Дата документу 13.04.2023 Справа № 334/5147/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №334/5147/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/346/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Приволжськ Фурмановського району Іванівської області російської федерації, громадянина України, який має вищу освіту, є генеральним директором КП «Водоканал», одружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст. 364 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Прокурор у кримінальному провадженні звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 30 грудня 2021 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватим та виправдано його на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України в зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватим та виправдано його на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України в зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

Заявлені Департаментом Житлово-комунального господарства Запорізької міської ради цивільні позови про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_6 завданої злочинами матеріальної шкоди - залишено без розгляду.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить на підставі ч.3 ст.404 КПК України, повторно дослідити докази, зібрані під час досудового розслідування кримінального провадження: договір надання юридичних послуг № 27/02/15-1 укладений 27 лютого 2015 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Юридична фірма «Принцип» та Комунальним підприємством «Водоканал» в особі генерального директора ОСОБА_9 ; акт прийому-здачі виконаних робіт (наданих послуг) №14/04/15 від 14 квітня 2015 року; протокол фізико-хімічного аналізу трансформаторної олії № 1624 від 09 жовтня 2014 року; протокол фізико-хімічного аналізу трансформаторної олії № 1818 від 11 листопада 2014 року; повторно допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , про допит яких прокурором заявлялись клопотання та надати їм належну оцінку.

Оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Закрити кримінальне провадження за ч.1 ст.364 КК України щодо ОСОБА_6 на підставі ст.49 КПК України.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, та призначити покарання за ч.2 ст.364 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 3 роки.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що в порушення вимог ст.411 КПК України, при ухваленні вироку судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, внаслідок чого оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, судом не надано оцінку показанням свідка ОСОБА_10 , допитаного під час судового розгляду справи.

Більш того, викладення показань свідків у вироку суттєво відрізняються від показань, наданих ними під час судового розгляду справи.

Також судом зазначено, що показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 мають лише інформативний характер і доказового значення по справі не мають. Таким чином, показанням вказаних свідків оцінка не надана взагалі.

Так судом вказано, що ОСОБА_6 уклав договір з ТОВ «Юридична фірма «Принцип» 27 лютого 2015 року, після винесення судом постанови від 01 квітня 2014 року, але ж на момент підписання договору, де-юре, питання про скасування податкового повідомлення - рішення № не було остаточно вирішено на користь КП «Водоканал» та, в подальшому, мало бути переглянуто судом апеляційної інстанції.

Будь-яких безумовних підстав або гарантій, що судом апеляційної інстанції буде винесено рішення аналогічне рішенню суду першої інстанції, зважаючи на принципи змагальності сторін судового провадження та незалежності суддів, не могло бути.

Таке твердження суду є тільки припущенням, а рішення суду не може ґрунтуватись на припущеннях.

При цьому, суд звертає увагу на те, що сторона обвинувачення, наполягаючи на тому, що неправомірними діями ОСОБА_6 завдано істотної шкоди у вигляді матеріальних збитків на суму 300000 грн, вказує в обвинувальному акті: «потерпілі у кримінальному провадженні відсутні».

В контексті даного обвинувачення, наявність шкоди та відсутність потерпілої сторони є взаємовиключними обставинами.

При цьому судом не звернуто увагу на те, що розділ XVII Кримінального кодексу України про злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності з наданням публічних послуг може не передбачати визнання потерпілим, а в кримінальному провадженні залучений цивільний позивач, а саме Департамент житлово-комунального господарства Запорізької міської ради.

В порушення вимог ст.412 КПК України, судом не прийнято рішення про закриття провадження в кримінальній справі при наявності таких підстав, що потягло за собою істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під час судового розгляду кримінального провадження захисником обвинуваченого було заявлено клопотання про закриття кримінального провадження за ч.1 ст.364 КК України на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 . Обвинувачений підтримав дане клопотання в судовому засіданні.

Прокурор зазначає, що на час розгляду провадження в суді першої інстанції вже сплинули строки давності притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, оскільки на час винесення вироку судом з моменту вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, вже минуло більше трьох років.

Зважаючи на викладене, ОСОБА_6 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення цього злочину.

Така ж позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 10 січня 2022 року у справі №661/2681/18.

Всупереч вимогам КПК України, вказане клопотання судом не розглянуто.

За таких обставин, оскаржуваний вирок є незаконним та підлягає скасуванню.

Згідно з вироком суду, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 03 вересня 1993 року розпорядженням виконавчого комітету Запорізької міської Ради народних депутатів № 1375р було зареєстровано Державне комунальне підприємство «Водоканал» 28 травня 2004 року розпорядженням Запорізького міського голови № 656р було затверджено статут комунального підприємства «Водоканал» (у третій редакції), ідентифікаційний код 03327121. Юридична адреса підприємства: м. Запоріжжя, вул. Артема, 61.

Відповідно до п.п. 4.4, 4.6, 4.9 Статуту КП «Водоканал», генеральний директор має право:

- без доручення виконувати дії від імені Підприємства, у тому числі укладати угоди та договори, представляти його інтереси у відносинах з фізичними і юридичними особами, органами державної влади й органами місцевого самоврядування, судовою владою й іншими організаціями,

- відкривати поточні рахунки в установах банків,

- видавати доручення,

- видавати накази і розпорядження,

- самостійно затверджувати штатний розклад Підприємства,

- затверджувати положення по оплаті праці,

- самостійно вирішувати питання щодо придбання та відчуження майна, яке набуто Підприємством в процесі здійснення господарської діяльності,

- підпису всіх договорів, угод, зобов`язань, позовних заяв, апеляційних та касаційних скарг, претензій і інших документів.

- разом з головним бухгалтером підпису усіх документів грошового, майнового, кредитного характеру, звітів, балансів та інших документів.

Розпорядженням міського голови про призначення ОСОБА_6 від 05 травня 2014 року №595к/тр ОСОБА_6 було призначено на посаду генерального директора комунального підприємства «Водоканал» на умовах укладеного з ним контракту.

Того ж дня, 05 травня 2014 року між міським головою ОСОБА_17 , який діє від імені та в інтересах територіальної громади міста, на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» з одного боку та ОСОБА_6 з іншого боку, було укладено і контракт з керівником підприємства, що належить до комунальної власності територіальної громади міста, згідно якого ОСОБА_6 призначено на посаду генерального директора КП «Водоканал» на термін з 06 травня 2014 року по 06 серпня 2014 року.

Відповідно до п.3.5. Контракту, керівник підприємства має право:

- діяти без довіреності від імені підприємства, представляти його інтереси в органах державної влади, місцевого самоврядування, інших організаціях у відносинах з фізичними і юридичними особами;

- укладати договори відповідно до статуту підприємства та чинного законодавства України;

- розпоряджатися коштами та майном підприємства в порядку, визначеному статут ом підприємства та чинним законодавством України;

- накладати на працівників підприємства стягнення відповідно до чинного законодавства України;

- у межах своєї компетенції видавати накази та інші розпорядчі акти, обов`язкові для всіх підрозділів і працівників підприємства;

- видавати доручення, відкривати рахунки;

- вести колективні переговори та укладати колективні договори у порядку передбаченому Законом України «Про колективні договори і угоди»;

- вирішувати інші питання, віднесені чинним законодавством України, міським головою, Органом управління майном, статутом підприємства, колективним договором, діючим на підприємстві, і цим контрактом до компетенції Керівника.

Наказом про переведення на іншу роботу № 685/к від 06 травня 2014 року, ОСОБА_6 було переведено з посади головного енергетика - начальника відділу на посаду генерального директора КП «Водоканал».

Розпорядженням міського голови від 04 липня 2014 року № 1060к/тр, дію контракту з генеральним директором КП «Водоканал» ОСОБА_6 продовжено до 06 серпня 2015 року.

Таким чином, перебуваючи на посаді генерального директора КП «Водоканал» ОСОБА_6 являється службовою особою комунального підприємства, який наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарчими повноваженнями відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України.

У липні 2014 року, ОСОБА_6 , виконуючи обов`язки генерального директора КП «Водоканал», який наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими повноваженнями, тобто будучи службовою особою державного підприємства, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб, усвідомлюючи, ще це і подальшому спричинить істотну шкоду підприємству, вирішив шляхом зловживання своїм службовим становищем укласти договір на виконання підрядних робіт та у подальшому перерахувати грошові кошти підприємства на розрахункові рахунки суб`єкта господарської діяльності без виконання зобов`язань до договором у повному обсязі.

Так, з метою отримання неправомірної вигоди третіми особами, а саме юридичною особою ТОВ «Надра-Ресурс» в особі директора ОСОБА_18 , ОСОБА_6 як генеральний директор підписав договір на очищення трансформаторної олії на силових трансформаторах КП «Водоканал», з ТОВ «Надра-Ресурс» .

При цьому, ТОВ «Надра-Ресурс» за III-IV квартал 2014 року не мало виробничих потужностей та працевлаштованих спеціалістів, так на підприємстві були офіційно працевлаштовані директор ОСОБА_18 та головний бухгалтер ОСОБА_19 , які не мали змоги виконати послуги щодо комплексного очищення трансформаторної олії у силових трансформаторах.

Не зважаючи на це, 28 липня 2014 року генеральний директор ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні службового кабінету підприємства за адресою м. Запоріжжя, вул. Артема, 61, діючи всупереч інтересам служби, використовуючи своє службове становище в інтересах третіх осіб, за відсутності даних про необхідність очищення трансформаторної олії у силових трансформаторах КП «Водоканал», уклав договір № 0841/14 з ТОВ «Надра-Ресурс»; предметом якого являлось виконання послуг комплексного очищення трансформаторної олії (зневоднення, дегазації, видалення механічних домішок) трансформаторів, що знаходяться на об`єктах КП «Водоканал». Договірна ціна за договором склала 130 000 гривень, з передплатою послуг у розмірі 40% від суми договору.

В дійсності, ТОВ «Надра-Ресурс» не мало об`єктивної можливості здійснювати послуги комплексного очищення трансформаторної олії (зневоднення, дегазації, видалення механічних домішок) трансформаторів, що знаходяться на об`єктах КП «Водоканал».

В подальшому, у листопаді 2014 року, ОСОБА_6 , використовуючи своє службове становище, діючи всупереч інтересам служби, без фактичного виконання робіт за договором №0841/14, між КП «Водоканал» та ТОВ «Надра-Ресурс» надав вказівку на підписання актів прийомки виконаних робіт на загальну суму 129 996,02 грн., що свідчили про фактичне виконання послуг з комплексного очищення трансформаторної олії у силових трансформаторах підприємства:

- акт прийомки виконаних робіт від 03 листопада 2014 року на суму 62446,78 грн, відповідно до якого в період 30 вересня 2014 року по 17 листопада 2014 року були виконані роботи з комплексного очищення трансформаторної олії у силових трансформаторах на ЦКНС КП «Водоканал»: Т-1 КТГІ мікрофільтров №307044, Т-2 КТП мікрофільтров № 310809, Т-1 ТП КНС № 905223, Т-2 ТП КНС №905235, Т-1 КТГІ насосної станції освітленої води № 1086707, Т-2 КТП насосної станції освітленої води №1086693, Т-1 КТП реагентне господарство передочистки №345079, Т-2 КТП реагентне господарство передочистки №345129, Т-2 насосної станції 1-го підйому блок№1 (старий) №6129, Т-1 насосної станції 1-го підйому блок №2 (новий) № 666775, Т-2 насосної станції 1-го підйому блок №2 (новий) №728080, Т-1 ТП вологого зберігання №192969, Т-1 ТП Котельня № 803765, Т-2 ТП Котельня № 803877, ТСН-61/1 підстанції 35/6 кВ 1 сек. яч.№2, трансформатор другий новий резервний, ТСН-62 підстанції 35/6 кВ 2 сек. яч. № 16 №619292;

- акт прийомки виконаних робіт від 17 листопада 2014 року на суму 4474,08 грн., відповідно до якого 14 жовтня 2014 року були виконані роботи з комплексного очищення трансформаторної олії у силовому трансформаторі на ДВС-2 КП «Водоканал»: ТСН-1 насосної станції 1 підйому (окрема камера) № 224763;

- акт прийомки виконаних робіт від 17 листопада 2014 року на суму 17004,92 грн, відповідно до якого в період 28 жовтня 2014 року по 04 листопада 2014 року були виконані роботи з комплексного очищення трансформаторної олії у силових трансформаторах на ЦОС-2 КП «Водоканал»: ТП-І Т-1 Компресорна № 206132, ТП-2 Т-1 насосної станції Ілона сосна № 302905, ТП-2 Т-2 насосної станції Ілонасосна № 88177;

- акт прийомки виконаних робіт від 20 листопада 2014 року на суму 9473,29 грн, відповідно до якого в період 23 вересня 2014 року по 29 вересня 2014 року були виконані роботи з комплексного очищення трансформаторної олії у силових трансформаторах у ЦЕХу №2 КП «Водоканал»: ТМ-1 ТП-1 насосної станції Леваневська №568793, ТМ-2 ТП-1 насосної станції Леваневська №567892;

- акт прийомки виконаних робіт від 20 листопада 2014 року на суму 36596,95 грн, відповідно до якого в період 27 серпня 2014 року по 22 вересня 2014 року були виконані роботи з комплексного очищення трансформаторної олії у силових трансформаторах на ДВС-1 КП «Водоканал»: ТСН-1 КНС1 № 567880, ТСН-2 КНС1 № 567879, TS-1000 КНС2, ТСН-1 КНС4 № 41220, ТСН-2 КНС4 № 41213, ТСН-1 КНС7 № СТ 0938-567888, ТСН-2 КНС7 № СТ 0938-567889, ТСН-1 КНС9 № 17277, ТСН-2 КНС9 № 55897, ТСН-1 КНС № 23 № 939-4567877-02, ТСН-2 КНС23 № 939-567878-02, ТСН-1 КНС24 № , ТСН-2 КНС24 № 939-567890, ТСН-1 КНС29 № 223978, ТСН-2 КНС29 № 223978, ТСН-1 КНС32 № 1073021, ТСН-2 КНС32 № 1073020.

Однак, виконання вказаних робіт з комплексного очищення трансформаторної олії у силових трансформаторах структурних підрозділів КП «Водоканал» було не можливо, оскільки лише 01 жовтня 2014 року між директором ТОВ «Надра-Ресурс» ОСОБА_18 з однієї сторони та ОСОБА_20 і ОСОБА_21 з іншої сторони були укладені договори про надання послуг, відповідно до яких вони повинні були виконати роботи по операційному обслуговуванню установки ХНР74 для очищення трансформаторної олії. За якими директором ТОВ «Надра-Ресурс» ОСОБА_18 не були здійснено відрахувань до територіального підрозділу Пенсійного фонду України та податкового органу, що свідчить про їх фіктивність.

ОСОБА_6 , будучи службовою особою, маючи намір на одержання неправомірної вигоди в інтересах ТОВ «Надра-Ресурс», під виглядом виконання фінансово-господарське відносин, достовірно знаючи про те, що послуги за договором №0841/14 не виконані, надав вказівку щодо включення до реєстру платежів ТОВ «Надра-Ресурс», у зв`язку з чим протягом серпня 2014 - грудня 2014 на розрахунковий рахунок ТОВ «Надра-Ресурс» № НОМЕР_1 , відкритий у ПАО «Банк Кредит Дніпро», були перераховані грошові кошти з рахунку КП «Водоканал» № НОМЕР_2 , відкритому у АКБ «Індустріалбанк» наступними платежами:

- 11 серпня 2014 року на суму 51998,00 грн (передплата за договором);

- 10 грудня 2014 року на суму 77998,02 грн, а усього на загальну суму 129996,02 гривень.

Згідно протоколів аналізу трансформаторної олії підстанцій КП «Водоканал» № 69, 70, 71 від 13 лютого 2015 року, № 70, 94 від 19 березня 2015 року, № 112 від 24 березня 2015 року, № 129 від 25 березня 2015 року, № 167, 168 від 02 квітня 2015 року, виконанні ЗВЕС ВАТ «Запоріжжяобленерго», - проби олії не відповідають нормам СОУ-НЕЕ 43.101:2009, кислотне число і водорозчинні кислоти вище експлуатаційних норм, а реакція водної витяжки кисла. Тому температура спалаху наближається до гранично-допустимого значення та можна припустити, що в маслі починається процес розкладання масла, який може призвести до руйнування твердої ізоляції в трансформаторі. Масло необхідно в трансформаторах замінити або провести регенерацію.

Таким чином, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді генерального директора КП «Водоканал», який наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими повноваженнями, тобто будучи службовою особою комунального підприємства, використовуючи своє службове становище з метою отримання неправомірної вигоди в і інтересах третіх осіб, уклав від імені підприємства з ТОВ «Надра-Ресурс» договір №0841/14, за яким здійснив оплату без фактичного виконання послуг з комплексного очищення трансформаторної олії, тобто здійснив зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди, яке завдало істотну шкоду у вигляді матеріальних збитків на суму 129 996,02 грн., яка у сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 1 ст. 364 КК України як зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди інтересах третіх осіб, шляхом використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало істотної шкоди.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 03 вересня 1993 року розпорядженням виконавчого комітету Запорізької міської Ради народних депутатів № 1375р було зареєстровано Державне комунальне підприємство «Водоканал». 28 травня 2004 року розпорядженням Запорізького міського голови № 656р було затверджено статут комунального підприємства «Водоканал» (у третій редакції), ідентифікаційний код 03327121. Юридична адреса підприємства: м. Запоріжжя, вул. Артема, 61.

Відповідно до п.п. 4.4, 4.6, 4.9 Статуту КП «Водоканал», генеральний директор має право:

- без доручення виконувати дії від імені Підприємства, у тому числі укладати угоди та договори, представляти його інтереси у відносинах з фізичними і юридичними особами, органами державної влади й органами місцевого самоврядування, судовою владою й іншими організаціями,

- відкривати поточні рахунки в установах банків;

- видавати доручення;

- видавати накази і розпорядження;

- самостійно затверджувати штатний розклад Підприємства;

- затверджувати положення по оплаті праці;

- самостійно вирішувати питання щодо придбання та відчуження майна, яке набуто Підприємством в процесі здійснення господарської діяльності;

- підпису всіх договорів, угод, зобов`язань, позовних заяв, апеляційних та касаційних скарг, претензій і інших документів;

- разом з головним бухгалтером підпису усіх документів грошового, майнового, кредитного характеру, звітів, балансів та інших документів.

Розпорядженням міського голови про призначення ОСОБА_6 від 05 травня 2014 року № 595к/тр ОСОБА_6 було призначено на посаду генерального директора комунального підприємства «Водоканал» на умовах укладеного з ним контракту.

Того ж дня, 05 травня 2014 року між міським головою ОСОБА_17 , який діє від імені та в Інтересах територіальної громади міста, на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» з одного боку та ОСОБА_6 з іншого боку, було укладено контракт з керівником підприємства, що належить до комунальної власності територіальної громади міста, згідно якого ОСОБА_6 призначено на посаду генерального директора КП «Водоканал» на термін з 06 травня 2014 року по 06 серпня 2014 року.

Відповідно до п. 2.2 Контракту підприємства зобов`язується забезпечити виконання показників фінансового плану, плану бюджету руху грошових коштів. У разі виникнення непередбачених обставин, через які підприємство не може виконати власними засобами фінансовий план, план бюджету руху грошових коштів. Керівник не пізніше, ніж у двотижневий строк від дати виникнення згаданих обставин подає Органу управління майном на погодження пропозиції щодо заходів, спрямованих на усунення або мінімізацію негативних наслідків дії зазначених обставин.

Зміни до затвердженого фінансового плану, плану бюджету руху грошових коштів підприємства можуть вноситись згідно з Порядками складання фінансового плану та бюджету руху грошових коштів, затверджених виконавчим комітетом міської ради. Відповідно до п. 3.5. Контракту, керівник підприємства має право:

- діяти без довіреності від імені підприємства, представляти його інтереси в органах державної влади, місцевого самоврядування, інших організаціях у відносинах з фізичними та юридичними особами;

- укладати договори відповідно до статуту підприємства та чинного законодавства України;

- розпоряджатися коштами та майном підприємства в порядку, визначеному статут ом підприємства та чинним законодавством України;

- накладати на працівників підприємства стягнення відповідно до чинного законодавства України;

- у межах своєї компетенції видавати накази та інші розпорядчі акти, обов`язкові для всіх підрозділів і працівників підприємства;

- видавати доручення, відкривати рахунки;

- вести колективні переговори та укладати колективні договори у порядку передбаченому Законом України «Про колективні договори і угоди»;

- вирішувати інші питання, віднесені чинним законодавством України, міським головою, Органом управління майном, статутом підприємства, колективним договором, діючим на підприємстві, і цим контрактом до компетенції Керівника.

Наказом про переведення на іншу роботу № 685/к від 06 травня 2014 року, ОСОБА_6 було переведено з посади головного енергетика - начальника відділу на посаду генерального директора КП «Водоканал».

Розпорядженням міського голови від 04 липня 2014 року № 1060к/тр, дію контракту з генеральним директором КП «Водоканал» ОСОБА_6 продовжено до 06 серпня 2015 року.

Таким чином, перебуваючи на посаді генерального директора КП «Водоканал» ОСОБА_6 являється службовою особою комунального підприємства, який наділене організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарчими повноваженнями відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України.

Відповідно до п. 4 Постанови КМУ «Про затвердження Загального положення про юридичну службу міністерства, іншого органу виконавчої влади, державного підприємства, установи та організації» № 1040 від 26 листопада 2008 pоку, основним завданням юридичної служби є організація правової роботи, спрямованої на правильне застосування, неухильне дотримання та запобігання невиконанню вимог законодавства, інших нормативних актів органом виконавчої влади, підприємством, їх керівниками та працівниками під час виконання покладених на них завдань і функціональних обов`язків, а також представлення інтересів органу виконавчої влади, підприємства в судах.

Відповідно до Положення про юридичний відділ Управління з правового забезпечення КП «Водоканал» від 20 січня 2015 року (далі Положення), його структура та штат затверджується генеральним директором відповідно до вирішуваних завдань і обсягу робіт, визначених у відповідності зі стратегічними цілями і планами підприємства. Положенням затверджено штат юридичного відділу підприємства у кількості 12 працівників, з числа яких: начальник відділу, заступник начальника юридичного відділу та десять юрисконсультів різних категорій.

Відповідно до п.п. 3.1.2, 3.2.8, 5.4. Положення, завданням юридичного відділу є представництво та захист законних інтересів підприємства. Функцією юридичного відділу є організація та здійснення позовної роботи, представництво у встановленому законодавством порядку інтересів підприємства у судах. Юридичний відділ наділений правом представництва інтересів підприємства по питанням, які відносяться до компетенції Підрозділу по взаємовідносинам з державними органами, підприємствами, організаціями, установами, а також в усіх судових органах усіх інстанцій.

У період з 7 серпня 2013 року по 11 вересня 2013 року Спеціалізованою державною податковою інспекцією з обслуговування великих платників у м. Запоріжжі Міжрегіонального Головного управління Міндоходів (далі СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі) проведено документальну перевірку КП «Водоканал» з питань дотримання вимог податкового законодавства, щодо повноти декларування податку на додану вартісні по взаємовідносинам з контрагентами ТОВ «Гліцинагро» , ТОВ «Антаресагро» , ТОВ «Агропортал» , ТОВ «Ексімсервіс» , ТОВ «Тандем 2006» , ТОВ «Компанія енергетичних систем» , за період березень 2013 року - червень 2013 року, питання правильності заповнення та подання уточнюючого розрахунку податкових зобов`язань з ПДВ за лютий 2013 року. За результатами перевірки складено акт №128/28-0/03327121 від 18 вересня 2013 року.

КП «Водоканал» не погодившись з висновками акту перевірки, фактами і даними, викладеними в акті №128/28-0/03327121, скориставшись своїм правом, подало до СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі письмові заперечення від 26 вересня 2013 року за вих. № 14447. 03 жовтня 2013 року СДПІ по роботі з ОВГІ у м. Запоріжжі, надано відповідь КП «Водоканал» за вих. № 1959/10/28-00, якою висновки акту перевірки залишені без змін.

На підставі акту № 128/28-0/03327121 від 18 вересня 2013 року, СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі прийнято податкове повідомлення-рішення № , згідно якого КП «Водоканал» визначено суму грошового зобов`язання по податку на додану вартість у розмірі 5470660,50 грн., у тому числі за основним платежем 3647107,00 грн. (сума визначена в результаті заниження підприємством податку на додану вартість) та штрафні санкції 1823553,50 грн.

22 жовтня 2013 року до Запорізького окружного адміністративного суду надійшов позов КП «Водоканал» до СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі, у якому позивач просить суд скасувати повністю податкове повідомлення - рішення № від 08 жовтня 2013 року про донарахування податку на додану вартість у розмірі 5470660,50 грн., у тому числі основний платіж 3647107,00 грн., штрафні санкції 1823553,50 грн., винесене відповідачем.

25 жовтня 2013 року у Запорізькому окружному адміністративному суді було відкрите провадження за позовом КП «Водоканал» до СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі за №808/8270/13-а.

Під час судового розгляду в Запорізькому окружному адміністративному суді провадження № 808/8270/13-а, представниками від позивача за довіреностями виступали лише працівники юридичного відділу та бухгалтерії КП «Водоканал», залучення сторонніх юридичних організацій для представництва інтересів КП «Водоканал» у суді першої інстанції не здійснювалось.

01 квітня 2014 року за результатами судового розгляду провадження №808/8270/13-а суддею Запорізького окружного адміністративного суду ОСОБА_22 була винесена постанова, відповідно до якої адміністративний позов КП «Водоканал» задоволено повністю. Скасовано повністю податкове повідомлення - рішення № від 08 жовтня 2013 року про донарахування податку на додану вартість у розмірі 5470660,50 грн, у тому числі основний платіж 3647107,00 грн., штрафні санкції 1823553,50 грн, винесене СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі. В подальшому, вказана постанова була оскаржена СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду.

У лютому 2015 року, ОСОБА_23 , обіймаючи посаду генерального директора КП «Водоканал», який наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими повноваженнями, тобто будучи службовою особою комунального підприємства, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб, усвідомлюючи, що це у подальшому спричинить тяжкі наслідки підприємству, вирішив шляхом зловживання своїм службовим становищем укласти заздалегідь економічно не обґрунтований договір на представництво сторонньою юридичною організацією інтересів КП «Водоканал» у Дніпропетровському апеляційному адміністративному суді по провадженню №808/8270/13а, враховуючи те, що рішення по справі в суді першої інстанції було прийнято на користь підприємства силами представників юридичного відділу та бухгалтерії КП «Водоканал».

27 лютого 2015 року генеральний директор КП «Водоканал» ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні службового кабінету підприємства за адресою м. Запоріжжя, вуя. Артема, 61, використовуючи своє службове становище, діючи всупереч інтересам служби, з метою отримання неправомірної» вигоди третіми особами, а саме юридичною особою TОB ЮФ «Принцип» в особі директора ОСОБА_24 , всупереч діючому Контракту з керівником, без отримання відповідних погоджень змін до фінансового плану підприємства від Органу Управління майном (Департаментом ЖКГ ЗМР) та Департаменту економічного розвитку ЗМР щодо заходів, спрямованих на усунення або мінімізацію негативних наслідків, при наявності на підприємстві самостійного структурного підрозділу - юридичного відділу, штат якого складає 12 працівників, в посадові обов`язки яких входить представництво інтересів підприємства в судах усіх інстанцій України та яким щомісячно сплачувалась заробітна плата, уклав договір № 27/02/15 з протоколом розбіжностей до договору №27/02/15 від 27 лютого 2015 pоку, з ТОВ ЮФ «Принцип» . Предметом договору являлось виконання ТОВ ЮФ «Принцип» зобов`язань по наданню комплексу юридичних послу ї межах представництва інтересів Клієнта у Дніпропетровському апеляційному адміністративному суді по справі № 808/8270/13-а, в тому числі, але не виключено підготовка та подання до матеріалів справи заяв, клопотань, заперечень на апеляційну скаргу, додаткових пояснень, представництво інтересів КП «Водоканал» у судових засіданнях. Відповідно до вказаного договору та протоколу розбіжностей до нього, вартість послуг Консультанта за договором складають 530000 гривень, з передплатою у розмірі 300000 гривень.

10 березня 2015 року, ОСОБА_23 , будучи службовою особою, маючи намір на одержання неправомірної вигоди і інтересах ТОВ ЮФ «Принцип», керуючись наказом № 91 д від 13 березня 2014 року «Про організацію договорів», надав вказівку щодо включення до реєстру платежі ТОВ ЮФ «Принцип», у зв`язку з чим в той же день, на розрахунковий рахунок ТОВ ЮФ «Принцип» № НОМЕР_3 відкритий у AT «УкрСіббанк», були перераховані грошові кошти у якості передплати з рахунку КП «Водоканал» № НОМЕР_2 , відкритому у АКБ «Індустріалбанк» у сумі 300000 грн.

08 квітня 2015 року за результатами судового розгляду провадження № 808/8270/13а Дніпропетровським апеляційним адміністративним судом була винесена ухвала, відповідно до якої апеляційну скаргу СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі залишено без задоволення, Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2014 року залишено без змін.

В подальшому, 14 квітня 2015 року, ОСОБА_6 , використовуючи своє службове становище діючи всупереч інтересам служби, підписав акт прийомки-здачі виконаних робіт (наданих послуг) №14/04/15, відповідно до якого за результатами представництва ТОВ ЮФ «Принцип» інтересів КП «Водоканал» у Дніпропетровському апеляційному адміністративному суді по справі № 808/8270/13-а було скасовано податкове повідомленні рішення № від 08 жовтня 2013 року про донарахування податку на додану вартість у розмірі 5470660,50 грн., з якої основний платіж 3647107,00 грн., штрафні санкції 1823553,50 грн.

Таким чином, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді генерального директора КП «Водоканал», який наділений адміністративно-господарськими та організаційно - розпорядчими повноваженнями, тобто будучи службовою особою комунального підприємства використовуючи своє службове становище в інтересах третіх осіб, шляхом зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби, діючи всупереч укладеному Контракт з керівником, без отримання відповідних погоджень змін до фінансового плану підприємства від Органу Управління майном (Департаментом ЖКГ ЗМР) та Департаменту економічного розвитку ЗМР щодо заходів, спрямованих на усунення або мінімізацію негативних наслідків, при наявності на підприємстві самостійного структурного підрозділу - юридичного відділу, штат якого складає 12 працівників, в посадові обов`язки яких входить представництв інтересів підприємства в судах усіх інстанцій України та яким щомісячно сплачувалась заробітна плата, уклав від імені підприємства з ТОВ ЮФ «Принцип» заздалегідь економічно не обґрунтований договір № 27/02/15, яким фактично найняв за грошову винагороду працівників ТОВ ЮФ «Принцип» виконувати ті ж самі обов`язки, що передбачені посадовими інструкціями штатних фахівців КП «Водоканал», тобто здійснив зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди, яке спричинило тяжкі наслідки у вигляді матеріальних збитків на суму 300000 грн., які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст. 364 КК України як зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб, шляхом використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке спричинило тяжкі наслідки.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок суду цим вимогам закону відповідає.

При цьому, суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, відповідно до обвинувального акта, обвинуваченому ОСОБА_6 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 364 КК України - зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди інтересах третіх осіб, шляхом використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало істотної шкоди, ч.2 ст. 364 КК України - зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб, шляхом використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке спричинило тяжкі наслідки.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч.1 ст. 364 КК України не визнав та пояснив, що в 2014 році він працював на посаді генерального директора КП «Водоканал». Ним 28 липня 2014 року було підписано з ТОВ «Надра-Ресурс» договір на очищення трансформаторної олії на силових трансформаторах КП «Водоканал». Відповідно до договору, ТОВ «Надра-Ресурс» зобов`язалось виконати послуги комплексного очищення трансформаторної олії (зневоднення, дегазації, видалення механічних домішок) трансформаторів, що знаходяться на об`єктах КП «Водоканал». Договірна ціна за договором склала 130 000 гривень, з передплатою послуг у розмірі 40% від суми договору. В період з серпня 2014 - по грудень 2014 року всі роботи по очищенню трансформаторної олії були виконані в повному обсязі та оплачені КП «Водоканал». Протоколи аналізів трансформаторної олії підстанцій КП «Водоканал», виконані ЗВЕС ВАТ «Запоріжжяобленерго», не можуть бути доказами неякісних послуг, здійснених ТОВ «Надра-Ресурс», оскільки ці дослідження буди проведені майже через півроку після здійснених робіт. Протягом 2014-2021 років, після очищення трансформаторної олії ТОВ «Надра-Ресурс», аварій, або випадків виходу з ладу трансформаторів зафіксовано не було.

На підтвердження висунутого обвинувачення за ч.1 ст. 364 КК України було допитано таких свідків.

Свідок ОСОБА_25 повідомив суду, що він працює в КП «Водоканал» на посаді начальника центральних очисних споруд №1 з липня 2000 року. Роботи по очищенню трансформаторної олії на підприємстві КП «Водоканал» здійснюється підрядними організаціями. Восени 2014 році він особисто бачив як на території підприємства працювали підрядники, які займались очищенням трансформаторної олії, їх супроводжував головний енергетик КП «Водоканал».

Свідок ОСОБА_26 повідомив суду, що він працює майстром трансформаторної дільниці в КП «Водоканал» з 2011 року. Для очищення трансформаторної олії застосовуються спеціальні пересувні установки. Стосовно здійснення робіт по очищенню трансформаторної олії на підприємстві КП «Водоканал» в 2014 році йому особисто нічого не відомо.

Свідок ОСОБА_27 повідомив суду, що в 2014 році він працював в КП «Водоканал» на посаді головного енергетика. В травні-вересні 2014 року він організовував роботу по очищенню трансформаторної олії. Вказані роботи на КП «Водоканал» здійснювались підрядною організацією на підставі нарядів-допусків, які фіксуються в журналі видачі нарядів. Необхідність проведення цих робіт полягає у продовженні ресурсу обладнання. В обов`язки працівників КП «Водоканал» входить відключення трансформаторів, перед тим, як почне працювати підрядник. Обладнання фірми-підрядника завозилось на територію КП «Водоканал» на автомобілі, це був великий резервуар зі спеціальними фільтрами. З працівниками фірми-підрядника перед допуском до роботи проводились відповідні інструктажі з охорони праці. Після виконання робіт по очищенню трансформаторної олії працівниками КП «Водоканал» здійснювались аналізи масла на якість. Після проведених у 2014 році робіт, будь-яких аварій, або випадків виходу з ладу трансформаторів зафіксовано не було.

Свідок ОСОБА_18 повідомив суду, що він в 2014 році працював на посаді директора ТОВ «Надра-ресурс», яке здійснювало господарську діяльність по обслуговуванню та ремонту електрообладнання. Ним з КП «Водоканал» було укладено договір на суму 130000 грн на очищення трансформаторної олії. Період робіт - з серпня по грудень 2014 року, кількість трансформаторів, приблизно, 20 одиниць. Підприємством ЗТЗ «Сервіс» на замовлення КП «Водоканал» були зроблені аналізи (діагностика) трансформаторної олії. За результатами діагностики необхідно було очистити олію, здійснивши зневоднення, дегазацію, видалення механічних домішок. Головним енергетиком КП «Водоканал» були розроблені графік робіт, кошториси та обговорено питання відключення трансформаторів на час здійснення робіт. В нього були укладені трудові договори з електриками ОСОБА_20 та ОСОБА_28 , останні мали належним чином оформлені допуски № 4 до вказаного виду робіт на електрообладнанні з підвищеною небезпекою. Він особисто контролював роботу електриків ОСОБА_20 та ОСОБА_28 , які безпосередньо здійснювали очищення. На той час він мав у власності автомобіль Volkswagen lt 55 д.н. НОМЕР_4 зі змонтованою установкою корпорації PALL зі спеціальними фільтрами по очищенню мастил в електрообладнанні, яку він придбав в 2004 2005 р.р. за 63000 євро. Вказана установка за хвилину очищувала 74 літри мастила. Перед початком робіт електрики проходили інструктаж по техніці безпеки. Після очищення одного трансформатора, бралися аналізи якості мастила. При роботі на останньому трансформаторі відбувся інцидент працівники внаслідок необачності розбили табло на обладнанні. В трьох, або чотирьох трансформаторах була підвищена кислотність, але очищення домішок водорозчинних кислот в трансформаторної олії (регенерація) не передбачалось а ні договором з КП «Водоканал», а ні кошторисом, оскільки наявне в нього обладнання не мало технічних можливостей очищувати олію від кислотних домішок. Згідно договору, він здійснював дегазацію трансформаторної олії та видалення вологи, механічних домішок.

Свідок ОСОБА_29 повідомив суду, що він працює майстром дільниці на КП «Водоканал». Восени 2014 року підрядною організацією здійснювалось очищення трансформаторної олії КП «Водоканал». В 2014 році в жовтні він особисто бачив як на території підприємства працювали підрядники, які займались очищенням трансформаторної олії, їх супроводжував працівник КП «Водоканал». На територію підприємства заїжджав автомобіль з обладнанням, працювали два робітники - ОСОБА_20 та ОСОБА_28 , всі наряди на роботу оформлювались в журналах належним чином, проводились інструктажі з охорони праці, на час роботи трансформатори відключались. ОСОБА_20 та ОСОБА_28 мали належним чином оформлені допуски до вказаного виду робіт на електрообладнанні з підвищеною небезпекою. Всі роботи по очищенню олії здійснювались належним чином. Після 2014 року будь-яких аварій, або випадків виходу з ладу трансформаторів зафіксовано не було.

Свідок ОСОБА_30 повідомив суду, що він працює майстром цеха №2 на КП «Водоканал». Восени 2014 року підрядною організацією «НадраРесурс» здійснювалось очищення трансформаторної олії в КП «Водоканал». В 2014 році в жовтні він особисто проводив інструктаж, допускав до роботи працівників фірми-підрядника і постійно був присутній на об`єкті при тому як вони очищували трансформаторну олію в двох трансформаторах за допомогою спеціальної установки. На територію підприємства заїжджав автомобіль з обладнанням, працювали два робітники. Всі наряди на роботу оформлювались в журналах належним чином, проводились інструктажі з охорони праці, на час роботи трансформатори відключались. Працівники «НадраРесурс» мали належним чином оформлені допуски до вказаного виду робіт на електрообладнанні підвищеної небезпеки. Після 2014 року двічі на перевірку брались проби масла, будь-яких нарікань на його якість не було. До цього часу аварій, або випадків виходу з ладу трансформаторів зафіксовано не було.

Свідок ОСОБА_31 повідомив суду, що він працює електромонтером цеха №2 на КП «Водоканал». Восени 2014 року підрядною організацією здійснювалось очищення трансформаторної олії в КП «Водоканал». В 2014 році в жовтні він особисто відключав два трансформатори, в якому планувалось очищення олії. На територію підприємства заїжджав автомобіль з обладнанням, працювали два робітники. Енергетик цеху № 2 ОСОБА_30 виписував наряди на роботу працівникам підрядника та проводив інструктаж з техніки безпеки. Він особисто був присутній на об`єкті при тому як працівники підрядника очищували трансформаторну олію за допомогою спеціальної установки. До цього часу аварій, або випадків виходу з ладу трансформаторів зафіксовано не було.

Свідок ОСОБА_32 повідомив суду, що він працює черговим електриком на КП «Водоканал». Восени 2014 року підрядною організацією здійснювалось очищення трансформаторної олії в КП «Водоканал». В 2014 році в жовтні він особисто допускав працівників підрядника до роботи на трансформаторах. В наряді на роботу було вказано, що ними буде здійснюватися очищення трансформаторної олії. Перед роботою він перевіряв відсутність напруги на трансформаторі. На територію підприємства з дозволу працівників ДСО заїжджав автомобіль з обладнанням, працювали два працівники. Всі проведені роботи фіксувались в журналі. До цього часу аварій, або випадків виходу з ладу трансформаторів зафіксовано не було.

Свідок ОСОБА_33 повідомив суду, що він працює електромонтером на КП «Водоканал». Восени 2014 року підрядною організацією здійснювалось очищення трансформаторної олії в КП «Водоканал». На територію підприємства заїжджав автомобіль з обладнанням, працювали два робітники згідно з виданими нарядами. Наряди реєструвались в журналі. До цього часу аварій, або випадків виходу з ладу трансформаторів зафіксовано не було.

Свідок ОСОБА_34 повідомив суду, що він працює електромонтером на КП «Водоканал». Восени 2014 року підрядною організацією здійснювалось очищення трансформаторної олії в КП «Водоканал». В зв`язку з тим, що черговий був зайнятий, він особисто допускав працівників підрядника до роботи на трансформаторах. Крім цього, з ними було проведено інструктаж з техніки безпеки. В наряді на роботу було вказано, що ними буде здійснюватися очищення трансформаторної олії. На територію підприємства з дозволу працівників ДСО заїжджав автомобіль з обладнанням, працювали два робітники. Він особисто був присутній на об`єкті при тому як вони очищували трансформаторну олію в двох трансформаторах за допомогою спеціальної установки. До цього часу аварій, або випадків виходу з ладу трансформаторів зафіксовано не було.

Також судом досліджені такі письмові докази:

Протокол фізико-хімічного аналізу трансформаторної олії № 1818 від 11 листопада 2014 року, замовник: ТОВ «Надра ресурс» (т.2 а.п. 101); протокол фізико-хімічного аналізу трансформаторної олії № 1624 від 09 жовтня 2014 року, замовник: ТОВ «Надра ресурс» (т.2 а.п. 102), тощо.

Проаналізувавши всі наявні докази у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом того, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 є склад інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

З такими висновками погоджується і колегія суддів.

Так, згідно з положенням ч.1 ст.364 КК України, службове зловживання належить до злочинів із матеріальним складом і визнається закінченим із моменту заподіяння істотної шкоди правам, свободам та інтересам фізичних чи юридичних осіб або державним чи громадським інтересам. Відсутність таких наслідків має оцінюватися за спрямованістю умислу винного і може свідчити про наявність або незакінченого злочину, або дисциплінарного проступку.

Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується умисною чи змішаною формою вини. При цьому діяння вчинюється лише з прямим умислом, а щодо наслідків вина може бути як у формі умислу, так і необережності. У цілому злочин визнається умисним. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання є мотив: а) корисливі мотиви; б) інші особисті інтереси; в) інтереси третіх осіб. Корисливі мотиви полягають у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди. Інші особисті інтереси виявляються у прагненні шляхом використання службового становища здобути різноманітні вигоди нематеріального характеру (просунутися за службою, одержати нагороду, уникнути відповідальності за недоліки в роботі тощо). Особисті інтереси можуть бути обумовлені такими спонуканнями, як кар`єризм, протекціонізм, помста, заздрість, пихатість тощо. Інтереси третіх осіб можуть мати як матеріальний, так і нематеріальний характер і полягають, наприклад, у прагненні догодити начальству, надати переваги, пільги та привілеї або звільнити від обов`язків родичів, членів сім`ї, знайомих та інших осіб. Третіми особами, в інтересах яких особа зловживає своїм службовим становищем, можуть бути як фізичні, так і юридичні особи.

При кваліфікації діяння за ст. 364 КК достатньо встановити наявність у поведінці службової особи хоча б одного із зазначених мотивів. Можливе і поєднання різних мотивів при вчиненні цього злочину. Відсутність зазначених мотивів виключає кваліфікацію вчиненого за ст. 364 КК і свідчить лише про наявність адміністративного чи дисциплінарного проступку, а в окремих випадках - службової недбалості.

Якщо службове зловживання, яке вчинене з корисливих мотивів, не тільки спричинило наслідки, зазначені в ст. 364 КК, а й призвело до незаконного збагачення суб`єкта, тобто було способом одержання службовою особою неправомірної вигоди чи способом її передачі близьким родичам, вчинене кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статей 364 та 368-2 КК.

Так, згідно з матеріалами провадження, обвинувачений ОСОБА_6 був призначений на посаду генерального директора комунального підприємства «Водоканал» на умовах укладеного з ним контракту.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 в період вчинення інкримінованого діяння, постійно обіймав посаду в підприємстві комунальної власності - КП «Водоканал», пов`язану із виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, а тому у відповідності до ч.3 ст. 18 та п.1 Примітки до ст. 364 КК України, останній є службовою особою та суб`єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

Згідно з матеріалами провадження, обвинувачений ОСОБА_6 уклав від імені підприємства КП «Водоканал» з ТОВ «Надра-Ресурс» договір №0841/14, про виконання послуг з комплексного очищення трансформаторної олії.

Надалі ТОВ «Надра-Ресурс», згідно з умовами укладеного договору №0841/14 в 2014 році здійснювалось очищення трансформаторної олії в КП «Водоканал».

Факт здійснення очищення трансформаторної олії в КП «Водоканал» саме ТОВ «Надра-Ресурс», згідно з умовами відповідного договору, підтверджується показаннями допитаних в судовому засіданні свідків, які зазначили про обставини проведення цих робіт.

Крім того, вказані обставини підтверджуються наряд-допуском №138 від 07 листопада 2014 року, виданим ОСОБА_20 та ОСОБА_28 відповідно до якого, ним доручається П/С Промзона ОРУ-10Кв лг ТР-6 очищення, дегазація трансформаторної олії в ТР-6. Початок роботи 07 листопада 2014 року о 09 год. 30 хв. Закінчення роботи 07 листопада 2014 року о 16 год. 00 хв. В наряді мається відмітка про проходження членами бригади інструктажу з техніки безпеки.

Відповідно до протоколу фізико-хімічного аналізу трансформаторної олії № 1624 від 09 жовтня 2014 року, за результатами проведення аналізу зроблено висновок про відповідність трансформаторної олії встановленим нормам.

Протокол фізико-хімічного аналізу трансформаторної олії № 1818 від 11 листопада 2014 року будь-яких висновків не містить.

Інших доказів, зазначених в обвинувальному акті, а саме: протоколів аналізу трансформаторної олії підстанцій КП «Водоканал» № 69, 70, 71 від 13.02.2015 року, № 70, 94 від 19.03.2015 року, № 112 від 24.03.2015 року, № 129 від 25.03.2015 року № 167, 168 від 02.04.2015 року, виконанні ЗВЕС ВАТ «Запоріжжяобленерго», матеріали провадження не містять.

Не містять матеріали провадження також і актів прийомки виконаних робіт від 03 листопада 2014 року на суму 62446,78 грн, від 17 листопада 2014 року на суму 4474,08 грн, від 17 листопада 2014 року на суму 17004,92 грн, від 20 листопада 2014 року на суму 9473,29 грн, від 20 листопада 2014 року на суму 36596,95 грн, про які ідеться в обвинувальному акті.

Доказів на підтвердження того, що метою ОСОБА_6 було одержання неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб, як і сам факт одержання цими юридичними особами неправомірної вигоди, стороною обвинувачення не надано.

Показаннями допитаних під час судового розгляду свідків, вказаних вище, а також наявними в матеріалах провадження письмовими доказами не тільки не підтверджується, а навпаки спростовується висунуте ОСОБА_6 обвинувачення у вказаній частині.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення письмові докази не підтверджують вину ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині за ч.1 ст.364 КК України.

Стороною обвинувачення ОСОБА_6 також було висунуте обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч.2 ст. 364 КК України також не визнав та пояснив, що в 2014 році він працював на посаді генерального директора КП «Водоканал». На підставі акту від 18 вересня 2013 року, СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі прийнято податкове повідомлення-рішення №, згідно з яким КП «Водоканал» визначено суму грошового зобов`язання по податку на додану вартість у розмірі 5470660,50 грн, у тому числі за основним платежем 3647107,00 грн та штрафні санкції 1823553,50 грн. В жовтні 2013 року КП «Водоканал» звернулось до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі. Згідно з чинним податковим законодавством, у випадку програшу КП «Водоканал» цієї справи в суді, після постановлення судом відповідного рішення, підприємство повинно було сплати податок на додану вартість у розмірі 5470660,50 грн не пізніше 10 днів. Згідно з постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2014 року та ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 08.04.2015 року податкове повідомлення-рішення, складене на підставі Акту перевірки СДПІ, скасовано. Після винесення судом першої інстанції постанови, за ініціативою керівника юридичної служби ОСОБА_16 було скликано засідання директорату, на якому ОСОБА_16 висловив невпевненість, що КП «Водоканал» в змозі виграти цей суд та запропонував скористатись послугами TОB ЮФ «Принцип». Обґрунтував вказане твердження недостатньою кваліфікацією працівників юридичної служби саме в цій категорії справ. Крім керівника юридичної служби, на засіданні директорату висловились з цього питання інші керівники підрозділів КП «Водоканал», які підтримали думку ОСОБА_16 . В протоколі засідання було зазначено те, що позитивне рішення з цього приводу було прийнято колегіально більшістю голосів, що відповідало дійсності. В зв`язку з цим, між КП «Водоканал» та TОB ЮФ «Принцип» було укладено договір по наданню комплексу юридичних послуг. Це був не перший договір з TОB ЮФ «Принцип», раніше КП «Водоканал» укладало угоди з TОB ЮФ «Принцип» на представництво інтересів в судах по аналогічних спорах із податковими органами. Відповідно до вказаного договору, вартість послуг TОB ЮФ «Принцип» складала 530000 гривень з передплатою 300000 гривень, що складало приблизно 10% від розміру позовних вимог. 01 грудня 2020 року Верховний Суд у складі колегії судів касаційного адміністративного суду по справі № 808/8270/13-а, касаційне провадження №К/9901/9414/18 постановив: касаційну скаргу Спеціалізованої податкової інспекції з обслуговування великих платників податків у місті Запоріжжя залишити без задоволення, а постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2014 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 08 квітня 2015 року - без змін. Таким чином скасовано донарахування податку на додану вартість у розмірі 5 470 660,50 грн, у тому числі за основним платежем 3 647 107 грн та штраф 1 823 553 грн. На підприємстві КП «Водоканал» встановлений порядок фінансових взаєморозрахунків визначений затвердженим «Фінансовим планом». Затвердження даного фінансового плану проводиться за погодженням міської ради. Саме з метою зміни даного документу фінансового плану, було на ім`я міського голови направлено відповідний лист. За прийнятим рішенням Запорізької міської ради було рекомендовано за рахунок коштів, що є в наявності, укласти договір з юридичною фірмою яка має фахівців саме в області податкового законодавства, яких на підприємстві не було. Таким чином рішення не було прийнято ним особисто. Про намір укладання договору було поставлено до відома міського голову та першого заступника міського голови, бухгалтерію та фінансові відомості міської ради. Було отримано погодження на дані дії, але за рахунок коштів підприємства.

На підтвердження висунутого обвинувачення було допитано таких свідків.

Свідок ОСОБА_11 повідомила суду, що вона є мешканкою м.Запоріжжя, пенсіонерка, займається правозахисною діяльністю. Вважає, що чиновники міськвиконкому через юриста ОСОБА_16 нав`язали директору КП «Водоканал» договір з TОB ЮФ «Принцип».

Свідок ОСОБА_13 повідомила суду, що вона з вересня 2012 року працює на посаді головного бухгалтера КП «Водоканал». На підставі акту №128/28-0/03327121 від 18 вересня 2013 року, СДПІ по роботі з ОВП у м.Запоріжжі прийнято податкове повідомлення-рішення №, згідно з яким КП «Водоканал» визначено суму грошового зобов`язання по податку на додану вартість у розмірі 5470660,50 грн, у тому числі за основним платежем 3647107,00 грн (сума визначена в результаті заниження підприємством податку на додану вартість) та штрафні санкції 1823553,50 грн. В жовтні 2013 року КП «Водоканал» звернулось до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі, справа № 808/8270/13-а. Згідно з чинним податковим законодавством, у випадку програшу КП «Водоканал» цієї справи в суді, після постановлення судом відповідного рішення, підприємство повинно було сплати податок на додану вартість у розмірі 5470660,50 грн не пізніше 10 днів. Згідно з постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2014 року та ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 08 квітня 2015 року податкове повідомлення-рішення, складене на підставі Акту перевірки СДПІ, скасовано. Вона як головний бухгалтер підприємства приймала особисту участь в судових засіданнях по цієї справі. Перше слухання відбулось в Запорізькому окружному адміністративному суді восени 2013 року, друге - у січні 2014 року. В першому судовому засіданні приймали участь представники КП «Водоканал» з боку позивача та представники податкової інспекції з боку відповідача, судом було оголошено перерву та визначено наступну дату слухання. Повернувшись до місця своєї роботи, вона розповіла ситуацію по справі керівнику КП «Водоканал» ОСОБА_6 та керівнику юридичної служби ОСОБА_16 . З приводу цього судового спору було скликано засідання директорату, на якому керівник юридичної служби ОСОБА_16 висловив невпевненість, що КП «Водоканал» в змозі виграти цей суд та запропонував скористатись послугами TОB ЮФ «Принцип». Обґрунтував вказане твердження недостатньою кваліфікацією працівників юридичної служби саме в цій категорії справ. Крім керівника юридичної служби, на засіданні директорату висловились з цього питання інші керівники підрозділів КП «Водоканал», які підтримали думку ОСОБА_16 . В протоколі засідання було зазначено те, що позитивне рішення з цього приводу було прийнято колегіально більшістю голосів, що відповідало дійсності. В зв`язку з цим, між КП «Водоканал» та TОB ЮФ «Принцип» було укладено договір по наданню комплексу юридичних послуг. Це був не перший договір з TОB ЮФ «Принцип», раніше КП «Водоканал» укладало угоди з TОB ЮФ «Принцип» на представництво інтересів в судах по аналогічних спорах із податковими органами. Відповідно до вказаного договору, вартість послуг TОB ЮФ «Принцип» складала 530000 гривень з передплатою 300000 гривень, що складало приблизно 10% від розміру позовних вимог.

Свідок ОСОБА_16 повідомив суду, що він працював на посаді начальника юридичного управління КП «Водоканал» в 2014-2016 р.р. На підставі акту від 18 вересня 2013 року, СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі прийнято податкове повідомлення-рішення згідно якого КП «Водоканал» визначено суму грошового зобов`язання по податку на додану вартість у розмірі приблизно 6.000.000 грн. Восени 2013 року КП «Водоканал» звернулось до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до СДПІ по роботі з ОВП у м. Запоріжжі, справа №808/8270/13-а. Згідно з чинним податковим законодавством, у випадку програшу КП «Водоканал» цієї справи в суді, після постановлення судом відповідного рішення, підприємство повинно було сплати податок на додану вартість у вищезазначеному розмірі не пізніше 10 днів Він особисто не приймав участь у судових засіданнях по цієї справі, цим займались його підлеглі. Після одного із судових засідань, юристи повідомили йому про те, що їх кваліфікації недостатньо для успішного для КП «Водоканал» завершення в суді цієї справи. На його переконання, той час в юридичному управлінні не було фахівців, які б могли кваліфіковано супроводжувати справи цієї категорії, а саме податкові спори. Тому, на засіданні дирекції (директората) він повідомив керівництво підприємства про ситуацію, що склалась. Діяльність дирекції передбачена як статутом підприємства, так і відповідним положенням про дирекцію. Керівники підрозділів КП «Водоканал» підтримали його пропозицію щодо необхідності скористатись допомогою сторонньої організації, яка спеціалізується на розгляді податкових спорів. В протоколі засідання було відображено те, що позитивне рішення з цього приводу було прийнято колегіально більшістю голосів, що відповідало дійсності. В зв`язку з цим, між КП «Водоканал» та TОB ЮФ «Принцип» було укладено договір по наданню комплексу юридичних послуг. Це був не перший договір з TОB ЮФ «Принцип», раніше КП «Водоканал» укладало угоди з TОB ЮФ «Принцип» на представництво інтересів в судах по аналогічних спорах із податковими органами. Співпраця КП «Водоканал» та TОB ЮФ «Принцип» була успішною, всі судові рішення у податкових спорах були прийняті на користь КП «Водоканал». Залучення на договірних засадах TОB ЮФ «Принцип» та аудиторських контор до роботи для вирішення різних питань було звичайною практикою у КП «Водоканал». Згідно з постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2014 року та ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 08 квітня 2015 року податкове повідомлення-рішення, складене на підставі Акту перевірки СДПІ, скасовано. Відповідно до вказаного договору, вартість послуг TОB ЮФ «Принцип» складала 10% від розміру позовних вимог.

Свідок ОСОБА_14 повідомив суду, що він в 2014 році працював на посаді заступника директора КП «Водоканал». На підставі акту від 18 вересня 2013 року, СДПІ по роботі з ОВП у м.Запоріжжі прийнято податкове повідомлення-рішення, згідно з яким КП «Водоканал» визначено суму грошового зобов`язання по податку на додану вартість у розмірі більш ніж 5.000.000 грн. Восени 2013 року КП «Водоканал» звернулось до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до СДПІ по роботі з ОВП у м.Запоріжжі Згідно з чинним податковим законодавством, у випадку програшу КП «Водоканал» цієї справи в суді, після постановлення судом відповідного рішення, підприємство повинно було сплати податок на додану вартість у вищезазначеному розмірі не пізніше 10 днів. На той час КП «Водоканал» знаходилось в скрутному фінансовому становищі, мались борги по заробітній платі. З приводу цього судового спору було скликано засідання директорату на якому керівник юридичної служби ОСОБА_16 висловив невпевненість, що КП «Водоканал» в змозі виграти цей суд та запропонував скористатись послугами TОB ЮФ «Принцип». Обґрунтував вказане твердження недостатньою кваліфікацією працівників юридичної служби саме в цій категорії справ. Крім керівника юридичної служби, на засіданні директорату висловились з цього питання інші керівників підрозділів КП «Водоканал», які підтримали думку ОСОБА_16 . В протоколі засідання було відображено те, що позитивне рішення з цього приводу було прийнято колегіально більшістю голосів, що відповідало дійсності. В зв`язку з цим, між КП «Водоканал» та TОB ЮФ «Принцип» було укладено договір по наданню комплексу юридичних послуг. На засіданні директорату розглядались і інші фірми, які надавали подібні послуги, але лише TОB ЮФ «Принцип», згідно умов договору, у випадку програшу справи у суді, гарантувало повернення гонорару в повному обсязі.

Свідок ОСОБА_15 повідомив суду, що в він працював в КП «Водоканал» начальником технічного управління та головним інженером. Восени 2014 року його незаконно звільнив директор ОСОБА_6 . В подальшому, він був поновлений на посаді судом. На час укладення між КП «Водоканал» та TОB ЮФ «Принцип» договору по наданню комплексу юридичних послуг, КП «Водоканал» мало в штаті достатньо юристів, щоб самостійно захищати свої права та інтереси в суді. Тобто, необхідності в укладенні такого договору не було. Його переконання ґрунтується на думці знайомого юриста, який в 2014 році, також, працював в КП «Водоканал». Наскільки йому відомо, це був не перший договір з TОB ЮФ «Принцип», раніше КП «Водоканал» укладало угоди з TОB ЮФ «Принцип» на представництво інтересів в судах по аналогічних спорах із податковими органами. Чи збирався в 2015 році директорат підприємства з приводу необхідності укладення з TОB ЮФ «Принцип» договору, йому не відомо. На час проведення робіт по очищенню трансформаторної олії в КП «Водоканал»- в серпні, вересні 2014 року він знаходився на робочому місці, але був відсторонений від роботи згідно наказу керівництва.

Свідок ОСОБА_12 повідомила суду, що вона працює в КП «Водоканал» провідний інженер служби забезпечення. В 2014 році працювала заступником начальника служби забезпечення, в її посадові обов`язки входило забезпечення закупки ТМЦ, необхідних для діяльності підприємства. Їй невідомі обставини, з яких укладались та виконувались договори з ТОВ «НадраРесурс» та TОB ЮФ «Принцип», оскільки до її компетенції входила закупка матеріалів безпосередньо пов`язаних з виробничою діяльністю.

Отже, зазначені свідки (окрім свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_12 ) вказали на наявність об`єктивних підстав для залучення TОB ЮФ «Принцип» для представництва КП «Водоканал» у судах у вказаний період часу, а також підтвердили, що відповідно рішення приймалось всім директоратом, а не особисто ОСОБА_6 .

В свою чергу, показання свідка ОСОБА_15 не можуть бути достатнім доказом на підтвердження винуватості ОСОБА_6 , оскільки думка цього свідка про те, що в укладені вищевказаного договору необхідності не було, ґрунтуються, з його ж слів, на думці його знайомого юриста, який раніше теж працював у КП «Водоканал».

Показання свідка ОСОБА_12 а ні спростовують, а ні підтверджують висунутого обвинувачення.

На підтвердження висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за ч.2 ст. 364 КК України прокурором надано суду такі письмові докази.

Договір надання юридичних послуг № 27/02/15-1 укладений 27 лютого 2015 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Юридична фірма «Принцип» та Комунальним підприємством «Водоканал» в особі генерального директора ОСОБА_9 . Відповідно до умов договору, Консультант бере на себе зобов`язання щодо надання комплексу юридичних послуг в межах представлення інтересів Клієнта у Дніпропетровському апеляційному адміністративному суді провадження у справі №808/8270/13-a, в тому числі, але не виключно, підготовка та подання до матеріалів справи заяв, клопотань, заперечень на апеляційну скаргу, додаткових пояснень, подання інтересів Клієнта у судових засіданнях.

Акт прийому-сдачі виконаних робіт (наданих послуг) № 14/04/15 від 14 квітня 2015 року, відповідно до якого Товариство з обмеженою відповідальністю «Юридична фірма «Принцип», що іменується надалі «Консультант», в особі директора ОСОБА_35 , що діє на підставі Статуту з одного боку, та Комунальне підприємство «Водоканал», яке іменується надалі «Клієнт», в особі генерального директора ОСОБА_9 , який діє на підставі статуту, з іншого боку, склали цей акт про таке:

1. Консультант представляв інтереси Клієнта в Дніпропетровському апеляційному адміністративному суді з апеляційної скарги СДПІ щодо обслуговування великих платників податків у м. Запоріжжі Міжрегіонального головного управління Міндоходів на Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2014 року по справі № 808/8270/13-а.

2. За підсумками судового засідання, що відбулося 08 квітня 2015 року у Дніпропетровському апеляційному адміністративному суді, за апеляційною скаргою СДПІ щодо обслуговування великих платників податків у м. Запоріжжі Міжрегіонального головного управління Міндоходів на Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2014 року №808/8270/13-a, було оголошено Ухвалу (вступну та резолютивну частини) Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду, згідно з яким апеляційну скаргу СДПІ щодо обслуговування великих платників податків у м. Запоріжжі Міжрегіонального головного управління Міндоходів на Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2014 року у справі № 808/8270/13-a залишили без задоволення, а Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2014 року у справі №808/8270/13-a залишили без змін.

3. Таким чином, за підсумками надання Консультантом інтересів Клієнта у Дніпропетровському апеляційному адміністративному суді у справі № 808/8270/13-а було скасовано податкове повідомлення-рішення з податку на додану вартість № від 08 жовтня 2013 року на суму 5 470 660,50 грн, з яких 3 647 107,00 грн - основного платежу та 1 823 553,50 грн - штрафні санкції.

4. Вартість виконаних робіт (наданих послуг) згідно з договором №27/02/15-1 від 27 лютого 2015 року та протоколом розбіжностей до нього становить 530 000,00 (п`ятсот тридцять тисяч грн. 00 коп.) гривень без ПДВ («Консультант» є платником єдиного податку за ставкою 4%).

5. Сторони не мають претензій до якості виконаних робіт (наданих послуг) та строків їх надання.

6. Цей Акт складений у 2-х примірниках та є невід`ємною частиною до договору № 27/02/15-1 від 27 лютого 2015 року.

Звіт про виконані роботи (надання послуг) до договору № 27/02/15-1 від 27 лютого 2015 року від 14 квітня 2015 року.

Рахунок № 14/14/15 від 14.04.2015 року виставленим Товариством з обмеженою відповідальністю «Юридична фірма «Принцип» Комунальному підприємству «Водоканал» на суму 230 000 гривень.

Рахунок № 04/03/15 від 04 березня 2015 року виставленим Товариством з обмеженою відповідальністю «Юридична фірма «Принцип» Комунальному підприємству «Водоканал» на суму 300 000 гривень.

Копію ухвали Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 08 квітня 2015 року по справі № 808/8270/13-а (вступна та резолютивна частини) відповідно до якої апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників податків у м.Запоріжжі Міжрегіонального головного управління Міндоходів залишено без задоволення. Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2014 року у справі № 808/8270/13-a залишено без змін;

Копію платіжного доручення № 7445 від 10 березня 2015 року на суму 300 000 гривень (призначення платежу: попередня оплата за юридичні послуги рах. 04/03/15 від 04 березня 2015 року дог. 27/02/15 від 27 лютого 2015 року проц. Держзакупів. Не заст.без ПДВ.

Проаналізувавши вищевказані докази у сукупності, суд першої інстанції вірно зазначив, що хоча, ОСОБА_23 і уклав договір з ТОВ «Юридична фірма «Принцип» 27 лютого 2015 року після винесення судом постанови від 01 квітня 2014 року, але ж на момент підписання договору, де-юре, питання про скасування податкового повідомлення - рішення № не було остаточно вирішено на користь КП «Водоканал» та, в подальшому, мало бути переглянуто судом апеляційної інстанції.

Будь-яких безумовних підстав або гарантій, що судом апеляційної інстанції буде винесено рішення, яке є аналогічним рішенню суду першої інстанції, зважаючи на принципи змагальності сторін судового провадження та незалежності суддів, не могло бути.

Враховуючи повноваження генерального директора КП «Водоканал», визначені п-п. 4.4, 4.6, 4.9 Статуту КП «Водоканал», а також невизначеність ситуації з вирішенням податкового спору з СДПІ і, як наслідок, можливого донарахування КП «Водоканал» податку на додану вартість у розмірі 5 470 660,50 грн, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що Генеральний директор КП «Водоканал» ОСОБА_6 , укладаючи договір з ТОВ «Юридична фірма «Принцип», діяв в межах закону та наданих йому повноважень.

Жодних доказів на спростування показань обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 . ОСОБА_16 з приводу того, що підписанню договору з TОB ЮФ «Принцип» передувало як засідання директорату підприємства, де колективно було прийняте позитивне рішення про укладення договору, так і попереднє погодження цього питання відповідними службами міської ради, стороною обвинувачення як суду першої інстанції, так і суду апеляційної інстанції надано не було.

За таких обставин, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом.

Фактично таке обвинувачення ґрунтується на припущеннях.

Доводи прокурора з приводу того, що судом першої інстанції не надано оцінки показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , є безпідставними, оскільки як вірно зазначив суд, ці показання дійсно носять лише інформативний характер та жодним чином не доводять вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Такі висновки суду прокурором не спростовані.

Перевіряючи доводи прокурора щодо ненадання судом оцінки показанням свідка ОСОБА_10 , то колегія суддів звертає увагу на те, що показання цього свідка, які містяться на технічному носії інформації в матеріалах справи, дійсно не надано оцінки у вироку.

Разом з тим, ознайомившись зі змістом цих показань, апеляційним судом встановлено, що вони носять лише інформативний характер стосовно виконання свідком ОСОБА_10 у КП «Водоканал» на посаді юрисконсульта покладених на нього обов`язків.

Протилежне прокурором не спростовано.

Прокурор взагалі не зазначає в апеляційній скарзі, яке доказове значення мають показання вказаного свідка.

При апеляційному розгляді прокурором такого теж не зазначено.

Отже, з урахуванням того, що показання вищевказаного свідка також не доводять винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а носять лише інформативний характер, колегія суддів вважає, що допущене судом першої інстанції порушення не є істотним, оскільки не вплинуло на правильність висновків суду і не завадило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, яке є правильним по суті.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку, про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом наявність складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.364 КК України, в діях обвинуваченого ОСОБА_6 фактичним обставинам провадження відповідають.

В свою чергу, згідно з п.10 ч.1, ст. 7, ч.ч.1,2,4 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В апеляційній скарзі не наведено переконливого обґрунтування на спростування висновків суду.

Підстав для повторного дослідження обставин кримінального провадження та доказів сторони обвинувачення, як про це просить прокурор, колегія суддів не убачає, оскільки всі обставини провадження та докази судом дослідженні повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства. Фактично прокурор не погоджується з оцінкою, яку надав суд цим доказам, що само по собі не є підставою для їх повторного дослідження у розумінні вимог ч.3 ст.404 КПК України.

Таким чином, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вищевказана апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Також колегія суддів не убачає підстав для задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, з огляду на те, що підстава для звільнення від кримінальної відповідальності, передбачена ст.49 КК України, не є реабілітуючою.

В свою чергу, в діях обвинуваченого судом не встановлено складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим останнього обґрунтовано виправдано за наслідками розгляду провадження по суті, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції та жодних порушень з боку суду не убачає з цього приводу.

Істотних порушень процесуального законодавства, які б були підставою для скасування оскаржуваного вироку, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст.404-405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 30 грудня 2021 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватим та виправдано його на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України в зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 364 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4