ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/394/23 Справа № 233/9102/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегії суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

перекладача ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу з доповненями обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 24 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001122 від 16.09.2019 року, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мошково Мошківського району Новосибірської області, громадянина Молдови, не працюючого, розлученого, з середньо-технічною освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 27 березня 2013 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ч.4 ст. 187 КК України до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнився 11 червня 2019 року на підставі ухвали Дзержинського міського суду Донецької області від 03 червня 2019 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 6 місяців 21 день,

визнано винним та засуджено за ст. 128 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки; за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.

На підставі ч. 1, ч. 2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання довічним позбавленням волі остаточно визначено покарання ОСОБА_9 у виді довічного позбавлення волі.

На підставі ч. 1, ч. 2 ст. 71 КК України за сукупністю вироків покаранням за даним вироком у виді довічного позбавлення волі поглинути не відбуте покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 27 березня 2013 року у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців 21 (двадцяти одного) дня позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді довічного позбавлення волі.

Захід забезпечення кримінального провадження засудженому ОСОБА_9 залишиено у виді тримання під вартою в Державній установі «Бахмутська установа виконання покарань (№ 6)» до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_9 визначено рахувати з дня фактичного затримання, з 06 жовтня 2019 року.

Ухвалено зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення, починаючи з 06 жовтня 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18 травня 2017 року.

Вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 24 вересня 2021 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 9 ч. 2 ст. 115, ст. 128 КК України за наступних обставин.

14 вересня 2019 року, приблизно о 00.30 год. (більш точного часу судовим розглядом не встановлено), ОСОБА_9 проходив по вул. Ціолковського м. Костянтинівка Донецької області, де на зупинці громадського транспорту, розташованої навпроти буд. № 19 по вул. Ціолковського, побачив раніше незнайому йому неповнолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка в ході розмови запропонувала ОСОБА_9 добровільно вступити з нею в статевий зв`язок, на що останній погодився. ОСОБА_9 з ОСОБА_10 прийшли в безлюдне місце - до ділянки місцевості біля водойми, яка розташована на приблизній відстані 300 м від буд. АДРЕСА_3 .

В той же день, приблизно о 01.00 год., під час здійснення статевого акту на ділянці місцевості біля водойми, яка розташована на приблизній відстані 300 м від буд. № 5 по вул. Безнощенко м. Костянтинівка Донецької області, ОСОБА_9 , знаходячись позаду ОСОБА_10 , діючи необережно, внаслідок злочинної недбалості, не передбачаючи можливості настання тяжких наслідків свого діяння, хоча повинен був та міг їх передбачити, лівою рукою з значною силою почав придушувати останню за шию. Від дій ОСОБА_9 ОСОБА_10 втратила свідомість.

Своїми необережними діями ОСОБА_9 заподіяв ОСОБА_10 травму шиї, яка супроводжувалась переломом - вивихом лівого великого рога під`язикової кістки, що за ступенем тяжкості відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 14 вересня 2019 року, приблизно о 01.00 год. (більш точного часу судовим розглядом не встановлено), ОСОБА_9 , знаходячись на ділянці місцевості біля водойми, яка розташована на приблизній відстані 300 м від буд. АДРЕСА_3 , усвідомив те, що він під час статевого акту з ОСОБА_10 з необережності спричинив їй тяжке тілесне ушкодження, в результаті чого вона втратила свідомість, та розуміючи, що ОСОБА_10 ще жива та може повідомити про вказане кримінальне правопорушення до поліції, за що він буде нести відповідальність, з метою приховання свого кримінального правопорушення, а саме недопущення викриття сторонніми особами скоєного кримінального правопорушення, вирішив вчинити умисне вбивство, в результаті чого у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 з метою приховування раніше вчиненого відносно неї кримінального правопорушення, а саме необережного спричинення їй тяжкого тілесного ушкодження.

Негайно реалізуючи свій злочинний умисел, у вищевказаний день та час, знаходячись на ділянці місцевості біля вказаної водойми, ОСОБА_9 , утримуючи ОСОБА_10 за обидві ноги, шляхом волочіння затяг її в глибину очеретів, що біля водойми, таким чином сховав її тіло від виявлення раптовими перехожими. Усвідомлюючи, що тіло ОСОБА_10 було приховане з людного місця та розуміючи, що остання жива, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , з метою приховування іншого кримінального правопорушення, з правої кишені своєї кофти дістав невстановлений в ході розслідування колючо-ріжучий предмет, та утримуючи його у правій руці, наніс ОСОБА_10 три удари в область шиї та обличчя з лівої сторони. Своїми умисними діями ОСОБА_9 заподіяв ОСОБА_10 проникаюче колото-різане поранення шиї ліворуч з ушкодженням сонної артерії, що за ступенем тяжкості відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, та дві не проникаючі колото-різані рани обличчя та шиї, що за ступенем тяжкості відносяться до легкого тілесного ушкодження, що спричинило за собою короткочасний розлад здоров`я.

ОСОБА_10 померла на місці, причиною її смерті є проникаюче колото-різане поранення шиї ліворуч з ушкодженням сонної артерії.

Далі ОСОБА_9 , закінчуючи реалізацію свого злочинного умислу та виконуючі дії, підтверджуючі свій намір на приховування іншого кримінального правопорушення, з метою не виявлення та ускладнення пошуку трупу ОСОБА_10 та неможливості ідентифікації її за особистими речами, взяв її валізу з речами та викинув до смітника, який розташований у дворі буд. АДРЕСА_3 .

В апеляційній скарзі з доповненням обвинувачений ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції з направленням справи на новий судовий розгляд. В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що покарання призначено судом занадто суворе, без належного врахування його особи, всіх обставин, що пом?якшують покарання. Звертає увагу суду, що під розгляду справи в суді першої інстанції було порушено його право на захист, а саме: розгляд проводився на не зрозумілій для нього мові, а перекладач весь час мовчав; він не був належним чином ознайомлений з матеріалами справи, а лише поставив свій підпис там, де йому було сказано.

Заперечує факт вчинення ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень, оскільки 14.09.2019 він не був у кафе «Антонина», працівники цього кафе не були допитані, розташування кафе «Шахтер» йому невідомо. Заперечує про наявність у нього травм на пальцях рук. Телефон Самсунг він знайшов саме у тумбочці ОСОБА_11 , там же були ще інші телефони. Звертає увагу, що починаючи з 18.09.2019 його близько семи раз забирали до поліції, де застосовували фізичне насилля, він лікувався різними мазями. Звертає увагу суду, що маються розбіжності в описі телефону потерпілої ОСОБА_12 , а духі фірми ОСОБА_13 взагалі додому не приносив. Зазначає, що платинові сережки та телефон він відніс до ринку за вказівкою ОСОБА_11 , де їх і продав.

Стверджує, що 04.10.2019 року його взяли під арешт за відсутності адвоката. і в цей же день, 04.10.2019 року проводився огляд місця злочину без присутності адвоката, відеофіксація неодноразово припинялась, після чого його принижували, били. Зранку його привезли на місце, де знаходився труп дівчинки, щоб він запам?ятав місцевість та місце, де вона лежить. 05.10.2019 його привезли знову на місце злочину, щоб він змінив свої покази. Під час слідчого експеримента був присутній захисник, який ніяких дій не приймав, він від нього вподальшому відмовився.

Наполягає, що вбиту дівчинку він раніше не бачив та не знав, не гвалтував.

Звертає увагу, що ніж, який зазначений у матеріалах справи не знайшли. 04.10.2019 зранку труп дівчини був загорнутий у покривало, а вже увечері цього покривала не було. ОСОБА_11 спочатку давала одні покази щодо з?явлення телефону у неї, а потім їх змінила.

Зазначає, що в справі багато експертиз, в яких багато розбіжностей, проте судом судовий експерт ОСОБА_14 не був допитаний. Речові докази були повернуті матері дівчинки до закінчення судового розгляду, що вважає порушенням. Звертає увагу, що ні на телефоні, ні на духах його відбитки пальців рук не знімались.

Зазначає, що розслідування кримінального провадження відносно співробітників Константинівського ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області, яке було закрито, проведено з порушенням, оскільки його та свідків ніхто не допитував. Постанову про закриття кримінального провадження в ДБР він не отримував, тому не мав змоги її оскаржити.

Ураховуючи всі вказані порушення судом, просить вирок суду першої інстанції скасувати, матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд.

Прокурор у письмовому запереченні просить оскаржений вирок відносно ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 без задоволення. Вважає оскаржений вирок суду 1-ї інстанції законним та обгрунтованим, а апеляційну скаргу обвинуваченого не обгрунтованою. Вказує, що покарання, призначене ОСОБА_9 за вчинений ним злочин, призначено відповідно до ст. 65 КК України, відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, порушень кримінального процесуального закону не вбачає. Звертає увагу суду, що ОСОБА_9 ознайомлювався з матеріалами кримінального провадження в присутності захисника та перекладача, про що є відповідні підписи в матеріалах справи. Пезпідставними вважає вимоги апеляційної скарги обвинуваченого і щодо порушення його прав на захист при обранні запобіжного заходу, оскільки під час обрання запобіжного заходу слідчим суддею ОСОБА_9 був присутній захисник ОСОБА_15 . Крім того, за постановою слідчого від 24.12.2019 було залучено до кримінального провадження переклада ОСОБА_16 , яка під час досудового розслідування та судового розгляду на вимогу обвинуваченого здійснювала переклад з української на мову, яку він володіє. Клопотання про продовження раніше обранного запобіжного заходу відносно обвинуваченого, вирок суду ОСОБА_9 вручалися в перекладі на російську мову. Звертає увагу суду, що твердження обвинуваченого про застосування до нього недозволених заходів впливу під час досудового розслідування справи спростовуються постановою ДБР від 13.09.2021 про закриття кримінального провадження. Просить суд критично поставитись до доводів, викладених обвинуваченим в апеляційній скарзі, оскільки є достатньо доказів на підтвердження його винуватості, а не визнання ним вини вважає способом захисту для уникнення покарання за вчинений злочин.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 підтримав свою апеляційну скаргу з доповненнями, наполягав, що його права були порушені як під час досудового, так і під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Захисник обвинуваченого підтримав подану його підзахисним апеляційну скаргу з доповненнями, просив задовольнити її в повному обсязі, вважав вирок суду першої інстанції таким, що прийнятий з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, а тому вважав, що він підлягає скасуванню з направленням матеріалів кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, проаналізувавши доводи апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого та співставивши їх із наявними у матеріалах кримінального провадження обставинами, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Судове рішення повинно відповідати вимогам ст. 370 КПК України щодо законності (ухваленим компетентним судом згідно із нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом), обґрунтованості (ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України) та умотивованості (наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення).

Як убачається із змісту ухваленого вироку, судом першої інстанції вимоги діючого закону не виконані, оскільки під час судового розгляду справи було істотно порушено право ОСОБА_9 на захист, зокрема, на користування послугами перекладача.

Відповідно до п. 18 ч. 3 ст. 42 КПК України, обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.

Обвинувачений ОСОБА_9 є громадянином Молдови та не має реєстрації на території України. Під час досудового розслідування було залучено перекладача ОСОБА_16 , яка приймала участь при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, що вбачається з оскарженого вироку.

Відповідно до технічних записів судових процесів встановлено, що перекладач на прохання та вимоги обвинуваченого ОСОБА_9 не здійснювала переклад ходу процесу та рішень суду, що були постановлені судом без виходу до нарадчої кімнати; не здійснювала переклад показань учасників процесу та досліджених документів, що має своє відображення і у жураналі судового засідання (а.с. 186-188 т. 5). Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 42 КПК України не звертав уваги на заперечення обвинуваченого щодо «незрозумілих йому слів» та не надавав можливість перекладачу здійснити переклад судового процесу.

Таким чином, суд першої інстанції істотно порушив право обвинуваченого ОСОБА_9 на захист, провівши судовий розгляд справи та досліджуючи докази, хоча і за участі перекладача ОСОБА_16 , проте без її безросередньої фактичної участі та здійснення перекладу обвинуваченому на зрозумілу для нього мову ходу процесу, питань, клопотань та ухвалених рішень судом першої інстанції, чим позбавив обвинуваченого ОСОБА_9 розуміти зміст процесуальних дій суду, отримувати перекладені на зрозумілу мову судові рішення, тобто, належним чином здійснювати свій захист.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого у цій частині є слушними та такими, що підлягають задоволенню, а допущені судом першої інстанції порушення права на захист обвинуваченого істотними та такими, що є підставою для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Під час нового судового розгляду матеріалів кримінального провадження суду першої інстанції належить, крім усунення зазначених в ухвалі апеляційного суду істотних порушень КПК України, перевірити інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та ухвалити законне та належним чином умотивоване рішення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу з доповненями обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 24 вересня 2021 року відносно ОСОБА_9 за ст. 128, п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України скасувати із призначенням нового судового розгляду матеріалів кримінального провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити у виді тримання під вартою строком на 60 діб, тобто по 03 вересня 2023 року включно.

Ухвала суду апеляційної інстанції є остаточною та такою, що касаційному оскарженню не підлягає.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4