Номер провадження: 11-кп/813/1010/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

іменем України

08.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000997 від 12.09.2022 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10 січня 2023 року,

в с т а н о в и в:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, Одеської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , та за адресою: АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого, востаннє 03.08.2018 року вироком Суворовського районного суду м. Одеси за ч.2 ст.186, ст.395, ст.70 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі,

визнано винним та засуджено за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів.

Встановлені судом обставини.

Судом установлено, що ОСОБА_7 , завідомо знаючи, що на території України впроваджено воєнний стан, відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_8 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року №64/2022, затверджений Законом України від 24.02.2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14.03.2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 року № 2119-IX, та від 18.04.2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 року № 2212-IX, та від 17.05.2022 року №341/2022, затверджений Законом України від 22.05.2022 року №2263-ІХ, та від 12.08.2022 року №573/2022, затверджений Законом України від 17.08.2022 року №2500-ІХ) та відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» №2117-ІХ від 03.03.2022 року, ОСОБА_7 , 11.09.2022 року, приблизно о 15 годині 30 хвилині, перебуваючи в приміщені кафе «Лепешка», яке розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 58, де останній побачив на прилавку мобільний телефон марки «Samsung», модель «Galaxy A7», в корпусі синього кольору, який належить потерпілій ОСОБА_9 , у вказаний час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого незаконного збагачення, а предметами свого злочинного посягання він визначив мобільний телефон марки «Samsung», модель «Galaxy A7», в корпусі синього кольору.

Приступивши до реалізації свого умислу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у виді неправомірного заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, діючи повторно, переконавшись, що поруч нікого немає та його дії носять таємний характер, заходить за прилавок, на якому лежав вищевказаний телефон, від`єднує його від дроту живлення та кладе мобільний телефон марки «Samsung» модель, «Galaxy A7», в корпусі синього кольору, до задньої правої кишені своїх джинсових штанів.

Виконавши всі дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, з метою завершення свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , утримуючи при собі мобільний телефон марки «Samsung», модель «Galaxy A7», в корпусі синього кольору, вартістю 4500 грн., виходить з приміщення кафе та зникає з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 4500 грн.

Таким чином, встановлені достатні підстави обвинувачувати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи висновки суду про доведеність вини, наводить зміст життєвих обставин, які склались у нього та в результаті яких було вчинено кримінальне правопорушення. Указує про те, що він добровільно видав працівникам поліції викрадене майно, потерпіла не ставила вимог про відшкодування їй моральної та матеріальної шкоди. Під час вирішення питання про призначення покарання суд першої інстанції не прийняв до уваги стан його здоров`я, що він 25.11.2022 перебував на стаціонарному лікуванні з діагнозом плеврит, абсцес легень. Апелянт зазначає про наявність на його утриманні двох осіб похилого віку.

Просить змінити вирок в частині призначення покарання та призначити йому покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, на підставі ст.75 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судове засідання обвинувачений ОСОБА_7 не з`явився, його було належним чином повідомлено про час апеляційного розгляду справи, клопотання про обов`язкову участь в апеляційному розгляді від нього до суду не надходило. В апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення його становища, а тому його участь в апеляційному розгляді не є обов`язковою.

Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, позицію сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Мотиви апеляційного суду.

У відповідності до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за яке його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, а тому відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Що до доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про суворість призначеного покарання, то суд апеляційної інстанції вважає їх непереконливими з огляду на таке.

Відповідно до ст.50 і 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається зі змісту вироку, призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції у відповідності до положень ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання.

Так, судом враховано, що ОСОБА_7 є громадянином України, офіційно не працевлаштований, має середню освіту, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , та за адресою: АДРЕСА_3 , відомості щодо перебування обвинуваченого у лікаря на наркологічному та психіатричному обліку в матеріалах кримінального провадження відсутні. Згідно виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №10964, ОСОБА_7 перебував на лікуванні з 25.11.2022 року по 13.12.2022 року в КНП «Міська клінічна лікарня №1» ОМР з діагнозом абсцес лівої легені, згідно якої йому рекомендовано амбулаторне лікування протягом двох тижнів. Судом також установлено, що ОСОБА_7 є раніше судимим за злочини проти власності та вчинив дане кримінальне правопорушення через короткий проміжок часу після звільнення з місця позбавлення волі.

Відповідно до ст.66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд врахував те, що він щиро розкаявся у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.67 КК України обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом не встановлено.

Врахувавши всі зазначені обставини в сукупності, тяжкість кримінального правопорушень, дані про особу обвинуваченого, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, характер дій обвинуваченого, наслідки діяння, обставину, що пом`якшує покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також відомості про попередні судимості обвинуваченого, суд дійшов висновку про доцільність призначення ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке буде необхідним, достатнім, дієвим заходом для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, таке покарання повністю досягне мети його призначення.

З цим висновком суду першої інстанції погоджується і суд апеляційної інстанції, а тому доводи апелянта про суворість призначеного покарання позбавлені підстав.

За змістом сталої практику Верховного Суду, застосування положень ст.75 КК України передбачає перш за все врахування тяжкості вчиненого злочину та даних про особу засудженого.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, передбачений ч.4 ст. 185 КК України, його протиправну діяльність було припинено за втручання правоохоронних органів, в результаті його викриття потерпілій було повернуто викрадене майно.

З матеріалів провадження вбачається, що протиправна поведінка ОСОБА_7 а саме вчинення кримінальних правопорушень проти власності, є сталою, він є раніше судимою особою за вчинення аналогічних злочинів, при цьому відбуття покарання в місцях позбавлення волі не сприяло його виправленню та припиненню ним злочинної діяльності, що свідчить про його схильність до вчинення злочинів та небажання стати на шлях виправлення.

В матеріалах справи відсутні будь-які відомості про наявність у ОСОБА_7 законних джерел до існування, відсутні будь-які докази про наявність у нього утриманців, а тому суд апеляційної інстанції вважає, що призначене йому покарання у виді позбавлення волі відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого. Правових підстав для призначення ОСОБА_7 покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, не встановлено.

Що ж до доводів апелянта про наявність у нього захворювання легень та вказівок про те, що він переніс операцію, то зазначені обвинуваченим обставини жодним чином не впливають як на обставини вчинення ним кримінального правопорушення, так і на наслідки, які настали в результаті його вчинення. Наявними в матеріалах справи медичними документами не підтверджено жодних відомостей про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не може відбувати покарання у виді позбавлення волі за станом здоров`я або потребує лікування, яке не може бути забезпечене медичною частиною установи відбування покарання.

Призначене ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.4 ст.185 КК України відповідає засадам ст.50, 65 КК України.

Таке покарання не становитиме надмірного тягаря для особи винного, сприятиме досягненню балансу між інтересами суспільства та особою винного, що відповідає позиції Європейського Суду з прав людини, яку сформовано у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року) та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року), відповідно до якої «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Взявши до уваги обставини, досліджені та встановлені судом, зокрема й ті на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виправлення засудженого ОСОБА_7 можливе лише за умови його ізоляції від суспільства, а також про відсутність підстав та умов для застосування положень ст.69, 75 КК України. Звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципам справедливості, виваженості, співмірності, та не сприятиме досягненню цілей покарання, визначених засадами ст.50, 65 КК України.

Переконливих аргументів, які б свідчили про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку, апеляційна скарга не містить та апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для зміни оскарженого вироку з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 та вважає, що її належить залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 405, 407, 419, КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4