ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року

м. Київ

Справа № 459/1995/21

Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/811/724/22

Провадження № 51 - 560 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції:

засудженого ОСОБА_6 та

його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000368 від 08 травня 2020 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червонограда Львівської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Червоноградського міського суду Львівської області від

22 лютого 2019 року за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільненого від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,

за ст. 307 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката

ОСОБА_7 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від

07 липня 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 07 липня

2022 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, окрім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту його затримання 28 травня 2021 року.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 2 059 гривень 44 копійки процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він, діючи повторно, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці незаконно придбав та зберігав з метою подальшого збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон, масою 0,1565 грама, який 05 травня 2021 року по

АДРЕСА_3 збув ОСОБА_8 за

700 гривень.

Крім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці незаконно придбав та зберігав з метою подальшого збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон, масою 0,0606 грама, який 21 травня 2021 року по АДРЕСА_3 збув ОСОБА_8 за 700 гривень.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 28 жовтня 2022 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, а також змінити запобіжний захід ОСОБА_6 з тримання під вартою на домашній арешт. Вважає оскаржені судові рішення щодо ОСОБА_6 незаконними та необґрунтованими, оскільки мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів. Зокрема захисник звертає увагу на те, що ОСОБА_6 є наркозалежним, він не мав у розпорядженні наркотичного засобу для збуту і замовляв його на прохання раніше йому знайомого також наркозалежного ОСОБА_9 , який раніше неодноразово виступав покупцем за дорученням правоохоронних органів, за обіцянку спільного вживання частини придбаного наркотичного засобу. Зазначає, що ОСОБА_6 звертався до прокуратури із заявою на незаконні дії працівників поліції щодо провокації ними вчинення злочину, однак належної перевірки проведено не було, оскільки заява була написана з вимогою внесення відомостей до ЄРДР і компетентним органом прийняти таке рішення є ТУ Державного бюро розслідувань у м. Львові, однак скеровано заяву було лише до Управління внутрішньої безпеки у Львівській області ДВБ Національної поліції України. Указує на безпідставну відмову судами першої та апеляційної інстанцій у допиті свідка ОСОБА_10 на підтвердження доводів захисту про провокацію злочину. Вважає, що взагалі були відсутні підстави для оперативних закупок щодо ОСОБА_6 , оскільки спочатку відомості до ЄРДР були внесені за фактом надсилання посилки іншими особами, до якої ОСОБА_6 не мав відношення. Указує також на відсутність в матеріалах кримінального провадження інформації про походження коштів, які використовувались в ході оперативних закупок. Вважає, що ОСОБА_6 повідомлено про підозру з грубим порушенням його права на захист, а тому всі докази, отримані після повідомлення про підозру є недопустимими. Крім того, зазначає, що судом першої інстанції не розглянуто відповідні скарги на повідомлення про підозру. Указує на те, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги захисту та не надав на них вичерпних відповідей, безпідставно погодившись з висновками суду першої інстанції.

Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги захисника ОСОБА_7 та просили її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника

ОСОБА_7 необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Доводи касаційної скарги захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого

ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просив скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 як незаконний та необґрунтований і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_6 також звернувся з апеляційною скаргою на зазначений вирок суду першої інстанції щодо нього з вимогою переглянути встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Серед доводів апеляційних скарг обвинувачений ОСОБА_6 та захисник

ОСОБА_7 указували на провокацію злочину з боку правоохоронних органів. Зокрема звертали увагу на те, що ОСОБА_6 є наркозалежним, він не мав у розпорядженні наркотичного засобу для збуту і замовляв його на прохання раніше йому знайомого також наркозалежного ОСОБА_9 (за матеріалами кримінального провадження ОСОБА_8 ), який раніше неодноразово вже виступав покупцем за дорученням правоохоронних органів і якого не було допитано судом. Указували на відсутність підстав для оперативних закупок щодо

ОСОБА_6 , оскільки відомості до ЄРДР були внесені за фактом надсилання посилки іншими особами, до якої ОСОБА_6 не мав жодного відношення. ОСОБА_6 зазначав, що кошти, які йому давав покупець, він відправляв через термінал ПриватБанку, мотивом таких дій було лише бажання вжити наркотичний засіб. Крім того, обвинувачений звертав увагу на те, що йому також працівники поліції раніше пропонували виступити покупцем наркотичних засобів, проте він відмовився. Захисник ОСОБА_7 указував на безпідставну відмову судом першої інстанції у допиті свідка ОСОБА_10 на підтвердження доводів захисту про провокацію злочину, у кримінальному провадженні щодо якого ОСОБА_9 також виступав покупцем і судом апеляційної інстанції було встановлено ознаки провокації злочину, та про допит цього свідка подав відповідне клопотання апеляційному суду в порядку ст. 404 ч. 3 КПК України.

Захисник ОСОБА_7 також зазначав, що ОСОБА_6 звертався до прокуратури із заявою на незаконні дії працівників поліції щодо провокації ними вчинення злочину, однак належної перевірки уповноваженим на те органом проведено не було.

Європейський суд з прав людини під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від

5 лютого 2008 року).

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що у заяві ОСОБА_6 від 30 червня 2021 року до Червоноградської окружної прокуратури він зазначав про обставини здійснення щодо нього працівниками поліції провокації злочину, просив внести відповідні відомості до ЄРДР і провести досудове розслідування.

Досудове розслідування здійснюється відповідно до правил підслідності, встановлених у ст. 216 КПК України. Зокрема, досудове розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівником правоохоронного органу, здійснюють слідчі органів Державного бюро розслідувань (ст. 216 ч. 4 п. 1 КПК України).

Разом з тим, відповідно до супровідного листа від 08 липня 2021 року № 03-3р-21 та відповіді на адвокатський запит від 13 грудня 2021 року № 14.58/03-23-3636вих-21 зазначену заяву ОСОБА_6 Червоноградською окружною прокуратурою було скеровано до Управління внутрішньої безпеки у Львівській області ДВБ Національної поліції України.

У матеріалах кримінального провадження відсутні дані про направлення заяви ОСОБА_6 до відповідного територіального управління Державного бюро розслідувань та прийняття процесуального рішення слідчими органами ДБР за наслідками перевірки такої заяви.

Мотивуючи своє рішення в ухвалі, апеляційний суд зазначив про те, що заяву ОСОБА_6 прокуратурою було скеровано до ДБР 08 липня 2021 року, при цьому не посилається на відповідні докази цього, які містяться в матеріалах кримінального провадження, та не зазначає, яке процесуальне рішення було прийняте за результатами розгляду цієї заяви.

Таким чином, суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України не надав конкретних належних відповідей і не навів детального обґрунтування відхилення доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 про провокацію злочину працівниками поліції та неналежну перевірку заяви ОСОБА_6 з даного приводу, а також не зазначив підстави, з яких апеляційні скарги в цій частині визнано необґрунтованими.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника

ОСОБА_7 - задоволенню частково.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Інші доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_6 повідомлено про підозру з грубим порушенням його права на захист, а скарги на повідомлення про підозру судом першої інстанції не розглянуто, про недопустимість доказів, відсутність в матеріалах кримінального провадження інформації про походження коштів, які використовувались в ході оперативних закупок, підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи вимоги ст. 433 ч. 3 КПК України та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ст. 307 ч. 2 КК України, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Підстав для обрання ОСОБА_6 іншого більш м`якого виду запобіжного заходу, у тому числі домашнього арешту, за матеріалами кримінального провадження не встановлено та у касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 не наведено.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката

ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3