Житомирський апеляційний суд
Справа №272/549/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.289 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м.Житомирі апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 29.03.2023 відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

В С Т А Н О В И В:

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 01 грудня 2022 року та остаточно призначено ОСОБА_8 міру покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з 29 березня 2023 року.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання, на підставі ст.72 КК України, строк відбутого покарання з 13.09.2021 по 28.03.2023 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди заподіяну злочином - задоволено. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 7000 грн.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, востаннє 19.01.2013 Андрушівським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; 01.03.2016 року ухвалою Коростенського міського суду Житомирської області зараховано 4 місяці 14 днів попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день ув`язнення двом дням позбавлення волі відповідно до ЗУ від 26.11.2015 № 838-VIII, та в подальшому 14.03.2016 року звільнений з Коростенської ВК № 71 Житомирської області в зв`язку з відбуттям строку покарання 28.04.2017 року в місті Андрушівка, Житомирської області, вчинив нове корисне кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, про підозру за який останнього повідомлено 19.05.2017 слідчим відділенням Андрушівського відділення поліції Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області. У подальшому на шлях виправлення не став, маючи непогашену судимість, повторно скоїв новий умисний злочин за наступних обставин.

Так, 25 травня 2017 року близько 21 години 00 хвилин, ОСОБА_8 перебуваючи по АДРЕСА_2 , та проходячи повз домоволодіння за АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 , у ОСОБА_8 виник раптовий злочинний умисел на здійснення крадіжки чужого майна, з даного домоволодіння. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, ОСОБА_8 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, зайшов через незамкнену вхідну хвіртку до подвір`я вказаного домоволодіння, де в подальшому крізь незамкнені на запираючий пристрій вхідні двері проник до приміщення господарської будівлі, де усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, умисно, повторно, незаконно заволодів транспортним засобом, а саме моторолером марки «Дельта», вартістю згідно довідки 7000 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_9 . Заволодівши транспортним засобом моторолером, ОСОБА_8 розпорядився ним, як своїм особистим, привласнивши його собі.

Неправомірними діями ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_9 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 7000 гривень.

Своїми умисними діями, що виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом з будь-якою метою, вчиненому повторно, з проникненням у інше сховище, ОСОБА_8 обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації своїх дій, просить застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015, зарахувавши у строк відбуття покарання весь період перебування його в умовах попереднього ув`язнення. Також, зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не взято до належної уваги його хронічні захворювання, перебування у нього на утриманні дитини та батька, які хворіють та потребують його постійної допомоги та опіки.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника на підтримку своїх апеляційних вимог, думку прокурора відносно апеляційних вимог обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.289 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.

Санкція ч.2 ст.289 КК України, за якою ОСОБА_8 притягуються до кримінальної відповідальності, передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації, визначених у ч.1 ст.1 КК України завдань Закону про кримінальну відповідальність - правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

З огляду на вищезазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.

Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а покарання - є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При цьому, відповідно до ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Як передбачено ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 дотримався вище наведених вимог закону та правильно керувався не лише ступенем тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, але й даними про особу обвинуваченого, відсутністю обставин, що обтяжують покарання та що його пом`якшують покарання, таким чином, керувався не лише принципами законності, але й принципом індивідуалізації та справедливості покарання.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 прийняв до належної уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності до норм ст.12 КК України, є тяжким, фактичні обставини його вчинення, наслідки та суспільну небезпечність правопорушення, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого.

В даному випадку, належно враховано і те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, не має сім`ї та утриманців, у тому числі й малолітніх дітей, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, не визнав свою вину, з відповідним врахуванням думки потерпілого.

При цьому, за результатами розгляду провадження, судом першої інстанції не встановлено обставин, що, як пом`якшують покарання обвинуваченого, так і що обтяжують покарання.

Як вважає апеляційний суд в даному провадженні, судом першої інстанції правильно враховано конкретні обставини провадження, особу обвинуваченого, у тому числі, й суспільну небезпечність вчиненого, у зв`язку з чим апеляційний суд переконаний, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років (фактично мінімальна межа санкції цієї частини статті), з його реальним відбуттям, та з застосуванням ч.4 ст.70 КК України (часткове приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 грудня 2022 року), яке, на думку апеляційного суду, буде цілком достатнім для чергової корекції соціальної поведінки останнього та запобігання продовженню злочинної діяльності

В свою чергу, обвинуваченим не наведено в апеляційній скарзі жодних переконливих обставин, які не були враховані судом першої інстанції при призначенні йому покарання та могли б свідчити про беззаперечну явну суворість або несправедливість призначеного покарання. Жодних доказів на підтвердження апеляційних вимог в цій частині апеляційному суду не надано, відсутні такі докази і в матеріалах провадження №272/549/17.

Як вважає апеляційний суд, вище наведені обставини - тяжкість вчиненого правопорушення, фактичні обставини його вчинення, суспільно небезпечний характер вчиненого, в своїй сукупності виключають будь-які обґрунтовані підстави для пом`якшення обвинуваченому покарання, призначеного судом першої інстанції.

Наявність осіб на утриманні (хоча це не підтверджено матеріалами провадження), хронічних захворювань, з урахуванням вище наведених обставин, в даному випадку, не може бути безумовними підставами для пом`якшення покарання ОСОБА_8 .

Обвинуваченим не наведено в апеляційній скарзі інших переконливих обставин, які б не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про беззаперечну явну суворість або несправедливість призначеного покарання за ч.2 ст.289 КК України.

На думку апеляційного суду, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, за мірою є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових правопорушень, що відповідає справедливості і меті покарання.

Вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни з мотивів викладених в апеляційній скарзі не встановлено.

Що стосується апеляційних посилань обвинуваченого відносно зарахування строку його перебування в умовах попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Так, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово - психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Згідно ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з цим, Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-VIII від 18.05.2017 до ч.5 ст.72 КК України були внесені відповідні зміни, згідно з якими, починаючи 21.06.2017 строк попереднього ув`язнення зараховується в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.289 КК України. Кримінальне правопорушення вчинено останнім - 25.05.2017 (т.6 а.п.143-148).

Як вбачається з ухвали Андрушівського районного суду Житомирської області від 17.09.2021 обвинуваченого ОСОБА_8 тимчасово залишено в СІЗО ДУ «Житомирська установа виконання покарань (№8)» на час розгляду даного кримінального провадження №272/549/17 (т.5 а.п.29).

З урахуванням зазначеного та правового висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18), апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги засудженого ОСОБА_8 про необхідність зарахування йому на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону від 26.11.2015) у строк відбутого покарання строк його попереднього ув`язнення у провадженні №272/549/17 з 17.09.2021 по день набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, як встановлено судом апеляційної інстанції за результатами апеляційної перевірки матеріалів провадження та інформації ДУ «Житомирська установа виконання покарань (№8)» за №8/8695 від 06.09.2023 (витребувана апеляційним судом), в попередньому у вище зазначеному провадженні обвинуваченого ОСОБА_8 засуджено вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 25.02.2020 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України (т.6 а.п.30-33).

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 26.05.2020 у цьому провадженні, вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 25.05.2020 скасовано в частині визнання винним ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України з призначенням нового судового розгляду провадження в цій частині в суді першої інстанції. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону від 26.11.2015) у строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 15.01.2018 по 30.09.2019 та з 25.02.2020 по 26.05.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (т.6 а.п.142-147).

Крім того, цією ухвалою продовжено строк дії запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 у виді тримання під вартою до 24.06.2020. (т.6 а.п.147)

Таким чином, судом апеляційної інстанції встановлено, що поза увагою суду першої інстанції був залишений факт перебування обвинуваченого ОСОБА_8 саме у цьому провадженні в умовах попереднього ув`язнення відповідний період з 27.05.2020 по 24.06.2020, який також слід зарахувати останньому на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону від 26.11.2015).

При цьому, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних про перебування обвинуваченого ОСОБА_8 в умовах попереднього ув`язнення, ніж ті періоди, котрі враховані відповідними судовими рішеннями. Відсутня така інформація і у інформації ДУ «Житомирська установа виконання покарань (№8)» за №8/8695 від 06.09.2023.

Зарахування у строк відбуття покарання періоду попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 з 15.01.2018 по 30.09.2019 та з 25.02.2020 по 26.05.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону від 26.11.2015) відбулося попереднім вироком Андрушівського районного суду від 25.02.2020 зміненого ухвалою Житомирського апеляційного суду від 26.05.2020 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст.185 КК України покаранням за яким ОСОБА_8 відбув. А тому повторне таке зарахування є недопустимим.

За наведених обставин, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в порядку п.4 ч.1 ст.409 КПК України підлягає зміні в частині застосування ч.5 ст.72 КК України, в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 29.03.2023 щодо ОСОБА_8 в частині застосування ч.5 ст.72 КК України змінити.

Зарахувати на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015) ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення у періоди з 27.05.2020 по 24.06.2020 та з 17.09.2021 по 07.09.2023 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :