Київський апеляційний суд
Провадження № 11-кп/824/982/2022 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія справи: ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Старобабанівська виправна колонія (№ 92)» апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 24 лютого 2016 року у кримінальному провадженні № 0002161 від 29 грудня 2012 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Звенигородка Черкаської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, має середню освіту, не одружений, раніше судимий:

- 08 жовтня 1998 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 141 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 20 січня 2004 року Христинівським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 199 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

- 09 липня 2004 року Звенигородським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі;

- 14 вересня 2009 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185 КК України до 4-х місяців арешту;

- 04 грудня 2018 року Ватутінським міським судом Черкаської області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 06 квітня 2020 року Звенигородським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України на 5 років позбавлення волі,

по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 24 лютого 2016 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік 6 місяців та покладено на нього обов`язки, що передбачені ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти про зміну місця проживання та періодично з`являтись на реєстрацію в цей орган.

Судом вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком, 19 грудня 2010 року приблизно о 20 годині 45 хвилин біля станції метрополітену «Либідська», що по вулиці Горького, 176, в місті Києві, у невстановленої досудовим розслідуванням особи ОСОБА_9 незаконно, без мети збуту, придбав 30 пігулок психотропної речовини «феназепам», яку почав зберігати при собі і в цей же день приблизно о 21 годині 00 хвилин перевіз до гуртожитку по вулиці Будіндустрії, 7, в місті Києві.

20 грудня 2010 року приблизно о 00 годин 25 хвилин по вулиці Будіндустрії, 7, в місті Києві ОСОБА_7 був зупинений працівниками міліції та в ході проведення огляду його спортивної сумки було виявлено та вилучено 30 таблеток, які згідно з висновком експерта № 998 х від 21 квітня 2011 року містять психотропну речовину «феназепам», загальною масою 0,015 г.

Крім того, 20 лютого 2011 року в період часу з 06 години 30 хвилин до 07 години 40 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в кімнаті АДРЕСА_2 , керуючись злочинним умислом, направленим на повторне таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав належне ОСОБА_10 майно на загальну суму 2494,17 гривень, а саме: грошові кошти в сумі 1200,00 гривень, 100 доларів США (за курсом НБУ - 791,17 гривень), DVD-програвач вартістю 500,00 гривень, - з яким з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 , не оспорюючи установлених фактичних обставин кримінальних правопорушень, винуватості ОСОБА_7 у їх вчиненні та правової кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, апелянт просить призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, яке йому слід відбувати реально.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, за саме положень ст. 75 КК України, які в даному випадку застосуванню не підлягали.

На думку апелянта, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від реального відбування покарання з випробуванням, поза належною увагою та оцінкою суду залишились дані про підвищену суспільну небезпеку його особи, зважаючи на те, що він раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів до реального покарання, однак в подальшому, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, зухвало ігноруючи можливість отримати суворе покарання, знову скоїв ряд умисних кримінальних правопорушень. До того ж, після вчинення злочинів обвинувачений, не повідомивши слідчого, змінив місце проживання, у зв`язку із чим перебував у розшуку.

Крім того, прокурор вважає, що суд безпідставно послався у вироку на щире каяття ОСОБА_7 як на обставину, що пом`якшує його покарання, оскільки воно не знаходить свого підтвердження у матеріалах кримінального провадження.

Враховуючи підвищену суспільну небезпечність вчинених обвинуваченим діянь та його особи, неналежну посткримінальну поведінку ОСОБА_7 , апелянт переконаний, що тільки реальне відбування покарання у виді позбавлення волі взмозі забезпечити досягнення цілей, визначених у ст. 65 КК України.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції не надійшло.

09 лютого 2017 року судом апеляційної інстанції було зупинено судове провадження з оголошенням обвинуваченого ОСОБА_7 у розшук. У зв`язку з встановленням місця знаходження ОСОБА_7 судове провадження відновлено.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 в підтримку доводів і вимог поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

У зв`язку із цим висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні повторного таємного викрадення чужого майна (крадіжки) та у незаконному придбанні, зберіганні і перевезенні психотропної речовини без мети збуту за викладених у вироку фактичних обставин, які ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази стосовно яких в судовому засіданні не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються згідно з правилами ч. 2 ст. 394, ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених та викладених судом у вироку фактичних обставин кримінальних правопорушень, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 і ч. 1 ст. 309 КК України, що в апеляційній скарзі не заперечується також.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах вимог і доводів апеляційної скарги прокурора, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, колегія суддів враховує таке.

Приписами ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Положеннями ч. 1 ст. 75 КК України передбачено, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За змістом цієї норми закону, при вирішенні питання про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням повинні бути враховані та оцінені в сукупності всі встановлені і доведені обставини, що мають значення для прийняття такого рішення, яке, в свою чергу, повинно бути належним чином вмотивовано судом.

Як вбачається з вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які ст. 12 КК України віднесені до середньої тяжкості; дані про особу обвинуваченого, що він раніше судимий; щире каяття у скоєному та наявність на триманні малолітньої дитини як обставини, що пом`якшують покарання; рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання.

Всупереч твердженням прокурора в апеляційній скарзі, суд правильно визнав щире каяття ОСОБА_7 обставиною, яка пом`якшує його покарання, зважаючи на те, що він свою винуватість у вчиненому повністю та беззаперечно визнав, в суді підтвердив та не оспорював установлених органом досудового розслідування обставин скоєних ним кримінальних правопорушень. Також щире каяття обвинуваченого було встановлено і слідством, виходячи із викладених в обвинувальному акті відомостей.

Будь-яких переконливих доводів на спростування правильності врахування судом щирого каяття обвинуваченого апелянтом не наведено.

Зваживши в сукупності установлені у справі обставини, що впливають на захід примусу, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій законів, за якими він засуджений, а саме за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 2 роки та за ч. 1 ст. 309 КК України на строк 1 рік. При цьому, при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ст. 70 КК України суд застосував найбільш сприятливий спосіб поглинення покарань.

Водночас, пославшись у вироку на обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 - щире каяття у вчиненому та наявність на утриманні малолітньої дитини, суд вважав за можливе звільнити обвинуваченого від реального відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вказавши про те, що він не становить загрози для суспільства та може бути виправлений без ізоляції.

Однак, на переконання колегії суддів, суд у вироку не навів належних мотивів в обґрунтування рішення про можливість виправлення ОСОБА_7 в умовах застосування інституту умовного відбування покарання. Більше того, всупереч вимог ч. 1 ст. 75 КК України, приймаючи таке рішення, суд послався лише на зазначені вище обставини, які пом`якшують покарання, разом з тим взагалі не врахував та не надав оцінки в сукупності та взаємозв`язку ступеню тяжкості, характеру, конкретним обставинам вчинених ним кримінальних правопорушень, даним про його особу. Зокрема, поза увагою та оцінкою суду залишилось те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, в тому числі до реальної міри покарання, проте після звільнення з місць позбавлення волі належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та протягом двох місяців знову вчинив два різних кримінальних правопорушення. На думку апеляційного суду, наведене переконливо свідчить про стійку схильність ОСОБА_7 до вчинення умисних кримінальних правопорушень, обрання ним незаконного способу покращення власного матеріального становища за рахунок чужого майна і вказує на підвищений рівень суспільної небезпечності його особи.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що запобігання вчиненню ОСОБА_7 нових кримінальних правопорушень та його виправлення неможливе в умовах застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За таких підстав апеляційний суд погоджується із доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, які в даному випадку застосуванню не підлягали.

У зв`язку із цим вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в порядку п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України в частині призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України з ухваленням апеляційним судом в цій частині нового вироку за правилами, передбаченими у п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

При ухваленні вироку в частині покарання колегія суддів на виконання вимог ст. ст. 50, 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які ст. 12 КК України (в редакції, чинній на час скоєних обвинуваченим діянь) віднесені до злочинів середньої тяжкості; характер і конкретні обставини їх вчинення; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання в АДРЕСА_3 , характеризувався негативно, за місцем роботи на заводі ПАТ «Домобудівний комбінат № 3» характеризувався позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; щире каяття та наявність на утриманні малолітньої дитини як обставини, що пом`якшують покарання; рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання.

Приймаючи до уваги зазначені обставини в сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк, визначений судом першої інстанції та про який просить прокурор в апеляційній скарзі.

При призначенні покарання за ч. 1 ст. 309 КК України колегія суддів враховує також положення ч. 1 ст. 5 КК України, якими регламентовано зворотну дію в часі закону, який пом`якшує кримінальну відповідальність, та застосовує для ОСОБА_7 захід примусу в межах санкції цієї частини статті в чинній редакції на підставі Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, а саме у виді обмеження волі в мінімальному розмірі.

Визначаючи для обвинуваченого остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ст. 70 КК України, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати найбільш сприятливий спосіб поглинення призначених покарань.

На переконання колегії суддів, саме таке покарання, яке ОСОБА_7 слід відбувати реально, знаходиться у справедливому співвідношенні із тяжкістю вчинених ним кримінальних правопорушень і даними про його особу, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень.

З огляду на те, що санкція ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, в межах якої колегія суддів призначила ОСОБА_7 покарання, не передбачає позбавлення волі, то вимоги апеляційної скарги прокурора в цій частині задоволенню не підлягають.

Таким чином, апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.

Окрім цього колегія суддів зауважує, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості призначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю з вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 06 квітня 2020 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, оскільки це виходить за межі поданої прокурором апеляційної скарги. В такому випадку питання про застосування покарання за наявності кількох вироків може бути вирішене в порядку, передбаченому ст. ст. 537, 539 КПК України.

Також, з огляду на те, що за згаданим вище вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 06 квітня 2020 року ОСОБА_7 на даний час вже відбуває покарання у виді позбавлення волі в ДУ «Старобабанівська виправна колонія (№ 92)», колегія суддів вважає, що строк відбування обвинуваченому покарання за даним вироком апеляційного суду слід обраховувати з часу його проголошення та набрання ним законної сили, тобто з 02 березня 2023 року.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 24 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та застосування ст. 75 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання рахувати з дня проголошення вироку апеляційного суду та набрання ним законної сили.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим - з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4