КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/1356/2022 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України Суддя - доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0008611 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 зі змінами, поданими заступником керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05.09.2017 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого 23.09.2008 року вироком Подільського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187, ст. 395 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, 15.05.2015 року звільнений по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05.09.2017 року ОСОБА_8 визнано не винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Вирішено долю речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він 24 липня 2015 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи біля будинку №23 по вул. Хрещатик в м. Києві, звернув свою увагу на громадянина Італії ОСОБА_25, який сидів на лавці разом зі своїм товаришем громадянином ОСОБА_12 . В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння майном громадянина Італії ОСОБА_25.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення розбійного нападу, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи біля будинку №23 по вул. Хрещатик у м. Києві, підійшов до громадянина Італії ОСОБА_25, який в цей час сидів на лавці та відпочивав зі своїм товаришем громадянином ОСОБА_12 , із погрозою застосування фізичного насильства, що є небезпечним для життя і здоров`я особи, а саме: під погрозою застосування ножа і заподіяння ним тілесних ушкоджень, вчинив напад, на громадянина Італії ОСОБА_25 з метою заволодіння чужим майном , заволодів приватним майном ОСОБА_25, а саме грошима у сумі 30 гривень.

Крім того, 24 липня 2015 року, приблизно о 1 годині 15 хвилин, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи біля будинку №23 по вул. Хрещатик у м. Києві, звернув свою увагу на громадянина ОСОБА_13 , який сидів на лавці разом зі своїм товаришем - громадянином ОСОБА_14 . В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння майном громадянина ОСОБА_13 , який сидів на лавці разом зі своїм товаришем - громадянином ОСОБА_14 . В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння майном громадянина ОСОБА_15 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи біля будинку №23 по вул. Хрещатик у м. Києві, підійшов до громадянина ОСОБА_13 , який в цей час сидів на лавці та відпочивав зі своїм товаришем - громадянином ОСОБА_14 , із погрозою застосування фізичного насильства, що є небезпечним для життя і здоров`я особи, а саме: під погрозою застосування ножа і заподіяння ним тілесних ушкоджень, вчинив напад на громадянина ОСОБА_13 з метою заволодіння чужим майном, намагався заволодіти приватним майном ОСОБА_13 , а саме грошима у сумі 10 гривень, після чого був одразу затриманий працівниками поліції.

Дії ОСОБА_8 органом досудового слідства кваліфіковані за ст.187 ч.2 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), особою, яка раніше вчинила розбій.

Судпершої інстанції, провівши судовий розгляд, дійшов до висновку про те, що при проведенні досудового розслідуванняорганом досудового розслідуваннябули грубо порушені права обвинуваченого на захист, а відтак обвинувачений підлягає виправданню.

В обґрунтування такого рішення суд першої інстанції зазначає, що на переконання суду першої інстанції, захисник ОСОБА_16 символічно віднісся до виконання функцій правового захисту обвинуваченого та відкриття йому матеріалів кримінального провадження, а захиснику ОСОБА_17 матеріали не відкривались, то, відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

З урахуванням практики ЄСПЛ та вимог ст.290 КПК України, суд першої інстанції прийшов до висновку, що фактично стороні захисту не відкривались матеріали досудового слідства, а відтак, не прийняв як докази всі письмові матеріали, надані стороною обвинувачення.

Окрім того, суд звернув увагу і на той факт, що підозра обвинуваченому була вручена без участі захисника, в той час, як сам слідчий визначив, що в даному випадку участь захисника є обов`язковою.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в провадженні, вважаючи висновки суду першої інстанції такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження, подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, постановити новий обвинувальний вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що згідно матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 0008611 слідчим СВ Шевченківського РУГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_18 24.07.2015 винесено постанову про залучення захисника, на підставі якої Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві за дорученням від 24.07.2015 № 026-0013040, призначено адвоката ОСОБА_19 .. В подальшому, на виконання доручення регіонального центру з надання безоплатної правової допомоги захист ОСОБА_8 здійснював адвокат ОСОБА_19 . Разом з тим, під час конфіденційного побачення підозрюваний ОСОБА_8 відмовився від послуг адвоката, про що свідчить письмова заява адвоката ОСОБА_19 та постанова слідчого від 24.07.2015 про відмову від захисника і згідно протоколу роз`яснення права на захист від 24.07.2015, під час повідомлення слідчим ОСОБА_8 про те, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, останній заявив, що свої права бажає захищати самостійно.

Згідно ст. 49 КПК, слідчий суддя, суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Прокурор зазначає, що 17.08.2015 слідчим, з метою захисту права підозрюваного на захист, винесено постанову про призначення захисника через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги, з урахуванням того, що ОСОБА_8 страждає на розлад психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю, а також з урахуванням перебування на обліку у лікаря-нарколога. Згідно доручення № 026-0013379 призначений адвокат ОСОБА_17 для здійнення захисту ОСОБА_8 , мав прибути 18 серпня 2015 року о 15. год. 00 хв. до Київського СІЗО УДПС у м. Києві ( а.с. 45 т. 1), проте адвокат ОСОБА_17 у вказаний день не з`явився, що підтверджується листом з Київського СІЗО (а.с. 192 т. 1), про що під час судового розгляду стороною обвинувачення неодноразово зверталась увага суду.

Крім того, апелянт вказує на те, що захисник ОСОБА_17 не з`явився до слідчого СВ Шевченківського РУГУ МВС України в м. Києві та не надав передбачених законодавством документів на підтвердження своїх повноважень у даному кримінальному провадженні, чим порушив вимоги ст. 50 КПК України, а тому висновок суду про те, що слідчим залучено захисника ОСОБА_17 не відповідає дійсності, оскільки слідчим не було відомо про призначення захисника за дорученням, тому й рішення слідчим не приймалось.

Прокурор стверджує, що висновки суду про те, що 20 серпня 2015 року слідчим призначено захисником ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_16 , при цьому жодних процесуальних документів щодо захисника ОСОБА_17 слідчим не приймалось, суперечать раніше наведеним судом висновкам, а саме, що слідчим 17.08.2015 винесено постанову про призначення захисника, в якій залучив захисника з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги відповідно до доручення № 026-0013379, а саме захисника ОСОБА_17 .

З приводу висновку суду про те, що захисник ОСОБА_16 виконував чисто символічні функції, фактично не виконуючи функції захисту, прокурор вказує, що вищезазначені висновки суду суперечать фактичним обставинам справи, виходячи з наступного.

По-перше, як зазначалося раніше, підозрюваний, обвинувачений, реалізуючи своє конституційне право на захист та на вільний вибір захисника своїх прав, має право залучити до участі у кримінальному провадженні одного чи декількох захисників.

З метою забезпечення права на захист, слідчим призначено захисником ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_16 , оскільки захисник у кримінальному провадженні ОСОБА_17 не з`являвся (а.с. 115 т.2).

Підозрюваний ОСОБА_8 , вирішивши залучити захисника, уклав з ним договір (а.с. 193 т. 1).

Захисник ОСОБА_16 , відповідно до положень ст. 290 КПК України письмово підтвердив прокурору факт надання йому доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів, (а.с. 147 т. 2).

Однак, відмова від захисника в подальшому не свідчить про визнання процесуальних дій, проведених на досудовому розслідуванні в присутності захисника ОСОБА_16 та складений за їх результатами протокол, недійсними, а докази неналежними та недопустимими.

На думку прокурора, враховуючи вищевикладене, а також те, що участь захисника є не тільки гарантією забезпечення права підозрюваного на захист а й гарантією здійснення кримінального провадження в цілому, відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування здійснено з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

По-друге, сторонам кримінального провадження, потерпілому надається достатній час для ознайомлення з матеріалами, до яких їм надано доступ.

Однак, чинним законодавством не визначені конкретні строки для ознайомлення з матеріалами, а тому поняття суду про час ознайомлення захисника ОСОБА_16 з матеріалами тільки 20 хвилин - є чисто суб`єктивними.

По-третє, відповідно до ст. 317 КПК України після призначення справи до судового розгляду головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, якщо вони про це заявлять клопотання.

Отже, захисник ОСОБА_17 , який тільки в підготовчому судовому засіданні заявив про свої повноваження у зазначеному кримінальному провадженні, мав право на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в будь-який час.

Щодо правового захисту та виконання своїх функцій захисником ОСОБА_16 прокурор зазначає, що норми КПК України не містять такого поняття як порядок діяльності захисника. Такий порядок регулюється ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», згідно якого адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Адвокат ОСОБА_16 , згідно свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 1134/10 від 26.12.1996, здійснював захист підозрюваного ОСОБА_8 на підставі договору про надання правової допомоги, а суд не має таких повноважень з приводу надання правової оцінки компетенції захисника щодо здійснення ним захисту.

Враховуючи все вищенаведене, прокурор вказує, що наведений судом висновок для виправдання ОСОБА_8 є необґрунтованим, а виходячи з показань свідків, показань потерпілих у судовому засіданні та матеріалів, які дослідженні судом в судовому засіданні в їх сукупності, державним обвинуваченням вбачається, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у судовому засіданні була доведена, і були всі підстави для постановлення обвинувального вироку, про що прокурор і ставив питання в апеляційній скарзі.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_8 , вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, а тому просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05.09.2017 року - без змін.

Під час апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч. 3 ст. 403 КПК України, від заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_20 надійшли зміни до апеляційної скарги, в яких він зазначає, що при вивченні матеріалів судової справи, було встановлено відсутність технічного запису судового засідання від 08 червня 2016 року, під час якого було допитано свідка ОСОБА_21 , при цьому технічний запис відсутній як на робочій копії диску, так і на її архівній копії, яка була витребувана судом апеляційної інстанції, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, а тому, на підставі викладеного просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05.09.2017 щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_8 через систематичне порушення порядку у залі судового засідання та не підкорення розпорядженням головуючого, був видалений з залу судових засідань до закінчення апеляційного розгляду. Потерпілі, будучи належним чином повідомленими про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явились, причини неявки не повідомили. Враховуючи наведене, вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, позицію прокурора та захисника та вимоги зміненої апеляційної скарги, в якій не ставилось питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційний розгляд проведено у відсутність обвинуваченого та потерпілих.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами та просив її задовольнити, пояснення захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та змін до неї, провівши судові дебати, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів дійшла висновку, що подана апеляційна скарга з урахуванням змін до неї підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із приписами ч.3 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно із ст. 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

За наслідками перевірки матеріалів кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 та технічних носіїв інформації, на яких зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, колегією суддів встановлено, що наявний в матеріалах справи технічний носій інформації, на якому зафіксовано хід та результат судового засідання від 08.06.2016 поломаний, а направлена на запит апеляційного суду, судом першої інстанції архівна копіятехнічного носія інформації не містить звукозапису судового засідання від 08.06.2016, в якому, згідно журналу судового засідання здійснювався допит свідка ОСОБА_21 .

Водночас, відсутність звукозапису судового засідання від 08.06.2016, позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити показання вказаного свідка, наведені у вироку, що відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, як про це вірно зазначає прокурор в змінах до апеляційної скарги.

Більш того, всупереч вимогам п.п.3 п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд першої інстанції у вироку не вказав мотивів неврахування показань як зазначеного свідка ОСОБА_21 , так, власне і всіх інших свідків у кримінальному провадженні, а також показань потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_25, фактично навівши їх у вироку, без будь - якої оцінки як доказів винуватості чи невинуватості обвинуваченого.

З огляду на встановлені порушення вимог КПК України, колегія суддів, позбавлена можливості перевірити доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, та у зв`язку з допущеними судом істотними порушеннями вимог КПК України, доходить висновку про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

А тому, доводи прокурора: 1) про безпідставність висновків суду щодо визнання недопустимими всіх письмових доказів у кримінальному провадженні, через невідкриття матеріалів досудового розслідування захиснику ОСОБА_22 , який слідчому не надав доручення Центра з надання безоплатної правової допомоги за наявності факту відкриття таких матеріалів захиснику ОСОБА_16 , який діяв на підставі угоди про надання правової допомоги; 2) про символічне виконання захисником ОСОБА_16 своїх обов`язків при виконанні ст. 290 КПК України (за наявності у справі не одного, а двох протоколів доступу до матеріалів кримінального провадження - окремо захисником, та обвинуваченим разом з захисником та даних слідчого ізолятора про тривалість проведення слідчих дій за участю адвоката ОСОБА_16 та ОСОБА_8 ) та 3) про порушення органом досудового розслідування права на захист при повідомленні обвинуваченого про підозру (з врахуванням усталеної практики Верховного Суду щодо питання участі захисника у кримінальному провадженні при встановленні обвинуваченому діагнозу: "Розлади психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю") підлягають ретельній перевірці при новому розгляді даного кримінального провадження.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 із змінами, поданими заступником керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05.09.2017 року, яким ОСОБА_8 визнано не винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення -скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4