Дата документу 07.06.2023 Справа № 337/491/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 337/491/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/818/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 червня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 2 березня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 7 вересня 1995 року Приморським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 229-6 КК України до покарання у виді 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 3 лютого 1996 року;

2) 7 жовтня 1997 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 229-6 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. Звільнений 18 червня 1999 року;

3) 6 вересня 2000 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ст. 17 ч. 2 ст. 140 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 15 вересня 2001 року;

4) 19 лютого 2003 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. Звільнений 17 серпня 2006 року;

5) 4 квітня 2007 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

6) 30 липня 2007 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309, ст. 395, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

7) 22 березня 2011 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. Звільнений 1 лютого 2013 року;

8) 7 червня 2013 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 23 червня 2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 19 днів;

9) 2 листопада 2016 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

10) 25 жовтня 2017 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі;

11) 28 листопада 2017 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі;

12) 22 червня 2021 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ст. 394, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 22 вересня 2022 року,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання - з 18 січня 2023 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

24 грудня 2022 року, о 09.16 годині, ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні магазину «ТРАШ», що розташований по пр. Ювілейний, буд. 22-Б у м. Запоріжжі, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою швидкого та незаконного збагачення, в період дії правового режиму воєнного стану в Україні, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, здійснив крадіжку майна, яке належало ТОВ «ТРАШ», а саме: бренді марки «Shabo X.O.», об`ємом 500 мл, вартість якого складає 431 гривень 33 копійки за 1 одиницю, в кількості двох штук, які ОСОБА_7 виніс повз касову зону та залишив приміщення магазину, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_7 заволодів товарно-матеріальними цінностями, належними ТОВ «ТРАШ», на загальну суму 826 гривень 66 копійок.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.

В обґрунтування зазначає, що він визнав свою провину в повному обсязі, відшкодував заподіяну шкоду, має намір стати на шлях виправлення, тяжкі наслідки він вчиненого ним злочину відсутні, тому суд мав усі підстави для призначення йому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Крім того, він позитивно характеризується за місцем проживання, має ВІЛ-інфекцію, повинен доглядати за матір`ю похилого віку, з якою він проживає разом, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, має вагітну жінку.

Просить призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

В апеляційній скарзі (з урахуванням доповнень) захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, а його родичі відшкодували потерпілому заподіяну шкоду.

Крім того, суд визнав наявність збігу тяжких (особистих) сімейних, проте не визнав ці обставини, такими, що пом`якшують покарання.

Вважає, що з вироку суду незрозуміло, чому суд не врахував у сукупності усі пом`якшуючі покарання обставини: одні з них він взяв до уваги, а інші необґрунтовано відкинув.

Також зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд не взяв до уваги стан здоров`я обвинуваченого, який має ВІЛ-захворювання, страждає на вірусний гепатит С, а також на відсутність тяжких наслідків та відсутність вимог потерпілого про призначення суворого покарання.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та застосувати ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційні скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачений та його захисник фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких корисливих злочинів; визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення за обставини, що пом`якшують покарання; встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має непогашені та не зняті судимості, неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, офіційно не працевлаштований, має місце проживання, за яким характеризується позитивно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, проте з 1996 року неодноразово оглядався лікарем-наркологом, останній раз 23 грудня 2015 року з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності».

Також суд першої інстанції врахував, що потерпілому була відшкодована шкода родичами обвинуваченого, відсутність тяжких наслідків від вчиненого злочину, стан здоров`я обвинуваченого та збіг сімейних обставин.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 12 разів притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних корисливих тяжких злочинів, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення через 3 місяці після звільнення з місць позбавлення волі по відбуттю строку призначеного покарання, раніше двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та один раз умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення кримінальних правопорушень.

До того ж, він не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має, і жодних доказів на спростування цього стороною захисту надано не було.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкції статті, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, факт неодноразових звільнень від відбування покарання з випробуванням та умовно-достроково у минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж у виді 5 років позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

До того ж, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що раніше ОСОБА_7 вже 2 рази звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це жодним чином не сприяло його виправленню та перевихованню.

Також відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг з приводу неналежного врахування судом першої інстанції повного визнання вини, щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення та позитивної характеристики за місцем проживання, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, покарання в мінімальних межах санкції.

Також колегія суддів вважає, що скрутне матеріальне становище не вказує на збіг тяжких особистих обставин, оскільки обвинувачений є особою працездатного віку, дані про те, що він є інвалідом чи безуспішно намагався знайти роботу в матеріалах кримінального провадження відсутні, тому бажання покращити своє матеріальне становище шляхом вчинення корисливого кримінального правопорушення не може бути прийнято судом як обставина, що пом`якшує покарання.

До того ж, ОСОБА_7 не був працевлаштований, що фактично і стало причиною вчинення корисливого кримінального правопорушення.

На переконання колегії суддів, наявність у обвинуваченого ряду захворювань та необхідність догляду за матір`ю похилого віку не можуть бути підставами для звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки ці обставини не утримали обвинуваченого від вчинення нетяжкого корисливого кримінального правопорушення.

Факт відшкодування потерпілому заподіяної шкоди родичами обвинуваченого та відсутність тяжких наслідків від злочину не можуть бути підставами для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, до того ж, вказані обставини вже були враховані при призначенні ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції статті.

Інші доводи апеляційних скарг вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 2 березня 2023 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4