Справа № 466/857/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/814/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2023 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 19 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 19 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України визначено ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Галицького районного суду м. Львова від 30.01.2023 року, остаточне покарання 5 років 2 місяці позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 14 грудня 2022 року.

Цивільний позов задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТзОВ «Мережа магазинів «Дніпро-М» 3549 грн. у відшкодування матеріальної шкоди.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 30.11.2022р. в період часу з 17.20 год. до 17.35 год. перебуваючи у приміщенні торгового залу магазину «Дніпро-М» ТОВ «Мережа магазинів «Дніпро-М» за адресою: м. Львів, вул. Богдана Хмельницького, 223, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, в умовах воєнного стану, який введено в Україні згідно Указу Президента України від 24.02.2022 № 64 «Про введення воєнного стану в Україні», керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, переконавшись, що за її діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу викрала акумуляторну батарею марки «Dnipro-M ВР-260», що знаходилася на стелажі у вищевказаному магазині, а саме, підійшовши до стелажу, на якому знаходились три однотипні акумуляторні батареї марки «Dnipro-M ВР-260», взяла одну з них та відразу ж сховала її під полу куртки, в яку ОСОБА_7 була одягнута. Після чого ОСОБА_7 пройшла повз касу, не розрахувавшись за вказаний товар та покинула приміщення магазину «Дніпро-М». Викраденим майном розпорядилась на власний розсуд, спричинивши ТОВ «Мережі магазинів «Дніпро-М» матеріальну шкоду на суму 3549 грн. 00 коп. (без врахування ПДВ).

В апеляційному порядку зазначений вирок суду оскаржив прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , який в апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, просить цей вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань за цим вироком та зарахування в строк покарання частково відбутих покарань за вироками Залізничного районного суду м. Львова від 06.12.2022р. та Галицького районного суду м. Львова від 30.01.2023 року, визначити остаточне покарання у виді 5 років 2 місяці позбавлення волі.

На підтримку своїх апеляційних вимог прокурор покликається, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень судом безпідставно, без дотримання вимог ч. 4 ст. 70 КК України, не враховано вирок Залізничного районного суду м. Львова від 06.12.2022р., згідно якого ОСОБА_7 призначено покарання за ч.4 ст.185, ч.4 ст.71 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Вказує, що у вказаному вироку Залізничного районного суду м. Львова від 06.12.2022р. дійсно безпідставно враховано вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 03.08.2022р., яким ОСОБА_7 засуджена за ч.2 ст. 186 КК України, та який на час ухвалення згаданого вироку Залізничного районного суду м. Львова, тобто станом на 06.12.2022р., не набрав законної сили, а у подальшому був скасований ухвалою Львівського апеляційного суду від 23.01.2023р. Однак, зазначений вирок Залізничного районного суду м. Львова від 06.12.2022р. скасований не був та набрав законної сили.

Отже, як стверджує прокурор при призначенні місцевим судом покарання ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, поряд з вироком Галицького районного суду м. Львова від 31.01.2023р., в строк покарання остаточно повинно бути зараховано і частково відбуте покарання за вироком Залізничного суду м. Львова від 06.12.2022р.

Проте, місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не застосовано вимоги ч.4 ст.70 КК України щодо вироку Залізничного районного суду м. Львова від 06.12.2022р., що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та відповідно до вимог КПК України тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити.

Обвинувачена не заперечила щодо задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, та кваліфікація її дій в апеляційному порядку не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Також, згідно поданої апеляційної скарги, прокурором не оспорюється вид та розмір призначеного обвинуваченій за ч.4 ст.185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосуються призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, яке на думку прокурора мало бути призначено не тільки з урахуванням вироку Галицького районного суду м.Львова від 30.01.2023р., а й вироку Залізничного районного суду м. Львова від 06.12.2022р.

Перевіривши наведені доводи сторони обвинувачення, колегія суддів визнає такі обґрунтованими.

Згідно оскаржуваного вироку місцевий суд, призначивши ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України визначив обвинуваченій за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Галицького районного суду м. Львова від 30.01.2023 року (хоча згідно матеріалів справи цей вирок ухвалено 31.01.2023р. (а.с. 63-65)), остаточне покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Крім цього, місцевий суд встановив, що обвинувачена ОСОБА_7 була засуджена вироком Залізничного районного суду м.Львова від 06.12.2022р., однак у своєму рішенні суд зазначив, що при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 вирок Залізничного районного суду м. Львова від 06.12.2022р. ним не враховується.

Таке рішення мотивовано тим, що вироком Залізничного районного суду м.Львова від 06.12.2022р. ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.71 КК України до цього покарання приєднано покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 03.08.2022р. за ч.2 ст.186 КК України, і остаточно визначено обвинуваченій покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Однак, як встановив місцевий суд, ухвалою Львівського апеляційного суду від 23.01.2023 року вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 03.08.2022р. щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України, який враховано вироком Залізничного районного суду м. Львова від 06.12.2022р., скасовано, а справу передано на новий судовий розгляд, який триває.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що місцевий суд при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України безпідставно не врахував вирок Залізничного районного суду м. Львова від 06.12.2022р.

Так, згідно матеріалів справи вирок Залізничного районного суду м. Львова від 06.12.2022р. щодо ОСОБА_7 не скасований та набрав законної сили 06.01.2023р. (а.с.61-62).

Згідно ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими у частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, у межах даного кримінального провадження,вчинено ОСОБА_7 30.11.2022р., тобто до постановлення вироків Галицького районного суду м.Львова від 31.01.2023р. та Залізничного районного суду м.Львова від 06.12.2022р., які не скасовані та набрали законної сили.

Таким чином, остаточне покарання обвинуваченій ОСОБА_7 повинно було бути призначено на підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням як вироку Галицького районного суду м.Львова від 31.01.2023р., так і вироку Залізничного районного суду м.Львова від 06.12.2022р.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не застосовано вимоги ч.4 ст.70 КК України щодо вироку Залізничного районного суду м.Львова від 06.12.2022р., що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та відповідно до вимог КПК України тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Встановивши підстави для застосування закону, який підлягає застосуванню, однак не застосований, колегія суддів вважає, що з урахуванням положень п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 19.06.2023р. щодо ОСОБА_7 слід змінити у частині призначеного покарання, а саме призначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироками Галицького районного суду м.Львова від 31.01.2023р. та Залізничного районного суду м.Львова від 06.12.2022р., зарахувавши у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання частково відбуті за попередніми вироками Галицького районного суду м.Львова від 31.01.2023р. та Залізничного районного суду м. Львова від 06.12.2022р.

При цьому, колегією суддів не встановлено підстав, передбачених ч.1 ст.420 КПК України, наявність яких зобов`язує суд апеляційної інстанції скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити свій вирок, як покликається прокурор в апеляційній скарзі, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 19 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироками Галицького районного суду м.Львова від 31 січня 2023 року та Залізничного районного суду м.Львова від 06 грудня 2022 року, вважати ОСОБА_7 засудженою до остаточного покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі, зарахувавши їй у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання частково відбуті за попередніми вироками Галицького районного суду м.Львова від 31 січня 2023 року та Залізничного районного суду м.Львова від 06 грудня 2022 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 14 грудня 2022 року.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка утримується під вартою, в цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: