КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/2273/2023
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001937, по обвинуваченню:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Подільського районного суду міста Києва від 27 грудня 2022 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Подільського районного суду міста Києва від 27 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України, та призначено покарання:

- за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки;

- за ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням статті 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначено, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

По справі вирішено питання про речові докази.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 21 вересня 2022 року о 09 год. 55 хв., перебуваючи на вулиці біля будинку №3-А по провулку Межовий в Києві, побачив на землі банківську картку АТ «ПУМБ» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 .

Усвідомлюючи, що банківська карта є офіційним документом, ОСОБА_7 привласнив банківську картку АТ «ПУМБ» № НОМЕР_1 , яка належать ОСОБА_10 , з метою її подальшого використання для викрадення грошових коштів з банківського рахунку ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення грошових коштів з рахунку, що належить ОСОБА_10 , в умовах дії воєнного стану, діючи з корисливих мотивів з метою власного збагачення, ОСОБА_7 21 вересня 2022 року о 10 год. 08 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ-Маркет» за адресою: Київ, вул. Світлицького, 23, шляхом проведення однієї операції розрахувався банківською картою АТ «ПУМБ» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 , оплативши товар на загальну суму 51 грн. 40 коп.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 21 вересня 2022 року о 10 год. 12 хв. та о 10 год. 13 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Prostor» за адресою: Київ, вул. Світлицького, 23, шляхом проведення двох операцій розрахувався банківською картою АТ «ПУМБ» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 , оплативши товар на загальну суму 1 013 грн. 99 коп. Таким чином ОСОБА_7 таємно викрав із рахунку № НОМЕР_2 потерпілої ОСОБА_10 , відкритого в АТ «ПУМБ», грошові кошти на загальну суму 1 065 грн. 39 коп., чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати через неправильне застосування кримінального закону (статті 69 КК України) та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та собі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд неправильно застосував положення ст.69 КК України та призначив ОСОБА_7 більш м`яке покарання, ніж передбачено санкцією ч.4 ст.185 КК України, оскільки таке рішення не відповідає характеру вчиненого кримінального правопорушення та особі винного. Зазначає, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, вчинений в період воєнного стану.

За доводами прокурора, встановлені судом обставини не є такими, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.

За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначити, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробування з іспитовим строком 3 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В решті вирок суду просить залишити без змін.

Захисником ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подані заперечення на апеляційну скаргу, в яких він просить залишити оскаржуваний вирок без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти поданої апеляційної скарги та вважали вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, в зв`язку з чим розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та правова кваліфікація його дій за ч.1 ст.357 та ч.4 ст.185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії проступків та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину. Обставинами, що пом`якшують покарання, судом визнано щире каяття та повне відшкодування потерпілій заподіяної шкоди. Обставини, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Суд першої інстанції визнав за можливе застосувати положення ст.69 КК України і призначити ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі нижче нижчої межі, передбаченої законом, оскільки вважає, що з урахуванням особи винного встановлені судом обставини, що пом`якшують його покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Суд також звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, оскільки визнав, що таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення винного та попередження вчинення ним нових злочинів.

Застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбуття покарання з випробуванням апелянтом не оскаржується, окрім визначення тривалості іспитового строку.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано та на законних підставах застосував положення ст.69 КК України та призначив ОСОБА_7 покарання нижче нижчої межі, ніж передбачене в санкції ч.4 ст.185 цього Кодексу, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співрозмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

За приписами статті 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що встановлені судом обставини, які пом`якшують покарання, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, та в сукупності з встановленими судом даними про особу винного, його ставлення до вчиненого, позицію потерпілої, давали суду правові підстави застосувати положення ст.69 КК України і призначити ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.185 КК України.

Як вбачається з обвинувального акта, ще на стадії досудового розслідування обставиною, яка відповідно до ст.66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого, визнано його щире каяття. Під час розгляду провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 визнавав свою провину та повідомив, що він усвідомив протиправність своєї поведінки та зробив належні висновки.

Також судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений повністю відшкодував завдані злочином збитки. На підтвердження цього в матеріалах справи міститься заява потерпілої ОСОБА_10 , в якій остання повідомляє, що претензій морального та матеріального характеру до обвинуваченого ОСОБА_7 не має, матеріальну шкоду їй відшкодовано в повному обсязі (а.с.14).

Крім цього як вбачається із наявної в матеріалах справи побутової характеристики, ОСОБА_7 характеризується посередньо, скарг від мешканців не надходило. У порушенні публічної безпеки та порядку громадянин ОСОБА_7 помічений не був (а.с.39).

Із наданої в суді апеляційної інстанції характеристики на ОСОБА_7 від мешканців будинку АДРЕСА_3 вбачається, що за місцем проживання обвинувачений також характеризується виключно позитивно.

Ухвалене рішення про призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, відповідає і вимогам ст.50 КК України, оскільки покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Цим самим спростовуються апеляційні доводи прокурора про те, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання в достатній мірі не врахував характер вчинених кримінальних правопорушень і дані про особу обвинуваченого, та призначив покарання, яке є недостатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів також погоджується з рішенням суду про можливість звільнення обвинуваченого на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та його наслідки, дані про особу винного, обставини, які пом`якшують покарання, на підставі чого дійшов висновку, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Зокрема судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності притягається вперше, щиро кається у вчиненому.

Крім цього, в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що на його утриманні перебуває дружина та малолітня дитина, сім`я перебуває у скрутному матеріальному становищі. Зазначає, що кошти із знайденої банківської карти потерпілої він витратив на придбання підгузників для своєї дитини. В скоєному щиро кається.

За наведених обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, з встановленням йому іспитового строку тривалістю один рік.

Цим самим спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку суду в частині призначеного покарання через його невідповідність ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

На підставі наведеного колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції при розгляді даного провадження дотримався загальних засад призначення покарання, принципу його індивідуалізації, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу ОСОБА_7 , а тому призначив покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень. Обґрунтовано та на законних підставах суд також звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на те, що оскаржуваний вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, колегія суддів залишає його без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Вирок Подільського районного суду міста Києва від 27 грудня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - без задоволення.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4