Справа 754/11/23 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3196/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 09 березня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано винуватим та призначено покарання:

-за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_7 , остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Так, вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 05.10.2022 року приблизно о 12 годині 00 хвилин, знаходячись у приміщенні магазину «ATHLETICS», що розташований у торговому центрі «Район» по вул Лаврухіна, 4 в м. Києві, побачив на полицях товар, після чого у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці магазину товар, а саме: кеди чоловічі «ADIDAS», артикул GW3652, вартістю 1 999,20 грн. (без ПДВ), що належать ТОВ «Атлетікс», та взув собі на ноги.

Продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу, ОСОБА_7 , будучи взутим у вищевказаний товар, не розрахувавшись за нього, пройшов касову зону магазину та залишив місце вчинення кримінального правопорушення, завдавши ТОВ «Атлетікс» матеріального збитку на суму 1 999,20 грн.

Крім того, ОСОБА_7 02.11.2022 року приблизно о 15 годині 00 хвилин, заходячись у приміщенні магазину «ATHLETICS», що розташований у торговому центрі «Район» по вул Лаврухіна, 4 в м. Києві, побачив на вішалках товар, після чого у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з вішалок магазину товар, а саме: штани чоловічі ТМ «Карра», вартістю 1 759,20 грн. (без ПДВ), що належать ТОВ «Атлетікс», та поклав до штанини штанів, у які він був одягнений.

Продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу, ОСОБА_7 , утримуючи вищевказаний товар при собі, не розрахувавшись за нього, пройшов касову зону магазину, таким чином, виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, однак правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як був зупинений працівником магазину на місці вчинення кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурором у кримінальному провадженні подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану, та ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно в умовах воєнного стану. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України - покарання у виді 5 років позбавлення волі. Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточно до відбуття покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку, безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15,ч.4 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, оскільки в даному випадку кваліфікуюча ознака «повторність» зазначена в обвинувальному акті у викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, за епізодом від 02.11.2022, а також в правовій кваліфікації та у формулюванні обвинувачення за дане кримінальне правопорушення.

Крім того, прокурор вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України судом лише формально перераховано обставини, які безпідставно визнано як пом`якшуючі покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку, а також вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин.

Зазначає, що в даному випадку суд сплутав щире каяття, як пом`якшуючу обставину, передбачену п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, з визнанням обвинуваченим своєї вини, що дається під тягарем неспростовних доказів, адже ОСОБА_7 затриманий безпосередньо на місці вчинення злочину, а викрадене майно у нього виявлено та вилучено. Не врахував суд і те, що закінчений склад злочину - крадіжки - ОСОБА_7 скоїв до замаху на крадіжку, за який був затриманий, з того самого магазину, що свідчить про системну протиправну діяльність, відсутність критичного ставлення до свого способу життя і про припинення злочинної діяльності обвинуваченого не добровільно, а вимушено через затримання.

Суд не вмотивував у своєму рішенні застосування такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та безпідставно визнав її як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , проте будь-яких даних, які б свідчили про наявність в діях останнього активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення у вироку не наведено та під час досудового розслідування і судового розгляду справи не встановлено.

Як зазначено в апеляційній скарзі вище, необхідною підставою для застосування ст. 69 КК України є наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Крім того, як випливає з аналізу мотивувальної частини вироку суду, одні й ті самі обставини лягли в основу рішення про застосування до ОСОБА_7 ст. 69 КК України та про звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційних вимог, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Фактичні обставини кримінального провадження, а також доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень учасниками процесу не оспорюються, а тому, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК, апеляційним судом не переглядається.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає слушними.

Так, з обвинувального акту щодо ОСОБА_7 вбачається, що за епізодом замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), що мала місце 02 листопада 2022 року, органом досудового розслідування, ОСОБА_7 ставиться у провину вчинення даного злочину повторно та в умовах воєнного стану.

Однак, при визнанні доведеним формулювання обвинувачення за вказаним епізодом, судом безпідставно не взято до уваги кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину повторно».

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті цього Кодексу.

У даному кримінальному провадженні обвинуваченому інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, тобто має місце вчинення двох кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею Кримінального Кодексу України.

Тому, при викладі фактичних обставин вчиненого за епізодом закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), що мала місце 02 листопада 2022 року, органом досудового розслідування цілком законно зазначено про його вчинення обвинуваченим повторно в умовах воєнного стану, а судом безпідставно виключено кваліфікуючу ознаку "повторності", про що вірно вказує прокурор.

За таких обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід правильно кваліфікувати за ч. 2 ст. 15, ч.4 ст.185 КК, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Викладене свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, у відповідності до положень п.п.2,4 ч.1 ст.409, ст.ст.411, 413 КПК, тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого.

Зміна апеляційним судом правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст.185 КК, з урахуванням необхідності зазначення ознаки "повторно", через призму ст. 421 КПК є тими «іншими випадками», які беззаперечно погіршують становище обвинуваченого, що вимагає ухвалення апеляційним судом нового вироку.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги про невідповідність призначеного судом покарання ОСОБА_7 ,тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, через м`якість, колегія суддів вважає непереконливими.

Як встановлено колегією суддів, судом першої інстанції з достатньою повнотою враховано, що вчинені обвинуваченим кримінальні правопорушення, у відповідності до ст. 12 КК України, є тяжкими злочинами, конкретні обставини їх вчинення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, винуватість у вчиненому визнав повністю, має постійне місце реєстрації та проживання, неодружений, офіційно не працевлаштований, має позитивні характеристики з місця проживання, на його утриманні перебуває непрацездатна матір, якій він допомогає вести домашнє господарство, на обліку у лікаря психіатра чи нарколога не перебуває. Враховано судом і вид та вартість викраденого майна, а також відсутність з боку представника потерпілого будь-яких претензій, який на призначенні обвинуваченому суворого покарання не наполягав, а послався на розсуд суду.

Обставинами, які пом`якшують покарання судом визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень; добровільне відшкодування завданих збитків; вчинення ним злочину вперше та відсутність тяжких наслідків.

Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Доводи прокурора про те, що судом безпідставно визнано обставинами, що пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів вважає такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину - це дві самостійні обставини, які пом`якшують покарання, що тісно пов`язані між собою.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину.

Крім того, щире каяття ґрунтується на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки і характеризується щирим осудом цієї поведінки, визнанням своєї провини, висловленні жалю з приводу вчиненого, бажанням виправити ситуацію, що склалася, а також готовністю підлягати кримінальній відповідальності.

На думку колегії суддів, поведінка ОСОБА_7 , який повністю визнав свою вину у скоєному та розкаявся, повністю відшкодував потерпілому завдану матеріальну шкоду, вказує на наявність такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття, яка, окрім вироку суду, знайшла своє відображення і в затвердженому прокурором обвинувальному акті.

Також, перевіркою матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 своїми добровільними діями сприяв у здійсненні досудового розслідування, повідомив про обставини скоєння кримінальних правопорушень, жодним чином не перешкоджав кримінальному провадженню та належно виконував покладені на нього процесуальні обов`язки, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що судом вірно встановлено в даному випадку наявність в діях ОСОБА_7 активного сприяння розкриттю злочину.

За таких обставин, висновок суду першої інстанції про можливість призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, є обгрунтованим.

З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів вважає вірним висновок першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у межах санкції вказаного злочину у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі.

Враховуючи принципи індивідуалізації, співмірності заходу примусу характеру вчинених дій та конкретні обставини справи, призначене ОСОБА_7 покарання за вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Крім того, відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України № 8 від 12 червня 2009 року, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону та обгрунтовано звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, навівши переконливі мотиви на обгрунтування прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Так, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався на конкретні обставини справи, сукупність даних про особу обвинуваченого, наявність ряду пом`якшуючих покарання обставин та відсутність обставин, що обтяжують покарання, і дійшов висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливі без ізоляції від суспільства.

Колегія суддів, зважаючи на конкретні обставини справи, з урахуванням вищезазначених фактів і даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції його від суспільства із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку протягом трьох років з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На думку колегії суддів, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим, а встановлений іспитовий строк буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним в подальшому нових злочинів.

Відтак, доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_7 через м`якість - є безпідставними.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду, у відповідності до вимог ст. 420 КПК України, в частині виключення із фактичних обставин за епізодом замаху на таємне викрадення майна (крадіжки), що мало місце 02 листопада 2022 року, кваліфікуючої ознаки "повторно", скасуванню з ухваленням у цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413,420, 421 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 09 березня 2023 року в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: