ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1598/23 Справа № 205/8870/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000571, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Калуш Івано-Франківської області, громадянина України, не одруженого, не маючого освіти, раніше засудженого: 18.06.2021 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі; офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, раніше засудженого: 29.12.2014 року Люботинським міським судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік; 19.11.2015 року Жовтневим районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 23.08.2018 року у зв`язку з відбуттям строку покарання, освіта неповна середня, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , проживаючого АДРЕСА_3 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,-

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , будучи раніше засудженими за ст. 185 КК України та вчиняючи злочин повторно, разом з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, у невстановлений під час досудового розслідування час вступили між собою у попередню змову на крадіжку чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, 19 серпня 2021 року, близько 11 години, прибули до буд. АДРЕСА_4 та через паркан проникли на територію вказаного домоволодіння, де переконавшись у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, із корисливих міркувань, за допомогою невстановленого предмета, шляхом відтиску метало-пластикового вікна, проникли у будинок, звідки викрали майно, яке належить потерпілій ОСОБА_10 , а саме: грошові кошти в сумі 2800 грн., грошові кошти в сумі 24 долари США, що за курсом НБУ складає 640 грн., планшет «Самсунг», вартістю 1895,20 грн., дві банківські карти «ПриватБанк», які не мають майнової цінності, а всього на загальну суму 5335,20 грн., після чого з викраденим майном з місця злочину зникли, завдавши потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначеному йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк покарання обвинуваченим ухвалено відраховувати з 19.08.2021.

Запобіжний захід обвинуваченим у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання питання про розподіл процесуальних витрат та долю речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження стосовно обвинуваченого за недоведеністю винуватості ОСОБА_7 у вчиненому злочині.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник посилається на незаконність рішення суду першої інстанції. Вважає, що суд першої інстанції поверхнево оцінив зібрані у справі докази, не надав їм належної оцінки з точки зору належності, допустимості та достатності та поклав їх в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 , проігнорувавши заявлене стороною захисту клопотання про визнання їх недопустимими, не зазначивши мотиви відхилення такого клопотання.

Крім того, вважає, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступені тяжкості інкримінованого йому кримінального правопорушення та особи обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок його суворості, оскільки суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання, не врахував належним чином дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме того, що він має постійне місце проживання, дружину та сім`ю, членами якої є неповнолітні діти, спричинена потерпілій шкоди була відшкодована у повному обсязі, в результаті чого цивільний позов вона не заявляла, що вказує на її думку, на достатність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, до призначеного покарання, частково у виді 6 місяців позбавлення волі, приєднати покарання, невідбуте за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18.06.2021 року та остаточно визначити ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання, не врахував того, що ОСОБА_7 засуджений вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18.06.2021 року, а цей злочин обвинувачений вчинив 19.08.2021, тобто в період відбуття покарання за попереднім вироком, що є матеріально-правовою підставою для застосування положень ст. 71 КК України.

Вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_8 не оскаржується.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених у ній, просили її задовольнити, вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження або застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України. При цьому заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок. Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотних порушень вимог КПК України, а також прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про недопустимість доказів.

Як видно з оскарженого вироку суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з проникненням у житло, тобто за ч. 3 ст. 186 КК України.

В основу обвинувального вироку судом першої інстанції покладено показання обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також письмові докази, які зібрані під час досудового розслідування та безпосередньо досліджені судом.

Так, будучи допитана у судовому засіданні суду першої інстанції, потерпіла ОСОБА_10 суду пояснила, що 19 серпня 2021 року, вранці, повернувшись додому, вона виявила відсутність належного їй майна, після чого подзвонила своєму сину ОСОБА_13 , який викликав поліцію.

Аналогічні покази надав в судовому засіданні й свідок ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_14 пояснив, що 19 серпня 2021 року він проходив біля буд. АДРЕСА_5 , та бачив обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а через паркан перелазив підліток, після чого вони утрьох пішли по вул. Піхотинців.

Свідок ОСОБА_15 суду повідомив, що 19 серпня 2021 року, перебуваючи на своєму робочому місці на пл. Привокзальна в м. Дніпро, він придбав у обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 планшет «Самсунг» білого кольору і в це же день, до нього прийшли працівники поліції, які вилучили у нього вказаний планшет, пояснивши йому, що він був викрадений.

Крім показів вказаних осіб, провина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується також безпосередньо дослідженими у судовому засіданні судом першої інстанції наступними письмовими доказами.

З протоколу огляду місця події від 19 серпня 2021 року (а.с.13-19) та фото-таблиць до нього, видно, що об`єктом огляду є домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , де було виявлено та вилучено сліди пальців рук та низу взуття.

Виявлені та вилучені сліди пальців рук були об`єктом дослідження під час проведення судової-дактилоскопічної експертизи №СЕ-19/104-21/26646-Д від 20 серпня 2021 року, відповідно до висновків якої два сліда пальців рук та два сліда рук, вилучених під час огляду місця події, залишені відповідно великим та безіменним пальцями лівої руки ОСОБА_8 , а також вказівним пальцем та долонею правої руки ОСОБА_7 ;

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19 серпня 2021 року, свідок ОСОБА_14 впізнав обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_8 як осіб, які 19 серпня 2021 року, близько 11 години, перебували біля паркану буд. АДРЕСА_5 .

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19 серпня 2021 року видно, що свідок ОСОБА_15 впізнав обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 як осіб, у яких він 19 серпня 2021 року придбав планшет «Самсунг».

Висновком судової товарознавчої експертизи №4349-21 від 16 вересня 2021 року встановлено, що вартість планшету «Самсунг» складає 1895,20 грн.

Речовими доказами, якими визнані планшет «Самсунг»; речі, вилучені у ОСОБА_8 ; речі, вилучені у речі, вилучені у ОСОБА_7 , аркуш паперу з відображенням сліду низу взуття.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника щодо недопустимості окремих доказів та, як наслідок, недопустимість інших, похідних доказів, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України, здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).

Враховуючи вказане положення кримінального процесуального закону, доводи клопотання захисника про недопустимість протоколу огляду місця події, як доказу, є неприйнятними, оскільки огляд місця події фактично проводиться слідчо-оперативною групою до внесення відомостей ЄРДР, а тому слідчий ОСОБА_17 , який у даному випадку проводив такий огляд, об`єктивно не міг бути включений до складу групи слідчих.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника про недопустимість, як доказу, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_14 з огляду на таке.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 228 КПК України, перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи. Особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Перед тим як пред`явити особу для впізнання, їй пропонується у відсутності особи, яка впізнає, зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пред`являються. Особі, яка впізнає, пропонується вказати на особу, яку вона має впізнати, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала.

Апеляційний суд вважає, що під час проведення зазначеної слідчої дії, органом досудового розслідування було належним чином виконані зазначені вимоги Закону, а суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про допустимість вказаного доказів, оскільки, як видно зі змісту цієї слідчої дії, перед початком проведення впізнання свідку було запропоновано назвати прикмети, за якими він може впізнати особу, на що останній повідомив, що зможе впізнати ОСОБА_7 за рисами обличчя та зовнішнім виглядом, після чого свідок ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка стояла біля будинку АДРЕСА_4 . При цьому, Закон не вимагає детального викладу в протоколі прикмет зовнішності особи, яку впізнають, а вказує на заборону попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи, а також проводити повторне пред`явлення особи для впізнання тій самій особі, яка впізнає, та за тими самими ознаками.

Всупереч твердженням захисника, КПК не вимагає здійснювати опис інших осіб, фотозображення яких пред`являється разом з зображенням обвинуваченого.

Посилання захисника на висновки, які викладені в Постанові ККС ВС від 03 серпня 2021 року у справі №761/6970/14-к є безпідставними, оскільки у даній кримінально-правовій ситуації протокол пред`явлення особи для впізнання було визнано недопустимим доказом, оскільки до початку впізнання свідок знав, на якому місці буде стояти особа, яку він буде впізнавати, а під час проведення впізнання не застосовувалися технічні засоби фіксації та до протоколу проведення цієї слідчої дії не додано фотознімки, які відображають перебіг процедури пред`явлення особи для впізнання.

З цих же підстав, колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника про недопустимість протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.08.2021 року за участю свідка ОСОБА_15 .

Відповідно до правового висновку щодо застосування норм процесуального права, викладеного у постанові Великої Палати Верховного суду від 31 серпня 2022 року у справі №756/10060/17, у випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося.

Таким висновком Верховний Суд акцентував увагу на тому, що не будь-яке процесуальне порушення, допущене органом досудового розслідування призводить до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України та свідчить про недопустимість цього доказу, а лише такі порушення, які реально порушують такі права.

З огляду на вказане, захисником у своєму клопотанні не наведено, які саме права обвинуваченого порушені внаслідок складання постанови про визнання речовим доказом слідчою, яка не входить до складу групи слідчих, а тому апеляційний суд вважає такі доводи неприйнятними.

Колегія суддів не входить в обговорення доводів клопотання про недопустимість ухвал слідчих суддів про накладення арешту на майно, оскільки вказані ухвали не є предметом апеляційного перегляду у даному випадку, а окремо під час досудового розслідування вказані ухвали апеляційним судом не переглядались.

Стосовно неповідомлення експерта про кримінальну відповідальність при призначенні судової дактилоскопічної експертизи, апеляційний суд зауважує на тому, що відповідно до змісту висновку №СЕ-19/104-21/26646-Д від 20 серпня 2021 року, судовий експерт повідомлений про кримінальну відповідальність, а тому доводи захисника в цій частині хоча і є слушними, однак не свідчать про недопустимість висновку експерта.

З аналогічних підстав, апеляційний суд відхиляє доводи клопотання захисника про визнання недопустимими висновки судових трасологічних та товарознавчих експертиз.

Щодо посилань захисника про невідповідність підпису ОСОБА_7 на дактилокартах, апеляційний суд зауважує на тому, що захисник не клопотав у судовому засіданні суду першої інстанції про призначення судової почеркознавчої експертизи підпису, а її висновки в цій частині ґрунтуються на власному сприйнятті, а тому є неприйнятними.

Верховний Суд у своїх постановах неодноразово зазначав, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону під час отримання доказу автоматично спричиняє визнання його недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи (постанови від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18, від 01 листопада 2022 року у справі № 344/2995/15-к).

В пунктах 21-22 ухвали ККС ВС від 16 лютого 2021 року у справі №204/654/16-к зазначено, що саме по собі затримання в порядку статей 207 або 208 КПК за визначенням є несподіваною для його учасників подією. Власне сам факт того, що закон надає органам правопорядку повноваження проводити затримання без попереднього судового дозволу, означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання.

Таким чином, на думку колегії, вимога присутності адвоката при затриманні є практично нездійсненною і не передбачена будь-яким положенням КПК, Конституції України чи міжнародних договорів України. Встановлення такого правила Судом зведе нанівець будь-яку поліцейську діяльність, оскільки практично неможливо забезпечити присутність адвоката в той час і в тому місці, де може відбутися затримання за підозрою у вчиненні злочину.

В цьому контексті, апеляційний суд зауважує на тому, що ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції о 16:00 годині та був забезпечений захисником, який о 20:44 годині прибув до відділку поліції. Враховуючи ту обставину, що будь-яких процесуальних дій в цей період часу з ОСОБА_7 не проводилось, а протоколи пред`явлення особи для впізнання за участю свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , проводились за фотознімками, тобто без участі самого обвинуваченого та враховуючи, що інкримінований ОСОБА_12 злочин не є особливо тяжким, апеляційний суд не вбачає будь-яких порушень прав ОСОБА_7 , зокрема й права мати захисника, а тому підстав для визнання протоколу затримання недопустимим доказом у апеляційного суду не має.

Таким чином, місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм належну оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникнення у житло, а тому надав його діям правильну кримінально-правову кваліфікацію за ч. 3 ст. 185 КК України з якою погоджується й апеляційний суд.

Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України апеляційна скарга не містить.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок його суворості.

Відповідно до ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Вказане положення закону повністю кореспондується з вимогами ч. ч. 2, 3 ст. 65 КК України, відповідно до якого, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання, окрім зазначеного, враховуються також й обставини, що пом`якшують та обтяжують його, у відповідності до ст. ст. 66-67 КК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає, що у даному випадку підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України відсутні з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

У даному випадку, суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_12 покарання врахував, що останній раніше засуджений, характеризується посередньо, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставин які пом`якшують або обтяжують покарання судом не було встановлено.

При цьому, апеляційний суд також враховує й ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, поведінку обвинуваченого протягом розгляду справи судом першої інстанції та його ставлення до скоєного, а саме що він свою провину фактично не визнав, байдуже ставився до відшкодування шкоди потерпілій.

Також колегія суддів враховує й той факт, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та вчинив дане кримінальне правопорушення, не відбувши покарання за попередній злочин, окрема оцінка чому буде надана нижче.

З урахуванням вказаних обставин, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, з яким погоджується й апеляційний суд, що підстави для звільнення від відбуття покарання обвинуваченого ОСОБА_7 у даному випадку відсутні, а доводи апеляційної скарги захисника в цій частині не спростовують правильності висновків суду.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_12 , колегія суддів доходить висновку, що вони є достатньо обґрунтованими, законними та підтверджуються матеріалами кримінального провадження з огляду на таке.

Як видно з оскарженого вироку, ОСОБА_7 раніше судимий, останній раз 18.06.2021 Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Злочин, за який судом першої інстанції ОСОБА_7 був визнаний винуватим, останній вчинив 19 серпня 2021 року, тобто після засудження за попереднім вироком.

Відповідно до правового висновку щодо застосування норм матеріального права, який викладено у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 01 червня 2020 року, при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили:

а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів);

б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).

При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.

На вказаний правовий висновок Верховного Суду суд першої інстанції не звернув увагу та безпідставно вказав на те, що положення ст. 71 КК України є незастосовними у даному випадку, оскільки вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18.06.2021 стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України не набрав законної сили, що в даному випадку є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 та ч. 1 ст. 421 КПК України.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання (п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України).

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_18 з ухваленням нового вироку в суді апеляційної інстанції.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як встановлено апеляційним судом, у даному кримінальному провадженні обвинувачення пред`явлено ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , а матеріали стосовно ОСОБА_19 виділені в окреме провадження.

Відтак, оскільки органом досудового розслідування не висувалось, а судом першої інстанції та апеляційним судом не розглядалось обвинувачення стосовно ОСОБА_19 , колегія суддів, з метою недопущення порушення презумпції невинуватості, при викладі фактичних обставин інкримінованого ОСОБА_12 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, виключає з обставин, визнаних судом доведеними, вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочин у співучасті з ОСОБА_19 .

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 421 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, часткового до призначеного покарання приєднати невібуту частину покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18.06.2021, остаточно визначивши ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_12 рахувати з 27 квітня 2023 року, зарахувавши, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 19 серпня 2021 року по 26 квітня 2023 року.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2023 року змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку, посилання суду на вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у співучасті з ОСОБА_19 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засуджений, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4