Житомирський апеляційний суд
Справа №279/426/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 366ч.2, ст. 367 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001564 від 11.12.2015 року за апеляційною скаргою прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 11.05.2022 року,

щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Юрово, Олевського району, Житомирської області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаної невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.366 ч.2, ст.367 ч.2 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

в с т а н о в и л а :

В поданій апеляційній скарзі з доповненнями прокурор Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_6 вирок суду просить скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.367, ч.2 ст.366 КК України. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.367 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням функцій держави строком на 1 рік 6 місяців; за ч.2 ст.366 КК України 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням функцій держави строком на 1 рік. На підставі ст.70 КК України призначити обвинуваченій остаточне покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави строком на 1 рік 6 місяців. Відповідно до ст.ст.75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік. На підставі ч.1 п.3 ст.49 та ч.5 ст.74 КК України звільнити обвинувачену від призначеного судом покарання. Вказує, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає, що підставою для виправдання ОСОБА_7 на думку суду стало те, що письмові докази, які були долучені до матеріалів провадження були подані прокурором в копіях, що є порушенням ч.3 ст.99 КПК України. Разом з тим, судом не взято до уваги той факт, що вказані копії документів було виготовлено на підставі ухвали слідчого судді від 18.01.2016, а оригінали матеріалів, що перебували у зведеному виконавчому провадженні №34961318 та які були об`ємними за своїм обсягом, було незаконно знищено представниками Коростенського відділу виконавчої служби, де перебували на відповідному зберіганні. Таким чином, наявність копій письмових доказів, само по собі не тягне за собою їх визнання неналежними та недопустимими доказами. Вказує, що покази свідка ОСОБА_10 могли бути надані ним з метою виправдання ОСОБА_7 , оскільки вони були колегами. Посилається на те, що судом було встановлено, що ОСОБА_7 28.03.2012 року внесла завідомо неправдиві дані про участь понятих під час складання акту опису й арешту майна вказаного товариства, а саме про участь понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Також вказує, що доводи суду про те, що в матеріалах справи відсутня постанова про залучення ОСОБА_13 у якості потерпілого є безпідставною, оскільки судом під час підготовчого судового засідання було з`ясовано питання про склад осіб, які братимуть участь у судовому розгляді, клопотань про надання відповідної постанови від учасників судового провадження не надходило. Вказує, що суд неправильно послався як на підставу виправдання ОСОБА_7 на обов`язковість призначення експертизи для визначення шкоди, оскільки відповідно до положень ст. КПК України, яка діяла на час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, проведення такої експертизи було не обов`язковим.

Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 11.05.2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ст.367 ч.2 КК України та ст. 366 ч.2 КК України та виправдано.

Як визнав суд, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що наказом головного управління юстиції у Житомирській області №1187-к від 30 грудня 2011 року призначена на посаду старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Коростенського міськрайонного управління юстиції та цим же наказом ОСОБА_7 було присвоєно 14 ранг державного службовця. У відповідності до ст.ст. 4, 6, 7 Закону України «Про державну виконавчу службу» ОСОБА_7 була посадовою особою - представником влади та здійснювала примусове виконання судових рішень, винесених ім`ям України і рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу у порядку, передбаченому законом, являлась державним службовцем і у своїй діяльності зобов`язалася сумлінно виконувати свої посадові обов`язки, не допускати у своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб гарантованих Конституцією України та законами України.

Крім того, відповідно до розділу II Посадової інструкції державного виконавця ОСОБА_7 - державної виконавчої служби Коростенського міськрайонного управління юстиції, затвердженої начальником Головного управління юстиції у Житомирській області на ОСОБА_7 було покладено: обов`язок сумлінно виконувати службові обов`язки, вдосконалювати організацію своєї роботи і підвищувати професійну кваліфікацію, не допускати порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією та законами України; здійснювати примусове виконання рішень судів, інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу; здійснювати необхідні заходи щодо своєчасного і повного виконання рішень, зазначеного в документі на примусове виконання рішення; надавати сторонам виконавчого провадження та їх представникам можливість ознайомитись з матеріалами виконавчого провадження; розглядати заяви сторін та інших учасників виконавчого провадження та їх клопотання; роз`яснювати сторонам їх права та обов`язки; проводити оцінку майна в порядку, встановленому законодавством про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність. Таким чином, ОСОБА_7 , була посадовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади та наділена в своїй компетенції правом пред`являти вимоги, приймати рішення і застосовувати примусові заходи правового характеру, що підлягають обов`язковому виконанню, як громадянами, так і юридичними особами, незалежно від відомчої належності чи підлеглості, скоїла кримінальне правопорушення при наступних обставинах.

Так, 28 березня 2012 року старший державний виконавець відділу державної виконавчої служби Коростенського міськрайонного управління юстиції ОСОБА_7 , здійснюючи примусове виконання зведеного виконавчого провадження №24 від 03 грудня 2008 року про стягнення заборгованості з відкритого акціонерного товариства «Фенікс і К», розташованого по 1-му провулку Гранітному, 12 в м. Коростені , неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди інтересам окремої юридичної особи при виконанні вказаних дій, всупереч статті 11 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції Закону від 21.04.1999, що діяв на момент вчинення інкримінованих дій), у якій зазначено, що державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії, та всупереч положень «Інструкції про проведення виконавчих дій», затвердженої наказом Міністерства юстиції України 15.12.1999, №74/5 та яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 15 грудня 1999 р. за № 865/4158 (яка діяла на момент вчинення інкримінованих дій), у якій зазначено, що: "П.5.6.6. При проведенні виконавчих дій щодо опису та арешту майна боржника державний виконавець складає акт опису й арешту майна. Перший примірник акта опису й арешту майна складається з використанням бланка документів виконавчого провадження, для інших примірників використовуються бланки для копій документів виконавчого провадження.В акті опису і арешту повинні бути вказані: час і місце складання акта; назва - органу державної виконавчої служби, в якому працює державний виконавець, а також-, прізвище, ім`я та по батькові державного виконавця та осіб, що були присутні при складанні акта із зазначенням їх процесуального стану; назва органу чи посадової особи, якими виданий виконавчий документ, що підлягає виконанню, його резолютивна частина; назва стягувача та боржника; назва кожного внесеного в акт предмета і його відмінні ознаки (вага, метраж, розмір, форма, вид, колір, товарний знак, проби, виробнича марка, дата випуску, ступінь зносу тощо); оцінка кожного внесеного в акт предмета і загальна вартість усього майна; якщо проводилось опечатування предмета - які предмети, приміщення, сховища були опечатані, кількість накладених печаток та спосіб опечатування; строк, після закінчення якого майно може бути передане для реалізації; назва особи, якій передане майно на зберігання, а якщо майно передано на зберігання не боржнику, а іншій особі, - паспортні дані, її адреса; відмітка про роз`яснення зберігачеві майна обов`язків із збереження майна, попередження про кримінальну та матеріальну відповідальність за його розтрату, відчуження, утаювання або підміну; зауваження або заяви стягувача, боржника, осіб, що були присутні при опису і розпорядження за ним державного виконавця. Якщо державний виконавець установив зберігачеві обмеження права користуватися майном, то про це також указується в акті опису і арешту майна із зазначенням виду, обсягів і строку обмеження.Акт опису й арешту майна підписується державним виконавцем, понятими, зберігачем майна, боржником та стягувачем, іншими особами, які були присутні при накладенні арешту на майно. У разі відмови від підпису сторін чи інших осіб, що були присутні при виконанні, про це робиться відмітка в акті. Акт опису і арешту майна складається в двох примірниках. Перший залишається в провадженні державного виконавця, а другий - видається боржнику під розписку на першому примірнику, що залишається у державного виконавця. Якщо описане майно передано на зберігання не боржникові, а іншій особі, то акт опису й арешту майна складається в трьох примірниках. Перший залишається в провадженні державного виконавця, а інші вручаються зберігачеві майна та боржнику під розписку (на першому примірнику).П. 5.6.9. відсутність боржника не може бути перешкодою для проведення опису майна.Якщо провести опис майна боржника - юридичної особи за участю його представника неможливо, то державний виконавець може описати майно без його участі. Після проведення такого опису державний виконавець зобов`язаний не пізніше наступного дня направити копію акта опису й арешту майна боржникові.П. 5.8.4. у разі відмови боржника або членів його сім`ї чи представника боржника - юридичної особи прийняти майно на зберігання, відсутності їх при проведенні опису майна, а також за наявності обставин, що не дають змогу передати вказаним особам майно на зберігання, державний виконавець призначає зберігачем описаного майна іншу особу», формально, без залучення понятих, а також не залучивши представника ВАТ «Фенікс і К», склала акт опису й арешту майна даного товариства, а саме: нежитлового приміщення - комплексу приміщень: головний корпус, прибудови до головного корпусу, прибудови до столярного цеху - 120 кв. м., лісопильного цеху - 200 кв.м., лісосушильні - 161,6 кв.м, гаражів -37,5 кв.м, матеріального складу - 289 кв.м., котельні - 140 кв.м., гаражу для легкового автомобіля - 239,2 кв.м., будівлі розчинного вузла - 294,2 кв.м., насосної станції - 9,4 кв.м., адміністративної будівлі з прохідною - 143 кв.м., будівлі підсобного господарства - 387 кв.м., виробничого цеху - 547 кв.м. та всупереч Закону України «Про виконавче провадження» та «Інструкції про проведення виконавчих дій», неналежно виконуючи свої функціональні обов`язки через несумлінне ставлення до них, не виконала - вищевказаних положень законодавства, не передала на відповідальне зберігання ОСОБА_13 вказане майно під підпис особисто, а лише зазначила його як особу, якій було передано описане та арештоване майно у вищевказаному акті опису й арешту та відправила копію даного акту опису й арешту майна простим листом на адресу розташування товариства ВАТ «Фенікс і К» по 1-му пров. Гранітному 12, в м. Коростені, не призначивши, при цьому, зберігачем іншу особу. Через вказані дії ОСОБА_13 або інша особа на відповідальне зберігання вказане майно не прийняли, що призвело в подальшому до його викрадення та пошкодження невстановленими особами через те, що воно фактично стало безгосподарним.

В результаті недбалого ставлення до своїх посадових обов`язків, через несумлінне ставлення до них старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Коростенського міськрайонного управління юстиції ОСОБА_7 товариству ВАТ «Фенікс і К» були спричинені тяжкі наслідки, які виразились у заподіянні матеріального збитку в сумі 5 486 430 грн.

Крім цього, старшим державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Коростенського міськрайонного управління юстиції ОСОБА_7 під час складання акту опису й арешту майна ВАТ «Фенікс і К», яке розташоване по 1-му пров. Гранітному. 12 в м. Коростені від 28 березня 2012 року було внесено завідомо неправдиві дані, про наявність на місці майна товариства, а саме: трьох парових котлів марки Е1/9 та обладнання до них, ємкості для води об`ємові 25000 л. в кількості 2 штук, та ємкістю 10 000 л. в кількості 1 штуки, двох скважин, станку СДУ-6, сім циркулярних насосів, наружньої теплотраси, електрообладнання, яке на день опису й арешту було відсутнє, оскільки було викрадене, а також пошкоджені адміністративні будівлі, приміщення гаражів, лісопильного цеху, підсобного господарства, через недбале ставлення до своїх посадових обов`язків, через несумлінне ставлення з боку ОСОБА_7 .

Такі дії органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.366, ч.2 ст.367 КК України, як такі, що виразились в службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, а також такі, які виразились в службовому підробленні, а саме : внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинили тяжкі наслідки.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка просила задовольнити подану апеляційну скаргу, обвинувачену та її захисника, які вважали вирок суду законним і обгрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

За змістом ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Серед засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України, є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Виправдувальний вирок має відповідати вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України.

Перевіривши, в межах повноважень наданих ст. 404 КПК України, обставини, встановлені під час кримінального провадження, колегія суддів вважає, що місцевим судом виконані вимоги ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості вироку, тому будь-які підстави, передбачені ст. 409 КПК України для його скасування, на чому наполягає сторона обвинувачення, чи зміни відсутні.

В суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 свою вину у вчиненні вказаних злочинів не визнала і дала показання про те, що зведене виконавче провадження у неї перебувало на виконанні лише протягом 3-5 днів. Надходження всіх виконавчих документів були повторними, оскільки раніше описане майно підприємства - боржника "Фенікс і К" не було реалізоване. Виникла необхідність провести повторний опис майна. Дата опису майна була призначена іншим державним виконавцем. 28 березня 2012 року вона разом з понятими приїхала на територію підприємства, яка охоронялася сторожовою охороною і її впустили на територію підприємства. Керівництва підприємства не було, а тому акт вона складала за відсутності боржника, що відповідало вимогам п.5.6.9 Інструкції про проведення виконавчих дій в редакції на час проведення опису.Вона здійснювала опис виключно заставного майна, яке перебувало в заставі Приватбанку : будівлі, гаражі, цех. Копію акту опису вона відправила на юридичну адресу підприємства, що відповіло вимогам Закону України "Про виконавче провадження ". З 02 квітня 2012 року вона перебувала на лікарняному, а з 20 квітня 2012 року перебувала у відпустці по догляду за дитиною.

З показань потерпілого ОСОБА_13 видно, що для потреб підприємства "Фенікс і К" керівником якого він був, необхідно було взяти кредит. Спочатку кредитні зобов`язання виконувались, а у 2008 році виробництво зупинилось, тому під заставу було взято майно з приводу придбання якого до нього звертався ОСОБА_14 . Разом вони їздили до начальника відділу виконавчої служби ОСОБА_15 , де було вирішено віддати майно на відповідальне зберігання ОСОБА_14 . Після цього ОСОБА_14 перестав пускати його на територію підприємства. Вказав, що оцінка майна була проведена відділом ДВС, до неї безпідставно включили землю, тому вона не відповідала тій вартості майна, яка була визначена при його заставі. Вказав, що від державного виконавця повідомлення про необхідність отримання на зберігання майна не отримував. Вважає, що оскільки не була визначена відповідальна особа, тому майно було викрадено, знищено.

Показання свідка ОСОБА_16 свідчать про те, що він працював у відділі ДВС в період з 2007 по 2010 рік та з 2011 по 2014 рік. У його провадженні було виконавче провадження по заборгованості ВАТ "Фенікс і К" перед банком, було заставне майно, яке знаходилось за адресою:1 провулок Гранітний в м.Коростені Житомирської області. Опис цього майна складався декілька разів. Коли надійшло йому виконавче провадження, то майно вже було описане, тому особисто ним акт опису майна не складався.

Оцінку майна він не проводив. Оскільки заставне майно не реалізувалось на торгах, виконавче провадження він закрив, виконавчий документ повернув стягувачеві.

З показів свідка ОСОБА_12 видно, що він проходив практику у Коростенському відділі ДВС. ОСОБА_7 залучала його як понятого при проведенні опису майна підприємства "Фенікс і К".Прибувши до приміщення він бачив велику огорожу та охорону, всі будівлі були на місці. Оскільки виник конфлікт із охороною, то ОСОБА_7 склала акт, який він підписав, так як при виїзді на місце бачив усі приміщення, всередину приміщень вони не заходили, все було закрито. З понятих він був один, ОСОБА_11 з ними не було.

Свідок ОСОБА_11 в суді показала, що раніше працювала у виконавчій службі прибиральницею. ОСОБА_7 знає, так як прибирала в її робочому кабінеті. Вказала, що до виконавчих дій її ніколи не залучали, вона нікуди не їздила, зокрема, на територію ВАТ "Фенікс і К", розташованого по 1 провулку Гранітному в м.Коростені. Підпис в акті на прохання ОСОБА_7 поставила, однак це було в кабінеті приміщення виконавчої служби. За весь час роботи у виконавчій службі вона лише один раз підписала акт.

Свідок ОСОБА_14 дав показання про те, що восени 2009 чи 2010 року він мав намір набути право власності на майно ВАТ "Фенікс і К", яке перебувало в заставі в межах кредитного договору. Як йому відомо, за умовами даного кредитного договору заборгованість становила близко 1600000 гривень, а майно було оцінено на 850000 гривень.З метою можливого набуття права власності на майно він звернувся до банку, а також до відділу державної виконавчої служби та взяв на себе зобов`язання по зберіганню майна товариства. Майно, яке передавалось на зберігання було зазначено у акті зі слів бухгалтера товариства ОСОБА_17 . Документи, які визначали б дійсну вартість майна були відсутні. Згідно взятих на себе зобов`язань він протягом двох з половиною місяців вживав заходи по збереженню майна товариства.В подальшому банк висунув йому пропозицію про укладання договору поруки, що його не влаштувало, тому він повідомив начальника служби безпеки регіонального відділення банку та начальника відділу державної виконавчої служби про зняття з себе вищезазначених зобов`язань. Після цього до приміщення товариства приїздив заступник начальника служби безпеки регіонального відділення банку разом з охоронниками банку, які в подальшому здійснювали охорону майна. Про те, що подальша охорона майна буде здійснюватись банком було повідомлено відділ ДВС відповідним листом. Майно він передав в такому ж стані, в якому прийняв на зберігання, тобто в задовільному стані. Вказав, що за період часу коли він був відповідальним за майновий комплекс випадків викрадення майна не було. На сайті банку він бачив оголошення про реалізацію майна ВАТ "Фенікс і К", вартість майна була зазначена в розмірі більше 5 мільйонів гривень. Вважає, що дана сума визначена разом з вартістю земельної ділянки, на якій розташований даний комплекс, оскільки первинні бухгалтерські документи, якими визначена вартість майна, відсутні.

З показань свідка ОСОБА_10 видно, що він працював у відділі Державної виконавчої служби Коростенського міськрайонного управління юстиції до липня 2017 року. З червня 2016 року виконував обов`язки начальника вказаного відділу. З приводу зведеного виконавчого провадження щодо ВАТ "Фенікс і К" йому нічого невідомо, дане провадження у нього на виконанні не перебувало, жодних виконавчих дій по ньому він не здійснював. Зазначив, що слідчий до нього з ухвалою про тимчасовий доступ до даного провадження не приходив, оглянувши в судовому засіданні ухвалу слідчого судді, а також протокол тимчасового доступу вказав, що дані документи бачить вперше, в них не розписувався, ніяких документів слідчому не видавав. На відповідальне зберігання зведене виконавче провадження він не приймав, нікому ніякої розписки про це не надавав. Слідчого ОСОБА_18 взагалі ніколи не бачив і не знає.

Судом першої інстанції були безпосередньо досліджено наступні письмові докази сторони обвинувачення, зокрема:

- копія ухвали слідчого судді від 18.01.2016 року про тимчасовий доступ до зведеного виконавчого провадження з якого видно, що слідчий ОСОБА_18 звертався з клопотанням до слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів по зведеному виконавчого провадженню №3461318;

-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 28.01.2016 року відповідно до якого слідчий ОСОБА_18 28 січня 2016 року вилучив зведене виконавче провадження у Коростенському відділі ДВС ;

-копія виконавчого листа №2-3984/2011 від 21.11.2011 року про стягнення з ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 в солідарному порядку на користь ПАТ КБ "ПриватБанк" 373843, 81 гривень, а також понесених судових витрат;

-виконавчий напис нотаріуса від 9.07.2008 року, відповідно до якого приватним нотаріусом ОСОБА_21 09.07.2009 року було видано виконавчий напис, згідно якого звернуто стягнення на нежитлове приміщення, комплекс приміщень (головний корпус, пристройка до головного корпусу, пристройка до столярного цеху, площею 1280 кв.м., лісопильного цеху, площею 200 кв.м., лісосушилку , площею 181, 6 кв.м., гаражі, площею, 737, 5 кв.м., матеріальний склад, площею 289, 8 кв.м, котельню, площею, 140, 8 кв.м., гараж для легкових автомобілей, площею 239, 2 кв.м, будівлю розчинного вузла, площею 294, 2 кв.м., насосну станцію, площею 9, 45 кв.м., адміністративну будівлю з прохідною, площею 143 кв.м., будівлі підсобного господарства, площею 387, 5 кв.м., виробничий цех, площею 547, 8 кв.м.), що знаходяться в м. Коростень, Житомирської області по першому Гранітному провулку №12, та належить на праві власності ВАТ "Фенікс і К";

-повідомлення про оцінку арештованого майна, яке направлялось на адресу ВАТ "Фенікс і К", Житомирському РУ ЗАТ КБ "ПриватБанк", МП "Мета", ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , Начальнику УПФУ в м. Коростень, яким підтверджено, що у відділі ДВС Коростенського міськрайонного управління юстиції перебуває зведене виконавче провадження №24 про стягнення боргу з ВАТ "Фенікс і К" та повідомлено про оцінку вказаного майна;

-акт опису та арешту майна від 24.12.2009 року, складеного державним виконавцем ОСОБА_24 ;

-акт опису й арешту майна від 28.03.2012 року, який складений державним виконавцем ОСОБА_7 в якому понятими зазначено ОСОБА_12 та ОСОБА_11

-акт перевірки і переоцінки предмета застави від 28.10.2009 року;

-копії договору іпотеки нерухомого майна в забезпечення виконання зобов`язань позичальника ОСОБА_13 перед банком, який посвідчений приватним нотаріусом Коростенського міського нотаріального округу ОСОБА_25 12.12.2006 року та з якого видно, що позивальником за договором позики є фізична особа ОСОБА_13 , а в заставу передано майно товариства «Фенікс і К».

-постанова про визнання речовим доказом зведеного виконавчого провадження №34961318 від 28.01.2016 року, відповідно до якої зведене виконавче провадження №34961318 приєднано до матеріалів кримінального провадження № 0000221 (по факту крадіжки майна товариства) в якості речового доказу;

-протоколи огляду місця події від 27.06.2013 року та від 14.01.2016 року якими зафіксовано огляд території "Фенікс і К", яке знаходиться по 1 провулку Гранітному в м.Коростені;

- заява ОСОБА_13 про залучення його як потерпілого з якої видно, що він просив залучити його як потерпілого у кримінальному провадженні № 0000221;

-копія статуту ВАТ "Фенікс і К";

-копія протоколу загальних зборів акціонерів ВАТ "Фенікс і К", від 22.03.2002 року;

-акт приймання - передачі обладнання на виконання договору оренди майна від 13.12.2006 року між ПП ОСОБА_13 та ВАТ "Фенікс і К" , а саме виробничого деревообробного обладнання;

-договор оренди від 13.12.2006 року;

-копія контракту №2 з головою правління ВАТ "Фенікс і К";

-копія положення про Спостережну раду відкритого акціонерного товариства "Фенікс і К";

-копія відповіді заступника начальника Головного управління юстиції у Житомирській області від 24.03.2011року з якої видно, що 24.12.2009 року державним виконавцем здійснено опис та арешт майна та проведено його експертну оцінку;

-акт від 12.01.2010 року відповідно до якого ОСОБА_14 допустив порушення з приводу майна, яке було передано останньому на відповідальне зберігання;

-заява ПАТ КБ "ПриватБанк" до ПП ОСОБА_13 з якої видно, що виникла заборгованість між банком та приватним підприємцем ОСОБА_13 ;

-договір про видачу траншу від 19.12.2007 року з графіком погашення заборгованості;

-кредитна угода №МК-117-06 від 11.12.2006 року підтверджує факт отримання кредиту між банком та суб"єктом підприємницької діяльності ОСОБА_13 ;

-постанова про повернення виконавчого документу стягувачу від 30.12.2012;

-лист ОСОБА_13 на адресу банківської установи про розірвання угоди у зв`язку із створенням перешкод потрапити на територію підприємства;

-звернення ОСОБА_13 на адресу керівника районного управління міліції від 10.03.2010 року в якому він повідомив що знімає з себе відповідальність за зберігання майна;

- копії листів та актів щодо неможливості подати звітність з яких видно, що ОСОБА_13 позбавлений можливості зайти на територію товариства;

-копія рішення апеляційного суду Дніпропетровської області від 30.11.2016 року, яка засвідчує факт отримання кредитних коштів;

-повідомлення начальника відділу ДВС від 28.08.15 на запит слідчого ОСОБА_18 з якого видно, що ОСОБА_13 29.03.2012 року за вих. номером 7549 ОСОБА_7 направлено акт опису і оцінки майна , що відповідало п. 4.2 Інструкції з організації примусового виконання рішень.

-накази №498/к від 31.05.2007 року , №1187 від 30.12.2011 року з яких вбачається, що ОСОБА_7 (дошлюбне прізвище ОСОБА_26 ) призначена на посаду державного виконавця Коростенського відділу ДВС та мала посадові обов"язки згідно посадової інструкції від 06.06.2007 року.

Оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, дотримуючись загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом і судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд прийшов до правильного висновку, що стороною обвинувачення не представлено належних, допустимих, достатніх доказів, які в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять причетність обвинуваченої до вчинення вказаних злочинних дій.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 ставиться у вину те, що вона, як службова особа внесла до офіційного документу завідомо неправдиві відомості, що спричинило тяжкі наслідки, а саме внесла до акту опису та арешту майна від 28.03.2012, відомості про наявність наступного майна: три парові котли марки Е1/9 та обладнання до них,ємкість води об`ємом 25 000 л.в кількості 2 штук, ємкість 10 000л. в кількості 1 шт., дві скважини, станок СДУ-6, сім циркулярних насосів, наружну теплотрасу, електрообладнання, яке на день опису і оцінки майна було відсутнє, а також пошкоджені адміністративні будівлі, приміщення гаражів, лісопильного цеху, підсобного господарства, а вказане свідчить на думку обвинувачення, що вона вчинила злочин, передбачений ч.2 ст. 366 КК України.

Разом з тим, відповідно до копії акту опису й арешту майна у зведеному виконавчому провадженні №24 від 28.03.2012 (т.1 а.с.65) , вказане майно не входить до акту опису, який склала ОСОБА_7 , а тому районний суд прийшов до правильного висновку, що вказаного злочину обвинувачена не вчиняла. З вказаним висновком суду погоджується і колегія суддів.

Також, районний суд прийшов до правильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

Так, диспозиція вказаної статті закону, передбачає відповідальність за невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки. Відповідно до примітки до ст. 364 КК України під тяжкими наслідками у ст.ст. 364-367 КК України вважаються наслідки, які у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян. Згідно положень ст. 242 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.Як видно з матеріалів кримінального провадження органом досудового розслідування та прокурором шляхом призначення експертизи не були визначені тяжкі наслідки, які були заподіяні, на думку прокурора, неправомірними діями ОСОБА_7 ВАТ "Фенікс і К" .

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що спричинена сума збитків товариству була визначена на підставі оцінки майна, яке проводилося у 2010 році, тобто за два роки до скоєння злочину, а також вказана оцінка була скасована на підставі скарги ОСОБА_13 . Розмір тяжких наслідків, який зазначено в обвинувальному акті, на підставі якого кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.367 КК України, всупереч вказаної норми закону не встановлювався.

Посилання прокурора на те, що суд неправильно послався як на підставу виправдання ОСОБА_7 на обов`язковість призначення експертизи для визначення матеріальної шкоди не заслуговують на увагу колегії суддів, оскільки відповідно до положень ст.242 КПК України, яка діяла на час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, проведення такої експертизи було обов`язковим.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що за наслідком ретельного дослідження та належної оцінки сукупності наданих прокурором доказів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав невинуватою ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні та виправдав, а доводи апеляційної скарги прокурора висновків суду першої інстанції не спростовують.

Істотних порушень вимог процесуального законодавства судом першої інстанції в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

Оскільки колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 , апеляційна скарга прокурора залишається без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404,407 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 11.05.2022 року, щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: