КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційнимискаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 09.06.2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 09.06.2022 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Обухів Київської області, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого як внутрішньопереселана особа за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вирокомДарницького районного суду м. Києва від 19.04.2019 року за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 із застосуванням положень ст. 70 КК України на 4 роки обмеження волі та на підставі ст. 75, 76 КК України звільненоговід відбування покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначиенопокарання у виді позбавлення волі строком на 2 /два/ роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднаноневідбуту частину покарання, призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 19.04.2019 року, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 /двох/ років 6 /шести/ місяців позбавлення волі.

Судом визнано доведеним, що 17.04.2020 року у вечірній час ОСОБА_6 зустрівся з потерпілим ОСОБА_9 з метою обговорити умови співпраці на автомобілі, який ОСОБА_9 надавав в оренду для роботи в службі таксі.

ОСОБА_9 17.04.2020 у вечірній час передав ОСОБА_6 в оренду ключі від автомобіля марки « Renault Logan», державний номер НОМЕР_1 , та мобільний телефон марки «Huawei Y5», чорного кольору (ІМЕІ: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 ) для використання у службі таксі. ОСОБА_6 не маючи постійного джерела прибутку протягом тривалого часу, у нього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а саме мобільним телефоном марки «Huawei Y5», чорного кольору (ІМЕІ: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 ), що належить ОСОБА_9 .

ОСОБА_6 , який не мав постійного джерела прибутку, 19.04.2020 року близько 19 год. реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою потерпілого, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, заклав мобільний телефон марки «Huawei Y5», чорного кольору (ІМЕІ: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 ) у ломбарді «Скарбниця» ПТ «Ай Ті Ломбард», що розташований за адресою: м. Київ, бул. Перова, 34/2, та отримав за нього грошові кошти у сумі 950 гривень, таким чином розпорядився майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на суму 2 917 гривень.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 09.06.2022 року скасувати, ухвалити виправдувальний вирок, яким визнати невинуватим ОСОБА_6 , мотивуючи тим, що у матеріалах кримінального провадження відсутні докази винності ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України; докази, надані стороною обвинувачення, одержані незаконним шляхом; також стороною обвинувачення не правильно визначено кваліфікуючу ознаку - заволодіння чужим майном шляхом обману, в той час як судом у вироку встановлено, що обвинувачений заволодів майном шляхом зловживання довірою потерпілого;

Крім того, захисник вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні заяви про відвід судді, за наявності підстав, передбачених ст. 75 КПК України.

Також захисник стверджує, що судом формально відмовлено у затвердженні угоди про примирення, оскільки суд своє рішення не вмотивував, підстав, передбачених законом, не навів.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 09.06.2022 року скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції, мотивуючи тим, що суддею незаконно прийнято ухвалу від 16.06.2020 про відмову в затвердженні мирової угоди; суддею незаконно неодноразово застосовано привід до обвинуваченого; судом не досліджувалася інформація органу з питань пробації, що характеризує обвинуваченого.

Потерпілий ОСОБА_9 у судове засідання не з`явився, про день та час розгляду апеляційної скарги належним чином повідомлений.

Захист ОСОБА_8 у судовому засіданні суду апеляційної інстанції клопотання про дослідження письмових доказів, допит потерпілого та обвинуваченого не заявляв.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали вимоги апеляційних скарг; пояснення прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг, просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, є правильним, ґрунтується на зібраних та належним чином перевірених у суді доказах, які суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив в їх сукупності, визнав їх належними, допустимими та дійшов обґрунтованого, вмотивованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, належним чином вмотивувавши своє рішення.

З огляду на доведеність винуватості вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживанням довірою (шахрайстві), вчиненому повторно.

Так, обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 до суду стороною обвинуваченого спрямовано за ч. 2 ст. 185 КК України, угода про примирення від 16.06.2022 укладено також за ч. 2 ст. 185 КК України, в якій було узгоджено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання по даному вироку частково приєднати не відбуте покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 19.04.2019 та остаточно міру покарання призначити у виді обмеження волі строком на 5 років; на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробування з іспитовим строком на 3 роки.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про те, що у діях ОСОБА_6 відсутній склад, інкримінованого йому злочину, колегія суддів уважає неспроможними, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження. Винність ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, встановлених судом, повністю підтверджується сукупністю доказів, безпосередньо досліджених судом під час судового розгляду.

Так, у судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 дав показання про те, що напередодні події прийняв ОСОБА_6 на роботу в якості водія таксі та надав йому автомобіль марки «RenaultLogan», державний номер НОМЕР_1 , в якому знаходився мобільний телефон марки «Huawei Y5», призначений для виконання робочих обов`язків, оскільки у ньому був встановлений додаток служби таксі. У день події, 19.04.2020 року, ОСОБА_6 не повернувся на базу та не повернув робочий автомобіль, лише надіслав повідомленняпро те, що автомобіль залишив на АЗС «Глуско» на вулиці Дніпровська набережна у м. Києві, а ключі від автомобіля поклав під автомобіль. Потерпілий поїхав на зазначене ОСОБА_6 місце та знайшов там автомобіль, однак виявив відсутність мобільного телефону марки «Huawei Y5», який мав знаходитись всередині автомобіля. Він зв`язався зОСОБА_6 який йому повідомив, що поверне вказаний телефон вечері, але у подальшому перестав відповідати на дзвінки і повідомлення. Враховуючи те, що в автомобілі був встановлений трекер, потерпілий знайшов вказаний мобільний телефон в ломбарді, однак не зміг його повернути, внаслідок чого звернувся в поліцію із заявою про вчинення кримінального правопорушення.

Показання потерпілого обґрунтовано покладені судом першої інстанції в основу свого висновку, у колегії суддів не викликають сумнівів у їх достовірності, оскільки об`єктивно підтверджується доказами, дослідженими судом та наведеними у вироку, зокрема: даними, які містяться в протоколі перегляду цифрового відеозапису від 12.05.2020 року вбачається, що при перегляді запису з камер відеоспостереження від 19.04.2020 року, розміщених в ПТ «Ай Ті Ломбард» за адресою: м. Київ, бул. Перова, 34/2, ОСОБА_6 заклав в ломбарді мобільний телефон марки «Huawei Y5», який належить ОСОБА_9 , та отримав за нього грошові кошти в сумі 950 грн; даними відповіді ПТ «Ай Ті Ломбард» та доданого до неї CD-R диску з записом камер відео спостереження від 19.04.2020 , з якого вбачається, що 19.04.2020 року о 19 годині 35 хвилин ОСОБА_6 заклав в ломбарді мобільний телефон марки «Huawei Y5», за що отримав грошові кошти в сумі 950 грн.

Наведеним доказам суд дав детальну оцінку з точки зору їх належності та допустимості, навів достатнє обґрунтування для їх прийняття, визнав такими, що узгоджуються між собою та свідчать про вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 злочину за встановлених судом обставин.

Доводи сторони захисту щодо незаконної відмови в затвердженні угоди про примирення з потерпілим на переконання колегії суддів необґрунтовані.

Пункт 1 ч. 3 ст. 314 КПК України передбачає, що у підготовчому судовому засіданні суд має право, серед іншого: затвердити угоду або відмовити у її затвердженні та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468- 475 КПК України.

Частина третя статті 469 КПК України передбачає, що угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, нетяжких злочинів та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Відповідно до вимог частини сьомої статті 474 КПК України, суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо: 1) умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди; 2) умови угоди не відповідають інтересам суспільства; 3) умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб; 4) існують обґрунтовані підстави вважати, що укладення угоди не було добровільним, або сторони не примирилися; 5) очевидна неможливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов`язань; 6) відсутні фактичні підстави для визнання винуватості.

Частиною 5 ст. 469 КПК України передбачено, що укладення угоди про примирення або про визнання винуватості може ініціюватися в будь-який момент після повідомлення особі про підозру до виходу суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 474 КПК України якщо угоди досягнуто під час досудового розслідування, обвинувальний акт з підписаною сторонами угодою невідкладно надсилається до суду. Прокурор має право відкласти направлення до суду обвинувального акта з підписаною сторонами угодою до отримання висновку експерта або завершення проведення інших слідчих дій, необхідних для збирання та фіксації доказів, які можуть бути втрачені зі спливом часу, або які неможливо буде провести пізніше без істотної шкоди для їх результату у разі відмови суду в затвердженні угоди. Якщо угоди досягнуто під час судового провадження, суд невідкладно зупиняє проведення процесуальних дій і переходить до розгляду угоди.

Так, з матеріалів справи убачається, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України спрямовано до Дніпровського районного суду міста Києва 20.05.2020, після чого ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 21 травня 2020 року призначено підготовче судове засідання на 16 червня 2020.

Обвинувачений ОСОБА_6 16.06.2020 - в день підготовчого судового засідання - подав до суду угоду про примирення між потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , обвинуваченим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Ухвалою Дніпровського районного суду мста Києва від 16.06.2020 відмовлено у затвердженні угоди про примирення між потерпілим ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_6 з підстав, що угода суперечить вимогам Кримінально процесуального та кримінального кодексів України.

Водночас, встановивши, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України, ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 17.11.2020 призначено судовий розгляд на підставі обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0002757 від 21.04.2020 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

У подальшому прокурор змінив обвинувачення та після виконання вимог ст. 341 КПК України склав обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України (шахрайство, вчинене шляхом обману), в якому виклав змінене обвинувачення та обґрунтування прийнятого рішення.

Суд першої інстанції, встановивши, що сторона обвинувачення правильно виклала фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікувавши дії овинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України дійшов висновку, що не правильно визначила кваліфікуючу ознаку - заволодіння чужим майном шляхом обману, зважаючи на те, що обман - це повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин, в той час, як встановлено в судовому засіданні та викладено у вироку, що ОСОБА_6 вчинив саме заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою потерпілого, тобо недобросовісно використавши довіру потерпілого, тим самим завдавши йому шкоди, - та кваліфікував дії ОСОБА_6 як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно, вказавши, що така кваліфікація не виходить за межі пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 190 КК України та не збільшує його обсяг.

Заявлений захисником відвід судді ОСОБА_10 зводиться до незгоди сторони захисту із рішеннями суду про відмову у затвердженні угоди про примирення між обвинуваченим та потерпілим, а відтак, на переконання колегії суддів, відмова у його задоволенні є обґрунтованою, позаяк незгода учасника судового процесу у справі з прийнятим судовим рішенням не може бути визнана підставою для відводу судді від участі у розгляді справи, оскільки жодним чином не свідчить про упередженість судді. Суддя, який розглядає заяву про відвід, не здійснює перевірки та оцінку рішень, які приймаються суддею, якому заявлено відвід. При цьому законність процесуальних актів і дій (бездіяльності) суддів, вчинених при розгляді конкретної справи, не може перевірятися за межами передбаченого законом процесуального контролю. Виключне право перевірки законності та обґрунтованості судових рішень має відповідний суд згідно з процесуальним законодавством. Оскарження у будь-який спосіб судових рішень, діяльності судів і суддів щодо розгляду та вирішення справи поза передбаченим процесуальним законом порядком у справі не допускається.

Отже, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності та свободи поданні сторонами суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд першої інстанції з`ясував всі обставини, що підлягають доказуванню, дослідив надані у кримінальному провадженні докази, дав їм оцінку у розумінні ст. 94 КПК України та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, - шахрайства, вчиненого повторно, шляхом зловживанням довірою, і доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника цього не спростовують.

Також не суперечить положенням КПК України і порядок розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції.

З огляду на встановлені судом фактичні обставини, рішення суду про відмову у затвердженні угоди про примирення за ч. 2 ст. 185 КК України з визначеним у ній покаранням є законними, позаяк умови угоди суперечать положенням КК та КПК України.

Окремо слід вказати, що позиція сторони захисту у даному кримінальному провадженні є суперечливою з огляду на укладення угоди про примирення, яка свідчить, щонайменше, про визнання обвинуваченим вчинення ним щодо потерпілого злочинних дій, та прохальної частини апеляції виправдати - відповідним обґрунтуванням

Наявність угоди про примирення за ч. 2 ст. 185 КК України, яку, на переконання сторони захисту, суд безпідставно не затвердив, та прохальна частина апеляційної скарги, яка містить прохання про «виправдання ОСОБА_6 » з відповідним обґрунтуванням, - свідчить про невизначеність позиції сторони захисту.

Суд першої інстанції, у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та призначив ОСОБА_6 покарання, яке, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

При перегляді апеляційним судом вироку суду першої інстанції істотних порушень КПК України, що унеможливлювали би прийняття законного та обґрунтованого рішення, не встановлено; порушення, на які посилається у своїх апеляційних скаргах обвинувачений та захисник, не впливають на доведеність винності ОСОБА_6 , кваліфікацію його дій та призначення йому покарання.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_6 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування, колегією суддів не встановлено, а тому апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 09.06.2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: _______________ ______________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/2983/2022

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_10

Доповідач: ОСОБА_1