ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/105/22 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.115 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

-перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 12 жовтня 2022 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Фергана Республіка Узбекистан, громадянина Узбекистану, одруженого, маючого неповнолітню дитину, із середньою освітою, офіційно не працюючого, зі слів працюючого до затримання за трудовими договорами, невійськовозобов`язаного, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого на території України,

засуджено за ч.1 ст.115 КК України на 7 років позбавлення волі.

Як установив суд, ОСОБА_8 09 жовтня 2017 року близько 00 год. 10 хв., разом з раніше не знайомими йому ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 знаходились у приміщенні покинутого будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де мали на меті розпивати спиртні напої. Реалізуючи свої наміри, ОСОБА_8 дав гроші ОСОБА_13 та просив його купити для всіх пляшку горілки. Приблизно о 02 год. 00 хв. ОСОБА_13 повернувся без горілки та грошових коштів, у зв`язку з чим між останніми виник словесний конфлікт.

В ході конфлікту у ОСОБА_8 раптово виник умисел, направлений на умисне протиправне спричинення смерті ОСОБА_13 . Реалізуючи свій злочинний умисел, незважаючи на присутність сторонніх осіб, ОСОБА_8 почав руками та ногами наносити удари по голові і тулубу ОСОБА_13 в загальній кількості більше 20 ударів. Продовжуючи свої злочинні дії, усвідомлюючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді настання смерті ОСОБА_13 та свідомо бажаючи їх настання, ОСОБА_8 став обома ногами на грудну клітину та живіт ОСОБА_13 , та під вагою власного тіла декілька разів стрибнув по ньому. З метою доведення свого наміру до кінця ОСОБА_8 побачив у кімнаті стілець, узявши який, наніс більше 10 ударів по правій боковій поверхні голови та тулубу ОСОБА_13 , чим спричинив відповідно до висновку судово-медичного експерта №2661-Дм/17 від 06.11.2017 року сукупну тупу травму тіла, яка ускладнилась гострою крововтратою, що і стало безпосередньо причиною смерті. Після заподіяння вищевказаних тілесних ушкоджень ОСОБА_8 виніс тіло потерпілого за межі приміщення де відбувався конфлікт.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що винуватість обвинуваченого ґрунтується на доказах, які відповідно до вимог закону є недопустимими, мають суб`єктивний та упереджений зміст. Відзначив, що судом залишилися неоціненими та неспростованими доводи сторони захисту у порядку ст.89 КПК України, викладені як в усній так і в письмовій формі про неналежність та недопустимість доказів наданих стороною обвинувачення у зв`язку з тим, що вони отримані з порушенням встановленої КПК України процедури зібрання доказів та отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. В обґрунтування зазначеного указує, що:

-зі змісту протоколу огляду місця події та трупу від 09.10.2017 року вбачається, що при вході до приміщення 1-го поверху, на підлозі при вході виявлено труп невідомого чоловіка, проте за показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , труп знаходився на вулиці. Також відзначив, що зі змісту вказаного протоколу вбачається, що стільців або їх фрагментів, якими нібито обвинувачений ОСОБА_8 наносив числену кількість ударів ОСОБА_13 не виявлено та не знайдено;

-жоден з предметів перелічених у протоколі огляду предметів від 10.11.2017 року та постанові слідчого про визнання речей від 10.11.2017 року у суді не досліджувався та за висновками експертних досліджень цих речей (одяг, склянка, полімерні стакани) вони жодним чином не підтверджують причетність ОСОБА_8 до скоєння злочину;

-суд першої інстанції послався на протоколи слідчого експерименту від 14.11.2017 року, протоколи пред`явлення особи для впізнання від 09.10.2017 року всупереч вимогам ч.4 ст.95 КПК України, яка забороняє суду обґрунтовувати свої висновки показами наданими слідчому або прокурору. Крім того указав, що:

+вказані слідчі дії були проведені за відсутності понятих, участь яких була обов`язковою, оскільки при здійснення відеофіксації не застосовано безперервного відеозапису ходу проведення слідчої дії;

+під час відеозапису слідчий не повідомив про ознайомлення та роз`яснення свідкам ст.67 КПК України, а спеціалісту ст.72 КПК України про відповідальність;

+у протоколі не зазначено характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувалися при приведенні процесуальної дії, а саме не заначено ким виконувалася відеозйомка та чи роз`яснені права і обов`язки зазначеному спеціалісту під підпис;

+під час дослідження відеозаписів з показаннями свідків ОСОБА_10 .. ОСОБА_12 , ОСОБА_11 зафіксовано наявність невстановленої особи, яка під час надання вказаними свідками показів з невідомих причин ставила їм питання та вимагала вчинити певні дії, які свідки беззаперечно виконували та надавали відповіді, що є грубим порушенням норм КПК України при проведенні слідчої дії. Вважає вказані докази, з урахуванням зазначеного, недопустимими;

-у порушення ч.3 ст.107 КПК України у протоколі слідчого експерименту не зазначено про оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, їх резервні копії та де вони зберігаються;

-ще одним істотним порушенням прав і свобод людини є порушення права на перехресний допит;

-покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 зафіксовані під час слідчого експерименту протирічать одне одному стосовно подій та фактичних обставин, не узгоджуються між собою, є не логічними, про що також вказано у висновку експерта №116/2661-ДМ/17 від 17.11.2017 року, 23.11.2017 року, де експерт зазначив про таке: покази не відповідають судово-медичним даним щодо кількості травматичних впливів (в бік зменшення);

-надані свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 покази під час допиту від 09.10.2017 року не збігаються з показами, що надавалися ними під час слідчого експерименту;

-покази обвинуваченого ОСОБА_8 про непричетність до вчинення злочину судом першої інстанції необґрунтовано та безпідставно сприйняті критично;

-суд першої інстанції не виконав вказівки колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних прав Харківського апеляційного суду викладені в ухвалі від 01.06.2021 року.

Просить дослідити докази, яким обґрунтовано вирок суду першої інстанції на предмет законності їх отримання і допустимості та скасувати його, а провадження закрити у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 05 лютого 2020 року по справі №676/5972/17, незгода з оцінкою певних конкретних доказів судом першої інстанції не є підставою для їх повторного дослідження в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи, що захисником ОСОБА_7 у своєму клопотанні не зазначено у чому виразилася неповнота дослідження судом першої інстанції доказів чи які порушення були допущені при їх дослідженні, та які докази не були досліджені, тому клопотання захисника про повторне дослідження доказів колегією суддів залишено без задоволення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, за викладених у вироку обставин та кваліфікація його дій ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів, зокрема:

-протоколом огляду місця події та трупу ОСОБА_13 від 09.10.2017 року, а саме ділянки місцевості та 1-го поверху покинутого будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де вказано, що труп знаходиться при вході до приміщення першого поверху, на підлозі з ознаками насильницької смерті (а.с.153-165 т.1).

-дослідженим у судовому засіданні висновком судово-медичної експертизи №2661-Дм/17 від 09.10.2017 року 06.11.2017 року, відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_13 встановлені наступні тілесні пошкодження: голови - синці на всьому протязі лівої вушної раковини, забиті рани зовнішнього кута лівого ока, в завушній області лівого вуха, садно на підборідді, крововиливи в м`які покрови голови; шиї садна в проекції щитоподібного хряща; тулубу закрита тупа травма тулубу у вигляді: множинних саден на передній поверхні грудної клітини, переламів ребер з масивними крововиливами у міжреберні м`язи, розривами пристінної плеври, перелому тіла грудини, лінійного перелому лівої лопатки, переломів остистих відростків грудних хребців, розриву брижі тонкого кишечника, розриву тканини печінки, крововиливу у жирову капсулу правої нирки, забою підшлункової залози; кінцівок багато уламковий перелом лівої променевої кістки, синці та садна. Сукупна тупа травма тіла, яка ускладнилася крововиливами у плевральну та черевну порожнини, з подальшим розвитком гострої крововтрати, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, за критерієм небезпеки для життя. Всі вище описані тілесні ушкодження утворилися за життя, в термін обчислюваний від десятків хвилин до перших годин до настання смерті, внаслідок ударної та ударно-ковзаючої дії тупими предметами. Причиною смерті ОСОБА_13 стала сукупна тупа травма тіла, яка ускладнилась гострою крововтратою (а.с.231-236 т.1).

-дослідженим у судовому засіданні протоколом слідчого експерименту від 14.11.2017 року за участю свідка ОСОБА_10 , яка пояснила та відтворила обставини за яких ОСОБА_8 завдав тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 (а.с.217-221 т.1).

-дослідженим у судовому засіданні протоколом слідчого експерименту від 14.11.2017 року за участю свідка ОСОБА_11 , яка пояснила та відтворила обставини за яких ОСОБА_8 завдав тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 (а.с.223-227 т.1).

-дослідженим у судовому засіданні протоколом слідчого експерименту від 14.11.2017 року за участю свідка ОСОБА_12 , який пояснив та відтворив обставини за яких ОСОБА_8 завдав тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 (а.с.211-215 т.1).

-дослідженим у судовому засіданні висновком судово-медичної експертизи №116/2661-Дм/17 від 17.11.2017 року 23.11.2017 року, відповідно якого тілесні ушкодження, завдані потерпілому ОСОБА_13 могли бути спричинені в строк при тому способі та механізмі, на які вказують у протоколах проведення слідчого експерименту свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Отримана сукупна травма тіла ОСОБА_13 під вагою свого тіла з прискоренням, виключається (а.с.203-210 т.1).

-дослідженими у судовому засіданні протоколами пред`явлення осоиб для впізнання від 09.10.2017 року, в ході яких свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 впізнали обвинуваченого ОСОБА_8 як особу, яка завдала тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_13 за вищевказаних у вироку обставин (а.с.237-241, 242-246 т.1, а.с.1-4 т.2).

-дослідженими у судовому засіданні протоколом огляду предметів від 10.11.2017 року, постановою слідчого від 10.11.2017 року про визнання речей, що знаходились на трупі ОСОБА_13 , та речей, що були виявлені в ході огляду місця події 09.10.2017 року а.с.5. 6 т.2).

Як було встановлено судом першої інстанції, домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 на час вчинення злочину, знаходилось в напівзруйнованому стані і з урахуванням відсутності частково будівельних конструкцій, суд обґрунтовано дійшов висновку про те, що свідки могли не зрозуміти де саме знаходиться труп в приміщенні чи вже на вулиці.

З огляду на вказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині доведення факту встановлення місця знаходження трупу при вході в приміщення першого поверху на підлозі за адресою: АДРЕСА_2 . Про що прямо зазначено у вироку районного суду.

Таким чином, посилання сторони захисту на те, що за показами свідків труп знаходився на вулиці, позбавлені підґрунтя.

Що стосується не встановлення місцезнаходження знаряддя злочину, а саме стільця яким ОСОБА_8 наносив удари ОСОБА_13 , то це не свідчить про невинуватість ОСОБА_8 у вчинені вбивства, оскільки зібрані у встановленому законом порядку та наведені у вироку докази, у їх сукупності, безперечно викривають обвинуваченого у вчиненому.

Наведені у скарзі захисника доводи про неповноту судового розгляду внаслідок не дослідження судом першої інстанції речей згідно протоколу огляду предметів та постанови слідчого про визнання речей, є безпідставними.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, зокрема технічного запису судового засідання від 06 грудня 2021 року, при визначенні обсягу та порядку дослідження доказів прокурором було запропоновано дослідити письмові докази, допитати свідків, допитати обвинуваченого, проти чого ніхто з учасників кримінального провадження не заперечував.

Слід відзначити, що під час судового слідства сторона захисту не заявляла клопотань про зміну обсягу дослідження доказів, у тому числі про дослідження речових доказів.

Що ж стосується доводів захисника про порушення права обвинуваченого на перехресний допит, то вони також є безпідставними.

У судовому засіданні 17 лютого 2022 року прокурор заявив клопотання про зміну обсягу дослідження доказів, а саме відмовився від допиту свідків через неможливість забезпечення їх явки та відзначив, що один свідок помер, інший офіційно перебуває у розшуку, місцезнаходження двох інших свідків не вбачається можливим встановити, оскільки вони є безхатьками.

Сторона захисту, зокрема, як вбачається із технічного запису вищевказаного судового засідання, не заперечувала проти відмови прокурора від допиту свідків.

Зазначене свідчить про дотримання судом передбаченої ст.22 КПК України загальної засади кримінального судочинства змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, що у свою чергу унеможливлювало здійснити перехресний допит у судовому засіданні.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції всупереч вимогам ч.4 ст.95 КПК України, яка забороняє суду обґрунтовувати свої висновки показаннями, наданими слідчому або прокурору, послався на протоколи слідчих експериментів та протоколи пред`явлення особі для впізнання, є неспроможними.

Згідно висновків, які містяться у постанові Верховного Суду від 14 вересня 2020 року по справі №740/3597/17, метою слідчого експерименту відповідно до ч.1 ст.240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь свідків у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч.1 ст.240 КПК України є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч.2 ст.84 та п.3 ч.2 ст.99 КПК України є документом.

Змістом показань як процесуального джерела доказів є лише відомості, повідомлені на допиті або одночасному допиті двох чи більше раніше допитаних осіб. Термін «показання» в контексті ч.4 ст.95 КПК України законодавець використовує для позначення відомостей, які надаються в судовому засіданні під час судового провадження. Правило, закріплене в цій нормі, має застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійному процесуальному джерелу доказів за вимогами ст. 95 цього Кодексу.

Якщо відомості повідомлено свідком під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.

Отже показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.

До того ж, буквальне тлумачення змісту ст. 23 КПК України у системному зв`язку з нормами, викладеними в статтях 83, 84, 93, 95, 240 цього Кодексу, з урахуванням практики ЄСПЛ, не містить підстав для висновку про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту за умови дотримання судами України законодавчо визначеного порядку проведення такої слідчої дії з огляду на критерії ЄСПЛ щодо забезпечення справедливості кримінального провадження в цілому, що по своїй суті є проходженням «тесту допустимості показань у широкому змісті цього поняття».

Норми чинного кримінального процесуального закону щодо оцінки судом протоколу слідчого експерименту як окремого процесуального джерела доказів у провадженні узгоджуються з критеріями, застосованими ЄСПЛ для оцінки справедливості судового розгляду в цілому. Легітимна мета слідчого експерименту за безпосередньою участю підозрюваного, обвинуваченого у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань забезпечується дотриманням процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та встановленого порядку його проведення.

Таким чином, відсутні підстави для ототожнення показань та протоколу слідчого експерименту, які є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, відповідно до ст.91 КПК України.

Як слідує зі змісту протоколів слідчого експерименту, а також було зазначено судом першої інстанції після дослідження відеозаписів цієї процесуальної дії, свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 викладаючи протиправні дії ОСОБА_8 одночасно відтворювали їх на місці, ретельно викладаючи мету нападу, місце вчинення злочину, механізм, локалізацію та спосіб нанесення множинних ударів потерпілому, які були предметом дослідження судово-медичним експертом і визнані відповідаючими судово-медичним даним щодо механізму спричинення, локалізації і причиного зв`язку з настанням смерті потерпілого, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними.

Стосовно ж невідповідності показань щодо кількості травматичних впливів, то це може свідчити про тривалість часу, який минув з моменту злочину до їх допиту, та намір цих свідків таким чином пом`якшити обвинуваченому відповідальністьза винене.

При цьому, з метою уточнення відповідних дій, свідкам учасниками слідчої дії, зокрема судово-медичним експертом, ставились відповідні питання, щодо механізму, локалізації та способу нанесення ударів потерпілому, на які свідки добровільно та послідовно надавали відповіді та зазначали обставини, які були відомі лише їм та не були відомі іншим учасникам слідчої дії.

Враховуючи вищенаведене, доводи захисника ОСОБА_7 про присутність під час проведення слідчого експерименту невстановленої особи, яка ставила питання свідкам та вимагала від останніх вчиняти певні дії, є також безпідставними.

Також слід відзначити, що вищевказана слідча дія була проведена з дотриманням вимог ст.240 КПК України, а наявні в апеляційній скарзі захисника посилання про зворотнє, не передбачені вимогами цього закону, що свідчить про неспроможність доводів останнього в цій частині.

Неспроможними також є доводи про не зазначення у протоколі слідчого експерименту про оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, їх резервні копії та де вони зберігаються, оскільки таких вимог ч.3 ст.107 КПК України не містить.

Доводи апеляційної скарги захисника про наявність протиріч у показах свідків наданих під час слідчого експерименту та допиту від 09.10.2017 року колегія суддів не бере до уваги, оскільки останнім не наведено з цього приводу жодних конкретних даних.

При цьому яких-небудь істотних протиріч між показаннями свідків у матеріалах провадження не міститься.

З цих же підстав колегія судді не бере до уваги доводи скарги захисника про невиконання судом першої інстанції вказівок апеляційного суду викладених в ухвалі від 01.06.2021 року.

Таким чином, дослідивши та давши належну оцінку всім зібраним у справі доказам, суд дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчинені умисного вбивства ОСОБА_13 і правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.115 КК України.

Вважати цей висновок неправильним, як про це зазначено в скарзі захисника, підстав не має.

Яких-небудь даних, які б свідчили про необ`єктивність, упередженість органів розслідування або суду, не встановлено.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на правильність висновків суду і були б підставою для скасування вироку, також не встановлено.

Покарання ОСОБА_14 призначене відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням характеру і ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та всіх даних про його особу. Таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 12 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, - у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: