ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2729/23 Справа № 183/6338/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лисичанськ Луганської області, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, військовослужбовця військової служби за контрактом, який проходить військову службу на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_3 , у військовому званні «старший сержант», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, у кримінальному провадженні № 0000154

Встановила:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2023 року затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 12.06.2023 року між прокурором Луганської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_9 .

ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 62 КК України ухвалено замінити призначене ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на тримання у дисциплінарному батальйоні строком на 2 роки.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою скасовано, звільнивши ОСОБА_9 з-під варти з залу суду негайно.

Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного початку відбування покарання.

Зарахувати в строк відбування покарання час тримання під вартою ОСОБА_9 з 20.09.2022 року по 12.06.2023 року включно на підставі ст. 72 КК України.

Судом встановлено, що згідно ст. 1 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

На підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ введено в Україні воєнний стан із 05.30 години 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

14 березня 2022 року Указом Президента України №133/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05.30 години 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

18 квітня 2022 року Указом Президента України №259/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05.30 години 25квітня 2022 року строком на 30 діб.

В подальшому, 17 травня 2022 року Указом Президента України №341/2022 у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 25 квітня 2022 року строком на 90 діб.

12 серпня 2022 року Указом Президента України № 573/2022продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05.30 години 23серпня 2022 року строком на 90 діб.

Разом з тим, старшого сержанта ОСОБА_9 26 липня 2021 року наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_11 № 536-ОС призначено на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Згідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, старший сержант ОСОБА_9 , відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, суворо дотримуватися Статутів Збройних Сил України, бути дисциплінованим, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від них інших військовослужбовців.

Проте, старший сержант ОСОБА_9 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, та маючи можливість належно їх виконувати,усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, свідомо допустив їх порушення та вчинив військовий злочин проти встановленого порядку проходження військової служби.

05 квітня 2022 року старший сержант ОСОБА_9 , усвідомлюючи реальну можливість участі у веденні бойових дій, вирішив не виконувати свої обов`язки щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України та взагалі ухилитися від військової служби.

З цією метою, 05 квітня 2022 року старший сержант ОСОБА_9 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно,в умовах воєнного стану, порушив вимоги зазначеного вище законодавства та самовільно залишив місце служби, а саме район виконання бойової задачі, охорони та оборони визначених рубежів на околиці населеного пункту Кремінна Луганської області,з метою ухилитися від військової служби, в умовах воєнного стану.

Цього ж дня, старший сержант ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою ухилитись від військової служби, не повернувся до місця служби, проводив час та займався справами, не пов`язаними з виконанням обов`язків військової служби, тобто фактично ухилився від військової служби та вибув у невідомому напрямку до моменту повідомлення йому про підозру 19 вересня 2022 року в м. Новомосковськ Дніпропетровської області.

Прокурор не погодився з таким рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_9 , є особливо тяжким, а тому укладання угоди у наведеному кримінальному провадженні є недопустимим.

Відповідно до вимог ч. 7 ст. 474 КПК України, суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо: умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону; умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб. У такому разі судове провадження продовжується в загальному порядку.

Встановивши невідповідність угоди про визнання винуватості вимогам кримінального та кримінального процесуального законодавства України, суд першої інстанції у відповідності до ст. 474 КПК України, повинен був продовжувати розгляд кримінального провадження в загальному порядку.

Ці вимоги закону судом істотно порушено, що перешкодило суду ухвалити законне рішення.

Отже, законні підстави для укладання та затвердження угоди про визнання винуватості у вчиненні ОСОБА_9 особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, відсутні, оскільки така правова процедура за наведених умов не передбачена КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, про дату, час та місце повідомлений належним чином. Враховуючи думки захисника та прокурора, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 .

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, просив їх задовольнити.

Захисник ОСОБА_7 залишив вирішення питання про задоволення апеляційної скарги на розсуд суду.

В судових дебатах учасники кримінального провадженні підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Судовий розгляд кримінального провадження, відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, повинен проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону не були дотримані в повному обсязі.

Згідно вимог ч. 7 ст. 474 КПК України, суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо: умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону; умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб. У такому разі судове провадження продовжується в загальному порядку.

Встановивши невідповідність угоди про визнання винуватості вимогам кримінального та кримінального процесуального законодавства України, суд першої інстанції у відповідності до ст. 474 КПК України, повинен був продовжувати розгляд кримінального провадження в загальному порядку.

Злочин, передбачений ч. 4 ст. 408 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_9 , відповідно до положень ст. 12 КК України, віднесено до категорії особливо тяжких.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 4 ст. 469 КПК України, угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо:

- особливо тяжких злочинів, віднесених до підслідності Національного антикорупційного бюро України за умови викриття підозрюваним чи обвинуваченим іншої особи у вчиненні злочину, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, якщо інформація щодо вчинення такою особою злочину буде підтверджена доказами;

- особливо тяжких злочинів, вчинених за попередньою змовою групою осіб, організованою групою чи злочинною організацією або терористичною групою за умови викриття підозрюваним, який не є організатором такої групи або організації, злочинних дій інших учасників групи чи інших, вчинених групою або організацією злочинів, якщо повідомлена інформація буде підтверджена доказами.

Угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена щодо кримінальних проступків, злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам. Укладення угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні щодо уповноваженої особи юридичної особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, у зв`язку з яким здійснюється провадження щодо юридичної особи, а також у кримінальному провадженні щодо кримінальних правопорушень, внаслідок яких шкода завдана державним чи суспільним інтересам або правам та інтересам окремих осіб, у яких беруть участь потерпілий або потерпілі, не допускається, крім випадків надання всіма потерпілими письмової згоди прокурору на укладення ними угоди.

Злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_9 - не відповідає наведеним вимогам п.п.2,3 ч.4 ст. 469 КПК України, отже, законні підстави для укладання та затвердження угоди про визнання винуватості у вчиненні ОСОБА_9 особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, відсутні, оскільки така правова процедура за наведених умов не передбачена КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Приписами ч. 2 та 3 ст. 415 КПК України визначено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_9 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2023 року щодо ОСОБА_9 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону, слід належно встановити обставини скоєного, детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового розгляду, доводи апеляційної скарги, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну правову оцінку з огляду на їх допустимість та достатність та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2023 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4