Номер провадження: 11-кп/813/715/22
Справа № 522/995/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11 листопада 2021 року у кримінальному провадженні № 0001021, внесеному до ЄРДР 06.06.2020 року, стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Чимішлія, Чимішлійського району Республіка Молдова, громадянки Республіки Молдова, молдованки, без освіти, незаміжньої, офіційно не працевлаштованої, на території України місця реєстрації немає, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої: 13.12.2019 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, ст. 75 КК України - 2 роки іспитового строку,

- обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

- ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено обвинуваченій ОСОБА_8 покарання у виді 2 (двох) років та одного місяця позбавлення волі.

В силу ч. 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, визначеного вироком Приморського районного суду м. Одеси 13.12.2019 року, та з урахуванням положень ст. 72 КК України остаточно призначено ОСОБА_8 , покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 06.06.2020 року ОСОБА_8 , перебуваючи в ранковий час у приміщенні Спасо-Преображенського собору, розташованого на площі Соборна, 1, в місті Одесі, побачила жінку в кишені куртки якої знаходився мобільний телефон.

В цей час, у ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на повторне таємне викрадання чужого майна, а саме мобільного телефону.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, 06.06.2020 року о 10 годині 56 хвилин ОСОБА_8 перебуваючи у приміщенні Спасо-Преображенського собору, розташованого на площі Соборна, 1, в місті Одесі, підійшла до ОСОБА_9 , яка також перебувала у приміщенні зазначеного собору, та впевнившись, що за нею ніхто не спостерігає та її злочинні дії залишаться непомітними для потерпілої та відвідувачів собору, умисно, повторно та з корисливих мотивів, викрала з куртки ОСОБА_9 належний останній «Нuawei» моделі: «Y7», вартістю 5 000 гривень, в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Vodafone» за абонентським номером: НОМЕР_1 , яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє.

Таємно викравши мобільний телефон ОСОБА_9 вартістю 5 000 гривень, ОСОБА_8 покинула місце вчинення нею кримінального правопорушення, майном потерпілої розпорядилась на власний розсуд, тим самим спричинив останній матеріальний збиток у вказаному розмірі.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Окрім того, 29.06.2020 року ОСОБА_8 , перебуваючи в денний час у приміщенні магазину «Антошка», розташованого за адресою: місто Одеса, вулиця Мала Арнаутська, 117, побачила рюкзак, який знаходився на стільці у вказаному приміщенні.

В цей час, у ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на повторне таємне викрадання чужого майна, а саме цінного майна, яке знаходилось у рюкзаку.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, 29.06.2020 року о 12 годині 09 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину «Антошка», розташованого за адресою: місто Одеса, вулиця Мала Арнаутська, 117, впевнившись, що за нею ніхто не спостерігає та її злочинні дії залишаться непомітними для потерпілої та відвідувачів магазину, умисно, повторно та з корисливих мотивів, викрала з рюкзаку, який належить ОСОБА_10 , належний останній мобільний телефон торгової марки «Samsung», моделі: «Galaxy 15», вартістю 5 000 гривень, в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Vodafone» за абонентським номером: НОМЕР_2 , та сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» за абонентським номером: НОМЕР_3 , які матеріальної цінності для потерпілої не представляють.

Таємно викравши мобільний телефон ОСОБА_10 вартістю 5 000 гривень, ОСОБА_8 покинула місце вчинення нею кримінального правопорушення, майном потерпілої розпорядилась на власний розсуд, тим самим спричинив останній матеріальний збиток у вказаному розмірі.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації дій обвинуваченої, просить вирок змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з огляду на таке:
- за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції покарання не призначається;
- з огляду на те, що ОСОБА_8 вчинила 2 тотожні злочини, кожен з яких підлягає кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК України, її дії повторної кваліфікації за сукупністю саме цих злочинів не потребують і, оскільки підпадають під дію санкції однієї і тієї ж частини статті закону України про кримінальну відповідальність, не передбачають необхідності повторного призначення покарання, у зв`язку з чим подвійне призначення покарання за однаковими частинами однієї і тієї ж статті КК України при застосуванні положень ч.1 ст. 70 КК України є безпідставним;
- у вступній частині вироку суд першої інстанції допустив виклад назви країни походження ОСОБА_8 , яке не відповідає дійсності, зазначивши «р. Молдова», у той час, як офіційною назвою є «Республіка Молдова», у зв`язку із чим вказана частина вироку підлягає уточненню.

За таких обставин, прокурор просить вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12 липня 2022 року змінити в частині призначення покарання, вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставіч.4 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Приморського районного суду від 13.12.2019 року остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

У вступній частині вироку вказати офіційну назву місця народження обвинуваченої Республіка Молдова.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
У судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11 листопада 2021 року змінити.

Інші учасники судового провадження у судове засідання не прибули, будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги належним чином, однак відповідно до приписів ч. 4 ст. 405 КПК України їх неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації її дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги відносно того, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 було призначене покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України 2 року позбавлення волі.
Частиною 1 ст. 33 КК України визначено, що сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

У п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року звернуто увагу судів на те, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Таким чином, у разі вчинення кількох епізодів злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, тобто кваліфіковані за однією і тією ж частиною, однієї і тієї ж статті - покарання призначається лише один раз.
Аналогічні висновки викладені у постанові Касаційного Кримінального Суду у складі Верховного Суду від 22.05.2018 року (справа №187/1354/15), згідно з якими кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України.
За таких обставин, з огляду на те, що судом першої інстанції було помилково призначено покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокуратура задовольнити частково, оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання, шляхом виключення посилання суду щодо застосування ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 .
При цьому, судом першої інстанції до обвинуваченої ОСОБА_8 вірно застосована ст. 71 КК України.
Що стосується посилання прокурора стосовно викладення у вступній частині вироку анкетних відомостей обвинуваченої, зокрема місця народження та громадянства, фактично зазначене є опискою суду першої інстанції, яка підлягає виправленню у порядку статті 379 КПК України.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11 листопада 2021 року у кримінальному провадженні № 0001021, внесеному до ЄРДР 06.06.2020 року, стосовно ОСОБА_8 змінити. Виключити з резолютивної частини вироку посилання щодо застосування ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси 13.12.2019 року остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4