ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 295/6088/20

провадження № 51-1134 км 22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_8,

суддів ОСОБА_9, ОСОБА_10,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_11,

прокурора ОСОБА_12,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_13,

засудженого ОСОБА_1 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_13 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 20 квітня 2021 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 13 січня 2022 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003446, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Легниця Республіки Польща, проживає на АДРЕСА_1 , раніше несудимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 357 Кримінального кодексу України (далі- КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 20 квітня 2021 року ОСОБА_1 засуджений за ч. 3 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців; за ч. 2 ст. 187 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією 1/6 частини майна; за ч. 1 ст. 357 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7років 6 місяців з конфіскацією 1/6 частини майна.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_1 в строк покарання період попереднього ув`язнення з 17 січня 2020 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Прийнято рішення щодо процесуальних витрат.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у незаконному заволодінні транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого; нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбої), вчиненому за попередньою змовою групою осіб; та викраденні офіційних документів, вчиненому з корисливих мотивів, за таких обставин.

Так, 2 травня 2019 року приблизно о 23 год, ОСОБА_1 , перебуваючи разом з особами, матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, на перехресті вулиць Шевченко-Бородія, що у м. Житомирі, та помітивши на стоянці магазину «АТБ-маркет» автомобіль марки «VolkswagenPassat», номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_2 , під керуванням ОСОБА_3 , вступили в злочинну змову з метою незаконного заволодіння вказаним транспортним засобом.

Після чого, приблизно о 23:30 відповідно до розподілених ролей Особа 1, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, сіла до автомобіля марки «Volkswagen Passat», номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_3 , та вказала місце призначення: вул. Дружби, 19 у м. Житомирі, куди вони і поїхали.

По прибуттю за вказаною адресою, до автомобіля сіли ОСОБА_1 та Особа 2, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи умисно, за попередньою змовою та відповідно до розподілених ролей, ОСОБА_1 , ножем, погрожував ОСОБА_3 завдати тілесних ушкоджень у разі вчинення ним опору, яке він сприймав як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, тим самим подолавши волю останнього, та заволодів зазначеним автомобілем.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_1 , перебуваючи в автомобілі марки «VolkswagenPassat», номерний знак НОМЕР_1 , діючи умисно, за попередньою змовою з особами, матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, з метою заволодіння чужим майном, тримаючи ніж, продовжував погрожувати завдати тілесних ушкоджень ОСОБА_3 , тим самим подолавши його опір, після чого Особа 1, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, заволодів мобільним телефоном марки «Samsung J5», який належав ОСОБА_3 спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 2774, 40 грн.

Надалі ОСОБА_1 , діючи умисно, за попередньою змовою з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження, з корисливих мотивів, продовжуючи погрози ножем ОСОБА_3 , викрав належне потерпілому свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль марки «Volkswagen Passat», номерний знак НОМЕР_1 .

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 13 січня 2022 року вирок Богунського районного суду м. Житомира від 20 квітня 2021 року щодо ОСОБА_1 змінено та виключено з його мотивувальної частини посилання на прізвища ОСОБА_4 та ОСОБА_5 при оцінці доказів у даному кримінальному провадженні. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_14, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, судові рішення щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що зібрані у кримінальному провадженні докази обвинувачення є недопустимими та недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 357 КК. При цьому зазначає, що суд взяв до уваги одні докази і без належного мотивування відкинув інші. Вказані обставини не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який всупереч приписам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) відповідних доводів сторони захисту не перевірив та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції без змін.

Позиції інших учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник ОСОБА_14 підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Засуджений ОСОБА_1 також підтримав касаційну скаргу захисника ОСОБА_13

Прокурор ОСОБА_15 заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника, просила залишити її без задоволення, а судові рішення - без зміни.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг.

При цьому, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам повинна відповідати й ухвала апеляційного суду, а крім того, відповідно до ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Недотримання зазначених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційних скаргах ОСОБА_1 та його захисник ОСОБА_16 стверджували, що місцевим судом допущена неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Наполягали на неправильній оцінці окремихдоказів, що були покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_1 . Зазначали, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги показання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 та інші докази, при цьому не вмотивував свого рішення. Також просили скасувати вирок місцевого суду та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_1 в суді першої інстанції.

Однак, залишаючи апеляційні скарги ОСОБА_1 та його захисника без задоволення, апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, всіх доводів апеляційних скарг ретельно не перевірив і не дав на них вичерпних відповідей.

При цьому апеляційний суд у своєму рішенні допустив протиріччя, яке виразилось у тому, що даючи оцінку протоколу огляду місця події (автомобіля «Volkswagen Passat») від 3 травня 2019 року, зазначив про належність та допустимість зазначеного протоколу належним чином не вмотивувавши прийняте рішення.

Крім того, суд апеляційної інстанції послався на те, що вказаний протокол огляду місця події (автомобіля «Volkswagen Passat») від 3 травня 2019 року, був предметом перевірки місцевого суду та дано належну оцінку вказаному доказу, що суперечить вироку місцевого суду оскільки з судового рішення не вбачається надання будь - якої оцінки вказаному доказу.

Також неперевіреними залишились доводи сторони захисту щодо неправильної оцінки інших доказів сторони обвинувачення, зокрема, протоколів проведення слідчих експериментів за участі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , показань свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

За приписами ч. 4 ст. 17, ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, при цьому всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст. 62 Конституції України та Рішенням Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Оскільки ОСОБА_1 та його захисникОСОБА_16,оскаржуючи вирок місцевого суду, наголошували на неповноті розгляду справи судом першої інстанції й неправильній оцінці ним доказів, та враховуючи, що вказані порушення, за умови їх підтвердження, можуть вплинути на законність й обґрунтованість вироку суду щодо ОСОБА_1 , відповідні доводи сторони захисту потребували ретельної перевірки, зокрема, й шляхом повторного дослідження обставин, які оскаржуються особами.

Проте апеляційний суд зазначивши в ухвалі про відсутність відповідних процесуальних порушень при проведенні огляду місця події (автомобіля «Volkswagen Passat»), свого висновку не мотивував, на кожен із доводів апеляційних скарг змістовної відповіді не дав, не вказав в ухвалі чим вони спростовуються та належним чином не обґрунтував свого рішення. Разом з цим, саме лише посилання апеляційного суду в ухвалі на безпідставність доводів апеляційної скарги сторони захисту, в даному випадку, є недостатнім для спростування позиції сторони захисту.

Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду не відповідає приписам статей 370, 404, 419 КПК, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, касаційна скарга захисника ОСОБА_13 підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг, за необхідності й наявності відповідних підстав повторно дослідити обставини кримінального провадження та ухвалити рішення, яке би відповідало вимогам ст. 370 КПК.

Одночасно зі змісту вироку вбачається, що ОСОБА_1 було залишено без зміни запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Зі скасуванням ухвали суду апеляційної інстанції вирок щодо ОСОБА_1 не набирає законної сили до моменту завершення його перегляду апеляційним судом, а тому суду касаційної інстанції належить вирішити питання стосовно запобіжного заходу обвинуваченому.

Згідно вимог положень ч. 3 ст. 433 КПК в редакції від 18 жовтня 2022 року суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.

За приписами ст. 131 КПК запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Після скасування ухвали апеляційного суду, вирок суду першої інстанції не скасовується, не набрав законної сили, проте для забезпечення апеляційного перегляду кримінального провадження, з метою недопущення ризику переховування ОСОБА_1 від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання за вчинені кримінальні правопорушення, виходячи із конкретних обставин провадження, тяжкості обвинувачення, Суд вважає за необхідне обрати відносно ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_13 задовольнити частково.

Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 13 січня 2022 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 7 січня 2023 року включно.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_17 ОСОБА_18 ОСОБА_19