Справа № 155/951/19 Провадження №11-кп/802/810/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000204 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Горохівського районного суду Волинської області від 27 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка села Тростень, Рожищенського району, Волинської області, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , з повною загальною середньою освітою, не одружена, не працююча, громадянка України, раніше судима:
- вироком Апеляційного суду Волинської області від 01 серпня 2008 року за п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.189 КК України на 10 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, 19 грудня 2016 року умовно достроково звільнена від відбування покарання, невідбутий строк покарання 5 місяців 12 днів,
- вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 08 квітня 2020 року за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік,
засуджена за ст.395 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці;
за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 до відбуття визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом повного складання покарань, призначеного за даним вироком суду та невідбутого покарання за вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 08 квітня 2020 року, визначено до відбуття ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць;
за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 до відбуття визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 08 квітня 2020 року та остаточно ОСОБА_8 до відбуття визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 24 грудня 2020 року, тобто з моменту її затримання.
Вироком вирішено питання речових доказів та арештованого майна.
ОСОБА_8 визнана винною та засуджена за те, що вона будучи особою, щодо якої ухвалою Горохівського районного суду Волинської області від 22 січня 2019 року встановлено адміністративний нагляд строком 1 (один) рік із обмеженнями: заборонити вихід з будинку за місцем проживання з 21:00 години до 05:00 годин ранку; заборонити виїзд з будь яких питань без дозволу органів поліції за межі району; заборонити відвідувати торгівельні заклади громадського харчування (кафе, бари, ресторани), де реалізовуються спиртні напої на розлив; зобов`язати її періодично з`являтися для реєстрації в Горохівський ВП ГУНП у Волинській області. Для виконання вказана ухвала 05 лютого 2019 року була скерована на адресу Горохівського ВП ГУНП у Волинській області з якою ОСОБА_8 , було ознайомлено, їй оголошено ухвалу суду про встановлення адміністративного нагляду під особистий підпис та постановлено на профілактичний облік у Горохівському ВП ГУНП у Волинській області, як особу, яка згідно рішення суду, перебуває під адміністративним наглядом поліції.
Однак, з метою ухилення від адміністративного нагляду, порушуючи заборону виїзду в особистих справах за межі району (села), 03 червня 2019 року самовільно залишила місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , виїхала з України до Республіки Польща, де перебувала до 21 червня 2019 року. Після цього, 25 червня 2019 року самовільно виїхала з України до Республіки Польща, де пробула до 09 липня 2019 року.
Крім цього, 04 вересня 2019 року в селі Лобачівка, Горохівського району ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання в житловому будинку, АДРЕСА_2 , керуючись прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, переконавшись, що її дії не будуть ні ким помічені, скориставшись відсутністю в будинку власника ОСОБА_11 , повторно, таємно викрала з бокової кишені куртки, грошові кошти в сумі 3900 гривень, чим спричинила потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Також, 03 грудня 2019 року в селі Лобачівка, Горохівського району, ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого постійного проживання в житловому будинку АДРЕСА_1 , керуючись прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, скориставшись сонним станом ОСОБА_12 , повторно, таємно, викрала з задньої кишені штанів, грошові кошти в сумі 1800 гривень, чим спричинила потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім цього, 13 грудня 2020 року приблизно о 17 годині 30 хвилин в АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 , умисно, на ґрунті особистих неприязних відносин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, нанесла ОСОБА_13 , декілька ударів кулаками обох рук по голові та обличчю, чим спричинила потерпілій тілесні ушкодження у вигляді синців голови, які за ступенем тяжкості належать до категорії легких тілесних ушкоджень, а також до категорії легких тілесних ушкоджень, що потягнули за собою незначну втрату працездатності.

Також, 13 грудня 2020 року приблизно о 17 годині 30 хвилин в АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 , керуючись прямим умислом на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, відкрито, повторно, викрала у своєї знайомої ОСОБА_13 , жіночу сумку чорного кольору зі штучної шкіри марки «B.ELIT», вартістю 400 гривень, з гаманцем чорного кольору зі шкірозамінника марки «ТОСОТ xin ying», вартістю 200 гривень, в якому знаходились грошові кошти в сумі 500 гривень, чим завдала потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 1 100 (одна тисяча сто) гривень.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченої, вважає вирок суду незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченої. Вказує на те, що призначення покарання ОСОБА_8 із застосуванням ч.4 ст.70 КК України є зайвим і свідчить про неправильне застосування кримінального закону. Також зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_8 судом не враховано, що обвинувачена раніше неодноразово судима, не працює, постійного джерела доходу немає, вчинила злочини в період випробування. Просить вирок суду в частині покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.125, ст.395 КК України та призначити покарання за ст.395 КК України 4 місяці арешту, за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, ч.2 ст.125 КК України 4 місяці арешту, ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, і на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 08.04.2020 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора, яка подану апеляційну скаргу підтримувала і просила скасувати вирок суду та хвалити новий, обвинувачену та її захисника, які подану апеляційну скаргу заперечили і просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_8 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з таких підстав.

Приписами ст.370 КПК України регламентовано, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Згідно положень ч.5 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше кримінальних правопорушень, суд призначає покарання за ці нові кримінальні правопорушення за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.

А норми ч.3 ст.78 КК України передбачають, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71,72 цього Кодексу.

Однак місцевим судом вказані вимоги закону в повній мірі не дотримано.

Так, при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 суд першої інстанції безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджена вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 08 квітня 2020 року за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік.

При цьому кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.125, ч.2 ст.186 КК України обвинувачена вчинила після засудження за вказаним вироком.

Призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч.4 ст.70 КК України.

Вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 08 квітня 2020 року ОСОБА_8 на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, а за даним вироком обвинувачена засуджена до покарання, яке належить відбувати реально.

Відтак у кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового кримінального правопорушення в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч.4 ст.70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України.

Крім того, призначення покарання із застосуванням судом першої інстанції принципу повного складання покарань, призначеного за вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 08 квітня 2020 року на підставі ч.4 ст.70 КК України та подальше часткове приєднання невідбутої частини покарання за цим же вироком на підставі положень ст.71 КК України свідчить про подвійне призначення покарання за попереднім вироком, що є неприпустимим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання вказаних вимог не було дотримано, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування ч.4 ст.70 КК України, що згідно приписів п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

Разом з тим, доводи прокурора про призначення обвинуваченій покарання на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, є необґрунтованими враховуючи таке.

Відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно норм ст.65 КК України та роз`яснень, наведених в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та розмір покарання, апеляційним судом враховується ступінь суспільної небезпеки та тяжкість скоєних нею кримінальних правопорушень, які відносяться до кримінальних проступків, нетяжких та тяжких злочинів, те, що ОСОБА_8 вину визнала повністю, щиро розкаялась у вчиненому, відшкодувала завдану шкоду, дані про особу обвинуваченої, а саме її вік, інформацію про стан її здоров`я, якає не перебуває на консультативному обліку у КП «Волинський обласний наркологічний диспансер», раніше судима, думку потерпілих, які просили обвинувачену суворо не карати, не мають претензій будь - якого характеру до ОСОБА_8 ..

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченої, є щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень та відшкодування шкоди.

А обставинами, які обтяжують покарання рецидив злочину.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає за можливе залишити призначене місцевим судом покарання ОСОБА_8 за ст.395, ч.2 ст.185, ч.2 ст.125,ч.2 ст.186 КК України.

Згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Оскільки обвинувачена ОСОБА_8 повністю визнала свою вину у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, щиро розкаялась, відшкодувала завдану шкоду, потерпіла не наполягала на суворому покаранні, фактичні обставини кримінального провадження у місцевому суді не досліджувались згідно ч.3 ст.349 КПК України, тому апеляційний суд вважає за можливе визначити обвинуваченій остаточне покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

А тому на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 08 квітня 2020 року та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
Отже, при призначенні покарання ОСОБА_8 враховано всі обставини кримінального провадження в їх сукупності, в тому числі і ті, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, а тому апеляційний суд вважає призначене обвинуваченій покарання таким, що повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень і не є надто м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі сторони обвинувачення.
На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Горохівського районного суду Волинської області від 27 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Залишити призначене місцевим судом ОСОБА_8 покарання:
за ст.395 КК України у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці;
за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
за ч.2 ст.125 КК України у виді арешту строком на 1 (один) місяць;
за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 08 квітня 2020 року та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання про застосування положень ч.4 ст.70 КК України.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою ОСОБА_8 , яка утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії даної ухвали.

Головуючий
Судді