Номер провадження: 11-кп/813/450/23
Справа № 523/5522/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 06 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000356 від 05 травня 2022 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, утримує дві неповнолітні дитини, офіційно не працевлаштованого, засудженого вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 30 квітня 2021 року за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт (покарання не відбуте), зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 06 червня 2022 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням вимог п.п.«г» п.1 ч.1 ст.72 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 30 квітня 2021 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки і 5 днів.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до пунктів 1-2 ч.1 ст.76 КК України, зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання з речовими доказами та заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_7 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, просив у раніше незнайомих йому потерпілих передати належні їм мобільні телефони, на що останні особи, не будучи обізнаними з дійсними намірами обвинуваченого, добровільно передавали предмети шахрайських дій, після чого ОСОБА_7 зникав з місць події з переданим йому чужим майном, яким в подальшому розпоряджався на власний розсуд:

- близько 10 години 30 хвилин 05 травня 2022 року, біля буд. АДРЕСА_2 , стосовно належного ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мобільного телефону «Nokia Rm 1011», імей 1: НОМЕР_1 ; імей 2: НОМЕР_2 , вартістю 1500 грн;

- близько 16 години 00 хвилин 06 травня 2022 року, біля буд. АДРЕСА_3 , стосовно належного ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мобільного телефону «Samsung Duos GT18552», імей: НОМЕР_3 , вартістю 3500 грн;

- близько 18 години 00 хвилин 07 травня 2022 року, біля буд. АДРЕСА_4 , стосовно належного ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , мобільного телефону «Nomi i504», імей 1: НОМЕР_4 ; імей 2: НОМЕР_5 , вартістю 1900 грн;

- близько 13 години 00 хвилин 11 травня 2022 року, біля буд. АДРЕСА_5 , стосовно належного ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , мобільного телефону «Samsung GT3600І», імей: НОМЕР_6 , вартістю 1000 грн;

- близько 14 години 00 хвилин 17 травня 2022 року, біля буд. АДРЕСА_6 , стосовно належного ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , мобільного телефону «Nokia Rm 1035», імей 1: НОМЕР_7 ; імей 2: НОМЕР_8 , вартістю 1200 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просив скасувати оскаржений вирок в частині призначеного судом покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням вимог п.п.«г» п.1 ч.1 ст.72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 30 квітня 2021 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки і 5 днів.

Виключити з резолютивної частини вироку абзаци 3 та 4.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку із тим, що судом істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, невірно застосовані положення закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вказав на те, що звільнення від відбування іншого покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, яке входить у сукупність вироків є неприпустимим.

За таких обставин прокурор вважає, що суд незаконно застосував до ОСОБА_7 вимоги ст.75 КК України.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 , підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений без дослідження доказів, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення злочинів, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає не обґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі прокурора не зазначені обставини, які свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під час апеляційного розгляду апеляційним судом також не встановлено обставин, які свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що в цій частині апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд, визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання, із застосуванням положень ст.75 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями частин 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 10 грудня 2019 року у справі № 761/22911/17 вказала про те, що, оскільки, обвинувачений взагалі не відбув попереднього покарання, яке було враховано судом під час визначення остаточного покарання за сукупністю вироків, у зв`язку з цим суд допустив неправильне застосування положень ст.75 КК України.

Вказану позицію також підтримала колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 23 вересня 2020 року у вищезазначеній справі.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 30 квітня 2021 року за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт. Покарання не відбув.

Оскарженим вироком, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю вироків, та звільнено останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Апеляційний суд вважає, що, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, яке остаточно призначено за сукупністю вироків, фактично звільняючи, у тому числі, і від відбування покарання, яке останнім умисно не відбуто, суд належним чином не вмотивував, у зв`язку з чим дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Зокрема, на думку апеляційного суду при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням судом неналежним чином було враховано дані про особу обвинуваченого та обставини вчинення злочину.

Апеляційний суд зазначає, що посилання суду першої інстанції на те, що ОСОБА_7 утримує дві неповнолітні дитини та взагалі наявність у нього дітей, не підтверджується жодними доказами.

Не знижують рівень суспільної небезпечності вчинених ОСОБА_7 злочинів ті обставини, що він не перебуває на спеціалізованих обліках в медичних установах, неофіційно працює на будівництві.

Однак апеляційний суд звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази про те, що обвинувачений ОСОБА_7 займається суспільно-корисною працею та має постійне, законне джерело прибутку, що, на думку апеляційного суду, і стало підґрунтям для вчинення п`яти епізодів корисливого тяжкого злочину.

Апеляційний суд враховує, що вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 30 квітня 2021 року ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.185 КК України, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та знову вчинив п`ять епізодів умисного корисливого злочину проти власності, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, що вказує на стійку злочинну направленість ОСОБА_7 та його небезпечність для суспільства, а також характеризує ОСОБА_7 , як особу, схильну до вчинення корисливих кримінальних правопорушень проти власності.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 та запобігання новим злочинам.

Без відбування обвинуваченим покарання такі заходи не здатні забезпечити реалізацію визначеної у ст.50 КК України мети, захистити права і свободи інших осіб від протиправних посягань, а відтак застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 статті 75 КК України не сприятиме досягненню справедливого балансу між його правами та свободами й інтересами держави та суспільства.

Зважаючи на ці обставини в сукупності з характером встановлених конкретних дій обвинуваченого, апеляційний суд вважає неможливим досягнення мети попередження вчинення нових злочинів і виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, ураховуючи те, що він не відбув покарання за попереднім вироком, суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправленню засудженого та запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Крім того, апеляційний суд зазначає про те, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, не ґрунтується на вимогах закону, а тому апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції застосований закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Викладені обставини, відповідно до положень п.4) ч.1 ст.409; п.2) ч.1 ст.413;

п.4) ч.1 ст.420 КПК України, є підставами для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування оскарженого вироку відносно ОСОБА_7 в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та ухвалення нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому покарання без застосування ст.75 КК України.

З метою забезпечення виконання даного вироку апеляційний суд вважає за необхідне затримати ОСОБА_7 в залі суду, взяти його під варту і доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 - частково задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 06 червня 2022 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, - скасувати в частині звільнення ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку, та в частині покладення на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Постановити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням вимог п.п.«г» п.1 ч.1 ст.72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 30 квітня 2021 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки і 5 днів.

Виключити з резолютивної частини оскарженого вироку абзаци 3 та 4 щодо звільнення ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку, та в частині покладення на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання засудженому відраховувати з моменту набрання вироком законної сили, а саме - з 15 червня 2023 року.

З метою забезпечення виконання вироку, засудженого ОСОБА_7 затримати в залі суду, взяти його під варту і доставити до Державної установи «Одеський слідчий ізолятор».

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копії вироку після його проголошення негайно вручити засудженому ОСОБА_7 та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4