Справа 758/899/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3076/2023 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

20 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою зі змінами прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 03 березня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нові Петрівці, Вишгородського району Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: - вироком Вишгородського районного суду Київської області від 08 липня 2020 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; ухвалою Вишгородського районного суду Київської області від 25 липня 2022 року звільненого від відбування призначеного покарання, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 03 березня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Згідно п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим же вироком вирішення питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України.

Так, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п.20 ч.1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ІХ, затверджено Указ Президента України від 24.02.2022 №64/22 "Про введення воєнного стану в Україні" в Україні введено воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року, строк дії якого у подальшому продовжено до 19 лютого 2023 року.

02 грудня 2022 року, приблизно о 12 год. 50 хв., перебуваючи в магазині «Аврора», що належить ТОВ «Вигідна покупка», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, буд. 33, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, в умовах воєнного стану, ОСОБА_8 02 грудня 2022 року, приблизно о 12 год. 50 хв., перебуваючи в торговому залі вищевказаного магазину, впевнившись що за його діями ніхто із сторонніх не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з торгівельного прилавку товар, а саме: бездротові навушники вартістю 290 грн. 83 коп., шоколад вартістю 18 грн. 33 коп., бездротові навушники вартістю 332 грн. 50 коп., кондиціонер для білизни, вартістю 61 грн. 67 коп., які в подальшому сховав у одязі в якому був одягнений на той час.

Перетнувши лінію кас, зазначеного вище магазину, ОСОБА_8 за товар не розрахувався, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду на загальну суму 703 грн. 33 коп. (без урахування ПДВ).

На вказаний вирок прокурор подала апеляційну скаргу зі змінами, в якій посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 03 березня 2023 року змінити, а саме виключити з мотивувальної частини даного вироку обтяжуючу обставину - рецидив злочину.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений 08.07.2020 Вишгородським районним судом Київської області за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 2 роки та ухвалою Вишгородського районного суду Київської області від 25.07.2022 звільнений від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку. Втім, злочин, за яким ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ним 02.12.2022, тобто після звільнення його від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку, а отже, на момент вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, останній вважається таким, що в силу ст. 89 КК України раніше не судимий.

Обвинувачений, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, клопотань про відкладення від нього не надходило, з зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд у його відсутність.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, згідно ч.2 ст. 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювалися, щодо них відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій прокурором не заперечуються.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме посилання місцевого суду на наявність обтяжуючої обставини - «рецидив злочинів».

Відповідно до абз.1 п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з ч.1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч.1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнається, зокрема, рецидив злочинів.

Згідно зі ст. 34 КК України, п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений 08.07.2020 вироком Вишгородського районного суду Київської області за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Ухвалою Вишгородського районного суду Київської області від 25.07.2022 ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Злочин, за яким ОСОБА_8 засуджений оскаржуваним вироком, вчинено ним 02.12.2022, тобто після звільнення його від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку.

У відповідності до вимог п.1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Таким чином, на момент вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, останній вважається таким, що в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, а отже суд першої помилково визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, апеляційна скарга зі змінами прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні на підставі ст. 409 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 03 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - «рецидив злочинів».

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя