ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальні провадження № 0001807 від 15 грудня 2020 року, № 0000011 від 03 січня 2021 року, № 0000010 від 03 січня 2021 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 26 березня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 1. 04 травня 2012 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., 2. 20 липня 2012 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, 3. 02 листопада 2018 року ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 6 ст. 260 КК України, 4. 08 вересня 2020 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 без номеру будинку, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 без номеру будинку

визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 08 вересня 2020 року та призначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий злочин, а саме 06 грудня 2020 року в період часу з 18-00 год. до 20-00 год., більш точний час в ході досудового слідства встановити не надалося можливим, проходив по АДРЕСА_1 , де у нього виник злочинний намір, спрямований на незаконне викрадення чужого майна з будинку без номеру по АДРЕСА_1 , який на праві власності належить ОСОБА_9 , оскільки ОСОБА_7 , як місцевий мешканець знав, що у вказаному будинку постійно ніхто не проживає. Далі, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 через хвіртку городу пройшов на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , будинок без номеру, де діючи умисно та повторно, керуючись корисливим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність і соціально-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та скориставшись відсутністю власника та інших користувачів будинком, рукою розбив скло вікна веранди, далі заліз до веранди, де також рукою розбив ще одне скло вікна та через вікно вліз до житлової частини будинку, тим самим незаконно проник до приміщення будинку. Надалі ОСОБА_7 , перебуваючи в спальній кімнаті вищезазначеного будинку таємно викрав майно, що належало ОСОБА_10 , яке 07 грудня 2020 року продав своїй знайомій ОСОБА_11 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ., чим спричинив матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 927,20 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий злочин, а саме 06 грудня 2020 року в період часу з 22:00 до 23:00 години, більш точний час в ході досудового слідства встановити не надалося можливими, ОСОБА_7 проходив по АДРЕСА_1 , де у нього виник злочинний намір, спрямований на незаконне викрадення чужого майна з будинку без номеру по АДРЕСА_1 , який на праві власності належить ОСОБА_12 , та в якому зберігається майно, яке належить його брату ОСОБА_13 , оскільки ОСОБА_7 , як місцевий мешканець знав, що у вказаному будинку постійно ніхто не проживає. Далі, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 переліз через паркан та пройшов на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , будинок без номеру, де діючи умисно та повторно, керуючись корисливим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність і соціально-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та скориставшись відсутністю власника та інших користувачів будинком, рукою видавив скло вікна кухні, заліз до кухні житлової частини будинку, тим самим незаконно проник до приміщення будинку. ОСОБА_7 , перебуваючи у вищезазначеному будинку, із зальної кімнати та спальні таємно викрав майно. 07 грудня 2020 року продав викрадене майно знайомому ОСОБА_14 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , без номеру, чим спричинив матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 4042,00 гривень.

ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий злочин, а саме 08 грудня 2020 року, приблизно о 02:00 годині, більш точний час в ході досудового слідства встановити не надалося можливим, ОСОБА_7 знаходився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 . У вказаний час вийшов на вулицю та пішов в сторону вулиці Словяносербської в с. Серебрянка Бахмутського району, де у нього виник злочинний намір, спрямований на незаконне викрадення чужого майна з будинку АДРЕСА_1 , який на праві власності належить ОСОБА_15 , та яким користується її мати ОСОБА_16 . ОСОБА_7 , як місцевий мешканець знав, що вказаний будинок знаходиться на стадії ремонту та там постійно ніхто не проживає. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 переліз через паркан та пройшов на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де діючи умисно та повторно, керуючись корисливим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність і соціально-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та скориставшись відсутністю власника та інших користувачів будинком, рукою видавив скло вікна житлової кімнати, заліз до житлової частини будинку, тим самим незаконно проник до приміщення будинку. ОСОБА_7 , перебуваючи у вищезазначеному будинку, направився до сходинок, які ведуть до другого поверху будинку АДРЕСА_1 , де під цими сходинками виявив і викрав майно. 08 грудня 2020 року продав викрадене майно знайомому ОСОБА_14 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , без номеру, чим спричинив матеріальний збиток потерпілій ОСОБА_16 на загальну суму 3542,33 гривень.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що вирок суду незаконний та підлягає скасуванню. Зауважує, що суд залишив поза увагою його клопотання про призначення захисника та перерахунок строку попереднього ув`язнення в строк виконання покарання. Звертає увагу, що внаслідок незалучення захисника порушено право на захист. Просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Прокурор в апеляційній скарзі вказує, що вирок суду в частині призначеного покарання незаконний та підлягає скасуванню з постановленням нового вироку. Зауважує, що суд безпідставно визнав в якості обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки дії обвинуваченого кваліфіковано за повторністю. Зазначає, що при зарахуванні строку попереднього ув`язнення суд помилково зарахував частково відбуте покарання за попереднім вироком у даному вироку. Просить вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 26.03.2021 р. стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати з постановленням в цій частині нового вироку, яким ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 71 KK України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 08.09.2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі; строк відбування покарання ОСОБА_7 за даним вироком обчислювати з 26.03.2021 р.; виключити з мотивувальної частини вироку «рецидив злочину» як обставину, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 KK України обтяжує покарання; в решті вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.

Розпорядженням Верховного Суду № 40 від 22.07.2022 року територіальну підсудність справ Донецького апеляційного суду визначено за Дніпровським апеляційним судом.

Колегією суддів дане кримінальне провадження фактично отримано 10.11.2022 року після автоматизованого розподілу судової справи в порядку ст. 35 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 KПK України законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Дo завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, відноситься те, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру свосї вини i щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Суд призначає покарання згідно п. 2 ч. 1 ст. 65 KK України відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

На думку колегії суддів вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було виходячи з наступного.

Згідно ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за новим вироком має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у п. 26 постанови Пленуму № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 KK України до покарання за новим вироком повністю a6o частково присднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного та додаткового покарань i зазначати ix вид та розмір у новому вироку.

На підставі ч. 4 ст. 70 KK України за правилами, передбаченими в частинах першійтретій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще i в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховусться покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 KK України.

Встановлено, що епізоди злочинноі діяльності у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив 06.12.2020 р. та 08.12.2020 р., тобто після ухвалення вироку Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 08.09.2020 року. Запобіжний захід у виді тримання під вартою йому не обирався. На час ухвалення вироку ОСОБА_7 відбув покарання за попереднім вироком в розмірі 16 днів, отже, невідбута частина покарання склала 3 роки 11 місяців 14 днів.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 KK України, проте, ухваливши рахувати йому строк відбування покарання з 10.03.2021 р., тобто з часу затримання за попереднім вироком, фактично зарахував у строк покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком та не визначив невідбуту частину покарання. А отже допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, оскільки таке зарахування здійснюється при призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, згідно із правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 KK України.

При призначенні покарання за сукупністю вироків за ч. 1 ст. 71 KK України зарахування покарання, відбутого повністю a6o частково за попереднім вироком, не передбачено.

Тому, при ухваленні вироку суд не мав підстав рахувати ОСОБА_7 строк відбування покарання з 10.03.2021 р. з часу його затримання за попереднім вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 08.09.2020 р..

Аналогічні правові орієнтири висвітила Третя судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 30.11.2020 р. у справі № 761/22125/19.

Оскаржуваним вироком остаточне покарання обвинуваченому призначено на підставі ч. 1 ст. 71 КК України та ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 10 березня 2021 року, тобто з часу його затримання за попереднім вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 08 вересня 2020 року.

Разом з тим, положення ст. 71 КК України (на відміну від ч. 4 ст. 70 КК України) не містять правила щодо зарахування у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, покарання, яке повністю або частково відбуте за попереднім вироком, а тому приймаючи рішення про рахування початку відбування покарання, призначеного оскаржуваним вироком, з часу затримання обвинуваченого за попереднім вироком, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку суду в цій частині.

Отже, суд першої інстанції неправильно визначив початок строку відбування покарання: з 10 березня 2021 року, оскільки ця дата не пов`язана з виконанням оскаржуваного вироку, так як з цього моменту обвинувачений був затриманий за попереднім вироком від 08 вересня 2020 року. Обчислення строку покарання, обраного за сукупністю вироків, повинно здійснюватися з дати постановлення оскарженого вироку, тобто з 26 березня 2021 року.

Оскільки така зміна початку обчислення строку відбування покарання за оскаржуваним вироком тягне збільшення фактичного строку покарання, яке підлягає до відбуття обвинуваченим ОСОБА_7 , тобто погіршує його становище, то згідно приписів ст.ст. 420, 421 КПК України в даному випадку виникає необхідність ухвалення апеляційним судом нового вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання.

Крім того, суд першої інстанції зазначив у вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому, рецидив злочинів.

Проте, згідно ст. 34 KK України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 KK України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в Особливій частині цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше засуджувався тільки за кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 185 та 186 KK України.

Тому його дії обґрунтовано кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 KK України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло. За таких обставин рецидив злочинів не може бути врахований як обставина, яка обтяжує покарання.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо порушення права на захист та права на справедливий суд, колегія суддів виходить з наступного.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заявляв клопотання про залучення захисника як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду, в матеріалах справи відсутні будь-які письмові клопотання обвинуваченого з цього приводу, а тому дані доводи є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Відносно можливого порушення права на справедливий суд щодо обвинуваченого внаслідок дій суддів, колегією суддів встановлено, що порушень вимог матеріального та процесуального законодавства в діях суду першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не вбачається.

Тож підстав для скасування оскаржуваного рішення за наведених в апеляційній скарзі обвинуваченого обставин колегія суддів не вбачає.

Щодо зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення в строк виконання покарання колегія суддів зазначає наступне.

Частина 5 статті 72 КК України в попередній редакції закону № 838-VIII, яку просить застосувати обвинувачений ОСОБА_7 , визначала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Таким чином, законодавець фактично повернувся до редакції ч. 5 ст. 72 КК України, яка існувала до набрання чинності Законом № 838-VIII.

Тобто, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Отже, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин у грудні 2020 року, положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі) застосуванню не підлягають.

Крім того, колегія суддів відмічає, що в даному кримінальному провадженні запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 взагалі не обирався.

Оскільки в даному кримінальному провадженні було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, для приведення вироку до вимог ст. 370 КПК України слід погіршити становище обвинуваченого в частині початку рахування строку відбуття покарання, тому колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок скасувати.

Таким чином, вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 26.03.2021 р. стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню, строк відбування покарання ОСОБА_7 за даним вироком слід обчислювати з 26.03.2021 року, з мотивувальної частини вироку слід виключити рецидив злочину як обставину, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 KK України обтяжує покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 26 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 KK України за сукупністю вироків до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 08.09.2020 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 за даним вироком обчислювати з 26.03.2021 р..

Виключити з мотивувальної частини вироку рецидив злочину як обставину, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 KK України обтяжує покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: