УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня2023 року

м. Київ

справа № 154/1371/21

провадження № 51-1288ск23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу прокурора ОСОБА_4 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 23 листопада 2022 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Локачинського районного суду Волинської області від 23 травня 2022 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст.185 КК за епізодом події у с. Великий Окорськ Локачинського р-ну Волинська обл. та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_5 .

Цим же вироком ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК (за епізодом, вчиненим 28 березня 2021 року, у с. Старий Загорів Володимир-Волинського р-ну Волинської обл.) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. На підставі ч. 1 ст. 71 КК ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 28 березня 2021 року приблизно о 08 год у с. Старий Загорів Володимир-Волинського р-ну Волинської обл. з корисливим мотивом шляхом зриву скоби навісного замка вхідних дверей проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно, чим спричинив ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 2 308,01 грн.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався в тому, що в період із 09 до 12 квітня 2021 року, точної дати під час досудового розслідування не встановлено, у нічний час доби з корисливим мотивом шляхом віджиму металопластикового вікна проник у приміщення фельдшерського акушерського пункту, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , перебуваючи в якому пошкодив навісний замок та проник в кімнату поштового відділення зв`язку «Великий Окорськ», звідки повторно, таємно викрав продукти харчування, чим спричинив АТ «Укрпошта» матеріальну шкоду на загальну суму 1 185,50 грн.

Волинський апеляційний суд ухвалою від 23 листопада 2022 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_5 залишив без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу Волинського апеляційного суду від 23 листопада 2022 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін вирок стосовно ОСОБА_5 , належним чином не перевірив викладених у апеляційній скарзі доводів та не навів переконливих мотивів для їх спростування.

Як стверджує касатор, залишилися не перевірені доводи сторони обвинувачення щодо хибної позиції суду першої інстанції стосовно недопустимості письмових доказів, зокрема протоколу огляду місця події від 28 квітня 2021 року та протоколу слідчого експерименту від 29 квітня 2021 року.

Крім того, прокурор вказує, що під час проведення слідчого експерименту 29 квітня 2021 року засуджений не виявляв бажання для залучення йому захисника, а участь останнього була не обов`язковою. Зауважує також, що ОСОБА_5 залучено захисника в іншому кримінальному проваджені, обвинувальний акт у якому направлено до суду 26 квітня 2021 року, тобто до проведення слідчого експерименту. За таких обставин, на переконання ОСОБА_4 , апеляційний суд безпідставно вказав про необхідність залучення захисника під час проведення слідчого експерименту 29 квітня 2021 року.

Також, сторона обвинувачення зазначає, що суд апеляційної інстанції не перевірив доводів щодо м`якості призначеного ОСОБА_5 покарання.

Зауважує прокурор у касаційній скарзі і те, що суд апеляційної інстанції за відсутності будь-яких мотивів відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження доказів.

Встановлені обставини та мотиви Верховного Суду

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Частиною 1 ст. 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Доведеності винуватості засудженого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, за епізодом вчиненим 28 березня 2021 року, за обставин, установлених та перевірених місцевим судом, та правильності кваліфікації його дій за вказаною статтею Верховний Суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині прокурор не оскаржує.

Водночас під час перевірки оскаржуваного судового рішення не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість рішення суду апеляційної інстанції щодо відсутності правових підстав для скасування вироку Локачинського районного суду Волинської області від 23 травня 2022 року стосовно ОСОБА_5 .

Так, колегія суддів Волинського апеляційного суду, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, дійшла висновку про обґрунтованість рішення суду першої інстанції, зокрема щодо недоведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні ним в період із 09 до 12 квітня 2021 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, з огляду на те, що досліджені місцевим судом докази не доводять причетність ОСОБА_5 до таємного викрадення продуктів харчування з приміщення поштового відділення зв`язку «Великий Окорськ».

Обґрунтовуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції зауважив, що відповідно до протоколу огляду місця події від 12 квітня 2021 року з фототаблицями, було оглянуто приміщення ФАПу за адресою: АДРЕСА_3 та виявлено сліди віджиму на віконній металопластиковій рамі в кімнатах № 1 та № 2, а також сліди підошви взуття на підлозі, які не придатні для ідентифікації.

Урахувавши викладене, апеляційний суд вказав, що органом досудового розслідування під час проведення цієї слідчої дії не отримано будь-яких відомостей щодо вчинення вказаної крадіжки ОСОБА_5 , оскільки згаданий вище протокол підтверджує факт крадіжки, але не підтверджує причетність до неї останнього.

Погодився Волинський апеляційний суд з наданою судом першої інстанції оцінкою протоколу слідчого експерименту від 29 квітня 2021 року в приміщенні поштового відділення в с. Великий Окорськ, оскільки цим судом аргументовано зауважено, що зазначений доказ не містить даних про умови і результати слідчого експерименту, а в ньому викладено лише показання ОСОБА_5 , надані слідчому на місці події. При цьому Верховний Суд зауважує, що зазначені вище твердження апеляційного суду жодним чином не спростував прокурор у касаційній скарзі.

Також суд апеляційної інстанції вказав на відсутність у протоколі відомостей про перевірку показань засудженого щодо обставин події правопорушення. До того ж зазначено, що протокол не містить ознак відтворення дій, зокрема механізму віджиму вікна, обстановки, обставин події щодо того, з яких саме місць обвинувачений викрадав майно.

Крім того, під час апеляційного розгляду провадження встановлено і не заперечується касатором у скарзі, що відеозапис, який здійснювався під час слідчого експерименту, був пошкоджений, у зв`язку з чим суду першої інстанції не вдалося перевірити ні доводів сторони обвинувачення, ні ОСОБА_5 щодо відсутності чи наявності на записі зафіксованого тиску працівників правоохоронного органу на засудженого. Також наголошено на тому, що суд першої інстанції надав прокурору час для надання відеозапису, придатного до відтворення, однак такого відеозапису подано не було.

Врахувавши викладене, суд апеляційної інстанції небезпідставно зазначив, що проведення слідчого експерименту у формі, яка не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а включає лише проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК, тому аргументовано погодився з недопустимістю, як доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 29 квітня 2021 року.

Колегія суддів Верховного Суду погоджується із висновком апеляційного суду щодо визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту від 29 квітня 2021 року, оскільки цей доказ був предметом ретельної перевірки та оцінки місцевого та апеляційного судів і визнаний таким, що не відповідає вимогам КПК, зокрема, з підстав того, що протокол, складений за результатами проведення слідчої дії, містить лише отримані пояснення ОСОБА_5 , надані слідчому на місці події.

Такі висновки суду апеляційної інстанції узгоджуються із висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17), відповідно до якого проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.

Зважаючи на недопустимість з цієї підстави, як доказу протоколу слідчого експерименту від 29 квітня 2021 року, Суд не перевіряє доводи прокурора щодо позиції судів попередніх інстанцій стосовно його недопустимості у зв`язку з незалученням ОСОБА_5 під час проведення вказаної вище слідчої дії захисника, оскільки вони, з огляду на викладене вище, у будь-якому випадку не призведуть до визнання протоколу слідчого експерименту від 29 квітня 2021 року допустимим доказом.

Не залишилися поза увагою апеляційного суду й аргументи прокурора щодо показань свідка ОСОБА_7 , надані в суді першої інстанції, стосовно підтвердження добровільності участі в слідчому експерименті ОСОБА_5 та відсутності тиску на нього. Так, суд погодився, що показання згаданого свідка не можуть враховуватися судом, з огляду на те, що остання безпосередньо не ходила за слідчим, засудженим та понятими під час слідчого експерименту, бачила саму слідчу дію здалека, що розповідав засуджений взагалі не чула. Врахувавши викладене, суд апеляційної інстанції обґрунтовано вказав, що надані свідком пояснення не можна вважати такими, що стверджують про добровільність участі у слідчому експерименті ОСОБА_5 .

Погодився Волинський апеляційний суд з оцінкою судом першої інстанції протоколу огляду місця події від 28 квітня 2021 року, відповідно до якого відбитків пальців ОСОБА_5 на обгортках із-під солодощів та на банці згущеного молока, знайдених на автобусній зупинці і, зі слів засудженого, ним же викинутих, не виявлено.

Зважаючи на наведене та те, що засуджений у судовому засіданні заперечив надані ним пояснення під час проведення огляду, відсутні ідентифіковані сліди на обгортках із-під солодощів та банці згущеного молока, згаданий вище доказ не доводить тієї обставини, що саме засуджений викинув ці обгортки та банку на зупинці.

Урахувавши всі зазначені вище обставини, апеляційний суд дійшов обґрунтованого та мотивованого висновку, окрім іншого, про неспростованість стороною обвинувачення тверджень ОСОБА_5 щодо невчинення ним крадіжки з приміщення поштового зв`язку «Великий Окорськ».

Були предметом перевірки під час апеляційної розгляду і твердження апелянта про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, за результатами розгляду яких суд вказав про їх безпідставність, оскільки суд першої інстанції врахував обставини, зокрема на які посилається прокурор в апеляційній скарзі. Крім того, рішення суду в цій частині обґрунтоване тим, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання, дотримався положень статей 50, 65 КК і саме покарання у виді позбавлення волі, яке необхідно відбувати реально, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень як самим ОСОБА_5 , так і іншими особами, а тому не є надто м`яким, як про це зазначав прокурор в апеляційній скарзі.

Викладене вище обґрунтовано свідчить, що суд під час розгляду апеляційної скарги прокурора обґрунтував своє рішення, навівши при цьому переконливі мотиви, які спростували аргументи сторони обвинувачення, зазначені у скарзі. Із таким рішенням суду попередньої інстанції погоджується і Верховний Суд.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК. У ній перевірено всі доводи та наведено мотиви, з яких виходив суд, постановляючи її, та положення закону, якими він керувався.

Стосовно доводів касаційної скарги прокурора, що апеляційний суд за відсутності будь-яких мотивів відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження доказів, колегія суддів Верховного Суду зазначає таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Зі змісту вказаних положень вбачається, що умовою повторного дослідження доказів судом апеляційної інстанції, які вже розглядав місцевий суд, є їх неповне дослідження або допущені порушення під час такого дослідження. Розгляд в апеляційному суді не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося в суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. У разі, коли суд першої інстанції дослідив докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то останньому не потрібно знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в місцевому суді. Отже, принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду не є абсолютним, як у суді першої інстанції.

Волинський апеляційний суд з огляду на те, що прокурор не навів жодних належних доводів щодо неповноти дослідження судом першої інстанції доказів чи порушень, які були допущені судом першої інстанції при їх дослідженні, аргументовано залишив без задоволення клопотання сторони обвинувачення про потворне дослідження доказів.

Крім того, Суд зауважує, що під час здійснення провадження суд апеляційної інстанції виходив із доказів, досліджених судом першої інстанції, і повторного дослідження вже встановлених обставин не було потрібно, а прокурор протилежного не довів, тому апеляційний суд обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання.

Ураховуючи викладене, Верховний Суд вважає, що під час апеляційного розгляду суд не допустив порушень ч. 3 ст. 404 КПК.

Таким чином, викладені в касаційній скарзі прокурора твердження не спростовують правильності висновків, зазначених в оскаржуваному судовому рішенні, і не містять вагомих аргументів, які би свідчили про допущені апеляційним судом порушення, які слугували б підставою для скасування ухвали Волинського апеляційного суду від 23 листопада 2022 року, у зв`язку з чим немає підстав для сумнівів у законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 428 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для її задоволення немає.

Ураховуючи викладене, Верховний Суд згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК відмовляє у відкритті касаційного провадження.

На цих підставах Верховний Суд постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_4 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 23 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_5 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3