Справа №592/408/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/587/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 зі змінами та доповненнями заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 29.08.2022, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Горлівка Донецької області, громадянин України, з повною середньою освітою, не працюючий, не одружений, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживаючий в АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останнього разу

- 03.12.2019 року вироком Ковпаківського районного суду м.Суми (вирок Сумського апеляційного суду від 14.05.2020 року) за ч.2 ст.185, ч.3 ст.297, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, та яким дії ОСОБА_8 перекваліфіковані з ч.2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України і від призначеного покарання за яким він звільнений на підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності та яким,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Суми, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, розлучений, на утриманні має дитину, 2010 року народження, не працюючий, проживаючий в АДРЕСА_3 , раніше судимий

- 06.10.2016 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, від відбування якого звільнений, на підстві ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки,

визнаний не винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України та виправданий у зв`язку з не доведенням стороною обвинувачення того, що вказане кримінальне правопорушення вчинено ним,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 зі змінами та доповненнями заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 в яких:

- прокурор просив вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 29.08.2022 відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , скасувати у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просив ухвалити новий вирок яким визнати винним ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, просив повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва та призначити ОСОБА_11 остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Також, прокурор просив ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів передбачених за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покаранні більш суворим, просив призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених вироками Ковпаківського районного суду м. Суми від 13.03.2017 року та Ковпаківського районного суду м. Суми від 03.12.2019 року, частково скасованого вироком Сумського апеляційного суду від 14.05.2020 року, більш суворим, призначеним вироком Ковпаківського районного суду м.Суми від 29.08.2022 року, просив призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.

Вподальшому від заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_10 , надійшли зміни та доповнення до вказаної апеляційної скарги, в якій прокурор відмовлявся від апеляційної скарги в частині ухвалення нового вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_8 та ставив питання про закриття апеляційного провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_11 у зв`язку з його смертю.

- обвинувачений ОСОБА_8 просив вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 29.08.2022, скасувати та постановити ухвалу, якою зарахувати у строк його покарання строк попереднього ув`язнення, згідно ч. 5 ст. 72 КК України;

- захисник ОСОБА_7 просила вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 29.08.2022, змінити та пом`якшити ОСОБА_8 призначене покарання і зарахувати в строк цього покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.

Даним вироком ОСОБА_11 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України та виправдано його у зв`язку з не доведенням стороною обвинувачення того, що вказане кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_11 .

Цим же вироком дії ОСОБА_8 перекваліфіковано з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді 5 місяців арешту.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 звільнено від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Також, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 4 місяців арешту;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років 10 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді 4 років 10 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених вироками Ковпаківського районного суду м. Суми від 13.03.2017 року та Ковпаківського районного суду м. Суми від 03.12.2019 року, частково скасованого вироком Сумського апеляційного суду від 14.05.2020 року, більш суворим, призначеним вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 29.08.2022 року, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді 4 років 10 місяців позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 03.12.2019 року з моменту перерахування ОСОБА_8 в ДУ «Сумський слідчий ізолятор» за цим кримінальним провадженням на підставі ухвали Ковпаківського районного суду м.Суми від 03.12.2019 року, про тимчасове залишення в ДУ «Сумський СІЗО».

Згідно з ст.72 КК України в строк покарання ОСОБА_8 зараховано покарання, відбуте ОСОБА_8 за вироком Ковпаківського районного суду м.Суми від 13.03.2017 року з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, та за вироком Ковпаківського районного суду м.Суми від 03.12.2019 року (з урахуванням вироку Сумського апеляційного суду від 14.05.2020 року) з 27.03.2019 року по 02.12.2019 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 визначено не обирати.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 3683,62 грн процесуальних витрат.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог прокурор в первісній апеляції стверджував, що вирок суду першої інстанції ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор не згодний з висновком суду, про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_11 та його виправданням у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та вважав , що суд призначив обвинуваченому ОСОБА_8 занадто м?яке покарання.

В зміненій та доповненій апеляційній скарзі заступник керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_10 , вказував про те, що доводи попередньої скарги прокурора втратили свою актуальність, оскільки обвинувачений ОСОБА_11 помер, а тому вимоги прокурора про доповнення кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України по епізоду від 03.12.2017 кваліфікуючою ознакою «за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 » стали безперспективними. Також, оскільки вимоги прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш суворого покарання не достатньо мотивовані, від такої вимоги прокур відмовився (а.с. 120 т.4).

Обвинувачений ОСОБА_8 стверджував, що справу відносно нього суд першої інстанції розглянув не повно та з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Наголошував, що в даному кримінальному провадженні його було затримано в грудні 2017 року, однак тоді його відпустили під підписку про невиїзд, після чого він справно з січня 2018 року ходив у всі судові засідання. 27.03.2019 року його було знов затримано по обвинуваченню за ч. 3 ст. 297 КК України та обрано йому запобіжний захід у виді тримання під вартою, а 03.12.2019 року Ковпаківським районним судом м. Суми, у вказаному провадженні, відносно нього було ухвалено обвинувальний вирок. Стверджував, що він заявляв клопотання суду першої інстанції, про зарахування йому в даному кримінальному провадженні, строк попереднього ув`язнення, оскільки деякі злочини він вчинив в той період на який розповсюджується ч.5 ст. 72 КК України, що судом було проігноровано. Більше того, суд проігнорував і клопотання прокурора, такого ж характеру. Вважав, що його права на розумний строк розгляду матеріалів кримінального провадження відносно нього судом було порушено, оскільки вину у вчиненому він повністю визнав, щиро розкаявся та наполягав на спрощеному розгляді справи.

Захисник ОСОБА_7 просила врахувати, що ОСОБА_8 свою вину в інкримінованих злочинах визнав, від слідства не ухилявся, надавав пояснення як на досудовому так і на судовому етапі розгляду справи. Крім того, ОСОБА_8 ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинене навіть не намагався. Також, захисник вважала, що існують всі підстави для зарахування ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення, на підставі ч.5 ст. 72 КК України, з розрахунку, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, маючи не зняту і не погашену у встановленому порядку судимість, на шлях виправлення не став і вчинив ряд умисних злочинів за наступних обставин.

Так, 05.03.2016 року близько 11:50 год ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_4 , де спільно з ОСОБА_12 та іншою особою ОСОБА_13 , (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження) розпивали спиртні напої та спілкувалися. В ході спілкування особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), достовірно знаючи, що в гаманці ОСОБА_12 знаходяться грошові кошти останнього в сумі більше 200 грн. вирішив викрасти їх. Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вважаючи що діє непомітно для останнього, діючи таємно, шляхом вільного доступу дістав з кишені штанів ОСОБА_12 гаманець останнього. В цей же час ОСОБА_8 , який стояв позаду особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, побачив, що той витягнув із кишені ОСОБА_12 гаманець, та зрозумів, що інша особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, викрадає майно ОСОБА_12 . Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, все робив обережно, щоб не привернути уваги ОСОБА_12 , тобто, щоб його дії, спрямовані на викрадення майна ОСОБА_12 , не були помічені. Крім того, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, після того як витягнув з кишені штанів ОСОБА_12 гаманець, непомітно для останнього передав його ОСОБА_8 , який стояв за спиною особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження. ОСОБА_8 вирішив допомогти особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у реалізації його злочинного умислу у скоєнні крадіжки грошових коштів ОСОБА_12 , тобто ОСОБА_8 , та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вступили у злочинну змову. Реалізуючи свій злочинний умисел, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення ОСОБА_12 матеріальних збитків та бажаючи настання таких наслідків, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_4 , діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом і з метою особистого збагачення, користуючись тим, що він перебуває за спиною особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, і його дії непомітні для ОСОБА_12 дістав з гаманця, який передала йому особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, грошові кошти в сумі 685 грн., поклав їх до кишені своєї куртки, після чого повернув гаманець особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, який, в свою чергу, непомітно для ОСОБА_12 повернув його у кишеню штанів останнього. Через деякий час особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_8 залишили квартиру, де мешкає ОСОБА_12 , після чого поділили викрадені у ОСОБА_12 грошові кошти між собою, тобто розпорядилися викраденим на власний розсуд.

26.03.2016 року близько 18:20 год ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в приміщенні магазину «Сільпо» за адресою: м.Суми, пр-т М.Лушпи, 4/1, вирішив викрасти крем L'Oreal Revitalift антивіковий денний, який належить ТОВ «СІЛЬПО-ФУД». ОСОБА_8 , діючи таємно, повторно, шляхом вільного доступу взяв з вітрини крем L'Oreal Revitalift антивіковий денний, вартістю 289 грн, сховав його під свій одяг, та пішов до виходу з магазину. Коли ОСОБА_8 пройшов касову зону та не розрахувався за товар, а саме крем L'Oreal Revitalift антивіковий денний, то до нього підійшов охоронець магазину ТОВ «СІЛЬПО-ФУД». і затримав його. Після чого під одягом у ОСОБА_8 був виявлений крем L'Oreal Revitalift антивіковий денний, який він намагався викрасти. Таким чином, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Крім того, вранці 06.04.2016 pоку (точного часу в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено) ОСОБА_8 вирішив виготовити наркотичний засіб опій ацетильований для власного вживання без подальшої мети збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, 06.04.2016 року близько 11год. 30 хв. ОСОБА_8 на ринку по вул. Інтернаціоналістів у м.Суми придбав насіння рослини маку та інші необхідні інгредієнти для виготовлення наркотичного засобі опій ацетильований і для подальшого виготовлення вище вказаного наркотичного засобу направився до залізничної колії на відстані 50 м від корпусу Сумського обласного онкологічного диспансеру, який розташований по вул. Привокзальній у м.Суми. Прийшовши до визначеного місця ОСОБА_8 розвів багаття та за допомогою металевої каструлі, розчинника «646», зернят рослини маку та інших інгредієнтів став виготовляти наркотичні засоби. Близько 14 год. 00 хв. ОСОБА_8 виготовив наркотичний засіб опій ацетильований, частину якого він вжив шляхом ін`єкції, а залишений опій ацетильований в медичному шприці ємністю 2 мл, що заповнений близько на 1 мл ОСОБА_8 для подальшого вживання без мети збуту помістив до нагрудної кишені куртки, в яку на той час він був одягнений. 06.04.2016 року в період часу з 14 год. 38 хв. до 15 год. 00 хв. в ході огляду місця події поблизу залізничної колії на відстані 50 м від корпусу Сумського обласного онкологічного диспансеру, який розташований по вул. Привокзальній у м.Суми, працівниками міліції під час проведення зовнішнього огляду ОСОБА_8 було виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 2 мл, заповнений на 1 мл речовиною коричневого кольору, ззовні схожу на наркотичний засіб - опій ацетильований та медичний шприц ємністю 2,5 мл, заповнений на 0,1 мл речовиною коричневого кольору, ззовні схожу на наркотичний засіб - опій ацетильований, які ОСОБА_8 діючи умисно та цілеспрямовано у порушення заборони на обіг наркотичних засобів, виготовив та зберігав наркотичний засіб опій ацетильований для власного вживання, без мети збуту. Відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № 564 від 08.04.2016 року надана на дослідження рідина у шприці ємністю 2,0 мл, вилученому в ході особистого огляду ОСОБА_8 , є наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,032 г. Відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 564 від 08.04.2016 року надана на дослідження рідина у шприці ємністю 2,5 мл, вилученому в ході особистого огляду ОСОБА_8 , є наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,005 г.

03.12.2017 року близько 12.30 год ОСОБА_8 , перебуваючи на вул.Л.Толстого в м.Суми, вирішив здійснити крадіжку чужого майна з території будинку АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_14 . ОСОБА_8 , діючи таємно повторно , з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом пошкодження замку, проник на територію будинку АДРЕСА_5 , де викрав майно, яке там знаходилося, переліком та вартістю згідно висновку експерта №19/119/9-3/3993е від 15.12.2017 року: брухт чорного металу, вагою 300 кг, вартістю 1689 грн. З викраденим чужим майном ОСОБА_8 із місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився на власний розсуд.

Близько 09.30 год 17.01.2018 року ОСОБА_8 разом із невстановленою у ході досудового розслідування особою перебуваючи на АДРЕСА_6 вирішили здійснити крадіжку чужого майна з території МПВРБП «Україна-С», а саме металевих виробів, що належать ОСОБА_15 . ОСОБА_8 проник на огороджену територію МПВРБП «Україна-С», розташовану за адресою: АДРЕСА_6 , звідки передавав через паркан брухт чорного металу невстановленій у ході досудового розслідуванні особі, яка його приймала та складала із зовнішньої сторони паркану. Проте довести до кінця злочинні наміри ОСОБА_8 та невстановленій у ході досудового розслідування особі, що виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, завадив потерпілий ОСОБА_15 , який затримав ОСОБА_8 на місці вчинення кримінального правопорушення, а його спільник, особу якого не встановлено у ході досудового розслідування, з місця пригоди втік. Згідно висновку експерта №19/119/9-3/327е від 30.01.2018 вартість 120 кг брухту чорного металу, який намагалися викрасти ОСОБА_8 та невстановлена у ході досудового розслідування особа, становить 732 грн. Таким чином, ОСОБА_8 усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачав їх суспільно-небезпечні наслідки і бажав їх настання, тобто діяв з прямим умислом та виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, проте не довів їх до кінця з причин, які не залежали від його волі.

В період часу з 25.11.2017 року по 03.12.2017 рік, точного часу і дати в ході досудового слідства та судового розгляду встановити не надалось за можливе, ОСОБА_8 , перебуваючи на АДРЕСА_7 , вирішив здійснити крадіжку чужого майна, з території будинку АДРЕСА_5 , що там знаходиться і належить ОСОБА_16 . ОСОБА_8 , діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, і метою особистого збагачення, шляхом пошкодження замку вхідних дверей, проник на територію буд. АДРЕСА_5 , де викрав майно, яке там знаходилося, переліком та вартістю згідно висновку експерта № 19/119/9-3/778е від 26.02.2018 року: газовий котел «КС-ТГ-10-1 АГУК-М 12.5», вартістю 2700грн. З викраденим чужим майном ОСОБА_8 із місця вчинення правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином. ОСОБА_8 усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачав їх суспільно-небезпечні наслідки і бажав їх настання, тобто діяв з прямим умислом.

18.06.2018 року близько 17:00 год ОСОБА_8 , неподалік мосту, який розташований по вул. Івана Харитоненка в м. Суми, знайшов на землі медичний шприц ємністю 5 мл, який до відмітки 2,2 мл заповнений речовиною коричневого кольору. ОСОБА_8 , маючи досвід по вживанню наркотичних засобів, зрозумів, що знайдена ним речовина у медичному шприці є наркотичним засобом «опій ацетильований» та вирішив його залишити собі для власного вживання без подальшої мети збуту. ОСОБА_8 помістив знайдений ним медичний шприц із наркотичним засобом до лівого рукава кофти, у яку був на той час одягнений та у такий спосіб незаконно придбав та почав зберігати наркотичний засіб для власного вживання, не маючи при цьому мети збуту. 18.06.2018 року близько 17 год. 16 хв. неподалік мосту, який розташований по вул. Івана Харитоненка в м. Суми, ОСОБА_8 був зупинений працівниками поліції, якими у останнього вилучено медичний шприц ємністю 5 мл із речовиною коричневого кольору, який було направлено на експертне дослідження. Відповідно до висновку експерта Сумського НДЕКЦ МВС України № 19/119/7-2/1040е від 13.07.2018 речовина із наданого на дослідження шприца ємністю 5 мл., який був вилучений у ОСОБА_8 , є наркотичним засобом -«опієм ацетильованим», масою в перерахунку на суху речовину - 0,0484 г. Згідно із Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «опій ацетильований» віднесений до списку наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Також, як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що 03.12.2017 року близько 12.30 год, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи на вул.Л.Толстого в м.Суми, вирішили здійснити крадіжку чужого майна з території будинку АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_14 . Реалізуючи свій злочинний умисел, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальних збитків та бажаючи настання таких наслідків, користуючись тим, що поблизу нікого не було і за ними ніхто не спостерігав, ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , діючи таємно повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом пошкодження замку вхідних дверей, проникли на територію будинку АДРЕСА_5 , де викрали майно, яке там знаходилося, переліком та вартістю згідно висновку експерта №19/119/9-3/3993е від 15.12.2017 року: брухт чорного металу, вагою 300 кг, вартістю 1689 грн., брухт кольорового металу, тобто міді, вагою 50кг, вартістю 7000грн., а всього на загальну суму 8689грн. З викраденим чужим майном ОСОБА_8 та ОСОБА_11 із місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядилися на власний розсуд.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_11 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне повторне викрадення майна ОСОБА_14 на суму 8689грн., поєднане із проникненням в інше сховище, за попередньою змовою групою осіб. Кваліфікуючі ознаки вчиненого повторність, злочин, поєднаний з проникненням в інше сховище, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка змінену та доповнену апеляційну скаргу прокурора підтримала, просила апеляційне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_11 закрити, а відносно обвинуваченого ОСОБА_8 просила вимоги апеляційної скарги прокурора залишити без розгляду, щодо апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, то підтримала частково і не заперечувала, щодо застосування до ОСОБА_8 ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції, встановленій Законом України від 26 листопада 2015 року), думки обвинуваченого ОСОБА_8 і захисника ОСОБА_7 , які свої апеляційні скарги підтримали, просили для ОСОБА_8 менш суворе покарання та про зарахування у його строк період попереднього ув`язнення, щодо змінених і доповнених вимог скарги прокурора, то не заперечували, вивчивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, колегія суддів не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Як вбачається з матеріалів справи Ковпаківським районним суду м. Суми 29.08.2022 ухвалено вирок яким дії ОСОБА_8 перекваліфіковані з ч.2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України і від призначеного покарання його звільненено на підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Крім того ОСОБА_8 визано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України і, з урахуванням ч.ч.1, 4 ст. 70 КК України, призначено остаточне покарання у виді 4 років 10 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком суду обвинуваченого ОСОБА_11 визнано не винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України та виправдано у зв`язку з не доведенням стороною обвинувачення того, що вказане кримінальне правопорушення вчинено ним.

Вказаний вирок суду в апеляційному порядку оскаржений трьома учасник справи:

-прокурором, який з урахуванням змінених і доповнених вимог, просив апеляційне провадження відносно ОСОБА_11 закрити у зв`язку зі смертю, а щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , якому просив ухвалити новий вирок та збільшити міру призначеного покарання - прокурор відмовився;

- обвинуваченим ОСОБА_8 , який просив відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк його покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення;

- захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_7 яка просила для підзахисникого менш суворе покарання із зарахуванням у його строк період попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

Виходячи з таких вимог апелянтів колегія суддів вирок суду в частині фактичних обставин справи, доведеності вини, а також правильності правової кваліфікації дій обвинувачених не вдається, що узгоджується зі ст. 404 КПК України та аналізує вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, зарахування у його строк періоду попереднього ув`язнення та щодо можливості закриття апеляційного провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_11 у зв`язку з його смертю.

Згідно зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, пом`якшуючі покарання обставини - повне визнання своєї вини, активне сприяння розкриттю злочинів, обставину, що обтяжує покарання вчинення одного із злочинів в стані алкогольного сп`яніння, а також дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який негативно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря-психіатра, лікаря-нарколога не перебуває та дійшов висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів, що за злочини передбачені ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді позбавлення волі, що буде необхідним і достатнім для його виправлення, оскільки враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який є раніше неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, менш суворі види покарання за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді арешту та обмеження волі будуть для нього не достатні.

Від призначеного покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді арешту, на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, суд першої інстанції звільнив ОСОБА_8 , з чим колегія суддів погоджується і ці обставини в апеляційному порядку ніким з учасників не оскаржується.

Також суд першої інстанції, призначаючи для обвинуваченого ОСОБА_8 остаточне покарання правильно застосував і вимоги ч.ч. 1 та 4 ст. 70 КК України, про що навів відповідні мотиви у вироку.

Так, суд встановив, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення за ч.2 ст.185 КК України 05.03.2016, за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК - 26.03.2016, тобто до постановлення вироку Ковпаківського районного суду м.Суми від 13.03.2017, вироку Ковпаківського районного суду м.Суми від 03.12.2019, частково скасованого вироком Сумського апеляційного суду від 14.05.2020.

Кримінальні правопорушення за ч.3 ст.185 КК України вчинені ОСОБА_8 з 25.11.2017 по 03.12.2017, за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України - 17.01.2018, тобто до постановлення попереднього вироку Ковпаківського районного суду м.Суми від 03.12.2019, частково скасованого вироком Сумського апеляційного суду від 14.05.2020.

Отже, при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції правильно застосував як ч. 1 ст. 70 КК України так і ч.4 ст.70 КК України і призначив покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

В апеляційній скарзі захисник стверджувала, що покарання призначене для ОСОБА_8 суворе, оскільки він свою вину в інкримінованих злочинах визнав, від слідства не ухилявся та надавав пояснення як на досудовому так і на судовому етапі розгляду справи.

У відповідь на такі доводи колегія суддів зауважує, що всі вони були враховані судом першої інстанції і визнані для обвинуваченого як пом`якшуючі його покарання обставини. Додаткового врахування їх при перегляді вироку суду в апеляційному порядку колегія суддів не вбачає, тому в задоволенні скарги захисника в цій частині апеляційний суд відмовляє.

Щодо апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника, щодо існування підстав для зарахування ОСОБА_8 в строк покарання строку попереднього ув`язнення, згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, встановленій Законом України від 26 листопада 2015 року, з розрахунку, що одному дню ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, то колегія суддів вважає їх слушними з огляду на наступне.

Відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_8 злочини за ч.2 ст.185 КК України та ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України вчинив 05.03.2016 та 26.03.2016.

До обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою в даному провадженні не обирався.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження, ухвалою Ковпаківського районного суду м.Суми від 03.12.2019 обвинувачений ОСОБА_8 був залишений в ДУ «Сумський слідчий ізолятор» для забезпечення розгляду даного провадження.

Враховуючи викладене, керуючись п.2 ч.1 ст. 407 та п.4 ч.1 ст. 408 КПК України колегія суддів вбачає підстави для зміни вироку суду першої інстанції та зарахування ОСОБА_8 у строк покарання періоду перебування під вартою з 03.12.2019 (дати залишення в СІЗО) по 29.08.2022 (дату ухвалення вироку), а також з 24.03.2023 по 29.03.2023 включно (періоду перебування під вартою за ухвалою Сумського апеляційного суду) з розрахунку відповідності одному дню попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі, що узгоджується з ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Щодо обвинуваченого ОСОБА_11 , то з матеріалів справи вбачається, що його вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 29.08.2022 визнано не винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України та виправдано у зв`язку з не доведенням стороною обвинувачення того, що вказане кримінальне правопорушення вчинено ним.

Вказаний вирок суду в частині передчасного виправдання обвинуваченого оскаржив прокурор. За апеляційною скаргою прокурора було відкрито апеляційне провадження і призначено до розгляду.

Однак, до початку розгляду справи стало відомо, що ОСОБА_11 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 (актовий запис № 1429), що було встановлено з наданої апеляційному суду на запит відповіді східного міжрегіонального управління міністерства юстиції України (а.с. 117 т. 4).

Враховуючи такі обставини, прокурор вніс зміни до апеляційної скарги і просив провадження відносно ОСОБА_11 закрити.

Відповідно до п.3 ч.5 ст. 284 КПК України кримінальне провадження заркивається у разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого. Якщо зазначену обставину виявлено під час судового провадження, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.

При цьому, у разі встановлення обставин, передбачених ст. 284 КПК України, суд апеляційної інстанції, за змістом ст. 417 КПК України, при вирішенні питання про закриття кримінального провадження скасовує лише обвинувальний вирок чи ухвалу. Зазначена норма не передбачає для скасування виправдувального вироку.

Враховуючи викладене, а також правову позицію об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладену у постанові від 16.01.2019 справа № 761/33482/16-к, провадження № 51-4744кмо18, колегія суддів вважає за необхідне апеляційне провадження відносно ОСОБА_11 , закрити на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Тому, виходячи із встановлених апеляційним судом обставин, вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 29.08.2022 підлягає зміні, а подані на нього апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого і захисника частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 408, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 зі змінами та доповненнями заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_10 та апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 і захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 29.08.2022 відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції, встановленій Законом України від 26 листопада 2015 року), в строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати час попереднього ув`язнення з 03.12.2019 по 29.08.2022 включно та з 24.03.2023 по 29.03.2023 включно з розрахунку відповідності одному дню попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 таким, що відбув покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 29.08.2022 повністю.

Апеляційне провадження відносно ОСОБА_11 , закрити на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4