Справа № 1-13/11 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/824/6/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляцією прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого головним інженером філії «Дніпро-міст» ТОВ БМК «Планета-міст», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (редакція із змінами згідно із Законом України № 270-УІ від 15.04.2008 року), та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діянні складу злочину, цивільний позов прокуратури м. Києва про стягнення з ОСОБА_7 на відшкодування матеріальної шкоди на користь держави в особі Державного територіально-галузевого об`єднання «Південно-Західна залізниця» 7846705 грн. 11 коп. - залишено без розгляду, арешт накладений на майно, в тому числі квартиру АДРЕСА_2 ( т.6 а.с. 83; 86-87) - скасовано.Вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він, обіймаючи протягом квітня - червня 2004 року посаду виконувача обов`язків начальника Дирекції з будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві (далі - ДН-6), будучи службовою особою, діючи в інтересах іноземної компанії «Beon International Trading Limited», вчинив зловживання службовим становищем, тобто умисне використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, за наступних обставин.

Наказом № 175/ОС начальника Державного територіально-галузевого об`єднання «Південно-Західна залізниця» (далі ДТГО «ПЗЗ») від 26.03.2004 року ОСОБА_7 був призначений на посаду виконувача обов`язків начальника Дирекції з будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві та згідно зі своїми службовими обов`язками мав право самостійно вирішувати питання діяльності Дирекції, розподіляти функціональні обов`язки працівників Дирекції, діяти за довіреністю начальника ДТГО «ПЗЗ», представляти Дирекцію у всіх установах та організаціях, у межах компетенції видавати накази, організовувати та контролювати їх виконання, в тому числі, накази про притягнення працівників ДН-6 до відповідальності та їх звільнення.

Одночасно, ОСОБА_7 , як в.о. начальника ДН-6, маючи право першого підпису всіх фінансових документів Дирекції, був зобов`язаний забезпечувати раціональне використання кошторису на будівництво залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві, забезпечувати додержання вимог чинного законодавства в господарській діяльності ДН-6, ніс персональну відповідальність за виконання покладених на Дирекцію завдань, дотримання встановлених норм щодо якості будівництва, ефективне використання та збереження майна, переданого Дирекції, згідно з чинним законодавством.

Таким чином, у вказаний період часу в.о. начальника ДН-6 ОСОБА_7 виконував організаційно-розпорядчі обов`язки та був посадовою особою.

При цьому, відповідно до Положення «Про Дирекцію з будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві», затвердженим наказом Міністерства транспорту України № 262 від 30.03.2004 року, ДН-6 була створена, як відокремлений підрозділ у складі ДТГО «ПЗЗ» та не являлась юридичною особою. Набувати майнові і немайнові права, укладати угоди, бути позивачем та відповідачем у судах Дирекція могла лише за довіреністю, виданою начальником ДТГО «ПЗЗ» в установленому порядку.

З цією метою ДТГО «Південно-Західна залізниця» на ім`я ОСОБА_7 була видана довіреність № 251-НЮ від 29.03.2004 року на укладення господарських договорів.

Встановлено, що 29.04.2004 року в робочий час, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ДН-6 за адресою: м. Київ вул. Лисенка 6, зловживаючи службовим становищем, як виконувач обов`язків начальника ДН-6, діючи умисно, в інтересах компанії «Beon International Trading Limited» (штат Делавар США) уклав від імені ДН-6 з нерезидентом України - компанією «Beon International Trading Limited» договір № ПЗ/ДН-6-041055/НЮ на виготовлення вантового «Проекту» мосту через річку Дніпро в м. Києві на ділянці Київ-Московський - Дарниця. Загальна вартість проектних робіт відповідно до умов даного договору складала 18780000 доларів США. Строк зазначеного договору - повне виконання сторонами виниклих зобов`язань.

При цьому, ОСОБА_7 було достовірно відомо, що компанія «Beon International Trading Limited» не мала ліцензії Держбуду України на виконання проектних робіт на території України, що ДН-6 не є суб`єктом зовнішньоекономічної діяльності, а він особисто, як в.о. начальника ДН-6, не має належним чином оформленої довіреності від ДТГО «ПЗЗ» на право укладання зовнішньоекономічних договорів.

Укладаючи зазначений договір, виконуючий обов`язки начальника ДН-6 ОСОБА_7 умисно використав службове становище всупереч інтересам служби, оскільки грубо порушив вимоги ст. ст. 17, 20, 27 Закону України «Про архітектурну діяльність» та наказу Держбуду України № 112/182 від 13.09.2001 року «Про затвердження Ліцензійних умов провадження будівельної діяльності» (вишукувальні та проектні роботи для будівництва), а саме, щодо обов`язкового ліцензування діяльності, пов`язаної з проектуванням будівництва, вимоги ст. ст. 8, 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», згідно з якими, ліцензія є єдиним документом дозвільного характеру який дає право на зайняття даним видом господарської діяльності.

Крім того, ОСОБА_7 грубо порушив вимоги ст. ст. 3, 5 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» та п. 7 ст. 3 Господарського кодексу України, якими передбачено, що структурний підрозділ (ДН-6) не входить у перелік суб`єктів зовнішньоекономічної діяльності, а його господарські відносини з юридичною особою (ДТГО «ПЗЗ») є лише внутрішньогосподарськими.

Також, будучи інженером шляхів сполучення - будівельником за фахом, маючи багаторічний досвід роботи з будівництва мостів, ОСОБА_7 завідомо знав про те, що відповідно до вимог ст. ст. 4, 7 законів України «Про архітектурну діяльність» № 687 від 20.05.1999 року; «Про основи містобудування» № 2780 від 16.11.1992 року, та вимог п.п. 1.1; 1.4; 1.5; 2.4; 2.5; 2.8; 2.13; 4.2; 5.1; 7.3; 9.1; 9.2; 9.12; 9.16; 9.17 наказу Держбуду України № 143 від 15.08.1997 року «Про затвердження державних будівельних норм України «Проектування: склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва» (ДБН А.2.2-3-1997) - проектування технічно-складних об`єктів виконується в три стадії:

- перша стадія - виготовлення техніко-економічного обґрунтування (далі ТЕО) будівництва;

- друга стадія - виготовлення «Проекту» будівництва;

- третя стадія - виготовлення Робочої документації будівництва.

При цьому, підставою для розробки наступної стадії проектування - виготовлення «Проекту» є лише наявність погодженого і схваленого за встановленим порядком ТЕО, а також рішення органу містобудування та архітектури про погодження проекту.

Також, як було відомо ОСОБА_7 , відповідно до вимог вказаних нормативних актів, ТЕО в обов`язковому порядку має бути погоджено з місцевими органами містобудування та архітектури відповідно до місцевих правил забудови відносно архітектурно-планувальних рішень, відповідності передбачених рішень архітектурно-планувального завдання, містобудівної документації і затверджується при наявності позитивного комплексного висновку державної експертизи.

Незважаючи на те, що ТЕО мосту через річку Дніпро в м. Києві на ділянці Київ-Московський - Дарниця виготовлено та затверджено не було, а також знаючи, що за даних умов виготовлення «Проекту» будівництва цього мосту прямо заборонено чинним законодавством, ОСОБА_7 , зловживаючи службовим становищем, особисто підписав зазначений договір № ПЗ/ДН-6-041055/НЮ від 29.04.2004 року.

Внаслідок протиправних умисних дій ОСОБА_7 між структурним підрозділом ДТГО «ПЗЗ» - Дирекцією з будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві та нерезидентом України компанією «Beon International Trading Limited» було укладено цивільно-правове зобов`язання на виготовлення «Проекту» вантового мосту через р. Дніпро в м. Києві, який завідомо не відповідає нормативам щодо припустимих прогибів для залізничного транспорту та іншим вимогам безпеки.

Саме з метою забезпечення та дотримання цих вимог безпеки у подальшому було прийнято рішення про будівництво зазначеного мосту не як вантового, а як арочного.

Зокрема, арочний варіант мосту був схвалений 29.09.2004 року рішенням архітектурно-містобудівної ради Київської міської державної адміністрації, 13.10.2004 року зведеним комплексним висновком ОСОБА_9 та 15.10.2004 року затверджений розпорядженням Кабінету Міністрів України № 733.

На виконання зазначених рішень органу місцевого самоврядування, контролюючого органу та органу центральної влади, 01.11.2004 року ДН-6, в особі її нового начальника - ОСОБА_10 , був укладений новий договір № 700н/04 з державним підприємством «Київдіпротранс» на виготовлення «Проекту» арочного мосту, за яким у подальшому здійснено будівництво мосту через річку Дніпро в м. Києві на ділянці Київ-Московський - Дарниця».

Тому, виготовлена компанією «Beon International Trading Limited» згідно договору № ПЗ/ДН-6-041055/НЮ від 29.04.2004 року проектна документація на будівництво вантового мосту не була та не могла бути використана за призначенням.

Крім того, 17.05.2004 року в робочий час, перебуваючи в приміщенні ДН-6 за адресою: м. Київ вул. Лисенка 6, виконуючи обов`язки начальника ДН-6 ОСОБА_7 , зловживаючи службовим становищем, діючи в інтересах компанії «Beon International Trading Limited», умисно порушуючи вимоги п.п. 5.7 п. 5 Інструкції «Про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах», що затверджена Постановою Правління Національного банку України від 12.11.2003 року № 492, дав вказівку головному бухгалтеру ДН-6 ОСОБА_11 провести перерахування грошових коштів з рахунку ДН-6 на загальну суму 1474000 доларів США на рахунок компанії «Beon International Trading Limited» на проведення проектних робіт згідно договору № ПЗ/ДН-6-041055/НЮ від 29.04.2004 року, що не передбачено зазначеною інструкцією.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 за вищевказаних обставин, в період часу з 17.05.2004 року по 07.07.2004 року з мультивалютного рахунку ДН-6 № НОМЕР_1 в АБ «Експрес-банк» на рахунок компанії «Beon International Trading Limited» платіжними дорученнями № № 1 - 11 (з яких платіжні доручення № № 1 - 6 на суму 828400 доларів США були підписані особисто ОСОБА_7 ) перераховані грошові кошти на загальну суму 1474000 доларів США, що за курсом Національного банку України, станом на 07.07.2004 року становило 7846705,11 грн.

Таким чином, державі в особі ДТГО «Південно-Західна залізниця» злочинними діями ОСОБА_7 спричинено матеріальні збитки на суму 7846705,11 грн., які у 250 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян та вважаються тяжкими наслідками.

Такі дії ОСОБА_7 органами досудового слідства кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК України (редакція із змінами згідно із Законом України № 270-VI від 15.04.2008 року), як умисні дії, які виразились у зловживанні службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Суд, оцінивши докази у їх сукупності, дійшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх, достовірних та допустимих доказів на доведення наявності в його діянні складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (редакція із змінами згідно із Законом України № 270-VI від 15.04.2008 року) відсутні, у зв`язку з чим, суд, в силу принципу презумпції невинуватості, закріпленого у ст. 62 Конституції України, виправдав ОСОБА_7 , у зв`язку з тим, що в його діянні немає складу злочину.

Зокрема, суд визнав, що відсутні належні та допустимі докази того, що ОСОБА_7 зловживав службовим становищем в інтересах компанії «Beon International Trading Limited» чи умисно діяв всупереч інтересам служби, а також, що його діями була спричинена шкода ДТГО «Південно-Західна залізниця».

В апеляції прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції ВР України із змінами згідно із Законом України № 270- VI від 15.04.2008) і призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки. На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.Цивільний позов прокуратури м. Києва про стягнення з ОСОБА_7 на відшкодування матеріальної шкоди на користь держави в особі Державного територіально-галузевого об`єднання «Південно-Західна залізниця» на суму 7846705 грн. 11 коп. задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляції зазначає, що, виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364 КК України, суд безпідставно відхилив такі докази сторони обвинувачення які містяться у:

- висновку будівельно-технічної експертизи від 25.07.2008, згідно якого ОСОБА_7 , як представником Замовника, було порушено вимоги ст. ст. 4,7 ЗУ «Про архітектурну діяльність» та не було дотримано стадій проектування будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві, а саме розпочато та проводилось проектування мосту на стадії «Проект», у той час, коли попередня стадія ТЕО ще не буда завершена;

- висновку судово-економічної експертизи від 06.08.2008року про те, що підписання ОСОБА_7 від імені ДН-6 угоди з компанією «Beon International Trading Limited» угоди на проведення проектних робіт з подальшою їх оплатою суперечило вимогам чинного законодавства;

- показаннях свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про порушення стадійності проектування мостового переходу;

- акті КРУ Міністерства транспорту та зв`язку України від 26.04.2005, довідці спеціалістів КРУ в м. Києві від 11.11.2008, актах КРУ в м.Києві від 03.11.2008, висновку судово-економічної експертизи №00043 від 17.11.2008 року про те, що ДН-6 не є суб`єктом зовнішньо-економічної діяльності і укладення керівником підрозділу ОСОБА_7 зовнішньо-економічного договору з подальшою оплатою проектних робіт є порушенням вимог закону;

- висновку судово-економічної експертизи №00032 від 07.03.2008 року про відсутність підстав для перерахування коштів з мультивалютного рахунку ДН-6 у розмірі 1 474 000 доларів США на користь компанії «Beon International Trading Limited»;

- довіреності № 251-НЮ від 29.03.2004 року , виданої начальником ДТГО «Південно-Західна залізниця» ОСОБА_14 на імя начальника ДН-6 ОСОБА_7 яка не передбачала права для укладення зовнішньо-економічних договорів від імені ДН-6.

Захисником обвинуваченого подано заперечення на апеляцію прокурора, в яких останній просить апеляцію залишити без задоволення, а вирок суду без змін. Вважає, що вирок суду постановлено на підставі всебічного, повного і об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Вказує, що ДН-6 створена як окремий структурний підрозділ у складі ДТГО «ПЗЗ» і діяла від імені, в інтересах та на користь головної організації, а договір №ПЗ/ДН-6-041055/НЮ від 29.04.2004 пройшов всі належні відповідні перевірки, його правомочність підтверджена експертизами Міністерства економіки з питань європейської інтеграції України, а також державної податкової адміністрації України, перерахунок коштів здійснювався відповідно вимогам діючого законодавства та виключно з відома та під контролем керівництва Укрзалізниці та ДТГО «ПЗЗ». Відсутність порушень будівельних норм при проектуванні та будівництві мостового переходу через р. Дніпро також підтверджуються й судовими рішеннями, які набрали законної сили. Зазначає, що договір з компанією «Beon InternationalTrading Limited» на проведення проектних робіт укладено після схвалення ТЕО.

Обвинувачений у своїх запереченнях просить апеляцію залишити без задоволення, а вирок суду без зміни як законний і обґрунтований. Вказує, що він не зловживав службовим становищем, а діяв в межах наданих йому повноважень з дотриманням вимог законів та нормативно-правових актів, не діяв в інтересах третіх осіб та внаслідок його дій не було спричинено будь-якої шкоди, а так само тяжких наслідків, не вчиняв умисних дій та не керувався корисливим мотивом в інтересах третіх осіб.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцію, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України ( у редакції 1960 року) вирок повинен бути законним та обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи у їх сукупності, керуючись законом.

На думку колегії суддів, вирок щодо ОСОБА_7 постановлений з дотриманням ст.323 КПК України ( у редакції 1960 року).

Так, суд першої інстанції надав належну оцінку доказам, що містяться у справі , та наданим як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, на підставі яких дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (редакція із змінами згідно із Законом України № 270-VI від 15.04.2008 року).

Доводи апеляції про безпідставне відхилення судом першої інстанції доказів, які містяться у висновку будівельно-технічної експертизи від 25.07.2008, висновку судово-економічної експертизи від 06.08.2008року, показаннях свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , акті КРУ Міністерства транспорту та зв`язку України від 26.04.2005, довідці спеціалістів КРУ в м. Києві від 11.11.2008, актах КРУ в м.Києві від 03.11.2008, висновку судово-економічної експертизи №00043 від 17.11.2008 року, висновку судово-економічної експертизи №00032 від 07.03.2008 року, довіреності № 251-НЮ від 29.03.2004 року є безпідставними.

Так, суд першої інстанції піддав належній правовій оцінці вказані докази на предмет їх допустимості та належності, а також належним чином мотивував причини їх відхилення.

Так, відхилення доказів, які містяться у висновку будівельно-технічної експертизи від 25.07.2008 року, ґрунтується на показаннях в судовому засіданні її авторів - експертів ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про те, що змушені були підписати підготовлений слідчим висновок без проведення будь-якого дослідження під тиском представника Генеральної прокуратури України.

Також, суд, аналізуючи показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про допущення ОСОБА_7 стадійності у проектуванні мостового переходу дійшов обґрунтованого висновку про те, що їх покази суперечать іншим об`єктивним доказам по справі та відхилив докази, що містяться у їх показаннях , належним чином мотивувавши своє рішення.

Крім того, суд мотивував , чому відкинув докази , які є акті КРУ Міністерства транспорту та зв`язку України від 26.04.2005, довідці спеціалістів КРУ в м. Києві від 11.11.2008 року , актах КРУ в м. Києві від 03.11.2008 року, висновку судово-економічної експертизи №00043 від 17.11.2008 року, спростувавши висунуте обвинувачення про те, що укладення ОСОБА_7 зовнішньо-економічного договору з подальшою оплатою проектних робіт є порушенням вимог закону.

Також суд піддав детальному аналізу зміст довіреності № 251-НЮ від 29.03.2004 року , виданої начальником ДТГО «Південно-Західна залізниця» ОСОБА_14 на імя начальника ДН-6 ОСОБА_7 , висновок судово-економічної експертизи №00032 від 07.03.2008 року, та правомірно спростував висунуте обвинувачення про відсутність повноважень у обвинуваченого на підписання угоди та перерахування коштів на її виконання.

Таким чином, колегія суддів, перевіривши вирок у межах апеляції прокурора, вважає її доводи про безпідставність відхилення судом частини доказів сторони обвинувачення такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінальної справи.

Будь-яких клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового слідства, чи про дослідження доказів в апеляції не зазначено.

З огляду на наведене, твердження апеляції про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та про неправильне застосування кримінального закону доказами не підтверджується.

Вирок суду вимогам кримінально - процесуального закону щодо законності та обґрунтованості відповідає.

Керуючись ст.ст.365,366 КПК України (у редакції 1960 року), колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: