ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2023 року

м. Київ

справа № 350/1941/19

провадження № 51-1753 км 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, захисників ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 , ОСОБА_8 в інтересах засудженого

ОСОБА_11 на вирок Івано-Франківського апеляційного суду від 21 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідуваньза № 0000572, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вербівка Рожнятівського району Івано-Франківської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Хрустальний Луганської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_3 ,проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ,уродженця с. Вербівка Рожнятівського району Івано-Франківськоїобласті, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою:

АДРЕСА_3 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 27 липня 2022 року засуджено до покарання:

ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк

3 роки; за ч. 3 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з 22 травня 2019 року, із зарахуванням відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) у строк відбуття покарання попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 22 травня 2019 року до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк

3 місяці; за ч. 3 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 6 років 7 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено

ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 7 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Запобіжний захід ОСОБА_11 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 ухвалено обчислювати з 22 травня 2019 року, із зарахуванням відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) у строк відбуття покарання попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 22 травня 2019 року до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк

3 роки; за ч. 3 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 6 років 7 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 7 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Запобіжний захід ОСОБА_10 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 ухвалено обчислювати з 22 травня 2019 року, із зарахуванням відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) у строк відбуття покарання попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 22 травня 2019 року до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Вироком Івано-Франківського апеляційного суду від 21 лютого 2023 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано таухвалено в цій частині новий вирок, яким засуджено до покарання:

ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк

3 роки; за ч. 3 ст. 305 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього належного майна; за ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього належного майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з 22 травня 2019 року, із зарахуванням відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) у строк відбуття покарання попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 22 травня 2019 року до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 309 КК України у редакції Закону № 2617- VIII від 22.11.2018 у виді арешту на строк 3 місяці; за ч. 3 ст. 305 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного майна; за ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 ухвалено обчислювати з 22 травня 2019 року, із зарахуванням відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) у строк відбуття покарання попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 22 травня 2019 року до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк

3 роки; за ч. 3 ст. 305 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного майна; за ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 ухвалено обчислювати з 22 травня 2019 року, із зарахуванням відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) у строк відбуття покарання попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 22 травня 2019 року до набрання вироком законної сили.

У іншій частині вирок суду залишено без змін.

За обставин, викладених у вироку, на початку літа 2018 року ОСОБА_9 у порушення Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» № 863-XIV від 08.07.1999 та інших нормативно-правових актів, керуючись корисливим мотивом, для отримання незаконного доходу від контрабанди, незаконного придбання, перевезення, зберігання та збуту наркотичних засобів, створив та очолив організовану групу, до якої залучив ОСОБА_13 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 .

Упродовж липня 2018 року - травня 2019 року члени організованої групи ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , згідно спільно узгодженого плану та відведеної ролі кожного, неодноразово вчиняли придбання, зберігання, перевезення та контрабанду наркотичних засобів в особливо великих розмірах з Французької Республіки для подальшого їх збуту на території Івано-Франківської області при наступних обставинах.

На виконання спільної злочинної домовленості щодо вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів з метою отримання від такої протиправної діяльності значних матеріальних доходів, заздалегідь розподіливши обов`язки кожного, 20.09.2018 члени організованої групи ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 у кімнаті № 924 готелю «IBIS» у м. Париж Французької Республіки, проспект Професора Лем`єра, 2, 75020 , в особи арабського походження ОСОБА_14 , за грошові кошти у сумі 18 000 Євро незаконно придбали 7 000 таблеток «SUBUTEX» із вмістом наркотичного засобу - бупренорфін, перевезли їх у м. Варшава Республіки Польща. 22.09.2019 приховали в упаковки з пральним порошком та 23.09.2018 у транспортному засобі марки «Volkswagen», реєстраційний номер НОМЕР_1 , шляхом контрабанди перемістили через митний кордон України, доставили в будинок АДРЕСА_3 , де незаконно зберігали з метою подальшого збуту, та збули за невстановлених розслідуванням обставин.

10 жовтня 2018 року члени організованої групи ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 у кімнаті № 311 готелю «IBIS» у АДРЕСА_6 , в особи арабського походження ОСОБА_14 , за грошові кошти у сумі 18 000 Євро незаконно придбали 7 000 таблеток «SUBUTEX» із вмістом наркотичного засобу - бупренорфін, перевезли їх на територію Республіки Італія. 12.10.2018 приховали в упаковки з пральним порошком та у транспортному засобі марки «Mercedes», реєстраційний номер НОМЕР_2 , шляхом контрабанди перемістили через митний кордон України, доставили в будинок АДРЕСА_3 , де незаконно зберігали з метою подальшого збуту, та збули за невстановлених обставин.

05 грудня 2018 року ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 у кімнаті

№ 710 готелю «IBIS» у м. Париж Французької Республіки, проспект Професора Лем`єра, 2, 75020 , в особи арабського походження ОСОБА_14 , за грошові кошти у сумі 18 000 Євро незаконно придбали 7 000 таблеток «SUBUTEX» із вмістом наркотичного засобу - бупренорфін, перевезли їх у м. Варшава Республіки Польща. 07.12.2018 приховали в упаковки з пральним порошком та 08.12.2018 у транспортному засобі марки «Mercedes», реєстраційний номер НОМЕР_3 , шляхом контрабанди перемістили через митний кордон України, доставили в будинок АДРЕСА_3 , де незаконно зберігали з метою подальшого збуту, та збули за невстановлених обставин.

12 лютого 2019 року ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 на території підземного паркінгу готелю «IBIS» у м. Париж Французької Республіки, проспект Професора Лем`єра, 2, 75020 , в особи арабського походження ОСОБА_14 , за грошові кошти у сумі 18 000 Євро незаконно придбали 7 000 таблеток «SUBUTEX» із вмістом наркотичного засобу - бупренорфін, перевезли їх на територію Республіки Польща. 14.02.2019 приховали в упаковки з пральним порошком та 15.02.2019 у транспортному засобі марки «Renault», реєстраційний номер НОМЕР_4 , шляхом контрабанди перемістили через митний кордон України, доставили в будинок АДРЕСА_3 , де частину з них у кількості 34 таблеток незаконно зберігали з метою подальшого збуту, іншу частину у кількості 6 854 таблеток за невстановлених обставин незаконно збули, а також 112 таблеток у 16 блістерах ОСОБА_9 переніс в автомобіль марки

«BMW X 5», реєстраційний номер НОМЕР_5 , яким особисто користувався, та незаконно перевозив їх територією Івано-Франківської області з метою збуту.

22.05.2019 проведено обшук автомобіля марки «BMW X5», реєстраційний номер

НОМЕР_5 , яким користувався ОСОБА_9 , та вилучено 16 блістерів з надписом «SUBUTEX», в яких знаходилися 112 таблеток, що містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, загальна кількість якого становить

0,8794 грама.

Також частину з незаконно придбаних та переміщених шляхом контрабанди таблеток «SUBUTEX» із вмістом наркотичного засобу - бупренорфін у кількості

6 854 таблеток члени організованої групи ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та

ОСОБА_13 незаконно збули за невстановлених розслідуванням обставин, а отримані грошові кошти розділили між собою та використали на особисті потреби.

Крім цього, частину з незаконно придбаних та переміщених шляхом контрабанди таблеток «SUBUTEX» із вмістом наркотичного засобу - бупренорфін у кількості

34 таблеток члени організованої групи ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та

ОСОБА_9 незаконно зберігали з метою збуту у житловому будинку, у якому проживав батько останнього - ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_3 . 22-23 травня 2019 року за вказаною адресою проведено обшук, в ході якого вилучено 34 таблетки «SUBUTEX», які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, загальна кількість якого становить 0,2718 грама.

19 травня 2019 року ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 у кімнаті № 814 готелю «IBIS» у м. Париж Французької Республіки по вул. Паризька, 278-280, 93100 Монтерей , в особи арабського походження ОСОБА_14 , за грошові кошти у сумі 18 000 Євро незаконно придбали 7 000 таблеток «SUBUTEX» із вмістом наркотичного засобу - бупренорфін, перевезли їх на територію Республіки Польща. 21.05.2019 приховали в упаковки з пральним порошком та 22.05.2019 ОСОБА_10 , з відома та згоди ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , у транспортному засобі марки «Mercedes», реєстраційний номер НОМЕР_6 , прибув на митний пост

«Рава-Руська» Львівської митниці ДФС України за адресою: Львівська область, Жовківський район, с. Рата, вул. Гребінська, 28, перетнув державний кордон України, на території України незаконно зберігав наркотичні засоби з метою збуту, де приховані від митного контролю нарковмісні таблетки «SUBUTEX» було виявлено та таким чином злочинну діяльність організованої групи було припинено працівниками правоохоронних органів України.

В ході проведеного 22.05.2019 на території зазначеного митного поста огляду місця події було вилучено 7 000 таблеток з написом «SUBUTEX», з яких: у 2 блістерах із написами «SUBUTEX» міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, загальна кількість якого становить 0,112 грама; у 6 986 таблетках в блістерах та частинах блістерів міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, загальна кількість якого становить 55,5467 грама, що є особливо великим розміром.

Крім цього, у жовтні 2016 року ОСОБА_9 неподалік місця проживання свого батька ОСОБА_15 по

АДРЕСА_3 знайшов 6 патронів, які є придатними для стрільби боєприпасами до вогнепальної нарізної зброї, тобто таким чином придбав та приніс до зазначеного будинку, де зберігав без передбаченого законом дозволу.

22-23 травня 2019 року під час проведення обшуку зазначені патрони були вилучені за вказаною вище адресою.

Також, у лютому 2017 року на березі річки Бистриця Солотвинська у

м. Івано-Франківську ОСОБА_11 знайшов полімерний пакет із рослинною речовиною, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, кількість якого у перерахунку на суху речовину становить 8,611 грама, яку таким чином незаконно придбав та переніс за місцем проживання за адресою:

АДРЕСА_4 , де зберігав її без мети збуту.

22 травня 2019 року під час проведення обшуку зазначений наркотичний засіб був вилучений за вказаною вище адресою.

Крім цього, ОСОБА_10 у квітні 2017 року неподалік села Вербівка Рожнятівського району Івано-Франківської області знайшов 2 пістолети, які є нарізною вогнепальною зброєю - 7,62 мм револьвером «Нагана», зразка 1895 року, та нетиповою короткоствольною вогнепальною зброєю-гладкоствольним пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом 9 мм стартового (сигнального-шумового) самозарядного пістолету Zoraki «917», калібру 9 мм Р.А.К., які таким чином придбав та приніс до місця проживання за адресою: АДРЕСА_8 , де зберігав без передбаченого законом дозволу. 22 травня 2019 року під час проведення обшуку зазначену вогнепальну зброю було вилучено за вказаною вище адресою.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам засуджених через м`якість, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 таОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що кримінальне провадження за ч. 1 ст. 263 КК України щодо ОСОБА_9 підлягало закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за малозначністю (ч. 2 ст. 11 КК України), однак суд апеляційної інстанції, спростовуючи доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині, необґрунтовано дійшов висновку про те, що зберігання засудженим ОСОБА_9 6 патронів не є таким, що через малозначність не становить суспільної небезпеки.

Також прокурор зазначає, що апеляційним судом залишено поза увагою доводи скарги про помилкове застосування до засуджених вимог ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року (далі - Закон № 838-VIII) при зарахуванні у строк відбування покарання їх попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 таОСОБА_11 затримано після 20 червня 2017 року, а саме 22 травня 2019 року, та обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк дії якого у подальшому продовжувався. Таким чином, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення призвело до невиправданого пом`якшення кримінально-правового становища засуджених та до призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень та особам засуджених через м`якість.

Крім цього, вважає, що суд апеляційної інстанції у вироку, в порушення положень статей 370, 374, 420 КПК України, не навів мотивів прийнятого рішення по суті вимог апеляційної скарги прокурора.

У касаційних скаргах захисники ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_11 просять вирок апеляційного суду щодо своїх підзахисних змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особам засуджених через суворість та призначити покарання за

ч. 3 ст. 307 та ч. 3 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у розмірах визначених вироком місцевого суду. Захисники вважають, що призначаючи ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання за вказаними статтями із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, суд першої інстанції правильно врахував дані про осіб засуджених, конкретні обставин кримінального провадження, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які його обтяжують, думку прокурора щодо призначення покарання із застосуванням вказаної правової норми. Вважають, що суд апеляційної інстанції дійшов безпідставного висновку про відсутність підстав для застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання. Стверджують, що призначене апеляційним судом покарання не відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор частково підтримав доводи касаційної скарги сторони обвинувачення, а касаційні скарги сторони захисту просив залишити без задоволення.

Захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали доводи касаційних скарг сторони захисту, разом з цим заперечили щодо задоволення касаційної скарги прокурора.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального

й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень засудженими, доведеність їх вини, правильність кваліфікації дій у касаційних скаргах не оспорюються, окрім оскарження прокурором вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

У касаційних скаргах захисники порушують питання про недотримання апеляційним судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, а саме безпідставного незастосування вимог ч. 1 ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання за ч. 3 ст. 305 та ч. 3 ст. 307 КК України.

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Реалізація такої мети є одним з аспектів виконання визначених у ст. 2 КПК України завдань кримінального провадження, якими, зокрема, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, а також охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, у тому числі потерпілих.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Положеннями ч. 1 ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Слід зазначити, що відповідно до приписів ст. 420 КПК Українисуд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Так, апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за апеляційною скаргою прокурора обґрунтовано зазначив, що суд першої інстанції при призначенні покарання за ч. 3 ст. 305 та ч. 3

ст. 307 КК України із застосуванням положень с. 69 цього Кодексу взяв до уваги обставини, що пом`якшують покарання, - визнання обвинуваченими своєї вини та щире каяття, при цьому залишив поза увагою, що ці обставини жодним чином не впливають на суспільну небезпечність вчинених обвинуваченими діянь та, відповідно, не знижують ступінь тяжкості вказаних кримінальних правопорушень.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції призначаючи ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу кожного із обвинувачених, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та наявність обставин, що пом`якшують покарання, - визнання вини та щире каяття.

Так вказаний суд зазначив, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на обліку у лікарів не перебувають, за місцем проживання характеризуються позитивно, одружені, кожен має на утриманні одну неповнолітню дитину, не судимі, не працюють; ОСОБА_10 на обліку у лікарів не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не судимий, не працює, є учасником бойових дій, має державні нагороди (відзнаку Президента України «За участь в антитерористичній операції», відзнаку МВС України «За відзнаку в службі», грамоту та подяку за сумлінне виконання службових обов`язків під час праці в ОВС).

Крім цього, суд апеляційної інстанції обґрунтовано врахував, що обвинувачені у складі організованої групи вчинили особливо тяжкі злочини в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. Окрім цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили тяжкі злочини, передбачені ч. 1 ст. 263 КК України, а ОСОБА_11 - кримінальний проступок за ч. 1 ст. 309 КК України.

Застосовуючи принцип індивідуалізації покарань за злочини вчинені у співучасті, апеляційний суд призначив обвинуваченим за ч. 3 ст. 305 та ч. 3 ст. 307 КК України покарання у межах санкцій вказаних частин статей, без застосування приписів

ч. 1 ст. 69 КК України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду і вважає, що вони ґрунтуються на вимогах закону.

Так, колегія суддів акцентує увагу на тому, що однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Крім цього, правова конструкція ч. 1 ст. 69 КК України законодавцем побудована таким чином, щоб судам в ході реалізації ними своїх дискреційних повноважень під час призначення винуватій особі покарання в кожному конкретному випадку необхідно вмотивовано аргументувати істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих обставин не може автоматично тягнути застосування вказаної правової норми.

Приписи ст. 69 КК України про призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Таким чином, для застосування судом положень ст. 69 КК України повинні бути встановлені пом`якшуючі покарання обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження Верховним Судом встановлено, що апеляційний суд, врахувавши всі зазначені обставини в сукупності, тяжкість кримінальних правопорушень, дані про осіб обвинувачених, обставини, що пом`якшують обвинуваченим покарання, конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень, характер дій, кількість епізодів, обсяги незаконного обігу та вид наркотичних засобів, дійшов правильного висновку про призначення покарання ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 305 та ч. 3 ст. 307 КК України без застосування положень ст. 69 КК України.

З урахуванням наведеного, суд касаційної інстанції вважає, що доводи касаційних скарг захисників про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно не застосував положення ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , є неспроможними.

Доводи прокурора про помилкове застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року (далі - Закон № 838-VIII) до засуджених при зарахуванні у строк відбування покарання їх попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, застосовуючи вимоги ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII при зарахуванні обвинуваченим у строк відбування покарання їх попереднього ув`язнення послався на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17, провадження № 13-31кс18), згідно з яким, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону

№ 838-VIII.

Таким чином, визнавши винними у вчиненні окремих епізодів кримінальних правопорушень ( ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 263 КК України, вчиненого у жовтні 2016 року, ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 263 КК України, вчиненого у квітні 2017 року, ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 309 КК України, вчиненого у лютому 2017 року), враховуючи час їх вчинення, місцевий суд застосував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII та у строк відбуття покарання кожному обвинуваченому зарахував попереднє ув`язнення з 22.05.2019 до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з чим погодився і суд апеляційної інстанції.

Однак, суд касаційної інстанції з таким висновком не погоджується з огляду на таке.

За встановлених судом обставин, ОСОБА_9 у жовтні 2016 року знайшов

6 патронів, які зберігав без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_11 у лютому 2017 року знайшов полімерний пакет із рослинною речовиною - канабісом, який переніс та зберігав за місцем свого проживання без мети збуту, ОСОБА_10 у квітні 2017 року знайшов 2 пістолети, які приніс до місця свого проживання, де зберігав без передбаченого законом дозволу. 22-23 травня 2019 року під час проведення обшуків, у засуджених були вилучені вказані бойові припаси, зброя та наркотичний засіб.

Зберігання бойових припасів, зброї та наркотичних засобів є триваючими кримінальними правопорушеннями, які можна визначити як одиничні злочини, що, розпочавшись дією чи бездіяльністю особи, далі вчиняються безперервно протягом досить тривалого часу. Зазначені триваючі кримінальні правопорушення закінчуються в момент вилучення забороненого предмета - бойових припасів, зброї, наркотичних засобів. Тільки після цього починає спливати строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, можливість застосування амністії, а також вирішення інших питань, пов`язаних із застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, оскільки ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вчинили триваючі кримінальні правопорушення, які були закінчені 22-23 травня 2019 року, тобто після 20 червня 2017 року, тому положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIIIне підлягали застосуванню.

Відповідно до правового висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 03 квітня 2023 року (справа № 930/2622/20, провадження № 51-2970 кмо 22), вказані порушення можуть бути усунуті апеляційним судом, шляхом ухвалення нового вироку.

З урахуванням викладеного, вирок суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, оскільки вказаний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України), з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Доводи касаційної скарги прокурора про те, що кримінальне провадження за ч. 1 ст. 263 КК України щодо ОСОБА_9 підлягало закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за малозначністю (ч. 2 ст. 11 КК України), які є аналогічними доводам апеляційної скарги прокурора, були належним чином перевірені апеляційним судом та обґрунтовано визнані неспроможними, з чим погоджується і суд касаційної інстанції.

У постанові Верховного Суду України від 24 грудня 2015 року (справа № 5-221кс15), на яку посилається прокурор в касаційній скарзі, викладено такий висновок: закріплене у ч. 2 ст. 11 КК України положення передбачає встановлення малозначності лише в тому разі, коли законодавець вирішення питання про межі заподіяної шкоди залишає на розсуд правозастосувача (суду). Щодо злочинів, конструкція складів яких передбачає конкретно визначений розмір спричиненої шкоди, констатація малозначності діяння виключається.

Крім того, в цій постанові Верховного Суду України зазначено, що специфіка встановлення малозначності діяння полягає в обов`язковій сукупності трьох умов:

1) формальна наявність у вчиненому діянні ознак складу злочину, передбаченого КК України, тобто всіх тих передбачених у законі об`єктивних і суб`єктивних ознак, що у відповідній статті (частині статті) Особливої частини КК України характеризують певний склад злочину. Діяння, яке не містить хоча б однієї ознаки складу злочину, не може визнаватись малозначним;

2) малозначне діяння не становить суспільної небезпеки, яка є типовою для певного злочину. Це виражається в тому, що воно не заподіює взагалі шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству чи державі, або заподіює їм явно незначну (мізерну) шкоду;

3) малозначне діяння не повинно бути суб`єктивно спрямоване на заподіяння істотної шкоди.

Верховний Суд вважає, що зберігання зазначеної кількості боєприпасів суб`єктивно спрямоване на заподіяння істотної шкоди, та крім цього кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України, відповідно до вимог ст. 12 цього Кодексу є тяжким злочином, тому апеляційний суд правильно зазначив, що вказане діяння не є таким, яке через малозначність не становить суспільної небезпеки, та обґрунтовано визнав безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора у цій частині.

При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене, належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, та з урахуванням усіх обставин кримінального провадження ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог статей 370, 374, 420 КПК України.

Водночас, колегія суддів звертає увагу, що всупереч презумпції невинуватості у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_13 зазначено як особу, що вчинила вказані кримінальні правопорушення, натомість кримінальне провадження щодо нього судом не розглядалось.

Згідно положень ч. 3 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.

Враховуючи, що ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 обвинувачуються, зокрема, у вчиненні особливо тяжких злочинів, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати їм запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів кожному.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.

Касаційні скарги захисників ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського апеляційного суду від 21 лютого 2023 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати обвинуваченимОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів кожному, тобто по 23 вересня 2023 року включно.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ін