КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 11-кп/824/129/2023 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою зі змінами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_11 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 18 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0001073,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 18 липня 2022 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 02.11.2012 за ч.3 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки та покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого в силу ст.89 КК України;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 не обирався.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , не судимого в силу ст.89 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (роки) роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 не обирався.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 13.02.2020 близько 03 год. 00 хв. за адресою АДРЕСА_4 , перебуваючи поряд із торгівельним кіоском, задня стінка якого була нещільно прикріплена до основного каркасу, діючи попередньою змовою групою осіб згідно розподілених ролей: через заламану стінку ОСОБА_8 проник до кіоску, а ОСОБА_7 та ОСОБА_9 - стояли поруч та спостерігали за оточуючою обстановкою; викрали майно ОСОБА_10 , спричинивши своїми діями потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 60 469 грн.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності обвинувачених та правильність кваліфікації їх дій, порушує питання про скасування вироку Солом`янського районного суду міста Києва від 18 липня 2022 рокув частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості та просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 призначити за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п?ять) років.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував тяжкість злочину, дані осіб обвинувачених та безпідставно застосував положення ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши їх від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який у судовому засіданні частково підтримав доводи апеляційної скарги зі змінами та просив вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстнації, мотивуючи тим, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які полягають у недотриманні судом положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а також у відсутності належного повідомлення потерпілого про дату, час та місце судового засідання; обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , та заперечував проти задоволення апеляційної скарги в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 з огялду на те, що обвинувачений відшкодував завдану йому шкоду, на підтвердження чого долучив розписку, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги зі змінами, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню частково.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 1 статті 412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обов`язковими передумовами можливості здійснення судового розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК є повне визнання винуватості, незаперечення фактичних обставин кримінального провадження, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин інкримінованого злочину, наслідків такого розгляду, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин. Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції спочатку було встановлено повний порядок дослідження доказів, допитано обвинувачених; у подальшому, за змістом мотивувальної частини вироку, за згодою учасників судового провадження суд першої інстанції, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оскаржуються, змінив порядок дослідження доказів та провів судовий розгляд у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, а саме: допитав обвинувачених та дослідив характеризуючі документи.

При цьому у журналах судових засідань відсутні відомості про те, що судом питання про зміну порядку та обсягу дослідження доказів вирішувалося у передбаченому КПК України порядку.

Водночас, як убачається із показань обвинувачених, наданих у судовому засіданні, під час судового розгляду вони частково заперечили фактичні обставини, наведені в обвинувальному акті, тим самим не визнали своєї вини у пред`явленому їм обвинуваченні в повному обсязі, що суд першої інстанції залишив поза увагою.

Отже, судом в повній мірі не з`ясовано, чи правильно обвинувачені розуміють зміст фактичних обставин та обсяг обвинувачення, який обвинуваченими визнаний, не переконався в правильності розуміння обвинуваченими тих фактичних обставин, які вони будуть позбавлені можливості оскаржити, та розглянув справу у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без перевірки та з`ясування фактичних обставин, тобто допустив таке істотне порушення КПК України, що унеможливило постановлення законного та обґрунтованого рішення і яке, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, є підставою для скасування вироку стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

Крім того, як убачається із журналу судового засідання від 18.07.2022 до суду не з`явився потерпілий; при цьому, даних щодо його належного повідомлення про дату, час та місце проведення судового засідання, як і заяви чи клопотання потерпілого про розгляд у його відсутність, матеріали кримінального провадження не містять. Водночас, у судовому засіданні 18.07.2022 відбулися судові дебати, виступати в яких, відповідно до ст. 364 КПК України, мав процесуальне право і потерпілий.

Вказані порушення згідно з п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Отже, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції допущено порушення ч. 1 ст. 412, п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, що є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, який належить провести з урахуванням вказаних доводів прокурора.

При цьому, колегія суддів не перевіряє доведеність винуватості, правильність кваліфікації та відповідність покарання загальним засадам призначення покарання, але вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції згідно з положеннями розділу IV КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 18 липня 2022 рокущодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: ______________ ______________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3