2017 приблизно о 11 год. 50 хв., знаходячись на вул. Коновченка в м. Харкові разом з малознайомою ОСОБА_10 , користуючись відсутністю очевидців, а також тим, що потерпіла фізично слабкіша за нього, з метою скоєння насильницького статевого акту природнім шляхом, схопив за ліву руку останню, тим самим застосував до неї фізичне насильство, та наказав йти з ним на територію пустиря, розташованого неподалік домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , з метою придушення опору ОСОБА_10 та задоволення своєї статевої пристрасті, погрожуючи ножем та застосуванням фізичного насильства, примусово поклав останню на фрагмент тканини, яку мав при собі, після чого всупереч волі ОСОБА_10 зняв з неї колготи та спідню білизну, утримуючи потерпілу за тулуб лівою рукою, а правою рукою тримаючи ніж біля шиї останньої, скоїв насильницький статевий акт у природній формі впродовж 2 хвилин. В результаті вказаних дій ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження у вигляді синців на лівій руці, садна на правій руці, синець на правій гомілці.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи притягнутим до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, 08.12.2017 приблизно о 12 год. 10 хв., знаходячись на території пустиря, розташованого неподалік приватного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно та маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, після зґвалтування ОСОБА_10 , використавши її пригнічений стан, зняв з шиї потерпілої золотий ланцюжок з ладанкою зі сплаву золота 585 проби, вагою 7,5 грамів, вартістю 4705 грн. 42 коп, тобто відкрито заволодів майном останньої. Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, а викрадене обернув на свою користь, чим спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.

На ухвалу суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягає застосуванню, просить вирок суду скасувати, постановити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 152 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 року позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України повністю приєднати покарання, призначене за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 05.02.2018 та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Свою апеляційну скаргу обґрунтував тим, що при призначенні покарання, суд поза увагою залишив попередній вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 05.02.2018 та помилково не призначив остаточне покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить переглянути вирок суду та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, так як суд не врахував відсутність обставин, які обтяжують покарання та наявність обставин, які пом`якшують покарання: щире каяття, позитивну характеристику, наявність на утриманні дитини, а також просить у строк покарання за останнім вироком, повністю зарахувати строк покарання, відбутий за попереднім вироком, так як він злочини вчинив до ухвалення попереднього вироку.

В апеляційній скарзі захисника просить вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити, призначити йому більш м`яке покарання та зарахувати у строк покарання, строк перебування ОСОБА_8 під вартою з 11.12.2017.

Вважає, що суд не врахував те, що ОСОБА_8 свою вину у вчинених злочинах визнав, щиро розкаявся та потерпіла не наполягала на суворому покаранні, будь-яких претензій до нього не має.

Також зазначає, що оскільки ОСОБА_8 перебуває під вартою з 11.12.2017 та залучався до слідчих дій та розгляду справи в суді, тому йому повинно бути зараховано у строк покарання перебування під вартою з 11.12.2017.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника в підтримку своїх апеляційних скарг та не заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника і обвинуваченого та частково підтримав свою апеляційну скаргу, а саме щодо незастосування судом положень ч.4 ст.70 КК України, в іншій частині апеляційну скаргу не підтримав, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 152 ч.2 ст. 186 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильним, учасниками провадження не оскаржується.

Оскільки обвинувачений визнав вину у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин висунутого обвинувачення, у зв`язку з чим суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Згідно зі ст. 50, ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинне бути адекватним характеру скоєних дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи ОСОБА_8 захід примусу, місцевий суд дотримався наведених норм матеріального права. Так, суд урахував, що вчинені обвинуваченим кримінальні правопорушення відносяться до категорії невеликої тяжкості та тяжкого. Окрім того, суд зважив на те, що засуджений раніше засуджувався за тяжкі умисні злочини.

Не залишилися без оцінки суду й дані про особу засудженого. Зокрема, суд узяв до уваги те, що засуджений визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому. Ці обставини суд розцінив як такі, що пом`якшують покарання.

Врахувавши все наведене у поєднанні з обсягом та характером вчинених суспільно небезпечних дій, суд, із дотриманням принципу індивідуалізації, призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкцій кримінального закону, за яким його засуджено.

При цьому аргументи сторони захисту про наявність достатніх підстав для застосування ст.69 КК України є безпідставними. Як випливає зі змісту цієї норми матеріального права, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Однак таких обставин у цьому кримінальному провадженні немає та стороною захисту не зазначаються.

Тому призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України буде явно м`яким і не сприятиме виправленню обвинуваченого.

За таких підстав, обране ОСОБА_8 покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого й попередження нових злочинів. Підстав вважати призначене обвинуваченому покарання явно несправедливим через суворість, про що зазначають апелянти в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає. Таким чином, апеляційні вимоги про пом`якшення покарання є безпідставними.

Разом з тим, доводи прокурора про не застосування закону, який підлягає застосуванню є слушними.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 був засуджений 05.02.2018 Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі.

У даному кримінальному провадженому провадженні ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочинів 08.12.2017, тобто до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

У зв`язку з вказаним, суд першої інстанції, після призначення ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 70 КК України, повинен був визначити йому остаточне покарання відповідно до ч.4 ст. 70 КК України.

Крім цього ч.4 ст. 70 КК України передбачає, що у разі визначення покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Тому апеляційні вимоги захисника та обвинуваченого про зарахування у строк покарання періоду попереднього ув`язнення підлягають задоволенню.

При цьому, оскільки за попереднім вироком ОСОБА_8 було вчинено злочин 02.03.2017, а саме: під час дії Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання)». З 11 грудня 2017 року ОСОБА_8 перебував під вартою у провадженні за попереднім вироком, тому за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 5 лютого 2018 року строк попереднього ув`язнення за період з 11 грудня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто 12 березня 2018 року, ОСОБА_8 має бути зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідають за два дні позбавлення волі. З 13.03.2018, після набрання вироком законної сили ОСОБА_8 відбував покарання за вищезазначеним вироком, тому вказаний період, при зарахуванні до строку відбування покарання за вироком, що переглядається не є попереднім ув`язненням, а тому підлягає до зарахування з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У даному провадженні ОСОБА_8 вчинив злочини 08 грудня 2017 року, після набрання чинності Закону України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», тому попереднє ув`язнення в даному провадженні також підлягає до зарахування з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

При цьому початок строку покарання, всупереч визначеного судом першої інстанції, необхідно рахувати з 27.07.2021 - з дня взяття обвинуваченого під варту у даному кримінальному провадженні.

Необхідно зазначити, що оскільки суд апеляційної інстанції не вирішує питання про необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, або необхідність застосування більш суворого покарання, тому відсутні підстави для ухвалення нового вироку, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі.

З огляду на вказане вище, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Слобідської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 02 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції, а саме за:

- ч. 1 ст. 152 КК України на 5 років позбавлення волі,

- ч. 2 ст. 186 КК України на 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 05.02.2018, більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 27.07.2021.

Зарахувати ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII) в строк покарання період перебування ОСОБА_8 під вартою з 11.12.2017 по 12.03.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі..

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VIII) зарахувати в строк покарання період перебування ОСОБА_8 під вартою з 13.03.2018 по 27.04.2023 з розрахунку день за день.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4