КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2186/2023 Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001604, внесеного до ЄРДР 1 липня 2021 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 5 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кременчук Полтавської обл., громадянин України, офіційно не працевлаштований, неодружений, який не має на утриманні малолітніх/неповнолітніх дітей/непрацездатних осіб, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше судимий,

- вироком Деснянського районного суду міста Києва від 10 грудня 2021 року, що набув законної сили 26 липня 2022 року, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України до 3 років позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього, належного йому на праві власності майна.

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8 захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 1 липня 2021 року приблизно о 09:05 год. ОСОБА_6 зайшов до приміщення відділення фінансово-кредитної установи з вивіскою «Швидко-Гроші», де господарську діяльність провадить ТОВ «Споживчий центр» за адресою: м. Київ, просп. Академіка Глушкова, 16-М, де реалізував наявний та заздалегідь виниклий у нього злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілої та поєднаний з проникненням до сховища.

Реалізуючи цей умисел, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні зазначеного відділення, підійшов до співробітника ТОВ «Швидко-Гроші» ОСОБА_9 та, дізнавшись від неї про наявність у відділенні готівкових грошових коштів, усвідомлюючи, що вони зберігаються у місці з обмеженим доступом, а саме, у сейфі, з метою застосування психологічного примусу до потерпілої, яка мала необхідний доступ, дістав правою рукою з кишені штанів, в яких він був одягнений, пневматичний пістолет, навів його у бік ОСОБА_9 . Надалі, діючи умисно, розуміючи, що таким чином він подолав волю до опору ОСОБА_9 , усвідомлюючи свої протиправні дії, переслідуючи корисливий мотив, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 про свій намір отримати всі наявні у відділенні готівкові кошти.

У цей момент ОСОБА_9 , розуміючи загрозу своєму життю та здоров`ю як реальну, взяла ключі від сейфу, який знаходився поряд з нею під столом, за яким вона сиділа, відчинила ключами дверцята сейфу, дістала звідти грошові кошти в сумі 29382,00 грн. та віддала їх ОСОБА_6 .

Отримавши від потерпілої ОСОБА_9 готівкові грошові кошти, ОСОБА_6 вийшов з приміщення відділення «Швидко-Гроші Товариства з обмеженою відповідальністю Споживчий центр, тим самим покинув місце вчинення злочину, а грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.

Згідно з вироком початок строку покарання обчислюється з 5 грудня 2022 року.

Відповідно до приписів ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк остаточно призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 17 серпня 2021 року по 4 грудня 2022 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Цим же вироком вирішено питання цивільного позову, речових доказів, судових витрат.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого подала апеляційну скаргу в якій просить змінити вирок в частині призначення покарання та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним та, враховуючи ст. 69 КК України, призначити покарання до чотирьох років, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, та відповідно до приписів ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк остаточно призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 17 серпня 2021 року по 4 грудня 2022 року(включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Захисник вважає, що вирок може бути скасований, а до обвинуваченого застосований більш м`який вирок, оскільки при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , судом було відхилено наявність пом`якшуючих обставин за п. 1, 5 та 7 ст. 66 КК України, а саме: щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин; вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого. Так, судом було зроблено висновок, що обвинувачений до останнього заперечував як своє готування до злочину, так і факт проникнення до сховища, а пояснення факту сильного душевного хвилювання суд взагалі не віднайшов. На переконання суду наявність у ОСОБА_6 чисельних прострочених боргових зобов`язань пояснює його злочинні наміри та корисливу мету, а не становить собою пом`якшуючу обставину. З зазначеним висновком суду захист та обвинувачений ОСОБА_6 цілком не згодний, оскільки в матеріалах справи є документи, що спростовують помилково зроблені висновки судом.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, яка є ідентичною за змістом до апеляційної скарги захисника, в якій просить змінити вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 5 грудня 2022 року та, враховуючи положення ст. 69 КК України, призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк п`ять років.

Представник потерпілого та потерпіла юридична особа, належним чином повідомлені у встановленому законом порядку про день, час та місце апеляційного розгляду, до суду апеляційної інстанції не з`явились, будь-яких заяв та клопотань не подавали.

Враховуючи позицію учасників апеляційного розгляду про можливість його проведення за відсутності вказаних осіб, зважаючи на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів доходить висновку про проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілої та представника потерпілої юридичної особи.

Заслухавши доповідь судді, позицію захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційних скарг, які уточнили під час апеляційного розгляду вимоги апеляційних скарг та просили застосувати до обвинуваченого положення ст. 69 КК України, призначивши покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої ч. 3 ст. 187 КК України, прокурора, які просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції згідно з положеннями ст. 337 КПК України всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, які досліджені в судовому засіданні та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, які взаємодоповнюються між собою, узгоджуються та підтверджуються у сукупності та яким дана належна оцінка у вироку, у зв`язку з чим дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_10 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням до сховища.

Обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за встановлених судом першої інстанції обставин та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційних скаргах не оспорюються, а відтак, апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів сторони захисту про неврахування судом при призначенні покарання інших даних, які пом`якшують його покарання, колегія суддів доходить такого висновку.

Як встановлено з оскаржуваного вироку, при вирішенні питання про призначення виду та розміру покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення,особу винного, який наразі має не зняту і не погашену судимість за вчинення тяжкого злочину, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має постійне місце проживання та місце реєстрації, де характеризується добре, мав місце роботи, а також його особисте ставлення до вчиненого як помилки у своєму житті, проголошення вибачення з приводу нападу з погрозою застосування насильства щодо потерпілої, відшкодування майнової шкоди, заподіяної злочином ТОВ «Споживчий центр». До пом`якшуючої обставини судом віднесені описані вище фактори, визначаючи їх за п. 2 ч. 1 ст. 66 та ч. 2 ст. 66 КК України, та відхиляє наявність пом`якшуючих обставин за п. 1, 5, 7 КК України, адже обвинувачений до останнього заперечував як своє готування до злочину, так і факт проникнення до сховища, тоді як пояснення фактору сильного душевного хвилювання суд взагалі не віднайшов. На переконання суду, наявність у ОСОБА_6 чисельних прострочених боргових зобов`язань пояснює його злочинні наміри та корисливу мету, а не становить собою пом`якшуючу обставину. Обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України в обвинувальному акті не зазначені й судом не встановлені.

Керуючись загальними засадами призначення покарання, принципами законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, суд дійшов висновку про доцільність призначення обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років, що перебуває у рівномірному співвідношенні з тяжкістю та обставинами скоєного й особою винного, та базується на тому, що метою покарання має стати перевиховання та виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись вимогами ч. 4 ст.70 КК України, враховуючи те, що ОСОБА_6 вчинив злочин 1 липня 2021 року до постановлення попереднього вироку Деснянського районного суду міста Києва від 10 грудня 2021 року, яким його засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, суд вважав за доцільне призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та визначити його у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, не встановивши підстав для застосування приписів ст. 69 КК Украйни при призначенні покарання судом.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції частково, з огляду на таке.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції частково дотримався наведених вимог та, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, допустив суперечності.

Відповідно до даних обвинуваченого, які містяться у вступній частині вироку, суд вказав, що ОСОБА_6 раніше не судимий. Водночас, у мотивувальній частині вироку, зазначаючи відомості щодо обвинуваченого, суд послався на те, що ОСОБА_6 раніше судимий. Разом з тим, судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину. Згідно з наявними у матеріалах кримінального провадження злочин, за який засуджений ОСОБА_6 оскаржуваним вироком, вчинений ним до постановлення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 10 грудня 2021 року, у зв`язку з чим судом і застосовано при призначенні остаточного покарання положення ч. 4 ст. 70 КК України. Про те, що ОСОБА_6 є не судимим, зазначено і в обвинувальному акті. За таких обставин врахування судом при призначенні покарання даних про особу ОСОБА_6 , як раніше судимої особи, не ґрунтується на вимогах закону.

Окрім того, за змістом обвинувального акта слідчим зазначено про наявність пом`якшуючих обставин, а саме - щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення (ас. 4 т.1).

Однак, суд фактично визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, тільки добровільне відшкодування заподіяної шкоди. Обставини, передбачені п. 1, 5, 7 КК України, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих сімейних чи інших обставин; вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання. При цьому суд мотивував в цій частині вирок тим, що обвинувачений до останнього заперечував як своє готування до злочину, так і факт проникнення до сховища, тоді як пояснення фактору сильного душевного хвилювання суд взагалі не віднайшов. Проте, колегія суддів зауважує, що готування до злочину ОСОБА_6 не інкримінувалось, а незгода обвинуваченого з юридичною кваліфікацією його дій за обставин визнання ним фактичних обставин кримінального правопорушення, не може свідчити про те, що обвинувачений не визнав вину, не розкаявся щиро, не сприяв активному розкриттю кримінального правопорушення.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що саме наявність у ОСОБА_6 чисельних прострочених боргових зобов`язань пояснює його злочинні наміри та корисливу мету, а не становить собою пом`якшуючу обставину.

З урахуванням обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що покарання, призначене обвинуваченому за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, є правильним. Однак, колегія суддів визнає обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, - добровільне відшкодування заподіяної шкоди, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та вважає, що ОСОБА_6 буде достатнім за вчинення вказаного злочину покарання у виді 7 років позбавлення волі. Також колегія суддів погоджується з призначенням обвинуваченому судом додаткового покарання у виді конфіскації всього майна, належного ОСОБА_6 , за виключенням житла.

Колегія суддів також погоджується з принципом призначеного ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, та вважає, що ОСОБА_6 слід призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 10 грудня 2021 року за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 3 років позбавлення волі, більш суворим, призначеним за даним вироком, у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього, належного йому на праві власності майна, крім житла.

Підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, як про це ставиться питання в апеляційних скаргах, колегією суддів не встановлено.

За наведених обставин, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають до задоволення частково, а вирок суду на підставі п. 2 ст. 407, п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України зміні в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 5 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК України змінити в частині призначеного покарання: пом`якшити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього, належного йому на праві власності майна, крім житла.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього, належного йому на праві власності майна, крім житла.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 10 грудня 2021 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, до остаточного покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього, належного йому на праві власності майна, крім житла.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_6 , який утримується під вартою, - у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

______________________ _______________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4