ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/514/22 Справа № 695/492/20 Категорія: ч. 3 ст. 309 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2022 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Золотоніської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 12 серпня 2021 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч. 3 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки з покладенням певних обов`язків.
Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_8 було визнано винним в тому, що у невстановлений слідством час, на початку серпня 2019 року, умисно, незаконно, всупереч встановленому законному порядку обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, перебуваючи на невстановленій слідством земельній ділянці, що розташована біля річки Золотоношка, в м. Золотоноша, Черкаської області, незаконно придбав, зірвавши рослини, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 598,43 г; 107,56 г; 12,56 г; 822,58 г, 629,75 г, 759,90 г, 836,13 г, 904,42 г; 605,029 г; 534,553 г; 1049,28 г; 32,47 г; 380,6 г, що є особливо великим розміром, які в подальшому переніс до місця свого проживання, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . Частину яких виготовив шляхом висушування, подрібнення та перетирання та там же зберігав без мети збуту, з метою особистого вживання, до виявлення та вилучення 19 грудня 2019 року під час огляду працівниками поліції.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вищевказаний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК, та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Посилаючись на ст. 65 КК, постанову Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», прокурор стверджує, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких, верхня межа санкції якого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Також судом не враховано в повній мірі таку кваліфікуючу ознаку вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, як - особливо великий розмір наркотичних засобів, що свідчить про підвищений рівень суспільної небезпеки ОСОБА_8 .
Вважає, що мотивування суду першої інстанції є недостатнім для застосування статті 75 КК.
Стверджує, що визнання вини ОСОБА_8 у вчиненому кримінальному правопорушенні, не може свідчить про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки це було зроблено під тиском поданих стороною обвинувачення беззаперечних доказів його вини, та досудовому розслідуванню останній ніяким чином не сприяв.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, який підтримав вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені;

- обвинувачений та захисник, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, обвинуваченого, захисника, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі не оспорюється законність вироку щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого.

Колегія суддів вважає правильними встановлені фактичні обставини судом першої інстанції, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

За таких обставин суд першої інстанції правильно визнав винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК.

Приймаючи рішення про призначення за вказаною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність покарання у виді позбавлення в межах відповідної санкції, суд першої інстанції вказав, що враховає ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, є раніше не судимим, обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Одночасно, суд першої інстанції врахувавши наведені обставини, а також те, що обвинувачений визнав вину та розкаявся у вчиненому, прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, за умови звільнення його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання

Колегія суддів вважає, що всі наведені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого та обставини, які визнані судом такими, що пом`якшують покарання, і були враховані судом при застосуванні ст. 75 КК, у даному конкретному випадку, не є такими, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Постановою Верховного Суду від 30 серпня 2022 року у цьому кримінальному провадженні, суд касаційної інстанції, скасувавши ухвалу апеляційного суду, вказав, що не можна погодитися з рішенням місцевого суду про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

З цього приводу Верховний Суд зазначив, що суд першої інстанції в повній мірі не врахував ступень тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК є тяжким, конкретні обставини справи, кількість вилученого у останнього канабісу, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину становить понад 7273 г.

Також касаційний суд висловився щодо безпідставності застосування ст. 66 КК.

Апеляційний суд зауважує, що в матеріалах справи відсутні відомості, які свідчать про щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, а формальне визнання вини ОСОБА_8 не вказує про наявність обставин, що пом`якшують покарання.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що застосування у даному випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідає принципам законності та справедливості покарання, а тому звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК та встановлення іспитового строку не є достатнім і необхідним для його виправлення.

З урахуванням наведеного, оскільки апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції було неправильно звільнено обвинуваченого від відбування покарання, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання, з ухваленням апеляційним судом нового вироку.

Водночас колегія суддів не вбачає підстав для посилення строку покарання у виді позбавлення волі, про що ставилось питання в апеляційній скарзі прокурора, який просив призначити покарання більш суворе на 1 рік.

Визначний строк покарання в межах санкції відповідної статті закону України про кримінальну відповідальність за своїм розміром не є явно несправедливим через м`якість, оскільки не вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом покаранням, та розміром покарання, яке просить призначити прокурор.

Вирок суду першої інстанції в частині вирішення питань щодо речових доказів і процесуальних витрат не оскаржувався.

Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 2 ст. 409, 414, 420 КПК колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Золотоніської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 12 серпня 2021 рокущодо ОСОБА_8 скасувати в частині звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК.

Ухвалити новий вирок, яким визначити ОСОБА_8 покарання, що призначено судом першої інстанції за ч. 3 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_3