Справа № 461/2870/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1159/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 461/2870/22 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова Львівської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 4 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 02 листопада 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 02 листопада 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_5 визначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених вироком Мостиського районного суду Львівської області від 17.06.2022 у виді 5 років позбавлення волі та вироком Городоцького районного суду Львівської області від 19.10.2022 у виді 5 років позбавлення волі, більш суворим покаранням за даним вироком. Строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з дня приведення вироку до виконання. Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 26.05.2022, приблизно о 18 годині 05 хвилин, в умовах воєнного стану, перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка», що за адресою: м. Львів, вул. Шота Руставелі, 40, діючи умисно, протиправно, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, з торгових полиць магазину, таємно викрав чуже майно, яке належить ТзОВ TBK «Львівхолод», а саме: 5 (п`ять) плиток молочного шоколаду «Milka mmMax Trauben-Nuss», з родзинками та подрібненим лісовим горіхом, кожна вагою 270 г, вартістю 101,58 гривень за 1 штуку, а всього на загальну суму 507 гривень 90 копійок. Після цього, ОСОБА_9 , сховавши викрадене майно під свій одяг, з місця скоєння злочину зник, таємно викрадене чуже майно, яке належить ТзОВ TBK «Львівхолод» привласнив собі, розпорядившись ним на свій розсуд як своїм власним.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду змінити, а саме: виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку покликання на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України щодо вироків Мостиського районного суду Львівської області від 17.06.2022 та Городоцького районного суду Львівської області від 19.10.2022. Просить вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Вирок Мостиського районного суду Львівської області від 17.06.2022 та вирок Городоцького районного суду Львівської області від 19.10.2022, якими ОСОБА_5 засуджено до покарань з іспитовими термінами, виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, тобто покарання, яке слід відбувати реально. У подальшому, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначив ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених вироком Мостиського районного суду Львівської області від 17.06.2022 у виді 5 років позбавлення волі та вироком Городоцького районного суду Львівської області від 19.10.2022 у виді 5 років позбавлення волі, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, тобто покаранням у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. При цьому, суд не зазначив вид та розмір остаточного покарання, визначеного обвинуваченому за сукупністю злочинів.

Звертає увагу, що суд застосував принцип поглинення покарань до реального та умовних покарань, що не допускається. Вказує, що судом не враховано, що обвинувачений не порушив умов застосування іспитового строку за вироками Мостиського районного суду Львівської області від 17.06.2022 та Городоцького районного суду Львівської області від 19.10.2022, оскільки злочин вчинений ним до постановлення цих вироків, а тому призначення з урахуванням вказаних вироків на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до відбування реального покарання у виді позбавлення волі не ґрунтується на вимогах кримінального закону. Поглинувши реальним покаранням, покарання з випробуванням, суд втрутився в попередні вироки, які набрали законної сили.

ОСОБА_5 будучи повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, про причини свого неприбуття не повідомив. Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України за таких обставин неприбуття обвинуваченого не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У своїй апеляційній скарзі прокурор не оспорює доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 , однак вважає рішення суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, 26 травня 2022 року.

Раніше ОСОБА_5 засуджений вироком Мостиського районного суду Львівської області від 17.06.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

Окрім цього, вироком Городоцького районного суду Львівської області від 19.10.2022 ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

Тобто, злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України за оскаржуваними вироком вчинений ОСОБА_5 до ухвалення вироків Мостиського районного суду Львівської області від 17.06.2022 та Городоцького районного суду Львівської області від 19.10.2022.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно. Із наведеного роз`яснення вбачається, що призначене реальне покарання та покарання з випробуванням не складаються та не поглинаються, а кожне з них виконується самостійно.

Аналогічну правову позицію про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України щодо реального та умовного покарань викладено об`єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 15.02.2021 (справа №760/26543/17).

Суд першої інстанції наведених положень не дотримався, визначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, застосував принцип поглинення покарань, а саме до реального покарання у виді позбавлення волі та покарання з випробуванням, що суперечить вимогам закону.

У даному випадку суд, призначивши покарання обвинуваченому за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, мав ухвалити рішення про самостійне виконання вироків Мостиського районного суду Львівської області від 17.06.2022 та Городоцького районного суду Львівської області від 19.10.2022, якими визначено ОСОБА_5 покарання з іспитовим строком, що ним зроблено не було.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосував закон, який не підлягає застосуванню.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що виключення зазначеної обставини, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення щодо колишнього подружжя, зважаючи на обставини кримінального провадження, не впливає на вид та розмір покарання, призначеного ОСОБА_5 .

Відповідно до п.4 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції справі змінити вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

З огляду на вищезазначені обставини, колегія суддів вважає, що вирок Галицького районного суду м. Львова від 02 листопада 2022 року щодо ОСОБА_5 підлягає зміні, а саме з мотивувальної та резолютивної частин вироку слід виключити посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, та вказати, що вирок Мостиського районного суду Львівської області від 17.06.2022 та вирок Городоцького районного суду Львівської області від 19.10.2022 щодо ОСОБА_5 слід виконувати самостійно

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 02 листопада 2022 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_5 засдудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку покликання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання.

Вирок Мостиського районного суду Львівської області від 17.06.2022 та вирок Городоцького районного суду Львівської області від 19.10.2022 щодо ОСОБА_5 виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4