ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/154/23 Номер провадження 11-кп/814/1769/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 жовтня 2022 року за №0000683, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчук від 24 січня 2023 року та ухвалу Крюківського районного суду м. Кременчук від 30 січня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком затверджено угоду про визнання винуватості від 05 січня 2023 року, укладену між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_8 .

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, одруженого, безробітного, неодноразово судимого, останній раз

22 листопада 2022 року Крюківським районним судом м. Кременчук за ч.4 ст.185, ч.ч.1, 2 ст.360, ч.1 ст.70, ст.71 КК України на 5 років 4 місяці позбавлення волі,

визнано винуватим і засуджено за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі, строк якого ухвалено обчислювати з 24 січня 2023 року.

Зараховано ОСОБА_8 у строк призначеного покарання відбуте ним покарання за попереднім вироком від 22 листопада 2022 року з 12 грудня 2022 року до 23 січня 2023 року.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь АТ «Укртелеком» в особі Полтавської філії АТ «Укртелеком» 36 260 гривень 20 копійок майнової шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Зазначеною вище ухвалою виправлено описку у вироку Крюківського районного суду м. Кременчук від 24 січня 2023 року: другий абзац резолютивної частини викладено в такій редакції: «визнати ОСОБА_8 винуватим за: ч.4 ст.185 КК України - у виді 5 років позбавлення волі; ч.2 ст.360 КК України - у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України приєднати частину невідбутого покарання, призначеного за вироком Крюківського районного суду м. Кременчук від 22 листопада 2022 року, та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі»; в номері кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань, вказано "№0000683 від 27 жовтня 2022 року", замість "№0000687 від 27 жовтня 2022 року".

За вироком місцевого суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за таких обставин.

01 жовтня 2022 року в нічний час доби ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 в умовах воєнного стану, діючи повторно, умисно, проник у оглядовий колодязь, звідки за допомогою секатора таємно викрав належний АТ «Укртелеком» магістральний кабель на суму 755 гривень 23 копійки й пошкодив телекомунікаційну мережу - кабельну лінію зв`язку АТ «Укртелеком».

28 жовтня 2022 року приблизно о 16 годині 13 хвилин ОСОБА_8 у приміщенні магазину «Аврора» по вул. Правобережній, 50 у м. Кременчук Полтавської обл. в умовах воєнного стану, діючи повторно, умисно, шляхом вільного доступу таємно викрав із полиці належні ТОВ «Вигідна Покупка» бездротові навушники «Wireless Pro 18», вартістю 357 гривень 33 копійки.

Окрім того, ОСОБА_8 в умовах воєнного стану, діючи повторно, умисно, проник у оглядові колодязі, звідки за допомогою сектора таємно викрав належні АТ «Укртелеком» магістральні кабелі й пошкодив телекомунікаційні мережі - кабельні лінії зв`язку АТ «Укртелеком»:

10 жовтня 2022 року в нічний час доби по вул. І. Приходька, 102 у м. Кременчук Полтавської обл. - на суму 6 503 гривень 73 копійки;

05 листопада 2022 року в нічний час доби по вул. І. Приходька, 100 у м. Кременчук Полтавської обл. на суму 2 433 гривень 53 копійки;

06 листопада 2022 року в нічний час доби по вул. І. Приходька, 100 у м. Кременчук Полтавської обл. - на суму 5 314 гривень 02 копійки;

19 листопада 2022 року в нічний час доби по вул. І. Приходька, 102 у м. Кременчук Полтавської обл. - на суму 9 314 гривень 88 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Крюківського районного суду м. Кременчук від 24 січня 2023 року, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалу Крюківського районного суду м. Кременчук від 30 січня 2023 року з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим і засудити за: ч.2 ст.360 КК України на 3 роки позбавлення волі; ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі, ч.1 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі, ч.4 ст.70 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, виправити в тексті вироку описку в номері кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а саме вказати «№0000683 від 27 жовтня 2022 року», замість «№0000687 від 27 жовтня 2022 року», в іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що місцевий суд у порушення вимог закону при визнанні ОСОБА_8 винуватим і призначенні йому покарання вийшов за межі укладеної угоди, що є порушенням вимог КПК України та тягне за собою зміну змісту судового рішення, а не опискою, яка могла би бути виправлена в порядку ст.379 КПК України.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора, обвинуваченого та його захисника про задоволення апеляційної скарги, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про те, що вона підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 місцевим судом розглянуто на підставі угоди про визнання винуватості в порядку, передбаченому главою 35 КПК України.

Факт ухвалення судом першої інстанції вироку зі згоди обвинуваченого на затвердження угоди та виконання цим судом вимог, передбачених ч.ч.4, 6, 7 ст.474 КПК України, в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок у апеляційному порядку не переглядається.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи прокурора, які зводяться до того, що місцевий суд у порушення вимог КПК України вийшов за межі угоди, колегія суддів уважає обґрунтованими.

На підставі п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок та ухвалює новий вирок.

Системний аналіз ст.ст.408, 420 та 421 КПК України свідчить про те, що апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку.

За змістом п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яким за п.1 ч.1 ст.413 КПК України визнається незастосування судом закону, що підлягає застосуванню; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 05 січня 2023 року між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_8 у присутності захисника ОСОБА_11 укладено угоду про визнання винуватості. За умовами угоди її сторонами було узгоджено визнати ОСОБА_8 винуватим і призначити йому покарання за:

ч.4 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі;

ч.2 ст.360 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за новим вироком апеляційного суду та вироком Крюківського районного суду м. Кременчук від 22 листопада 2022 року призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі (а.п.27-35).

Так, у силу вимог ч.4 ст.70 КК України, якщо після ухвалення вироку в справі буде встановлено, що обвинувачений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними ч.ч.1-3 ст.70 КК України (сукупність кримінальних правопорушень).

ОСОБА_8 вчинив епізоди кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.360 КК України, в проміжок часу з 01 жовтня до 19 листопада 2022 року, тобто до ухвалення попереднього вироку від 22 листопада 2022 року щодо нього, а тому умова угоди про призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України відповідає вимогам закону та є правильною.

Згідно з п.2 ч.4 ст.374 КПК України в разі визнання особи винуватою в резолютивній частині вироку зазначаються: рішення про визнання особи винуватою у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Затверджуючи угоду про визнання винуватості, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку визнав доведеними та встановив викладені в ній та обвинувальному акті обставини вчинення ОСОБА_8 , зокрема, 5 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.360 КК України, та кваліфікував дії обвинуваченого за цим законом як умисне пошкодження телекомунікаційної мережі, вчинене повторно (по кожному з 5 епізодів). Однак, у порушення вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України місцевий суд у резолютивній частині вироку не зазначив рішення про визнання ОСОБА_8 винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.360 КК України й призначення йому узгодженого сторонами покарання за названим законом.

Унаслідок викладеного вище суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання помилково не застосував і приписи ч.ч.1, 4 ст.70 КК України, які підлягали застосуванню й були передбачені умовами угоди.

Таким чином, місцевим судом закон України про кримінальну відповідальність застосовано неправильно, що призвело також до призначення ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі через м`якість, через це оскаржуваний вирок належить скасувати й ухвалити новий вирок.

Оскільки ОСОБА_8 частково відбуте покарання за попереднім вироком з 12 грудня 2022 року до 24 січня 2023 року та в розглядуваному кримінальному провадженні до нього застосувались заходи попереднього ув`язнення з 24 січня 2023 року до 28 квітня 2023 року, то вказані проміжки часу підлягають зарахуванню обвинуваченому в строк остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70, ч.5 ст.72 КК України.

Водночас колегія суддів частково погоджується з аргументами прокурора щодо постановлення судом першої інстанції ухвали про виправлення у вироку описки з істотним порушенням вимог КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 1 ст.379 КПК України передбачено, що суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що місцевим судом з власної ініціативи винесено на розгляд питання про виправлення описки у вироку від 24 січня 2023 року щодо ОСОБА_12 . Проте, постановлена за результатами розгляду цього питання ухвала, за якою внесено зміни до резолютивної частини оскаржуваного вироку в частині засудження ОСОБА_8 і призначення йому покарання, чим, до того ж, погіршено становище обвинуваченого, не ґрунтується на законі, оскільки за змістом положень ст.379 КПК України допускається виправлення саме технічних описок, якщо це не стосується зміни суті судового рішення. Натомість, вирішення питання щодо допущених першою судовою інстанцією порушень у частині обсягу засудження ОСОБА_8 і призначення йому покарання віднесено до компетенції суду апеляційної інстанції та не є опискою, яка може бути виправлена місцевим судом самостійно.

Таким чином, суд першої інстанції, внісши в зазначений вище спосіб виправлення у вирок, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке призвело до порушення гарантії правової визначеності, «незмінності судового рішення», що відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування ухвали про виправлення описки в наведеній вище частині.

Разом з тим, виправлення місцевим судом технічної описки в частині помилкового зазначення останньої цифри номера кримінального провадження узгоджується з приписами ст.379 КПК України, а тому в цій частині оскаржувана ухвала підлягає залишенню без зміни. Окрім того, прохання прокурора щодо виправлення описки в номері провадження апеляційним судом є необґрунтованим, оскільки таким правом наділений лише суд, який ухвалив судове рішення, що є предметом виправлення описки.

Отже, апеляційну скаргу слід задовольнити частково.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчук від 24 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.360 КК України, та призначити йому покарання за цим законом - 3 роки позбавлення волі.

Уважати ОСОБА_8 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за новим вироком апеляційного суду та вироком Крюківського районного суду м. Кременчук від 22 листопада 2022 року призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі.

У строк призначеного покарання зарахувати ОСОБА_8 покарання, частково відбуте за попереднім вироком, з 12 грудня 2022 року до 24 січня 2023 року та його попереднє ув`язнення з 24 січня 2023 року до 28 квітня 2023 року з розрахунку день за день.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня ухвалення нового вироку апеляційним судом 28 квітня 2023 року.

Ухвалу Крюківського районного суду м. Кременчук від 30 січня 2023 року про виправлення описки у вироку суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_8 і призначення йому покарання скасувати.

В іншій частині судові рішення місцевого суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4