КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження 11-кп/824/1343/2023 Категорія - ч. 3 ст. 309 КК України
Єдиний унікальний номер 759/7788/22 Головуючий у суді 1 інстанції - ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000763, внесеного до ЄРДР 18 травня 2022 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 серпня 2022 року,яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. воркута рф, громадянка російської федерації, з середньою освітою, незаміжня, офіційно не працююча, без місця реєстрації, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченої ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнана винуватою у тому, що 17 травня 2022 року приблизно о 16 год., знаходячись за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, 71-А, незаконно зберігала при собі без мети збуту особливо небезпечну психотропну речовину в особливо великих розмірах, обіг якої заборонено, - 4 ММС (4-метилметкатинон), масою 41,898 г.

Так, ОСОБА_6 17 травня 2022 року приблизно о 15.55 год. за адресою м. Київ, пр. Перемоги, 71-А, у невстановленої особи незаконно придбала три поліетиленові пакети з пазовим замком, всередині яких знаходилась кристалоподібна речовина світлого кольору, які остання взяла собі, чим незаконно їх придбала для власного вживання без мети збуту

У подальшому 17 травня 2022 року приблизно о 16 год., перебуваючи за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, 71-А, ОСОБА_6 була викрита працівниками поліції, яким добровільно видала три поліетиленові пакети з пазовим замком, всередині яких знаходилась кристалоподібна речовина світлого кольору, а саме особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, 4 ММС (4-метилметкатинон).

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/1 ГІ-22/15686-НЗПРАП від 18 травня 2022 року надані на дослідження вилучені у ОСОБА_6 кристалоподібні речовини, які знаходились у трьох поліетиленових пакетах з пазовими замками, містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - 4 ММС (4-метилметкатинон).

Загальна маса 4 ММС (4-метилметкатинон) у речовинах становить 41,898 г.

4 ММС (4-метилметкатинон) згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» таблиця 1 «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг якої заборонено» список № 2 є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг заборонено.

Згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я від 1 серпня 2000 року № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу розміром особливо небезпечної психотропної речовини 4 ММС (4-метилметкатинон) у особливо великому розмірі, за який передбачена кримінальна відповідальність за ч. 3 ст. 309 КК України, встановлена його вагу від 15,0 г і більше.

Цим же вироком вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченої, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. З ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. У решті вирок залишити без змін.

З посилання на положення КПК України, КК України, роз`яснення, які містяться у п. п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання», вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що, на переконання прокурора, судом першої інстанції, всупереч вимогам закону, незаконно і невмотивовано застосовано до обвинуваченої положення ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто, судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність.

Як зазначає апелянт, місцевий суд не врахував конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, те, що обвинувачена незаконно зберігала при собі особливо небезпечну психотропну речовину в особливо великих розмірах, а конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення вказують, що обвинувачена незаконно придбала та зберігала особливо небезпечну психотропну речовину, виключену з обігу, у розмірі, який майже втричі перевищує встановлений чинним законодавством України особливо великий розмір, що обвинувачена придбала та зберігала близько 3000 визначених добових доз психотропної речовини, що безумовно вказує на підвищений рівень суспільної небезпечності вчиненого діяння та особи обвинуваченої.

Однак, на переконання прокурора, конкретні відомості про підвищений рівень суспільної небезпеки місцевий суд проігнорував, належної оцінки йому не надав, ухваливши помилкове рішення про звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Крім того, апелянт зазначає і про те, що судом не взято до уваги особу обвинуваченої, яка, хоч і вважається не судимою в силу ст. 89 КК України, однак, не вперше притягується до кримінальної відповідальності.

На думку апелянта, суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої, - щире каяття, оскільки у даному випадку в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченою, затриманою після вчинення злочину, свідчить про те, що остання під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.

Апелянт переконаний, що фактично, ухвалюючи помилкове рішення про застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд формально послався на підстави, які вже стали приводом для призначення обвинуваченій кримінального покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією відповідної норми Особливої частини КК України, а повторне врахування тих самих обставин для обґрунтування рішення про звільнення від відбування призначеного покарання є неприпустимим.

Як наголошується в апеляційній скарзі, висновки суду про можливість звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання та не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами, а в ході судового розгляду не здобуто даних про можливість виправлення обвинуваченої без реального відбування призначеного покарання, і, саме тому суд не зміг послатися на них у оскаржуваному вироку.

Крім того, як зазначає апелянт, ухвалене місцевим судом рішення про звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання з випробуванням взагалі неможливо виконати, адже обвинувачена є іноземкою, яка навіть не має місця реєстрації в України, а відтак, неможливо визначити орган пробації, який повинен здійснювати необхідні заходи стосовно нагляду за її поведінкою. До того ж, чинне законодавство України щодо статусу іноземців визнає вчинення кримінального правопорушення підставою для депортації винної особи.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, захисника та обвинувачену, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи, що суд постановив законне та обґрунтоване рішення, дослідивши наявні матеріали кримінального провадження та за клопотанням прокурора повторно дані, які характеризують особу обвинуваченої, а також додатково надані стороною захисту дані про особу обвинуваченої, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

Відповідно до матеріалів судового провадження під час судового розгляду фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися, і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини в особливо великих розмірах, без мети збуту.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неврахуванням судом першої інстанції певних обставин та призначення обвинуваченій м`якого покарання, колегія суддів доходить такого висновку.

За матеріалами кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення виду та розміру покарання обвинуваченій, врахував тяжкість вчиненого злочину, особу винної, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, які пом`якшують та обтяжують його покарання.

Так судом враховано, що вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, згідно з положеннями ст. 12 КК України, є тяжким злочином; дані про особу обвинуваченої, те, що вона не заміжня, офіційно не працевлаштована, за даними облікової документації під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває, також не перебуває на обліку у лікаря-психіатра, що свідчить про її осудність; в силу ст. 89 КК України раніше не судима; обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

За сукупності вище наведених обставин, враховуючи принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що покарання обвинуваченій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України слід призначити у межах, установлених у санкції ч. 3 ст. 309 КК України, а саме у виді позбавлення волі.

Разом з тим, враховуючи тяжкість вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, її особу, те що вона не заміжня, в силу ст. 89 КК України раніше не судима, суд вважав за доцільне застосувати до ОСОБА_6 ст. 75 КК України, звільнивши її від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку, оскільки, на думку суду, її виправлення можливе без ізоляції від суспільства, з покладенням на неї обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 та п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України, які сприятимуть її виправленню.

На переконання суду першої інстанції, таке покарання є справедливим і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Так, згідно з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3 визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину та його обставин.

Згідно з положеннями ст. 50 КК Українипокарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченій покарання, дотримався наведених вимог закону та, серед іншого, врахував ті обставини, на неврахування яких посилається апелянт в апеляційній скарзі.

Окрім того, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, - щире каяття.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження при проведенні досудового розслідування обвинувачена вину у вчиненні кримінального правопорушення визнала повністю, та, відповідно до змісту обвинувального акта, слідчий під час досудового розслідування дійшов висновку, що обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої, є щире каяття (ас. 5). Більш того, з висунутого ОСОБА_6 обвинувачення встановлено, що остання добровільно видала працівникам поліції психотропну речовину. Будь-яких даних про те, що обвинувачена не визнавала вину, не сприяла розкриттю злочину, ухилялась від слідства, матеріали справи не містять.

Окрім того, під час допиту в суді першої обвинувачена також визнала вину повністю, підтвердила обставини вчинення кримінального правопорушення, критично оцінювала свою протиправну поведінку, засуджувала свої дії, висловлювала готовність понести покарання, у зв`язку з чим суд першої інстанції під час дослідження доказів у справі обмежився допитом обвинуваченої та дослідженням доказів, які характеризують її особу, і вказані обставини у сукупності свідчать саме про щире каяття обвинуваченої.

Під час апеляційного розгляду обвинувачена також визнала вину у вчиненні злочину, висловлювала жаль з приводу вчинення нею злочину.

Встановлені обставини спростовують доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність визнання судом першої інстанції такої обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом не взято до уваги особу обвинуваченої, яка, хоч і вважається не судимою в силу ст. 89 КК України, однак, не вперше притягується до кримінальної відповідальності, то такі доводи є необґрунтованими, оскільки попередня судимість обвинуваченої як така, яка погашена в установленому законом порядку, не може враховуватись під час вирішення питання про покарання обвинуваченого.

Так, судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.

Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі сплином певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загально правові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т.ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим (постанови Верховного Суду від 27 вересня 2018 року у справі № 647/1831/15-к (провадження № 51-336км17), від 2 вересня 2021 року у справі № 392/746/20 (провадження № 51-2171км21).

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів доходить висновку, що з урахуванням обставин справи, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченої, призначене обвинуваченій судом першої інстанції покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі, не є занадто м`яким або несправедливим для обвинуваченої, та в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, то колегія суддів враховує таке.

Звільнення від відбування покарання з випробуванням полягає у звільненні засудженого від основного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а відповідно до ст. 78 КК України, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість застосування до обвинуваченої положень ст. 75 КК України не суперечить вимогам закону.

Окрім того, колегія суддів враховує, що під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_6 з вересня 2022 року працює, за місцем роботи характеризується позитивно, постійно з 2002 року проживає за однією і тією ж адресою, про що надані захисником відповідні документи, що спростовує доводи апеляційної скарги прокурора та підтверджує висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства.

Таким чином, при перевірці законності вироку суду першої інстанції колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом були встановлені дійсні обставини справи, правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушень норм процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування або зміни вироку суду в частині призначеного обвинуваченій покарання, а тому апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 , - залишити без задоволення, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________ _______________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4