Житомирський апеляційний суд
Справа №296/9430/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.389 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0001782 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 28 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, українця, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16.12.2020 року вироком Корольовського районного суду м. Житомира за ч.2 ст.125 КК України, до 200 годин громадських робіт, -

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання, в врахуванням вимог ст.72 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 16.12.2020 року у виді 20 (двадцяти) днів обмеження волі та за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 (одного) року 20 (двадцяти) днів обмеження волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,-

в с т а н о в и в:

За обставин встановлених судом, ОСОБА_7 вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 16.12.2020 року було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді 200 годин громадських робіт.

28.01.2021 року вирок відносно засудженого ОСОБА_7 надійшов на виконання до Корольовського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Житомирській області і в цей же день був прийнятий до виконання.

10 лютого 2021 року працівниками Корольовського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Житомирській області ОСОБА_7 ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у вигляді громадських робіт, попереджено про необхідність дотримання правил і обмежень, передбачених ст. 37 КВК України, відповідно до яких, засуджені особи зобов`язані: додержуватися встановлених відповідно до закону порядку і умов відбування покарання; сумлінно ставитися до праці; працювати на визначених для них об`єктах і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; з`являтися за викликом до уповноваженого органу з питань пробації, а також попереджено про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, про що відібрано підписку.

Одночасно з цим, 10.02.2021 року Корольовським РВ філії ДУ «Центр пробації» в Житомирській області ОСОБА_7 видано направлення до КПІ «ВЖРЕП № 9», що знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Київська, 104, відповідно до якого він зобов`язаний з 11.02.2021 року приступити до відбування покарання у виді громадських робіт.

ОСОБА_7 , будучи ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання в період часу з 18.02.2021 року по 26.02.2021 року згідно графіку та у подальшому діючи умисно, порушуючи порядок відбування покарання у вигляді громадських робіт, маючи умисел на ухилення від відбування встановленого судом покарання у вигляді громадських робіт, достовірно знаючи про необхідність його відбування і будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України за ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт, в КП ВЖРЕП № 9 не приступив до виконання громадських робіт без поважних причин, відпрацювавши всього станом на 23.12.2022 року - 4 години (17.02.2021 року) з призначених 200 годин громадських робіт, чим допустив ухилення від покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, а саме, ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

Своїми умисними діями, які виразилися в ухиленні засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.389 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного даним вироком, із застосуванням п.4 ч.1 ст.72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 16 грудня 2020 року та за сукупністю вироків призначити йому остаточне покарання у виді 1 (одного) року 20 (двадцяти) днів обмеження волі. В решті вирок залишити без змін. Вважає вирок суду незаконним, таким що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України не було, і суд недостатньо обгрунтував висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Вказує, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не врахував належним чином, що обвинувачений раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, не працює та вчинив дане кримінальне правопорушення під час невідбутого покарання за попереднім вироком, ухилившись від відбування призначеного покарання у вигляді громадських робіт. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно врахував ОСОБА_7 як дві окремі обставини, які пом`якшують покарання, визнання вини та щире каяття, оскільки за своєю суттю це є однією обставиною - щирим каяттям.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції за згодою учасників судового провадження, розглянув обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 у спрощеному проваджені без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження відповідно до ст.381 КПК України, на підставі вивчення обвинувального акту та доданих до нього матеріалів із ухваленням вироку без зазначення доказів на підтвердження встановлених обставин.

За таких обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України, як ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, кваліфіковані правильно.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості, а саме: застосуванні ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є кримінальним проступком, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Пом`якшуючими покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставинами суд визнав визнання вини та щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання відповідно до ст. 67 КК України, судом визнано рецидив кримінального правопорушення.

Крім того, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_7 раніше судимий, призначене покарання за попереднім вироком суду у виді 200 годин громадських робіт на даний час не відбув, за місцем проживання характеризується з негативного боку, не працює, перебував на обліку з 23.11.2004р. по 26.06.2009р. в КНП «Обласний медичний спеціалізований центр» з діагнозом психічні та поведінкові розлади в наслідок вживання канабіноїдів, вживання зі шкідливими наслідками.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі та вважав, що виправлення обвинуваченого можливо без відбування покарання, а тому застосував положення ст. 75 КК України та звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Проте, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 ухилився від відбування покарання у вигляді громадських робіт, тим самим вчинив дане кримінальне правопорушення під час невідбутого покарання за попереднім вироком.

За таких обстави, колегія суддів вважає, що виникають реальні сумніви щодо виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків у разі звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Відповідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Враховуючи вищенаведені дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку про неможливість застосування щодо останнього положень ст. 75 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що при ухваленні вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції було допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому він підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.

Так, відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини кримінального провадження, що обтяжують та пом`якшують його покарання.

Відповідно до ст.12 КК України кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 є кримінальним проступком.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційним судом враховано особу обвинуваченого, який раніше судимий, призначене покарання за попереднім вироком суду у виді 200 годин громадських робіт на даний час не відбув, тим самим вчинив дане кримінальне правопорушення, за місцем проживання характеризується негативно, офіційно не працює, не одружений.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України, апеляційний суд визнає щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України, апеляційний суд визнає рецидив кримінального правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів, приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді обмеження волі, в мінімальному розмірі передбаченому санкцією ч.2 ст.389 КК України, враховуючи пом`якшуючі обставини, яке на переконання апеляційного суду буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України при апеляційному розгляді не встановлено.

На підставі викладеного, вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 28 грудня 2022 року, щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 389 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного даним вироком, із застосуванням п.4 ч.1 ст.72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 16 грудня 2020 року та за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 (одного) року 20 (двадцяти) днів обмеження волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: