Провадження №11-кп/801/1136/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого

на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 20.10.2022 року про скасування звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання та направлення його для відбування призначеного покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.10.2019 року.

за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_6
засудженого: ОСОБА_7
В С Т А Н О В И В :
Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 20.10.2022 року подання старшого інспектора Вінницького міського відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області ОСОБА_9 про скасування звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання та направлення його для відбування призначеного покарання задоволено.
Скасовано звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.10.2019 покарання з випробуванням.
Направлено ОСОБА_7 для відбування покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.10.2019 у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив ухвалу скасувати та ухвалити нову, якою відмовити в задоволенні подання старшого інспектора Вінницького міського відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області ОСОБА_9 про скасування звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання та направлення його для відбування призначеного покарання.

Вимоги апеляційної скарги захисника мотивовано тим, що судом невірно в обґрунтування рішення скасування іспитового строку зазначено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення під час іспитового строку, оскільки вирок відносно ОСОБА_7 , який не вступив законну силу та підтверджує вчинення кримінальних правопорушень відсутній, не міг суд брати до уваги з урахуванням положень ст. 39 КУпАП адміністративні правопорушення, які були вчинені у вересні 2020 року та березні 2021 року.
Крім того, щодо факту єдиної за весь iспитовий строк неявки до органу пробації, то ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції та був відпущений після 18-00, що унеможливило його відмітку в органах пробації.
В ухвалі суду не зазначено, які обовязки, передбачені ст. 76 КК України були порушені.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважає ухвалу суду законною та обгрунтованою, захисника ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги, просили задоволити, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, суд апеляційної інстанції, вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим
Частиною 2 ст. 78 КК України визначено, що якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання

Відповідно до ч. 2, ч.3 ст.166 КВК України подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання вноситься до суду після застосування уповноваженим органом з питань пробації до засудженого письмового попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання. У разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.
Ухвалюючи судове рішення, суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про необхідність задоволення подання старшого інспектора Вінницького міського відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області ОСОБА_9 про скасування звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання та направлення його для відбування призначеного покарання
Згідно Розділу IV Інструкції «Про порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань», затвердженої Наказом за N 270/1560 від 19.12.2003 року Державного департаменту України з питань виконання покарань (надалі Інструкція),якщо засуджена особа не виконує покладених на неї судом обов`язків після застереження у виді письмового попередження або три і більше разів вчинювала правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про її небажання стати на шлях виправлення, а також коли засуджена особа не з`являється до інспекції два і більше разів без поважних причин (що повинно бути
підтверджено матеріалами) або зникла з метою ухилення від контролю за її поведінкою з постійного місця проживання, то інспекція вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженої особи для відбування призначеного судом покарання.
Відповідно до ст. 164 КВК України на уповноважений орган з питань пробації покладено обов`язок вести облік засуджених протягом іспитового строку, організовувати початковий розшук засуджених, місце знаходження яких невідоме, та надсилати матеріали до органів внутрішніх справ про оголошення розшуку таких засуджених.

Як убачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.10.2019 за ч.1, ч.2 ст. 309 , ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування призначеного покарання на підставі ч.1 ст. 75 КК з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, також на нього покладені обов`язки, визначені пунктами 1, 2 частини першої та пунктом 2 частини другої статті 76 КК.
Приймаючи рішення щодо ОСОБА_7 суд вказав, що останній порушував порядок та умови відбуття покарання з випробуванням.
Однак, висновки суду першої інстанції щодо небажання засудженого ОСОБА_7 стати на шлях виправлення не відповідають фактичним обставинам провадження.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що при розгляді питання про скасування звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням суддя зобов`язаний з`ясувати, чи мав засуджений реальні можливості виконати покладені на нього обов`язки і чи можна розглядати факти, викладені у поданні органу, що відає відбуванням покарання, як свідчення небажання засудженого стати на шлях виправлення.
Згідно постанови про встановлення днів явки на реєстрацію від 12.02.2020 року під особистий розпис ОСОБА_7 було встановлено періодичність його явки на реєстрацію в перший, другий та третій вівторок кожного місяця ( а.с.20).
В подальшому постановою старшого інспектора Вінницького міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області старшим лейтенантом внутрішньої служби ОСОБА_10 змінено встановлення дні явки на реєстрацію, зобовязано засудженого ОСОБА_7 зявлятися на реєстрацію в перший вівторок кожного місяця.

02.08.2022 року ОСОБА_7 не з`явився до органу пробації на реєстрацію, 03.08.2022 року ОСОБА_7 попереджений про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування реального покарання. (а.с.42).

Однак, як вбачається з пояснень наданих ОСОБА_7 03.08.2022 року 02.08.2022 року він не з`явився на реєстрацію до органу пробації, оскільки перебував у відділі поліції з приводу зясування обставин розрахунку ним в магазині карткою, яку він знайшов.
Вказана обставина підтверджується повідомленням начальника Відділу поліції № 2 ВРУП ГУНП у Вінницькій області підполковника поліції ОСОБА_11 , згідно якого 02.08.2022 року з 18:05 год. до 19:30 год. ОСОБА_7 знаходився у Відділі поліції № 2 ВРУП ГУНП у Вінницькій області у зв`язку з опитуванням.
Крім того, у своїх поясненнях від 03.08.2022 року ОСОБА_7 вказував, що він прибув до Відділу поліції № 2 ВРУП ГУНП у Вінницькій області для надання пояснень до обіду 02.08.2022 року, що підтверджується журналом прийому громадян відділу поліції.
Однак, судом першої інстанції вказана обставина не прийнята до уваги та належним чином не перевірена.
Неявка засудженого на реєстрацію 02.08.2022 року в зв`язку з перебуванням у органах поліції спростовує висновки суду першої інстанції щодо неявки без поважної причини ОСОБА_7 .
При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що ОСОБА_7 згідно листка реєстрації у період з 21.02.2020 року по 06.09.2022 року не з`явився на реєстрацію лише один раз 02.08.2022 року з поважної причини, що свідчить про виконання ним обов`язків, покладених відповідно ст. 76 КК України, протягом іспитового строку до 02.08.2022 року.
Сам факт, що засуджений не зявився на реєстрацію один раз, не є безумовною підставою для скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно матеріалів судового провадження, 24.09.2020 року ОСОБА_7 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 175-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді попередження, 24.09.2020 року за ч.1 ст. 178 КУпАП накладено адміністративне стягнення у виді попередження, 11.07.2022 року за ч.1 ст. 44 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу.
Складання відносно ОСОБА_7 адміністративних протоколів за ч.1 ст. 175-1, ч.1 ст. 178, ч.1 ст. 44 КУпАП не може бути достатнім приводом для скасування звільнення від відбування покарання.
Відповідно ст. 39 КУпАП якщо особа, піддана адміністративному стягненню, протягом року з дня закінчення виконання стягнення не вчинила нового адміністративного правопорушення, то ця особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.
За таких обставин, суд першої інстанції мав би урахувати вищевказане.

Посилання суду першої інстанції, як на підставу для скасування звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання та направлення його для відбування призначеного покарання на перебування на розгляді Вінницького міського суду Вінницької області кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.02.2021 №0000117 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 є передчасними.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що існування іншого кримінального провадження відносно засудженого ОСОБА_7 не свідчить про скоєння особою відповідних кримінальних правопорушень, оскільки винуватість особи у вчиненні кримінальних правопорушень встановлюється виключно вироком суду, після набрання законної сили яким особа вважається притягнутою до кримінальної відповідальності.
На час розгляду подання відсутні відомості щодо постановлення судом вироку, який набрав законної сили, відносно засудженого ОСОБА_7 за скоєння ним кримінальних правопорушень за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 є належним чином обгрунтованими.
Відповідно п.2 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам провадження.
З урахуванням зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що наявні підстави для скасування судового рішення суду першої інстанції.
Подання старшого інспектора Вінницького міського відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області ОСОБА_9 про скасування звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання та направлення його для відбування призначеного покарання задоволенню не підлягає, оскільки висновки викладені у поданні про небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення не знайшли свого підтвердження і спростовуються сукупністю перевірених під час апеляційного розгляду обставин.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задоволити.
Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 20.10.2022 року скасувати.
Постановити нову ухвалу .
Відмовити в задоволенні подання старшого інспектора Вінницького міського відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області ОСОБА_9 про скасування звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання та направлення його для відбування призначеного покарання.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3