Справа № 175/812/19
Провадження № 1-кп/175/115/21
Ухвала

Іменем України

03 лютого 2023 року

Дніпропетровський районний суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

при секретареві ОСОБА_2 ,

за участю сторін: прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у смт. Слобожанське кримінальне провадження № 0000275 відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровськ, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, фізичної особи - підприємця, проживаючого за місцем реєстрації по АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365-2 КК України,

встановив:

Згідно з обвинувальним актом (в редакції від 14.11.2022 року), ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що він, будучи фізичною особою-підприємцем та інженером технічного нагляду, на підставі кваліфікаційного сертифіката інженера технічного нагляду серії АТ № 000517, виданого на підставі рішення Атестаційної архітектурно-будівельної комісії Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 23.03.2012 року № 3, надавав публічні послуги по здійсненню технічного нагляду над будівництвом будівель і споруд, тобто будучи особою, яка здійснювала професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, вчинив кримінальне правопорушення у сфері службової та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг при наступних обставинах.

Так, у травні та червні 2017 року Горьківською сільською радою Дніпровського району Дніпропетровської області, розташованою по вул. Леніна, 7 у с. Горького Дніпровського району Дніпропетровської області, було проведено процедуру конкурсних торгів, предметом яких є виконання будівельних робіт по об`єкту: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького», переможцем яких визнано ТОВ «СК Флагман».

19.06.2017 року між Горьківською сільською радою (далі - Замовник) в особі голови ОСОБА_6 , та ТОВ «СК Флагман» (далі - Виконавець) в особі директора ОСОБА_7 , укладено Договір підряду № 01 на виконання робіт по вказаному об`єкту.

Відповідно до умов Договору підряду № 01 від 19.06.2017 року на виконання робіт по об`єкту: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького» Замовник доручає, а Виконавець на свій ризик, в межах договірної ціни, приймає на себе обов`язки, власними або залученими силами, виконувати роботи з реконструкції, які забезпечать введення в експлуатацію об`єкта: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького» в обумовлений цим Договором термін і з належною якістю в межах затвердженої проектно-кошторисної документації та узгодженої ціни робіт, вимог національних стандартів, будівельних норм і правил, вимог техніки безпеки і охорони праці (пункт 1.1.). Крім того, Виконавець зобов`язаний виконати роботи за Договором відповідно до вимог Графіку виконання робіт, Договірної ціни і кошторисів, які є невід`ємною частиною Договору, а також проектної документації, технічної документації, ДБН, ГОСТ (ДСТУ), ТУ, СНІП і т.д. (пункт 5.3.1.).

Відповідно до Додаткової угоди № 1 від 29.11.2017 року до вказаного Договору, роботи з «Реконструкції дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького» за календарним планом виконуються у період 2017 року на суму 15346288 грн. і у період 2018 року на суму 5322107,02 грн., що разом складає 20668395,02 грн.

24.07.2017 року між Горьківською сільською радою (Замовник) в особі голови ОСОБА_6 , та ТОВ «Гідромонтаж-Буд» (Виконавець) в особі директора ОСОБА_8 , укладено Договір № 1 на виконання технічного нагляду по об`єкту: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького» та 23.11.2017 року аналогічний за змістом Договір між вказаними сторонами, згідно з якими:

1.1. Замовник доручає, а Виконавець виконує технічний нагляд по об`єкту: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького», а Замовник зобов`язується сплатити Виконавцю виконані роботу по технічному нагляду, у строки на умовах цього Договору.

1.3. Виконавець забезпечує якісне ведення технічного нагляду відповідно до основних завдань технічного нагляду.

2.1. Вартість проведення технічного нагляду визначається за розрахунком (Додаток № 1 до договору) і складає 275079,96 грн. без ПДВ. Уточнюється розрахунком на підставі акту виконаних робіт форми КБ-2в.

3.1. Умови оплати по мірі надходження бюджетних коштів за виконану роботу.

3.2. Розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником після пред`явлення Виконавцем рахунка на оплату робіт і акту виконаних робіт по здійсненню технічного нагляду.

3.3. До рахунку додається: акт виконаних робіт по технічному нагляду та розрахунок вартості проведення технічного нагляду.

8.1. Термін дії цього Договору встановлюється з дати підписання договору та діє до 31.12.2017 року у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Наказом директора ТОВ «Гідромонтаж-Буд» ОСОБА_8 від 24.07.2017 року № 19-ТН, інженера технічного нагляду ОСОБА_5 , з яким раніше укладено Договір № 8 від 19.12.2016 року на виконання робіт, призначено відповідальним працівником по здійсненню технічного нагляду на відповідність виконаних фактичних об`ємів робіт, відповідності застосованих матеріалів, обладнання, проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького».

Порядком здійснення технічного нагляду над будівництвом об`єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11.07.2007 року (далі Постанова) передбачено наступне:

5. Особи, що здійснюють технічний нагляд:

1) проводять перевірку:

- наявності документів, що підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів і устаткування, що використовуються при будівництві об`єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо;

- відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів і устаткування проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів;

- відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисної документації;

- виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду;

2) ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками;

3) проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів;

4) повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів;

5) оформляють акти робіт, виконаних з недоліками;

6) беруть участь у проведенні перевірок робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устаткування і механізми технічним умовам та органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю.

6. Особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника:

1) виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт;

2) зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій і виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів;

3) проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання - технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування;

4) усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) і недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду;

5) зупинення виконання:

- робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт;

- будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття невідкладних заходів для запобігання виникнення аварії.

7. У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

У невстановлений в ході досудового розслідуванні час у ОСОБА_9 , який здійснював свою професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, виник злочинний умисел, спрямований на зловживання своїми повноваженнями шляхом видачі завідомо неправдивих офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення, з метою отримання неправомірної вигоди.

У період з 08 по 22 грудня 2017 року, більш точний час в ході досудового розслідування невстановлений, ОСОБА_10 , будучи особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, зловживаючи своїми повноваженнями, з метою отримання в подальшому неправомірної вигоди у вигляді оплати за здійснення технічного нагляду, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на видачу завідомо неправдивих офіційних документів, діючи умисно та усвідомлюючи протиправність своїх дій, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, будучи достовірно обізнаним із Правилами визначення вартості будівництва (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013), затвердженими наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства № 293 від 05.07.2013 року, умовами виконання Договору підряду № 01 від 19.06.2017 року на виконання робіт по об`єкту: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького», у тому числі в частині складу та об`єму будівельних робіт відповідно до умов Робочого проекту № 16-2036, розуміючи що фактично виконані будівельні роботи та матеріали по об`єкту не відповідають проектним рішенням, отримав наступні офіційні документи:

- акт № без номеру від 08.12.2017 року приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в на загальну суму 3020796,95 грн., який містив завідомо неправдиві відомості щодо об`єму фактично виконаних будівельних робіт на суму 263763,95 грн.;

- акт № 11 від 15.12.2017 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року форми № КБ-2в на загальну суму 4117081,61 грн., який містив завідомо неправдиві відомості щодо об`єму фактично виконаних будівельних робіт на суму 1747320,86 грн.;

- акт № 1 без дати приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року форми № КБ-2в на загальну суму 2 639 315,16 грн., який містив завідомо неправдиві відомості щодо об`єму фактично виконаних будівельних робіт на суму 1045160,11 грн.

Після чого, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, засвідчив їх своїм підписом і скріпив печаткою «Інженера технічного нагляду ОСОБА_5 », посвідчивши тим самим факти, що мають юридичне значення, і надавши зазначеним документам статусу офіційних, тим самим видав вказані завідомо неправдиві офіційні документи.

На підставі цих неправдивих офіційних документів, виданих інженером технічного нагляду ОСОБА_11 , з розрахункового рахунку Горьківської сільської ради було безпідставно перераховано кошти місцевого бюджету на загальну суму 3056244,92 грн.

У подальшому, у період з 29.08.2017 року по 22.12.2017 року, більш точного часу в ході проведення досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_10 , будучи особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, зловживаючи своїми повноваженнями з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на отримання неправомірної вигоди у вигляді оплати за здійснення технічного нагляду, достовірно знаючи про те, що видані ним завідомо неправдиві документи по об`єкту «Реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельні за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького Дніпровського району Дніпропетровської області»: акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № б/н від 08.12.2017 року, № 11 від 15.12.2017 року, № 1 без дати за грудень 2017 року, містять завідомо неправдиві відомості щодо об`ємів фактично виконаних будівельних робіт, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, передав вищевказані офіційні документи з метою подальшого отримання грошових коштів в якості оплати за виконання технічного нагляду по вищевказаному об`єкту.

В результаті цього, з розрахункового рахунку Горьківської сільської ради № НОМЕР_1 , відкритому в Головному управлінні Державної казначейської служби України в Дніпропетровській області, на розрахунковий рахунок ТОВ «Гідромонтаж-Буд» № НОМЕР_2 , відкритому у ПАТ «Укрсоцбанк», в період часу з 29.08.2017 року по 14.12.2017 року було безпідставно перераховано грошові кошти місцевого бюджету на загальну суму 151382,20 грн.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_10 , будучи особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, зловживаючи своїми повноваженнями з метою отримання неправомірної вигоди, спричинив тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам в особі Горьківської сільської ради Дніпровського району на суму 151382,20 грн., що в 189 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Ці умисні дії ОСОБА_9 , що виразились у зловживанні своїми повноваженнями іншою особою, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, з метою отримання неправомірної вигоди, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом громадським інтересам, прокурором кваліфіковані за ч.1 ст.365-2 КК України.

У судовому засіданні захисник заявив письмове клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Обвинувачений ОСОБА_10 , якому судом роз`яснені правові наслідки застосування ст.49 КК України, підтримав клопотання захисника, яке засвідчив своїм підписом.

Прокурор не заперечувала проти закриття кримінального провадження з вказаної підстави.

Представник потерпілого ОСОБА_12 надав клопотання про проведення судового засідання без його участі.

Обсудивши клопотання у нарадчій кімнаті, суд дійшов до наступного.

Частиною 4 статті 286 КПК України передбачено, що якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

За приписом п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно з положенням п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину…

Частиною 4 статті 12 КК України передбачено, що нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Виходячи з того, що з дня вчинення ОСОБА_11 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365-2 КК України, санкцією якого передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до десяти рокі, тобто яке відповідно до ч.4 ст.12 КК України віднесене до категорії нетяжких злочинів, - минуло понад п`ять років, клопотання захисника підлягає задоволенню, оскільки обвинувачений не заперечує проти закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.49 КК України, а за приписом вказаної статті кримінального закону і п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із закінченням строків давності, що є обов`язковим видом звільнення.

При закритті провадження по справі з вказаної підстави, питання щодо встановлення вини особи, яка притягається до кримінальної відповідальності, судом не вирішується.

Така правова позиція узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема сформульованою у рішенні по справі «Грабчук проти України» від 26.09.2006 року, відповідно до змісту якого у разі закриття провадження по справі з нереабілітуючих обставин, питання про доведеність вини особи не вирішується.

Під час досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_13 було обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання строком до 05.04.2019 року, який у подальшому, в тому числі під час судового провадження, не продовжувався.

За приписом ч.2 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Враховуючи, що по кримінальному провадженню не ухвалюється обвинувальний вирок і з огляду на вимоги ч.2 ст.124 КПК України, суд не стягує з обвинуваченого ОСОБА_9 документально підтверджені витрати на залучення експертів для проведення судової почеркознавчої експертизи № 28/1.1/307 від 17.05.2018 року вартістю 1716 грн., судово-економічної експертизи № 3332/3333-18 від 10.01.2019 року вартістю 7150 грн. і додаткової судово-економічної експертизи № 3201/3202-22 від 01.08.2022 року вартістю 22652 грн.

Речові докази по кримінальному провадженню не визнавалися.

Керуючись ст.ст.44, 49 КК України, ст.ст.124, 284, 286, 350, 369 КПК України, суд

ухвалив:

Клопотання захисника ОСОБА_4 від 03.02.2023 року - задовольнити.

ОСОБА_5 звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365-2 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, закривши відносно нього кримінальне провадження № 0000275 від 14.03.2018 року.

Судові витрати за судово-почеркознавчу експертизу № 28/1.1/307 від 17.05.2018 року, судово-економічну експертизу № 3332/3333-18 від 10.01.2019 року і додаткову судово-економічну експертизу № 3201/3202-22 від 01.08.2022 року у загальному розмірі 31518 (тридцять одна тисяча п`ятсот вісімнадцять) гривень - віднести за рахунок Державного бюджету України.

Копію ухвали після її проголошення негайно вручити обвинуваченому, захиснику і прокурору, а у разі їх відсутності при оголошенні повного тексту ухвали надіслати її копію поштою.

Ухвала може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Дніпропетровський районний суд протягом семи днів з дня її оголошення.

Суддя ОСОБА_1