КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 001182 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 14.05.2019 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до громадських робіт на строк 80 годин;

- 21.11.2019 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у сумі 850 грн.;

- 30.07.2020 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до арешту на строк 31 добу, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21.11.2019 року виконувати самостійно;

- 06.10.2021 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі. Згідно ст.ст. 71, 72 КК України покарання у виді штрафу в сумі 850 грн. - виконувати самостійно;

- 02.02.2022 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до арешту на строк 4 місяці,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за апеляційною _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/2743/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_1

скаргою прокурора у провадженні на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03 лютого 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03 лютого 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06 жовтня 2021 року, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Згідно ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02 лютого 2022 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Покарання у виді штрафу постановлено виконувати самостійно.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , маючи умисел на закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, та на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

Так, 13.09.2020 приблизно о 16:48 год. ОСОБА_7 , прийшов до магазину «House» за адресою: вул. Гната Хоткевича, 1-В в м. Києві, зі злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв зі стійок магазину чуже майно, яке належить ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», а саме: футболку чоловічу (артикул YL845), вартістю 319,20 грн., футболку чоловічу (артикул 686ZV), вартістю 319,20 грн., футболку чоловічу (артикул YU777), вартістю 319,20 грн., а всього майна на загальну суму 957,60 грн., після чого вищевказаний товар заховав у штани.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , утримуючи вищевказаний товар при собі, вийшов з приміщення торгової зали магазину через сигнальні ворота на виході, не маючи наміру розраховуватись за вказаний товар, таким чином виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, так як він був зупинений працівниками магазину «House» за межами торгової зали магазину.

Крім того, 01.12.2021 приблизно о 10:55 год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та його дії є таємними для оточуючих, повторно таємно викрав фен «Grunhelm», вартістю 299,99 грн., блендер «Grunhelm», вартістю 279,90 грн., а всього майна на загальну суму 579,89 грн., яке належить ФОП ОСОБА_9 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а таємно викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ФОП ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 579,89 грн.

Крім того, 05.12.2021 приблизно о 17:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_4 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, повторно відкрито викрав плойку «Magio», вартістю 230,00 грн., яка належить ФОП ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а відкрито викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ФОП ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 230,00 грн.

Крім того, 07.12.2021 приблизно о 09:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_4 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, повторно відкрито викрав мультиварку «Grunhelm», вартістю 698,90 грн., яка належить ФОП ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а відкрито викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ФОП ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 698,90 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію правопорушення, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: ст.ст. 70, 71 КК України, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та постановити нову ухвалу, якою призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі; - за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02.02.2022 року більш суворим за цим вироком, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, частково приєднати до покарання за цим вироком невідбуте покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06.10.2021 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці. Покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (850 гривень) виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд неправильно призначив покарання за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст.ст. 70, 71 КК України).

Так, суд визнав ОСОБА_7 винним у скоєнні 13.09.2020 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, у скоєнні 01.12.2021 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та у скоєнні 05.12.2021 та 07.12.2021 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України.

При цьому, судом першої інстанції призначено спочатку покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, потім - за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, після чого - на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 - за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком і вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06.10.2021 року. І остаточно згідно з ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України - за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02.02.2022 року, попри те, що всі кримінальні правопорушення, в яких обвинувачується ОСОБА_7 , скоєні ним до постановления вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 02.02.2022 року.

Таким чином, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність виразилось в тому, що суд призначив покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України за сукупністю покарань, призначених за даним вироком, і за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02.02.2022 року, який ухвалено вже після скоєння ОСОБА_7 всіх епізодів обвинувачення. Відповідно до вимог ст. 70 КК України, покарання мало призначатись у даному випадку за сукупністю кримінальних правопорушень, а не вироків.

Крім того, ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Дарницького районного суду м. Києва від 06.10.2021 року, після ухвалення якого обвинуваченим скоєно 01.12.2021 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, а також 05.12.2021 та 07.12.2021 скоєно кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 186 КК України. Отже, покарання до вироку Дарницького районного суду м. Києва від 06.10.2021 мало приєднуватись за правилами ст. 71 КК України.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які фактично не заперечували проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні: закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, що відповідає юридичній кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При цьому, за змістом апеляційної скарги, вказані висновки суду першої інстанції, як і правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, прокурором не оспорюються.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання. Зокрема, судом враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставиною, яка пом`якшує покарання, судом визнано щире каяття, обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів. З урахуванням наведеного, суд прийшов до висновку, що необхідним та достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі, визначивши його розмір на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, строком на 4 роки.

Суд першої інстанції також дійшов висновку, що остаточне покарання ОСОБА_7 підлягає призначенню на підставі ч. 4 ст. 70 та ст. 72 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст.ст. 71, 72 КК України покарання у виді штрафу у сумі 850 грн. ухвалено виконувати самостійно, а тому призначив остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі та штрафу у сумі 850 грн.

Також, на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02 лютого 2022 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці та покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., яке слід виконувати самостійно.

При цьому прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та за сукупністю цих кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, а також необхідність призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України, як і вид та розмір остаточно призначеного обвинуваченому на підставі ч. 1 ст. 71 КК України покарання.

Разом з тим, прокурор вказує, що судом неправильно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за новим вироком та вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06 жовтня 2021 року та положення ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні покарання за новим вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02 лютого 2022 року, і ці доводи прокурора колегія суддів вважає слушними.

Так, положеннями ст. 70 ККУкраїни визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Положеннями ст. 71 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю вироків.

Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Положеннями ч. 4 ст. 71 КК України визначено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03 лютого 2023 року ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України було вчинене ОСОБА_7 13.09.2020 року, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України - 01.12.2021 року та два епізоди за ч. 2 ст. 186 КК України - відповідно 05.12.2021 року та 07.12.2021 року.

Таким чином, всі кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03 лютого 2023 року були вчинені ним до постановлення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 02 лютого 2022 року, а тому, виходячи з вище наведених норм закону, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03 лютого 2023 року і вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02 лютого 2022 року, слід застосовувати не положення ч. 1 ст. 71 КК України - за сукупністю вироків, а положення ч. 4 ст. 70 КК України - за сукупністю кримінальних правопорушень.

Що стосується призначення покарання з урахуванням вироку Дарницького районного суду м. Києва від 06 жовтня 2021 року, то, як вбачається з наданих суду матеріалів, після постановлення указаного вироку обвинуваченим 01.12.2021 року було вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, а також 05.12.2021 року та 07.12.2021 року скоєно два епізоди кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, що, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, є підставою для призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора у провадженні підлягає задоволенню, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_7 - зміні в частині призначеного покарання, з призначенням у відповідності до вище встановлених обставин ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02.02.2022 року більш суворим за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03 лютого 2023 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати до покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03 лютого 2023 року невідбуте покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06.10.2021 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., які виконувати самостійно.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, призначивши ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02.02.2022 року більш суворим за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03 лютого 2023 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати до покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03 лютого 2023 року невідбуте покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06.10.2021 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 місяці та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., які виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з дня отримання її копії.

Судді:

___________________ ___________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 .