Справа № 158/1036/23 Провадження №11-кп/802/498/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 вересня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000092 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 03 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В :

Вказаним вироком суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Первомайське Ханкайського району Приморського краю російської федерації, житель АДРЕСА_1 , росіянин, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, одружений, раніше не судимий,

засуджений за ч.4 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років,

за ч.3 ст.15 ч.4 ст.186 КК України до покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком вирішено питання речових доказів та арештованого майна.

ОСОБА_7 визнаний винний та засуджений за те, що він в кінці січня на початку лютого 2023 року в обідню пору доби (більш точної дати та години досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів та керуючись метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиці вказаного магазину кран кульовий НВ марки ZEGOR» ручка PN 40, 15 (1/2) вартістю 137,20грн., кран поливальний марки «Valves» 3/4 вартістю 129,67 грн., футорку 1/4 в 1/2 н усил. LL під манометр вартістю 22,89 грн., два зворотних латунних клапани марки «Santan» вартістю 758,66 грн. та врізку в бак 1/2 LL вартістю 69,02 грн., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1117,44 грн.

Окрім того, ОСОБА_7 в період часу з 02 по 04 лютого 2023 року в обідню пору доби (більш точної дати та години досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів та керуючись метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав з полиці вказаного магазину: зворотній латунний клапан марки «Santan» 1 шток «Premium» вартістю 379,33 грн., зворотній клапан марки «Santan» 3/4 шток вартістю 132,33 грн. та трубний латунний згін 1 (довжина 94 мм) усил. LL вартістю 183,94 грн., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 695,60 грн.

Також, ОСОБА_7 в період часу з 06 по 10 лютого 2023 року в обідню пору доби (більш точної дати та години досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів та керуючись метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав з полиці вказаного магазину: два латунних кути 1 внутрішня 1 зовнішня різьба вартістю 192 грн; п`ять латунних кутових згинів «американка» 1 вартістю 2298 грн., дві латунні заглушки внутрішня різьба 3/4 вартістю 61,08 грн. та латунну муфту внутрішня різьба 1 1/4 вартістю 67,92 грн., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 2619 грн.

Крім того, ОСОБА_7 14.03.2023 (більш точної години досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів та керуючись метою викрадення чужого майна, повторно шляхом вільного доступу, таємно взяв з полиці вказаного магазину латунну гребінку 5-ти ходову 80 мм «ОРТІМА» вартістю 182 грн., латунний повітровідвідник автоматичний 1/2 SOLOMON 1700+ клапан Brass вартістю 240,67 грн., латунний трубний згін 3/4 вартістю 122,93 грн., латунний фільтр грубої очистки 1 «Santan» 15/60 вартістю 203,67 грн. та два латунних фільтра грубої очистки 1/2 «Santan» 15/120 вартістю 232,46 грн., загальною вартістю 1167,73 грн., які поклав до кишені своєї куртки та направився до виходу магазину з метою їх викрадення, однак був викритий продавцями магазину «BUD MAX» та незважаючи на їх зауваження залишити товар, продовжив свій злочинний умисел на відкрите заволодіння чужим майном, який до кінця довести не зміг, оскільки був затриманий, чим не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі..

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його винуватості, вважає вирок суду в частині призначеного покарання, незаконним. Посилається на те, що суд першої інстанції належним чином не навів мотивів, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства. Зазначає, що призначаючи покарання судом не враховано, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжких злочинів, які вчиненні ним в умовах воєнного стану та в досить короткий проміжок часу між попереднім та наступним діянням. Вказує на те, що судом безпідставно вказано обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, відшкодування завданої шкоди, оскільки потерпілий ОСОБА_11 хоч вказав, що претензій до нього немає, однак в своїй заяві зазначив, що збитки йому не відшкодовані. Крім того, місцевий суд послався фактично на одні і ті самі обставини при обранні виду та розміру покарання, у тому числі із застосуванням ст.69 КК України та ст.75 КК України, що на думку прокурора свідчить про неналежну вмотивованість рішення щодо умовного засудження. Також зазначає, що застосування місцевим судом положень ст.75 КК України не відповідає точному її змісту, вказавши, вчинення під час іспитового строку не вчинить нового злочину, тоді в ч.3 ст.75 КК України зазначено кримінального правопорушення. Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.3 ст.15 ч.4 ст.186 КК України та призначити йому покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, за ч.3 ст.15 ч.4 ст.186 КК України із застосуванням ст.68 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців. Виключити із мотивувальної частини вироку вказівку про наявність обставини, яка пом`якшує покарання добровільне відшкодування збитків.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора, яка підтримувала подану апеляційну скаргу та просила скасувати вирок суду і ухвалити новий, обвинуваченого, який подану апеляційну скаргу заперечив і просив вирок місцевого суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст.349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні кримінальних правопорушень, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Згідно вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора, про безпідставне застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ч.1 ст.69 КК України та інституту звільнення від відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України, апеляційний суд вважає такі доводи необґрунтованими з огляду на таке.

Приписами ст.ст.50, 65 КК України регламентовано, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК України, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Згідно роз`яснень, викладених у п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а також при застосуванні щодо нього інституту звільнення від відбування покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано.

За змістом ч.1 ст.69 КК України при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тлумачення цієї норми свідчить, що така надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Згідно норм ч.2 ст.66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Вироком місцевого суду до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , обґрунтовано віднесено щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.

Безпідставними є доводи прокурора про виключення з числа обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого добровільне відшкодування завданого збитку.

Згідно до обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000092 від 16.02.2023 складеного відносно ОСОБА_7 , за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.3 ст.15 ч.4 ст.186 КК України, органом досудового розслідування обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку. Вказаний обвинувальний акт затверджений прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_8 (а.к.п.2-7).

Разом з тим, апелянт, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , який затверджував обвинувальний акт, не наводить обставин, які б давали суду підстави для виключення з обставин, які пом`якшують покарання такої обставини, як добровільне відшкодування завданого збитку.

Зі змісту оскаржуваного вироку суду убачається, що під час розгляду справи потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що претензій до обвинуваченого не має, просить обрати умовне покарання.

Таким чином, на час постановлення вироку потерпілий ОСОБА_10 претензій до обвинуваченого не мав, що свідчить про відшкодування йому завданої шкоди.

Вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він є особою, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, раніше не судимий.

Виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючі дані, ставлення винної особи до вчиненого нею кримінального правопорушення, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, демонструє готовність понести заслужене покарання.

На переконання апеляційного суду, враховуючи наявність вищенаведених пом`якшуючих покарання обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15.ч.4 ст.186 КК України, відсутність обставин, які обтяжують його покарання, обставин вчинення кримінального правопорушення, невелику вартість викраденого майна, даних про особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, раніше не судимий, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 за ч.3 ст.15.ч.4 ст.186 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України, а саме нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.3 ст.15 ч.4 ст.186 КК України.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованого застосування ст.69 КК України є безпідставними.

Не є обґрунтованими і доводи апеляційної скарги про незаконність вироку в частині застосування судом першої інстанції ст.75 КК України.

Відповідно до положень ст.75 КК України суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, може дійти до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Вказані положення наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, суд врахував дані про обвинуваченого, як про особу, який одружений, за місцем проживання характеризується посередньо, вину у вчиненому визнав, розкаявся, відшкодував спричинену шкоду, невелику вартість викраденого майна, позицію потерпілих, які не наполягали на суворій мірі покарання, та те, що обвинувачений зобов`язався в подальшому дотримуватись бездоганної поведінки

З врахуванням вказаних обставин, визначаючи законність призначеного покарання, апеляційним судом враховується і те, що будь-яких наслідків від злочину не наступило, в свою чергу ОСОБА_7 усвідомив незаконність вчинених ним діянь, зобов`язувався в подальшому дотримуватись бездоганної поведінки, що на думку суду, свідчить про щире його розкаяння, що дає підстави вважати, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

Також апеляційний суд зважає і на фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.4 ст.186 КК України.

Зазначені обставини у їх сукупності указують на законність висновків суду першої інстанції про можливість призначення ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.15 ч.4 ст.186 КК України, із застосуванням положень ст.69 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання із випробуванням та необґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора у цій частині.

Відповідно до приписів ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Аналізуючи обставини, із якими було пов`язане призначення обвинуваченому покарання у поєднанні із даними, які характеризують його особу, а також у поєднанні із соціально-побутовими уявленнями обвинуваченого, апеляційний суд приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Підстав для посилення цього покарання, в тому числі і шляхом ухвалення рішення про реальне відбування призначеного покарання, суд апеляційної інстанції не вбачає.

На переконання апеляційного суду, таке покарання буде справедливим, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а покладення на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України в межах двохрічного іспитового строку, дозволить здійснювати контроль за його поведінкою зі сторони уповноваженого органу з питань пробації.

Суд апеляційної інстанції вважає, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

Як вбачається о резолютивної частини оскаржуваного вирку, суд призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, на підставі статті 75 КК України звільнив його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину.

Проте, приписами ч.3 ст.75 КК України передбачено, що у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Таким чином, законодавцем визначено, що умовою встановлення іспитового строку є не вчинення в майбутньому засудженим нового кримінального правопорушення, однак згідно резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд помилкового зазначив, злочину, а тому в цій частині доводи прокурора є слушними.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 03 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вважати ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України звільненим від відбування призначеного покарання з випробовуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді