Житомирський апеляційний суд
Справа №272/814/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.121 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м.Житомирі кримінальне провадження №272/814/13 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 03 червня 2021 року відносно

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 03 червня 2021 року, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі частини 1 статті 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 15.12.2000 року за ч.3 ст.81 КК України (в редакції 1960 року), та замаху на крадіжку за ч. 2 ст.17, ч. 3 ст. 81 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі та визначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обраховано з часу затримання - з 04.05.2010 року.

Зараховано ОСОБА_9 на підставі ухвали Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 15.01.2016 року, в строк відбування покарання за період з 04.05.2010 року по 04.08.2015 року, а саме: 5 років 3 місяці, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та вважати ОСОБА_9 таким, що відбув покарання.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_9 не обирався.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди - задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_10 - 8458 гривень на відшкодування матеріальної шкоди та 80000 гривень на відшкодування моральної шкоди.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 20 грудня 2003 року близько 23 години 30 хвилин поблизу приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке розташоване по вулиці Шкільній, 12, в місті Андрушівка Житомирської області, знаходились ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 - з однієї сторони та ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 - з іншої сторони.

В цей час ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, діючи з єдиним злочинним умислом, вирішили заподіяти тілесні ушкодження ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Так, у ході вчинення вказаних хуліганських дій, ОСОБА_12 наніс декілька ударів руками в обличчя та тулуб ОСОБА_14 , від яких останній впав на проїжджу частину, отримавши при цьому легкі тілесні ушкодження без короткочасного розладу здоров`я у вигляді: садна на обличчі.

Керуючись єдиним хуліганським мотивом з ОСОБА_12 та діючи в межах спільного злочинного умислу, ОСОБА_11 у той же час наніс удар рукою в обличчя ОСОБА_13 , від якого останній впав на проїжджу частину, де не припиняючи свої хуліганські дії, ОСОБА_11 наніс ще два удари ногою по тулубу, спричинивши цим самим ОСОБА_13 фізичний біль в області тулуба та легкі тілесні ушкодження без короткочасного розладу здоров`я у вигляді: садна на обличчі.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_12 після спричинених тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , підбіг до ОСОБА_15 та наніс йому зі значною силою прикладання один удар рукою в область голови, спричинивши йому середньої тяжкості тілесні ушкодження по критерію довготривалого розладу здоров`я у вигляді: саден на обличчі, крововиливу у м`які тканини потиличної ділянки волосяної частини голови, крововилив під м`які мозкові оболонки, які в своїй сукупності складають закриту черепно - мозкову травму, в причинному зв`язку зі смертю не знаходяться, від якого останній впав проїжджу частину.

По закінченню вищеописаних злочинних дій, вчинених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у ОСОБА_9 , який в цей час знаходився біля них, на ґрунті особистих неприязних відносин виник умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_15 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 діючи одноосібно та знаходячись поряд із ОСОБА_15 , який лежав на землі, умисно зі значною силою прикладання, ногами наніс декілька ударів по тулубу останнього, в результаті чого спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння у вигляді: закритої тупої травми грудної клітини, яка супроводжувалась переломом грудини, переломами «5-х, 6-х» ребер зліва та справа по білягрудинній лінії, крововиливом у переднє середостіння, крововиливом в м`які тканини в ділянці 5,6 хребців, на спині зліва в ділянці нижнього кута лопатки, яка супроводжувалась забоєм серця і легень, що спричинили смерть потерпілого.

Таким чином, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні умисних тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, що спричинили смерть потерпілого ОСОБА_15 .

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діях ОСОБА_9 ознак складу злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів того, що тілесні ушкодження спричинені діями ОСОБА_9 , а не інших осіб. Вказує, що єдиними доказами причетності ОСОБА_9 є показання допитаних в суді в якості свідків обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були приведені до присяги свідків, однак до них необхідно ставитися критично, оскільки їхній процесуальний статус не може бути змінений, вони як обвинувачені не несуть відповідальності за дачу завідомо неправдивих показань. Зазначає, що показання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 суперечать іншим доказам по справі, зокрема, згідно показань останніх ОСОБА_9 наносив удари чоловіку у світлій (сірій) сорочці чи кофті, а згідно протоколу огляду місця події потерпілий був одягнутий в штани кольору хакі та рубаху у клітинку з червоно-чорними полосами, які, крім того, зникли з камери зберігання і сторона обвинувачення не змогла надати цих доказів. Звертає увагу на те, що на куртці ОСОБА_12 та ОСОБА_11 виявлено сліди крові, походження якої згідно висновку експерта №383, 384, 385 від потерпілого ОСОБА_15 не виключається. Наголошує, що учасники бійки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 є заінтересованими особами, а тому їх показання, у яких вони звинувачують у нанесенні тілесних ушкоджень ОСОБА_9 не можуть бути доказами вини ОСОБА_9 та є недопустимими доказами.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор ОСОБА_16 вказує що вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги є такими, що не підлягають задоволенню. Вказує, що обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не перебували в статусі обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, допитані у статусі свідків в судовому засіданні в межах обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України та не перебували при цьому в статусі обвинувачених у вчиненні інших кримінальних правопорушень. Зазначає, що ухвалами Попільнянського районного суду Житомирської області від 08.05.2019 року ОСОБА_11 звільнено від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.2 ст.296 КК України та ОСОБА_12 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.1 ст.122, ч.2 ст.296 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Крім того, звертає увагу, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не є особами, що не можуть бути допитані як свідки згідно ч.2 ст.65 КПК України, судом першої інстанції під час судового розгляду дотримано вимоги ст.352 КПК України, а тому їх показання є належними та допустими.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу останнього, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Згідно зі статтею 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження встановлено, що висновок місцевого суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, а саме у вчиненні умисних тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, що спричинили смерть потерпілого ОСОБА_15 , зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, що підтверджено доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 .

Так, із матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачений ОСОБА_9 свою вину в інкримінованому йому злочину не визнав та дав показання про те, що 20.12.2003 року він перебував на дискотеці м. Андрушівка. Коли він, ОСОБА_17 та ОСОБА_18 стояли біля дискотеки, до них підійшов ОСОБА_19 побитий та повідомив, що його побили біля гуртожитку. Вони всі разом пішли до гуртожитку і вдарили кілька раз чоловіків, які знаходились біля гуртожитку і повернулись назад до будинку культури. Вони стояли і розмовляли, в цей час хтось крикнув, що хтось біжить і він побачив, що на них біжить троє чоловіків. Вони всі розбіглись в різні сторони. ОСОБА_20 сказав, що біжать за ОСОБА_21 . Галюк побіг, щоб допомогти ОСОБА_22 . Потім вибіг ОСОБА_23 і ОСОБА_18 з розгону вдарив ОСОБА_24 кулаком у голову, від чого останній впав на землю. Через деякий час ОСОБА_25 встав і побіг, він хотів його вдарити, але ОСОБА_26 сказав, що він сам з ним розбереться і побіг за ОСОБА_27 . Через деякий час ОСОБА_20 повернувся весь в крові. Він вдарив ОСОБА_24 в області ніг, а ОСОБА_18 наносив удари ОСОБА_28 в різні частини тіла. Даний конфлікт був недалеко кафе «Едем». Після цього, він з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 розвернулись та пішли на автостанцію. По дорозі зустріли ОСОБА_29 , яка повідомила їм, що вбили людину. ОСОБА_12 та ОСОБА_11 відразу десь ділись. Він розвернувсь та пішов на місце пригоди, де відбулись вищевказані події, щоб подивитись. По дорозі він зустрів бувшого співробітника міліції ОСОБА_30 , якому все розповів. ОСОБА_28 робили штучне дихання. Пізніше, хвилин через десять, на автомобілі ДПС привезли ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . Він чув як ОСОБА_12 зізнався, що він бив. Він допоміг підняти труп ОСОБА_24 та положили його в автомобіль і після цього пішов додому. Ніякої участі в бійці він не приймав. Заявлений потерпілою цивільний позов не визнав (а.119-120 т.13).

Надаючи оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_9 , колегія суддів враховує, що згідно висновку судово-медичної експертизи № 85/2003/ від 27 січня 2004 року тілесних ушкоджень у ОСОБА_15 в області ніг виявлено не було, що спростовує показання ОСОБА_9 про нанесення ударів ОСОБА_15 саме в область ніг, а також зміну показань обвинуваченого, даних в суді першої інстанції, який в суді апеляційної інстанції повідомив, що коли він прийшов на місце події, бійка уже була закінчена. Про подію розповідає зі слів інших осіб, які йому розповіли який чином відбувалась бійка. Стверджує, що не наносив удари ОСОБА_15 в область ніг.

Колегія суддів зазначає, що невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_9 є його правом та способом захисту, при цьому апеляційний суд критично оцінює покази останнього, визнає їх нещирими, непослідовними та вважає що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги такі покази обвинуваченого, виходячи з того, що вони не узгоджуються, суперечать та спростовуються сукупністю наявних доказів у даному кримінальному провадженні, які належним чином досліджені та оцінені судом.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що вона з 1993 року перебувала в зареєстрованому шлюбі із ОСОБА_15 . Від спільного шлюбу у неї залишилось двоє дітей: син та дочка. У 2003 році чоловік працював вантажником на цукровому заводі. Заробіток чоловіка був основним доходом сім`ї. В той час вона перебувала на роботі, в нічній зміні, вранці, 21.12.2003 року, коли вона йшла із заводу, то дізналась, що її чоловіка убили. На тілі чоловіка були сліди нанесення тілесних ушкоджень, а саме: на грудній клітці та голові. Щодо міри покарання відносно обвинуваченого покладається на розсуд суду. Цивільний позов підтримує в повному розмірі. ( а.129-130 т.12).

Допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_14 показав, що 20.12.2003 року біля 23 години він із своїм братом ОСОБА_13 перебував у ОСОБА_15 в гуртожитку Андрушівського цукрового заводу, де він з ОСОБА_15 вживали спиртні напої, а брат не вживав спиртного. Після цього брат попросив його з ОСОБА_15 провести додому. ОСОБА_15 із ОСОБА_31 вийшли із гуртожитку першими, а коли вийшов він, то у ОСОБА_15 був розбитий ніс і губа, а в ОСОБА_32 розбитий ніс і брова. В обох на обличчі були сліди крові. Вони всі разом пішли по вул. Шкільній, нікого не доганяли та нікого не зустрічали. Коли вони майже підійшли до кафе «Едем» ззаду до них хтось підбіг і його сильно ударили по голові. Від даного удару він втратив свідомість. Коли прийшов до тями, то побачив, що лежить на тротуарі біля кафе «Едем», а неподалік від нього лежали його брат та ОСОБА_15 . Брат лежав посередині проїжджої частини, а ОСОБА_15 лежав на проїжджій частині, приблизно, між кафе «Едем» та будівлею, в якій на даний час знаходиться магазин « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Хто їм наносив удари - він не бачив. Він підвівся та підійшов до брата, щоб його підняти. Після цього, вони підійшли до ОСОБА_15 , однак він не вставав і будь-яких ознак життя не подавав. Після цього від кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » підійшли декілька чоловік і намагалися надати ОСОБА_15 першу допомогу. Однак це ніякого результату не дало, після чого хтось викликав швидку та міліцію. Про обставини даної бійки його брат нічого йому не розповідав. Будь-яких претензій до обвинуваченого не має, щодо міри покарання покладається на розсуд суду (а.189-190 т. 12).

Свідок ОСОБА_33 в суді першої інстанції дав показання, що взимку, дати не пам`ятає, він з ОСОБА_34 були в гуртожитку цукрового заводу. Він вийшов в коридор перекурити і ОСОБА_13 попросив у нього цигарку, але він йому відмовив і між ними розпочався конфлікт. ОСОБА_13 погрожував йому фізичною розправою. Біля гуртожитку він вдарив ОСОБА_32 в обличчя, поряд з ним був його брат ОСОБА_14 , який почав сильно кричати та побіг в сторону гуртожитку. Після цього він з ОСОБА_34 пішли в магазин і коли поверталися, то біля кафе «Едем» побачили скупчення людей, але вони не підходили. Біля будинку культури він бачив ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 . В той вечір він також бачив ОСОБА_35 . Пізніше приїхали працівники міліції і забрали їх у відділок, де він і дізнався, що ОСОБА_15 помер після його побиття (а.130-131 т.12).

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_36 вказав, що 20.12.2003 року у вечірній час він перебував разом із своїм знайомим ОСОБА_37 в кафе «Едем» м. Андрушівка. Вийшовши з кафе на вулицю на проїзній частині неподалік від кафе побачили невідомого чоловіка, який лежав на землі та «хропів». Також на обличчі даного чоловіка він бачив кров, він був побитий. Він разом зі своїм знайомим пішов на прохідну цукрового заводу та викликали швидку медичну допомогу. Коли повернулись назад приїхала швидка медична допомога і фельдшер сказав, що даний чоловік мертвий. Коли саме відбулася бійка і хто був її учасником він не бачив (а.131 т.12).

З показань свідка ОСОБА_38 , який працює фельдшером в ОСОБА_39 , слідує що в той день, дати не пам`ятає, він перебував на чергуванні і до відділення швидкої був здійсненний виклик про те, що біля кафе «Едем» лежить чоловік. Він разом з водієм, на кареті швидкої допомоги виїхав до місця пригоди. По прибуттю на місце виклику, біля 24 години, на проїжджій частині дороги знаходилось тіло чоловіка. При огляді тіла було встановлено, що дихання і серцебиття відсутні, він був мертвий, реанімаційні заходи не застосовувались. По рації він повідомив чергового диспетчера про те, що на місці виявлений труп і щоб повідомили працівників міліції. Через деякий час, точно не пам`ятає, приїхали працівники міліції та почали опитувати свідків - людей, які стояли біля кафе «Едем». По приїзду на місце пригоди біля трупа нікого не було, але біля кафе «Едем» стояло більше десятка людей, ніхто із них йому не відомий. В чому був одягнутий чоловік, який лежав на дорозі, він не пам`ятає. Після приїзду працівників міліції він з водієм поїхав до Андрушівської ЦРЛ (а.156-157 т.12).

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_40 пояснив, що в грудні 2003 року, точної дати не пам`ятає, він перебував разом з ОСОБА_41 в гуртожитку цукрового заводу та біля входу в гуртожиток ОСОБА_33 вдарив невідомого чоловіка кулаком в обличчя. Він не пам`ятає, чи бачив ОСОБА_42 в той вечір (а.157 т.12).

Із показань свідка ОСОБА_43 вбачається, що того вечора, дати не пам`ятає, він з компанією друзів відпочивав в кафе «Едем» м. Андрушівка. Коли він вийшов на вулицю, то побачив неподалік кафе бійку, там були ОСОБА_44 , ОСОБА_26 , та ОСОБА_45 Вказаних осіб він добре знає, тому і впізнав. Йому запам`яталось, що ОСОБА_20 вдарив когось з лівої руки. Він не знає тих людей, з ким бились дані хлопці (а.172-173 т.12).

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_46 показала, що в грудні 2003 року у вечірній час разом зі своїми знайомими відпочивала в кафе «Едем» м. Андрушівка. Пізніше зі своїми знайомими ОСОБА_47 та ОСОБА_48 вийшли з кафе і побачили, що на проїзній частині дороги лежав чоловік. Він лежав на спині головою в сторону прохідної цукрового заводу, ногами в сторону автостанції м. Андрушівка. Підійшовши до нього помітила, що даний чоловік був ще живий, дихав, «хрипів», на грудях була кров. ОСОБА_49 та ОСОБА_37 побігли на прохідну цукрового заводу, щоб викликати швидку медичну допомогу та працівників міліції. Після приїзду працівників міліції, залишилась в кафе, де давала свідчення. Вона не бачила, як даному чоловікові наносились тілесні ушкодження. Даному чоловікові медичної допомоги не надавали. Хто міг вчинити злочин їй не відомо (а.54-55 т.13).

Як слідує з показань свідка ОСОБА_50 дати він не пам`ятає, це була пізня осінь чи зима, у вечірній час він разом із своїм друзями відпочивали в кафе «Едем» м. Андрушівка. Вийшовши з кафе на вулицю побачили, що хтось лежить на проїзній частині дороги. Підійшовши ближче побачив, що на проїзній частині неподалік від кафе невідомого чоловіка, який лежав на землі та був без свідомості. Він разом з братом ОСОБА_51 надавали потерпілому першу медичну допомогу, робивши при цьому масаж серця, до приїзду швидкої медичної допомоги. Коли саме відбулася бійка і хто був її учасниками він не бачив. Пізніше чув, що в даній бійці приймали участь ОСОБА_52 , ОСОБА_20 та ОСОБА_53 (а.55 т.13).

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_54 показала, що взимку 2003 року, точної дати не пам`ятає, але це був вихідний день, вона виходила до автостанції зустрічати дочку і бачила, як билися хлопці біля кафе «Едем» м. Андрушівка. Було чоловік 5-6. Билися з правої сторони дороги, а вона йшла лівою стороною. Із хлопців, які були там, вона впізнала лише ОСОБА_55 , який бився з кимось (а.55-56 т.13).

Свідок ОСОБА_11 показав, що 20 грудня 2003 року повертався зі своєю дівчиною з дискотеки і почув, що його хтось покликав. Він сказав дівчині, щоб вона йшла, а він її наздожене. Потім побачив трьох чоловіків, які вигукували в його сторону і наближалися до нього. Він побіг в сторону автостанції і вони стали бігти за ним. Зупинившись, обернувся і побачив перед собою чоловіка, який намагався нанести йому удар, але він ухилився. Після цього він наніс цьому чоловікові удар в область тулуба, від якого він впав. Коли він його вдарив перший раз, цей чоловік повідомив, що в нього виразка шлунка і він більше його не бив. Потім підійшло ще 2 чоловіки і з ними були ОСОБА_9 та ОСОБА_12 і вони почали битися попарно. Він розвернувся, і побачив, що падає інший чоловік, який був в світлій сорочці. Після того як чоловік упав, то він бачив як ОСОБА_9 наніс йому удар у тулуб. ОСОБА_9 наніс удар у тулуб ОСОБА_15 . Він бився з ОСОБА_56 (а.80-81 т.13).

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснив, що в 2003 році, точної дати не пам`ятає, була сутичка між ним, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 з одного боку і братами ОСОБА_57 та ОСОБА_58 з іншого боку. Бійка була недалеко кафе «Едем» на дорозі. Він з ОСОБА_9 побачили, що за ОСОБА_59 біжать троє чоловіків і вирішили заступитися за нього. Він наносив удари ОСОБА_60 , але як наносив удари і куди він не пам`ятає. В подальшому він наніс один удар в обличчя ОСОБА_28 від якого той впав. Після цього, ОСОБА_9 почав наносити ногами удари ОСОБА_28 по тулубу. ОСОБА_9 наніс ОСОБА_25 3-5 ударів, кількість точно не пам`ятає. Брати ОСОБА_61 були одягнуті в темний одяг, а ОСОБА_62 у світлому. Після даного конфлікту вони всі втрьох пішли в сторону автостанції (а.82-83 т.13).

З показань свідка ОСОБА_63 вбачається, що оскільки ця подія була давно, дати не пам`ятає, вона була на дискотеці з друзями в будинку культури м.Андрушівка. ОСОБА_45 її хлопець був на той час. Після дискотеки вона з ОСОБА_59 поверталися додому і біля кафе «Едем» була бійка. Вона не пам`ятає, чи ОСОБА_17 приймав участь у бійці, а також не пам`ятає, чи був там ОСОБА_9 , оскільки пройшло вже багато часу.

Показання вказаних потерпілих та свідків, які на думку апеляційного суду є логічними, послідовними, не суперечать один одному повністю узгоджуються із зібраними досудовим слідством та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, які в сукупності підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні умисних тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_15 , а саме даними:

- протоколу огляду місця події від 20 грудня 2003 року, під час якого було оглянуто обочину автомобільної дороги, розташованої в м. Андрушівка на відстані 20-30 метрів від кафе «Едем», де виявлено труп ОСОБА_15 (т. 1 а.с. 8-10 );

- висновку судово-медичної експертизи № 85/2003/ від 27 січня 2004 року, яким встановлено, що при судово медичній експертизі трупа ОСОБА_15 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден на обличчі, крововиливу у м`які тканини голови в потиличній ділянці, вогнещевих крововиливів під м`яку мозкову оболонку головного мозку, синця на передній поверхні шиї, у верхній її частині, неповного прямого перелому грудини зліва, нарівні 6 ребра, по білягрудинній лінії, /лінія перелому виявлена лише зі сторони зовнішньої кісткової пластинки/, крововилив у м`які тканини грудної клітки у проекції перелому, а також з справа по білягрудинній лінії, на тому ж рівні крововилив у переднє середньостіння, забою легенів, серця, крововилив у м`які тканини задньої поверхні на рівні 5-6 хребців. Всі ці вище наведені тілесні ушкодження спричинені при житті і по терміну свого виникнення можуть відповідати даті, вказаній в постанові. Тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в м`які тканини передній поверхні грудної клітки, неповного прямого перелому грудини зліва на рівні 6 ребра /лінія перелому виявлена лише зі сторони зовнішньої кісткової пластинки, края перелому нерівні, крупнозубчасті, з наявністю викрошування компактного шару кістки/, крововиливи в м`які тканини в проекції перелому та справа по білягрудинній лінії на тому ж рівні, в переднє середньостіння, забою легенів та серця, що також підтверджено даними судово гістологічного дослідження /легені крововиливи в альвеолах та інтерстицій з початковими реактивними змінами, лейкостазом та початковою лейкоцетарною інфільтрацією перетинок; серце спазм артерій, ішемія, набряк інтерстицію, гіпертрофія міоцитів/, що мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень і знаходяться у прямому причинному зв`язку із смертю. Тілесні ушкодження виявлені на передній поверхні грудної клітки, виникли від дії тупого/их/ твердого /их/ предмета/ів/, також не залишивши яких небуть характерних та специфічних ознак, дозволяючих їх ідентифікувати, могли бути спричинені нанесенням ударів натуральною зброєю чоловіка кулаками, ногами, ногами взутими у взуття, фізично здорового чоловіка. В момент спричинення тілесних ушкоджень потерпілий міг знаходитись по відношенню до нападаючого в будь якому положенні, окрім того положення, при якому ділянки розташування тілесних ушкоджень були недоступними при нанесені ударів (а.42-48 т. 1);

- висновку судово-медичної експертизи №72 від 30 грудня 2003 року, згідно якого у ОСОБА_12 виявлені пошкодження у вигляді крововилива на першому пальці лівої кисті та забою м`яких тканин носа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, спричиненні дією твердих тупих предметів (а.56 т. 1);

- висновку судово-медичної експертизи № 24 від 22 грудня 2003 року, згідно якого у ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження: носова кровотеча; садно на обличчі - дані тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, могли виникнути від дії тупого(их) твердого (их) предмета(ів) з обмеженою контактуючою поверхнею (а.72 т.1);

- висновку судово-медичної експертизи №25 від 22.12.2003 року, згідно якого у ОСОБА_14 виявлені тілесні ушкодження: садно на обличчі - дане тілесне ушкодження відноситься до легких тілесних ушкоджень, могло виникнути від дії тупого(их) твердого (их) предмета(ів) з обмеженою контактуючою поверхнею (а.76 т.1);

- протоколу огляду речових доказів від 23.12.2003 року під час якого оглянуто сіру куртку підозрюваного ОСОБА_64 (а.82 т.1);

- протоколу огляду речових доказів від 23 грудня 2003 року під час якого оглянуто чорну шкіряну куртку підозрюваного ОСОБА_12 , на якій на лівому рукаві ззаду та спині по всій площині виявлено чисельні плями темно-бурого кольору, схожі на кров (а.83 т.1);

- протоколу огляду речових доказів від 22 грудня 2003 року, в ході якого було оглянуто чорні темно-сірі джинсові штани потерпілого ОСОБА_15 та хлопчато-бумажну сорочку у дрібну червону, білу та чорну клітинки, яка належить потерпілому ОСОБА_15 ( а.84 т.1);

- висновку судово-біологічної експертизи №128 від 05 травня 2004 року, згідно якого встановлено, що в плямах буро-червоного кольору на шкіряній куртці ОСОБА_12 , на джинсових штанах ОСОБА_15 та куртці ОСОБА_11 виявлена кров людини, яка може належати як ОСОБА_15 так і ОСОБА_13 (а.208-210 т.1);

- протоколу відтворення обстановки та обставин події з використанням відеозапису від 10.11.2010 року за участю ОСОБА_9 , який розповів та показав обставини даної події, яка відбулась 20.12.2003 року (а.190-193 т.2);

- висновку комісійної судово-медичної експертизи №19 від 18 лютого 2011 року та додаткової комісійної судово-медичної експертизи №80 від 17 червня 2013 року, якими підтверджено, що смерть ОСОБА_15 наступила внаслідок закритої тупої травми грудної клітини, яка супроводжувалась переломом грудини, переломами "5-х, 6-х" ребер зліва та справа по білягрудинній лінії, крововиливом у переднє середостіння, крововиливом в м`які тканини в ділянці 5,6 хребців, на спині зліва в ділянці нижнього кута лопатки, яка супроводжувалась забоєм серця і легень. Перелом грудини з переломами ребер в даній області, крововилив в переднє середостіння свідчить, що мало місце сильне прикладання сили внаслідок нанесення удару в передню поверхню грудної клітини тупим твердим предметом, чим могла бути взута нога. Враховуючи локальну локалізацію ділянки перелому грудини і ребер, крововилив в переднє середостіння, можна стверджувати, що вони могли виникнути від нанесення 1 удару твердим тупим предметом, який визвав забій серця і легень. Враховуючи обставини нанесення травми ОСОБА_15 , характер тілесних ушкоджень, вважають, що своєчасне надання йому кваліфікованої медичної допомоги, тобто участь реанімаційної бригади в умовах реанімаційного автомобіля, і т.п., терміни виклику на місце і виїзду швидкої допомоги і т.п. врятувати життя ОСОБА_15 при наданні йому кваліфікованої медичної допомоги було неможливо. Настання смерті ОСОБА_15 під час надання йому медичної допомоги (непрямий масаж серця) виключається. Зазначені тілесні ушкодження могли виникнути при обставинах на які вказували ОСОБА_11 та ОСОБА_12 під час слідчого експерименту проведеного при їх участі (а.17-21 т.3; а. 41-46 т. 6);

- протоколу проведення слідчого експерименту від 13.06.2013 року з фототаблицею до нього за участю ОСОБА_12 , який розповів та показав про обставини даної події, яка відбулась 20.12.2003 року та вказав яким чином ОСОБА_9 наносив ногами удари ОСОБА_15 (а.90-111 т.5);

- протоколу проведення слідчого експерименту від 13.06.2013 року з фототаблицею до нього за участю потерпілого ОСОБА_14 , який розповів та показав про обставини даної події, яка відбулась 20.12.2003 року (а.146-157 т.5);

- протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.06.2013 року (а.163 т.5);

- протоколу проведення слідчого експерименту від 14.06.2013 року з фототаблицею до нього за участю ОСОБА_11 , який розповів та показав про обставини даної події, яка відбулась 20.12.2003 року та вказав куди саме та яким чином ОСОБА_9 наніс удар ногою по тулубу ОСОБА_15 (а.189-206 т. 5).

Відтак, колегія суддів вважає безпідставними апеляційні доводи захисника обвинуваченого про те, що у справі відсутні об`єктивні докази вини ОСОБА_9 у завданні тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , внаслідок яких настала смерть останнього та єдиними доказами причетності ОСОБА_9 є показання допитаних в суді першої інстанції в якості свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Посилання захисника на те, що місцевий суд безпідставно відхилив показання обвинуваченого ОСОБА_9 , надавши перевагу показанням свідків ОСОБА_65 та ОСОБА_11 не заслуговують на увагу.

З вироку суду вбачається, що судом першої інстанції надано оцінку як показанням обвинуваченого ОСОБА_9 , так і показанням вказаних свідків, однак саме показання обвинуваченого суд не взяв до уваги, оскільки вони не є правдивими та послідовними в динаміці розвитку подій, не узгоджуються з обвинуваченням, показаннями свідків, висновками судово медичних експертиз та іншими доказами кримінального провадження.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що Верховний Суд неодноразово вказував, що чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих доказів (стосовно цього елемента доказування), які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Навпаки, ст.94 КПК України визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як засвідчує судова практика, доказування тих чи інших обставин злочину досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) факту вчинення злочину конкретною особою (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2020 року, справа № 728/578/19, провадження № 51-3411км20; від 20 жовтня 2021 року, справа № 759/14119/17, провадження № 51-2274км21).

Як вбачається з вироку суду, у цьому кримінальному провадженні злочин був вчинений в умовах неочевидності для сторонніх осіб, які б могли дати показання щодо їх конкретних обставин та дійсно прямими доказами на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні умисних тяжких тілесних ушкоджень, від якого настала смерть ОСОБА_15 є показання безпосередніх очевидців події ОСОБА_12 та ОСОБА_11 та дані протоколів проведення слідчих експериментів за їх участі, в ході яких вони розповідали та показали про обставини даної події, яка відбулась 20.12.2003 року та вказали яким чином ОСОБА_9 наносив ногами удари ОСОБА_15 .

При цьому варто зазначити, що скоєння цього злочину саме ОСОБА_9 суд першої інстанції встановив не лише на підставі показань ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які були не єдиними, як стверджує захисник, хоч і важливим елементом у сукупності доказів, представлених сторонами під час судового розгляду, а на підставі сукупності інших вищенаведених належних і допустимих непрямих доказів, які з урахуванням обставин цього кримінального провадження та висунутої на свій захист версії обвинуваченого щодо обставин смерті потерпілого, що не узгоджується із вказаними доказами, дозволили суду першої інстанції встановити винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 с.121 КК України відповідно до стандарту доказування «поза розумним сумнівом».

Посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 про недопустимість показань ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які, на думку сторони захисту, не є свідками по справі, а є обвинуваченими, а тому зацікавлені в ухиленні від кримінальної відповідальності, апеляційний суд відхиляє та не знаходить їх достатньо переконливими.

Так, відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_12 обвинувачувався за ч.1 ст.122, ч.2 ст.296 КК України, ОСОБА_11 обвинувачувався за ч.2 ст.296 КК України (а.2-8 т.7).

При цьому, відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст.284, ч. 3 ст.285, ч. 4 ст.286, ч. 3 ст.288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.

Тобто суд, встановивши наявність передбачених законом, зокрема ст. 49 КК України, підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності, зобов`язаний це прийняти таке рішення, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження.

У вказаному провадженні, Попільнянський районний суд Житомирської області 08.05.2019 року постановив ухвалу, якою звільнив ОСОБА_12 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.122, ч.2 ст.296 КК на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, закрив відносно нього кримінальне провадження №0000308 від 04.06.2013 року за ч.1 ст.121, ч.2 ст.296 КК України (а.70-72 т.12).

Також ухвалою Попільнянського районного суду Житомирської області від 08.05.2019 року ОСОБА_11 звільнено від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.2 ст.296 КК України на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, кримінальне провадження №0000308 від 04.06.2013 року відносно ОСОБА_11 за ч.2 ст.296 КК України закрито (а.65-67 т.12).

Колегія суддів звертає увагу на те, що чинним кримінальним процесуальним законом не визначено подальше процесуальне становище учасника судового провадження, який у рамках одного кримінального провадження був обвинувачений, однак в подальшому був звільнений від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та справа щодо нього була закрита.

При цьому, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 після винесення ухвали місцевого суду про закриття кримінального провадження щодо них та звільнення від кримінальної відповідальності беззаперечно втратили процесуальний статус обвинувачених у даній конкретній справі в розумінні статті ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.42 КПК України.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції ОСОБА_12 та ОСОБА_11 обґрунтовано надано процесуальний статус свідків відповідно до положень ст.65 КПК України, як особам, яким відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження.

Та обставина, що вказані свідки до закриття провадження щодо них на підставі ст.49 КК України раніше були обвинуваченими в рамках даного кримінального провадження, не може свідчити про їх зацікавленість, оскільки на переконання, апеляційного суду, будь-якого процесуального інтересу вони не мають, рішення про закриття кримінального провадження щодо них є остаточним. Більше того, вони не перебували в статусі обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, як співучасники, а допитані судом у статусі свідків в межах обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України, а тому доводи сторони захисту про те, що вони зацікавлені в ухиленні від кримінальної відповідальності є безпідставними.

На переконання апеляційного суду, показання ОСОБА_12 та ОСОБА_11 як докази відповідають вимогам, викладеним у статтях 84, 85,86 КПК України з погляду належності, допустимості та достовірності. Підстав не довіряти показанням свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не встановлено та в апеляційній скарзі не наведено.

Незгода обвинуваченого та його захисника з оцінкою судом першої інстанції доказів у кримінальному провадженні не може бути достатньою та обґрунтованою підставою для визнання їх недопустимими, а є лише способом захисту і намаганням спростувати ці докази, які об`єктивно вказують на вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, з метою уникнення останнім відповідальності за скоєне.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що твердження захисника в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_15 був одягнутий в рубаху з довгим рукавом у клітинку з червоно-чорними полосами, спростовується матеріалами кримінального провадження, зокрема даними протоколу огляду речових доказів від 22 грудня 2003 року, в ході якого було оглянуто серед іншого хлопчато-бумажну сорочку у дрібну червону, білу та чорну клітинки, яка належить потерпілому ОСОБА_15 (а.84 т.1), даними висновку експерта №383, 384, 385, згідно дослідної частини якого на експертизу надано речові докази, зокрема чоловіча сорочка потерпілого ОСОБА_15 із бавовняної тканини в клітинку чорного, білого і червоного кольорів (а.63 т.1), що відповідає показанням свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в частині того, що ОСОБА_9 наносив удари ногами ОСОБА_15 , який був у світлому одязі (не сірому як перекручено в апеляції), що цілком обґрунтовано сприймалось ними як світлий одяг на фоні інших потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були одягнуті в темний одяг. Крім того, захисник у апеляційній скарзі не показав, яким чином неможливість безпосереднього дослідження речового доказу, а саме сорочки потерпілого ОСОБА_15 позначилася чи могла позначитися на обґрунтованості висновків суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого в інкримінованому йому злочині, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Посилання захисника на те, що згідно висновку експерта №383, 384, 385 (а.65 т.1) походження крові на куртці ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не виключається від потерпілого ОСОБА_15 не приймаються до уваги апеляційним судом, оскільки висновком судово-біологічної експертизи №128 від 05 травня 2004 року встановлено, що в плямах буро-червоного кольору на шкіряній куртці ОСОБА_12 , на джинсових штанах ОСОБА_15 та куртці ОСОБА_11 виявлена кров людини, яка може належати як ОСОБА_15 так і ОСОБА_13 . Крім того, вказані доводи не спростовують зібраних органом досудового розслідування доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у їх сукупності та взаємозв`язку.

Посилання на ухвалу апеляційного суду від 02.04.2013 року, якою справу було направлено для проведення додаткового розслідування є не доречним, так як вказана ухвала не є предметом перевірки суду апеляційної інстанції, колегія суддів позбавлена можливості робити висновки щодо законності й обґрунтованості вказаного судового рішення у цій же справі. Крім того, вказана ухвала не перешкоджала подальшому провадженню, адже після проведення додаткового розслідування старшим слідчим був складений обвинувальний акт, який був затверджений прокурором та направлений до суду для розгляду по суті.

Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, можливо дійти висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого йому пред`явлено обвинувачення.

Таким чином, порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України як на досудовому розслідуванні, так і судовому розгляді при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які б могли істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого, та перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_9 , під час апеляційного розгляду не виявлено.

Разом з тим, необхідно зазначити, що у кримінальному процесі діє принцип заборони повороту до гіршого (reformatioinpejus). Нормативно він закріплений, зокрема, у ст.416 КПК України. Відповідно до вказаної статті при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

У даному кримінальному провадженні, відповідно до ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 квітня 2016 року порядку (а.51-53 т.10), ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 05 серпня 2015 року (а.309-313 т.9), якою вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 05 червня 2015 року щодо ОСОБА_9 було змінено, визнано його винним за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців та із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України до остаточного покарання за сукупністю вироків у виді 9 років позбавлення волі, було скасовано у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. При цьому, суд касаційної інстанції, призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, звернув увагу на те, що першим вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 09 листопада 2012 року (а.277-282 т.4) ОСОБА_9 було визнано винним за вчинення цього ж злочину за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, а на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 02 квітня 2013 року вказаний вирок скасовано, а кримінальну справу направлено на додаткове розслідування, при цьому суд апеляційної інстанції не сформулював свій висновок щодо необхідності призначення більш тяжкого покарання ОСОБА_9 , ніж позбавлення волі на строк 8 років, у випадку якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України чи ч.2 ст.121 КК України буде доведено в установленому законом порядку.

Таким чином, при новому розгляді кримінального провадження як суд першої, так і суд апеляційної інстанції, виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, був позбавлений можливості застосувати щодо ОСОБА_9 посилення покарання.

В той же час, усупереч цьому та в порушення вимог ст. 416 КПК України суд першої інстанції при новому розгляді справи, після скасування вироку Андрушівського районного суду від 05 червня 2015 року ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 23.12.2016 року (а.198-201 т.10) визнав ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, і призначив йому остаточне покарання у вигляді 9 років позбавлення волі, тобто призначив більш суворе покарання і таким чином погіршив його становище, що є неприпустимим.

Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком об`єднаної палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 23 вересня 2019 року у справі № 728/2724/16-к, згідно з яким частина 2 статті 416 КПК України визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме: лише за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч. 2 ст. 415 КПК України не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила.

З огляду на зазначене, рішення суду першої інстанції є таким, що постановлене з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а тому підлягає зміні в частині призначеного покарання, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 416 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

На підставі ч.2 ст.404 КПК України вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 03 червня 2021 року в частині призначення покарання ОСОБА_9 змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 15.12.2000 року призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді :