Житомирський апеляційний суд
Справа №296/8802/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія сь.422 КПК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №296/8802/18 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 23 лютого 2023 року відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.2583, ч.2 ст.260 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 23 лютого 2023 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.2583, ч.2 ст.260 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.2583 КК України 12 (дванадцять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна,

- за ч.2 ст.260 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна.

Застосований до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (без зазначення строку дії ухвали суду) залишено до моменту затримання засудженого.

Початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 обчислено з дати його затримання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи в сумі 2860 грн.

Арешт на майно ОСОБА_8 , накладений ухвалою Корольовського районного суду м.Житомира від 31.07.2018 року залишено в силі.

Оптичні диски вирішено зберігати при матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , не сприймаючи державну владу України, підтримуючи злочинні наміри, діючої на території Донецької області терористичної організації «Донецька Народна Республіка» (далі - «ДНР»), будучи обізнаним про її протиправну діяльність, добровільно вступив до її підрозділів та брав активну участь в її діяльності за наступних обставин.

Так, керівниками терористичних груп, що діяли на території окремих районів Донецької області, 7 квітня 2014 року з метою продовження здійснення терористичної діяльності шляхом об`єднання даних груп у стійке об`єднання трьох і більше осіб з чітким розподілом функцій, встановленням правил поведінки, обов`язкових для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів, утворено злочинну організацію «Донецька Народна Республіка», яка, відповідно до абз. 19 ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», є терористичною, та видано «Акт про проголошення державної самостійності «Донецької Народної Республіки».

Для реалізації загального злочинного умислу, спрямованого на зміну меж території та державного кордону України шляхом відокремлення від України території Донецької області на порушення порядку, встановленого Конституцією України, у складі терористичної організації «ДНР» утворено так звані «політичний» та «силовий» блоки. Терористична організація «ДНР» має стабільний склад лідерів, які підтримують між собою тісні стосунки, централізоване підпорядкування учасників «політичного» та «силового» блоку лідерам організації, а також план злочинної діяльності та чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення. Учасники «ДНР» займаються вчиненням терористичних актів, залякуванням населення, вбивством громадян та інших тяжких і особливо тяжких злочинів.

На виконання загального злочинного умислу учасники терористичної організації «ДНР» на території окремих районів Донецької області вчинили збройні напади на установи органів місцевого самоврядування, будівлі правоохоронних та інших державних органів, захопивши їх, та взяли під контроль зазначені території.

З метою захисту територіальної цілісності України 13 квітня 2014 року Радою національної безпеки і оборони України прийнято рішення «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України», яке введено в дію Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» № 405/2014 від 14 квітня 2014 року, відповідно до якого на території України розпочато антитерористичну операцію (далі - АТО).

Наказом керівника Антитерористичного центру при СБ України №33/6/9 від 7 жовтня 2014 року районами проведення АТО визначено території Донецької та Луганської областей. До проведення АТО, згідно з ст. 4 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», залучено підрозділи Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України та інших суб`єктів боротьби з тероризмом.

Наказом Верховного Головнокомандувача ЗСУ «Про початок операції Об`єднаних сил із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі та стримування збройної агресії Російської Федерації на території Донецької та Луганської областей» з 14 год. 30 квітня 2018 року розпочато операцію Об`єднаних сил (далі - ООС) із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі та стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій і Луганській областях, відповідно до плану операції Об`єднаних сил.

На учасників «силового» блоку терористичної організації «ДНР» (не передбачених законом збройних та воєнізованих формувань), відповідно до плану спільних злочинних дій, покладаються, зокрема, наступні обов`язки:

- захоплення населених пунктів, будівель, військових частин та інших об`єктів на території Донецької області;

- вчинення терористичних актів та диверсій на території України;

- захоплення зброї чи заволодіння у інший спосіб боєприпасами, вибуховими речовинами, військовою технікою, транспортними засобами, а також будівництво укріплень з метою забезпечення власної злочинної діяльності та протидії діяльності осіб, задіяних у проведенні АТО та ООС;

- організація та ведення збройного опору, незаконної протидії та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України і військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у проведенні АТО та ООС;

- вербування нових учасників до складу не передбачених законом збройних формувань «ДНР» та керівництво їх діями.

Чисельні злочини, вчинені представниками терористичної організації «ДНР» або за їх участі, відображені у зверненнях Верховної Ради України до міжнародних організацій та іноземних держав щодо визнання «ДНР» терористичною організацією. Зокрема, у зверненні до Організації Об`єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою-агресором, затвердженому Постановою Верховної Ради України від 27 січня 2015 року за № 129-VIII, та зверненні до Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, національних парламентів держав-членів ЄС, США, Канади, Японії та Австралії щодо масового розстрілу людей під Волновахою в Україні, затвердженому Постановою Верховної Ради України від 14 січня 2015 року за №106-VIII, Постанові Верховної Ради України «Про Заяву Верховної Ради України «Щодо протидії поширенню підтриманого Російською Федерацією міжнародного тероризму» від 22 липня 2014 року за №1597-VІІ, Постанові Верховної Ради України «Про Заяву Верховної Ради України «Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків» від 21 квітня 2015 року за №337-VІІІ, Постанові Верховної Ради України «Про Заяву Верховної Ради України «Про трагічну загибель людей внаслідок терористичного акту над територією України» від 22 липня 2014 року за №1596-VII, Постанові Верховної Ради України «Про Заяву Верховної Ради України «Про визнання Україною юрисдикції Міжнародного кримінального суду щодо скоєння злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами Російської Федерації та керівниками терористичних організації «ДНР» та «ЛНР», які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян» від 4 лютого 2015 року за №145-VIII, Законі України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» від 18 січня 2018 року за №2268-VІІІ.

Весною 2014 року ОСОБА_8 , перебуваючи на території Донецької області, будучи достовірно обізнаним про вищевказану злочинну діяльність терористичної організації «ДНР», став її учасником, вступивши до лав її структурного підрозділу - «1-а окрема батальйонно-тактична група « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки (військова частина НОМЕР_1 )», яка в подальшому перейменована в «Окремий мотострілецький гвардійський (штурмовий) «Іловайський» батальйон 1 Армійського корпусу Міністерства оборони Донецької Народної Республіки («військова частина НОМЕР_2 », далі - ОШБ « ІНФОРМАЦІЯ_2 »). У складі даного підрозділу терористичної організації «ДНР» ОСОБА_8 діє на даний час на посаді заступник командира 2 роти з озброєння у званні прапорщик, використовуючи позивний « ОСОБА_9 ».

Водночас установлено, що не передбачене законом збройне формування - ОШБ «Сомалі», має організовану структуру військового типу з притаманними їй ознаками, а саме: єдиноначальність, підпорядкованість, чітку ієрархічність та дисципліну; у ньому проводиться військова, стройова та фізична підготовка; незаконно має на озброєнні придатні для використання вогнепальну зброю, вибухівку, мають у користуванні тяжке військове озброєння, а саме: танки, бойові броньовані машини різних типів та видів, важку артилерію, самохідні артилерійські установки та інше.

Учасникам вказаного не передбаченого законом збройного формування присвоюються військові звання та вони призначаються на військові посади.

За ОШБ «Сомалі», закріплено окремі знаки розрізнення, бойовий прапор, бланки, печатки, військові квитки.

До складу структурного підрозділу терористичної організації «ДНР» - ОШБ «Сомалі» входять підрозділи військового типу, зокрема: штаб, механізована рота, танкова рота, мотострілкова рота, гаубично-артилерійська група, мінометна батарея, розвідувальний взвод, гранатометний взвод, інженерно-саперний взвод, медичний взвод, взвод зв`язку, взвод забезпечення.

Керівниками вказаного не передбаченого законом збройного формування визначено механізм вступу до нього, порядок проходження служби, в кожному структурному підрозділі ставляться завдання щоденної діяльності, які полягають в збройному опорі правоохоронним органам України і Збройним Силам України, знищенні їх живої сили і матеріальних засобів, а також скоєнні інших тяжких і особливо тяжких злочинів.

ОСОБА_8 в період з весни 2014 року по даний час, будучи учасником не передбаченого законом збройного формування - ОШБ «Сомалі», перебуваючи на території Донецької області, відповідно до своїх функціональних обов`язків здійснював збройний опір та незаконну протидію виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України і військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у проведенні АТО та ООС; здійснював виїзди на бойові позиції ОШБ «Сомалі» з метою ведення збройних протистоянь силам АТО та ООС, перевірки та підтримання боєготовності окремих його підрозділів, їх матеріального забезпечення; здійснював бойові чергування; керував діями підлеглих учасників НЗФ; забезпечував боєздатність підрозділів ОШБ «Сомалі» та його учасників; брав участь у розробленні планів бойової підготовки; здійснював вивчення та підбір осіб для їх вступу до відповідного підрозділу ОШБ «Сомалі».

Умисні дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано:

- за ч.1 ст. 2583 КК України, як участь у терористичній організації,

- за ч.2 ст.260 КК України, як участь у діяльності непередбаченого законом збройного формування.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , просить скасувати вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 23.02.2023 року та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.2583, ч.2 ст.260 КК України. В обґрунтування своїх вимог посилається на недопустимість як доказу протоколу за результатами проведення негласного оперативно-розшукового заходу №45/2077 від 09.08.2017 року з додатком, згідно якого проведено оперативно-розшуковий захід зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_8 за номером мобільного телефону НОМЕР_3 , що перебуває у його постійному одноособовому користуванні, так як судом проігноровано доводи сторони захисту про обґрунтовані сумніви щодо особи ОСОБА_8 і що саме він користувався даним номером телефону. Вказує на недопустимість як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.05.2018 року за участю свідка ОСОБА_10 та понятих, який серед осіб, зображених на фотознімках впізнав ОСОБА_8 , як особу яка проходить «військову службу у ОШБ «Сомалі» «ДНР» є недопустимим доказом, оскільки в судовому засіданні вказаний свідок не допитувався з приводу обставин справи. Зазначає, що судом взято до уваги як беззаперечний доказ протоколи НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, які підтверджують знаходження обвинуваченого на тимчасово окупованій території в Донецькій області в зоні проведення АТО, однак вказана інформація є лише припущенням сторони обвинувачення, оскільки ґрунтується на рапортах працівників правоохоронних органів і є суб`єктивною думкою заінтересованих осіб. Крім того, вказує, що викликають обґрунтовані сумніви факти повідомлення про підозру ОСОБА_8 у даному провадженні, виклик для проведення слідчих дій, роз`яснення наслідків неприбуття за викликом слідчого та направлення смс-повідомлень ОСОБА_8 , оскільки не персоналізовано особу ОСОБА_8 та жодних доказів, крім рапорту ст.слідчого з ОВС СВ УСБУ в Житомирській області не надано. Також звертає увагу, що жодних доказів, що саме ОСОБА_8 приймав участь в терористичній організації «ДНР» не надано.

В запереченні на подану апеляційну скаргу, прокурор просить залишити її без задоволення, а вирок суду без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований. Звертає увагу, що сукупністю інформації, отриманою у ході вказаних НСРД підтверджено, що абонентський номер НОМЕР_3 справді належить ОСОБА_8 . Зазначає, що КПК не містить норми, яка б передбачала обов`язок безпосереднього допиту особи в судовому засіданні для визнання протоколу проведення впізнання особи допустимим доказом. Вказує, що інформація про перебування ОСОБА_8 на тимчасово окупованій території Донецької області підтверджується як матеріалами НСРД, так і інформацією оператора мобільного зв`язку по абонентському номеру НОМЕР_3 , що є об`єктивними фактичними даними. Повідомлення про підозру оголошено слідчим ОСОБА_8 по телефону, відповідними смс-повідомленнями, а також вручено рідному брату ОСОБА_11 . Факт участі в терористичній організації «ДНР» підтверджується сукупністю доказів, досліджених в ході судового розгляду.

Судовий розгляд кримінального провадження як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції щодо ОСОБА_8 проведено у відсутності обвинуваченого, оскільки провадження за його обвинуваченням здійснено в порядку спеціального судового провадження (in absentia), з дотриманням вимог КПК України про належне повідомлення його про час та місце судового розгляду шляхом опублікування судового виклику у ЗМІ загальнодержавної сфери розповсюдження - «Урядовий кур`єр» та на офіційному веб-сайті Судової влади.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, заперечення прокурора проти задоволення апеляційних вимог захисника, пояснення захисника ОСОБА_7 в підтримку своєї апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що в задоволенні поданої апеляційної скарги слід відмовити з таких підстав.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Необхідність застосування належної правової процедури, чого вимагають завдання кримінального провадження, зазначені у ст. 2 КПК України в частині охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, якими, зокрема, є підозрюваний, обвинувачений, безумовно, повинні дотримуватися і при здійсненні спеціального досудового розслідування та спеціального судового розгляду (ч. 1 ст. 297-1, ч.3 ст.323 КПК України).

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Апеляційний суд вважає, що вказані вимоги кримінально-процесуального закону судом першої інстанції дотримані.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суд першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.258-3, ч.2 ст.260 КК України, а саме в участі у терористичній організації та у діяльності не передбаченого законом збройного формування, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України.

Зокрема, встановлені судом першої інстанції обставини кримінальних правопорушень підтверджуються наведеними у вироку даними:

- витягу з Єдиного реєстру досудового розслідування від 22.08.2017 року у кримінальному провадженні №00000032 від 21.08.2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, за фактом участі громадянина України ОСОБА_12 у терористичній організації «Донецька Народна Республіка» на посаді заступника командира роти одного із підрозділів незаконного збройного формування 1 армійського корпусу т.зв. «Міністерства оборони ДНР» (а.п.73 т.1);

- повідомлення т.в.о. начальника відділу контррозвідки УСБУ в Житомирській області ОСОБА_10 № 45/2225 від 21.08.2017 про вчинене кримінальне правопорушення, у якому викладені обставини участі громадянина України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у незаконному збройному формуванні терористичної організації «Донецька Народна Республіка» - «Окремий штурмовий батальйон « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (в/ч № НОМЕР_2 ) ІНФОРМАЦІЯ_4 » на посаді заступника командира роти з озброєння та має псевдовійськове звання «прапорщик». Зокрема вказана особа приймає участь у вказаному НЗФ з 2014 року, використовує позивний « ОСОБА_9 », здійснює виїзди в райони бойових дій, використовує номер мобільного зв`язку НОМЕР_4 (а.п.75-76 т.1);

- рапорту про виявлення кримінального правопорушення №45/2219 від 19.08.2017, у якому викладені аналогічні обставини вчинення злочину ОСОБА_8 (а.п.77-78 т.1);

- протоколу за результатами проведення негласного оперативно-розшукового заходу №45/2077 від 09.08.2017 року з додатком, згідно якого на підставі ч.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Житомирської області № 1-183/9 від 15.05.2017 ВКР УСБУ в Житомирській області у період часу з 28.05.2017 року по 29.06.2017 року проведено оперативно-розшуковий захід зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_8 за номером мобільного зв`язку НОМЕР_4 , що перебуває у його постійному одноосібному користуванні (а.п.79-93 т.1);

- оптичного диску №57/3/793 від 26.07.2017 року, на якому містяться аудіозаписи розмов, зафіксованих у ході проведення ОРЗ. Відображеними у протоколі розмовами встановлено, що до користувача абонентського номеру звертаються на ім`я ОСОБА_13 , останній вказує свій позивний « ОСОБА_9 » спілкується з іншими особами по позивних та з приводу проходження військової служби у формуванні військового типу. У розмовах ОСОБА_8 також повідомляє своєму сину на ім`я ОСОБА_14 про свою службу у військовому підрозділі «Сомалі» та обставини ведення бойових дій за своєю участю (а.п.94 т.1);

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.05.2018 року за участі свідка ОСОБА_15 та понятих, який серед осіб, зображених на фотознімках впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка проходить «військову службу у ОШБ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » «ДНР» (а.п.111-114 т.1);

- висновком експерта № 1/3-109 від 19.04.2018 року за результатами проведення судової портретної експертизи, згідно якого на представлених для дослідження заяви на видачу паспорту на ім`я ОСОБА_8 та фотознімку особи чоловічої статі у військовій формі з шевронами «ДНР» та ОШБ «Сомалі» зображена одна й таж сама особа (а.п.151-161 т.2);

- протоколами НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, які підтверджують знаходження обвинуваченого на тимчасово окупованій території в Донецькій області в зоні проведення АТО (а.п.183-205 т.2).

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника щодо не надання стороною обвинувачення жодного доказу що саме ОСОБА_8 приймав участь в терористичній організації «ДНР» не знайшли свого підтвердження та повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.

При цьому, всі фактичні дані у цьому провадженні, що досліджені судом, отримані стороною обвинувачення в цілому із застосуванням належної правової процедури, позаяк, виходять із належних процесуальних джерел, зібрані уповноваженими суб`єктами і у належному процесуальному порядку за наявності на те правових підстав.

Не знайшли свого підтвердження апеляційні доводи захисника про недопустимість протоколу за результатами проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 09.08.2017 року з додатком.

Стаття 263 КПК України визначає, що зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома осіб, які використовують засоби телекомунікацій для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можна встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження. Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж полягає у проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою та має значення для досудового розслідування, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв`язку.

Захисник вважає, що підставою для визнання недопустимим цього доказу є наявність обґрунтованих сумнівів щодо особи ОСОБА_8 і що саме він користувався номером телефону НОМЕР_5 , по якому проводились НСРД.

Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно з ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Таких обставин судом апеляційної інстанції при перевірці цього протоколу як доказу не встановлено. Апеляційна скарга не містить обґрунтування того, що вказаний доказ, отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини або здобутий завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, що могло бути підставою визнання доказу недопустимим відповідно до ст. 87 КПК.

З матеріалів провадження вбачається, що всі необхідні відомості, передбачені як вимогами статтей 104-106 КПК України, так і ст.252 КПК України, у протоколі за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 09.08.2017 року зазначені.

Протоколом дослідженої інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, від 09.08.2017 року за результатами проведених на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Житомирської області № 1-183/9 від 15.05.2017 року негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стверджується факт що цей абонентський номер НОМЕР_5 дійсно належить ОСОБА_8 , оскільки протягом усього часу розмов до власника номеру звертаються на ім?я « ОСОБА_16 », « ОСОБА_17 », « ОСОБА_18 », у розмовах з рідними та знайомими обговорюються теми, пов?язані з м. Волноваха Донецької області, його матір?ю Лідією, сином ОСОБА_14 .

Крім того, ОСОБА_8 особисто підтвердив свою особу слідчому під час повідомлення про підозру по телефону за номером НОМЕР_5 , що підтверджується даними протоколу НСРД від 27.07.2018 року.

З цих же обґрунтувань колегія суддів відхиляє твердження захисника ОСОБА_7 з приводу наявності обґрунтованого сумніву факту повідомлення ОСОБА_8 про підозру у даному кримінальному провадженні, виклику для проведення слідчих дій, роз`яснення наслідків не прибуття за викликом слідчого та направлення смс-повідомлень ОСОБА_8 , оскільки не персоналізовано особу ОСОБА_8 та жодних доказів не надано.

Так, згідно ч. 1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 КПК України, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.

Письмове повідомлення про підозру, згідно вимог ч. 1 ст. 278 КПК України, вручається особі в день його складання слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Порядок вручення повідомлення передбачено статтею 135 КПК України, згідно якої особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно матеріалів кримінального провадження, 13.07.2018 року у відповідності до вимог ст.ст.276, 278 КПК України ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.258-3 та ч.2 ст.260 КК України.

Зокрема, 13.07.2018 року по телефону за номером НОМЕР_5 слідчим УСБУ, в ході телефонної розмови обвинувачений особисто підтвердив, що він є особою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та відразу після розмови йому направлені відповідні смс-повідомлення, що підтверджується протоколом НСРД №45/1977 від 27.07.2018 року з додатком - оптичним диском №57/3/1112 від 27.07.2018 року, на якому міститься аудіозапис розмови. Примірник письмового повідомлення про підозру цього ж дня також вручено рідному брату ОСОБА_8 - ОСОБА_19 (а.п.104-110 т1, а.п.206-210 т.2).

Будь-яких сумнівів щодо приналежності номеру телефону саме ОСОБА_8 , та належного повідомлення його про підозру, з урахуванням специфіки спеціального досудового розслідування та судового провадження (in absentia), в апеляційного суду не виникає.

Інформація про перебування ОСОБА_8 на тимчасового окупованій території Донецької області підтверджується як матеріалами НСРД (у тому числі зафіксованими розмовами), так і інформацією оператора мобільного зв?язку по абонентському номеру НОМЕР_5 , який перебуває у постійному користуванні ОСОБА_8 та який перебував в зоні базових станцій, що розташовані в Донецькій області у населених пунктах: м. Донецьк, м. Макееєвка, м.Дебальцево та м.Єнакієве, які є тимчасово окупованою територією, що є об`єктивними фактичними даними, а тому доводи захисника в цій частині визнаються апеляційним судом необґрунтованими.

Надуманими є й доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.05.2018 року за участю свідка ОСОБА_10 та понятих, який серед осіб, зображених на фотознімках впізнав ОСОБА_8 , як особу яка проходить «військову службу у ОШБ «Сомалі» «ДНР», оскільки в судовому засіданні вказаний свідок не допитувався з приводу обставин справи.

В цій частині колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 2 ст. 93 КПК України, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Пред`явлення особи для впізнання - це самостійна слідча дія, яку проводять з метою встановлення тотожності, подібності або відмінності наданої для спостереження і сприйняття особи з тими, яких свідок, потерпілий, підозрюваний або обвинувачений сприймав як очевидець за певних обставин розслідуваної події.

Процесуальний порядок пред`явлення особи для впізнання як самостійної слідчої дії визначений у ст.228 КПК України.

Про проведення пред`явлення для впізнання складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу, у якому докладно зазначаються ознаки, за якими особа впізнала особу, річ чи труп, або зазначається, за сукупністю яких саме ознак особа впізнала особу, річ чи труп (ч.1 ст.231 КПК України).

Перевіряючи доводи захисника щодо недопустимості як доказу протоколу впізнання за фотознімками від 14.05.2018 року за участю свідка ОСОБА_10 , який впізнав на фотознімку №1 ОСОБА_8 , колегія суддів, дослідивши вказаний доказ, вважає, що даний протокол відповідає вимогам ст.ст. 228, 231 КПК України, будь-яких зауважень та доповнень до протоколу не надходило, а відтак зазначений протокол є належним та допустимим доказом та обґрунтовано покладено в основу обвинувального вироку суду.

При цьому фактичні дані вказаного протоколу були оцінені судом як самостійне джерело доказів, отриманих у ході проведення слідчої дії, передбаченої ст.228 КПК України, а отже, посилання захисника про недопустимість цього доказів з огляду на те, що не було допитано в суді першої інстанції свідка ОСОБА_10 , є безпідставними.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що захисник не оскаржує зміст вказаного протоколу, а також не ставить питання про допит вказаного свідка в суді апеляційної інстанції.

Крім того, КПК України не містить норми, яка б передбачала обов`язок безпосереднього допиту особи в судовому засіданні для визнання протоколу проведення впізнання особи допустимим доказом, оскільки відповідно до вимог ст.84 КПК України показання та протокол пред`явлення для впізнання є самостійними процесуальними джерелами доказів.

Апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що окрім протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, в матеріалах кримінального провадження наявні інші докази, які не є похідними від протоколу пред`явлення особи для впізнання, та які підтверджують вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинах.

Також суд апеляційної інстанції враховує правову позицію Верховного Суду, зазначену у постанові суду від 09 листопада 2021 року (справа №281/128/19, провадження № 51-4536км19), відповідно до якої доказування досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.

Всі досліджені у цьому провадженні докази, як кожен окремо, так і у їх сукупність, підтверджують обставини, що регламентовані ст.91 КПК України щодо події кримінального правопорушення (його часу, місця, способу, обставин його вчинення), причетності обвинуваченого до учинення інкримінованих йому діянь, його винуватості, форми вини, та водночас дають повне уявлення щодо усіх елементів і ознак інкримінованих ОСОБА_8 у даному провадженні кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.1 ст.258-3, ч.2 ст.260 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), підстави для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 за обставин, викладених ним у апеляційний скарзі, відсутні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 23.02.2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :