Номер провадження: 11-кп/813/1051/23
Справа № 515/1487/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 26.01.2023 року в кримінальному провадженні №0000335 від 28.10.2022 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Софіївка Тараклійського району Республіки Молдова, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, військовослужбовця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.110 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.110 КК України та йому призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 2 (двох) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст. 62 КК України ОСОБА_8 замінено призначене покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк.

Вироком суду скасовано арешт, накладений на мобільний телефон Redmi Note 8T із ІМЕІ 1: НОМЕР_1 та ІМЕІ 2: НОМЕР_2 із номером телефону НОМЕР_3 , та «георгіївську стрічку».

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України звернуто у дохід держави мобільний телефон Redmi Note 8T із ІМЕІ 1: НОМЕР_1 та ІМЕІ 2: НОМЕР_2 .

Речові докази, що зберігаються в камері зберігання речових доказів слідчого відділу Управління СБ України в Одеській області: мобільний телефон Redmi Note 8T із ІМЕІ 1: НОМЕР_1 та ІМЕІ 2: НОМЕР_2 - визначено звернути в дохід держави у порядку спеціальної конфіскації; сім-картку з номером мобільного телефону НОМЕР_3 - визначено повернути ОСОБА_8 , як власнику; «георгіївську стрічку» - визначено знищити.

Згідно з оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_9 , маючи умисел на розповсюдження матеріалів із закликами до дій з метою зміни меж території України або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, усвідомлюючи злочинність свої дій, а також те, що зі змістом матеріалів, які він розповсюджує у загальнодоступній соціальній Інтернет-мережі «ВКонтакте», може ознайомитися необмежена кількість осіб, використовуючи свій особистий мобільний телефон марки «Redmi Note 8T» із ІМЕІ 1: НОМЕР_1 та ІМЕІ 2: НОМЕР_2 із сім карткою оператора мобільного зв`язку з номером НОМЕР_3 зі встановленим на вказаному мобільному телефоні програмним забезпеченням з розширенням, що надає змогу замінити ІР-адресу «VPN», підключеного до мережі Інтернет і програмне забезпечення, авторизувавшись у соціальній Інтернет-мережі «ВКонтакте» як користувач « ОСОБА_10 » за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснив розповсюдження шляхом опублікування на так званій «стіні», вільно доступній необмеженому колу користувачів, створеної ним сторінки (аккаунту) публікації, що є доступною для загального ознайомлення всіх користувачів зазначеної соціальної Інтернет-мережі, які відвідували його сторінку, із закликом до порушення територіальної цілісності України, з наступним змістом:

«ІНФОРМАЦІЯ_4Наша группа Вконтакте ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

В розділі «Друзі» сторінки (акаунту) « ОСОБА_10 » за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 у соціальній Інтернет-мережі «Вконтакте» наявні 6 користувачів (підписників).

Дії, заклик до якого міститься у вищевказаній публікації (записі), розміщеній ОСОБА_8 , суперечить положенням ст.ст.1, 2, 17, 73, 85, 132, 133 Конституції України, вказана публікація (запис) містить заклики до вчинення умисних дій, вчинених з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Так, згідно статті 1 Конституції України, Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава.

Відповідно до статті 2 Конституції України, суверенітет України поширюється на всю її територію. Україна є унітарною державою. Територія України в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканою.

Стаття 17 Конституції України визначає, що захист суверенітету і територіальної цілісності України є справою всього Українського народу.

Згідно статті 73 Конституції України, виключно всеукраїнським референдумом вирішуються питання про зміну території України.

Відповідно до статті 85 Конституції України, призначення всеукраїнського референдуму з питань, визначених статтею 73 цієї Конституції, належить до повноважень Верховної Ради України.

Стаття 132 Конституції України визначає, що територіальний устрій України гарантується на засадах єдності та цілісності державної території.

Згідно статті 133 Конституції України, до складу України входять: Автономна Республіка Крим, Вінницька, Волинська, Дніпропетровська, Донецька, Житомирська, Закарпатська, Запорізька, Івано-Франківська, Київська, Кіровоградська, Луганська, Львівська, Миколаївська, Одеська, Полтавська, Рівненська, Сумська, Тернопільська, Харківська, Херсонська, Хмельницька, Черкаська, Чернівецька, Чернігівська області, міста Київ та Севастополь.

Дії ОСОБА_8 , які проявилися у розповсюдженні матеріалів із закликами до вчинення дій, метою яких є зміна меж території або державного кордону України, охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.110 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, та призначити обвинуваченому ОСОБА_8 нове покарання за ч.1 ст.110 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

В обґрунтування апеляційних вимог, захисник вказує, що вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості.

Захисник зазначає, що призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а саме нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.1 ст.110 КК України, у виді 2 (двох) років позбавлення волі, без конфіскації майна, суд першої інстанції виходив із санкції ч.1 ст.110 КК України, станом на день ухвалення вироку, яка передбачає більш суворе покарання, а тому судом не дотримано вимог ст.5 КК України.

Також захисник вказує, що судом першої інстанції не враховано в повній мірі особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розслідуванню кримінального провадження, а також те, що у 2019 році обвинувачений добровільно вступив до лав Збройних Сил України та на теперішній час проходить військову службу.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; думку прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому;колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.110 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в повному обсязі. Ці обставини стороною захисту не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника про суворість призначеного покарання, не врахування вимог ст.5 КК України та застосування ст. 69 КК України, та прохання змінити оскаржений вирок в частині призначеного покарання шляхом застосування положень ст. 75 КК України, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.110 КК України, суд першої інстанції, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини справи, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , передбачені ст. 66 КК України, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК України, та дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України, а саме нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.1 ст.110 КК України, у виді 2 років позбавлення волі, без конфіскації майна. Врахувавши, що обвинувачений є військовослужбовцем, який проходить військову службу за контрактом, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, з метою його виправлення та перевиховання, суд дійшов висновку про можливість заміни ОСОБА_8 призначене покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі триманням у дисциплінарному батальйоні та той самий строк.

Однак, вимоги кримінального процесуального закону при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції дотримані не були, з огляду на таке.

Згідно матеріалів кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_8 інкриміновано вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.110 КК України, яке мало місце 18.03.2014 року, ця обставина сторонами не заперечується.

На дату скоєння кримінального правопорушення, діяла санкція ч.1 ст.110 КК України, яка передбачала покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років або позбавлення волі на той самий строк.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України» №1183-VII від 08.04.2014 року, що набрав чинності 18.04.2014 року, у статті 110 КК України абзац другий частини першої викладено в такій редакції: «караються позбавленням волі на строк від трьох до п`яти років».

Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо невідворотності покарання за окремі злочини проти основ національної безпеки, громадської безпеки та корупційні злочини» № 1689-VII від 07.10.2014 року, що набрав чинності 31.10.2014 року, визначено абзац другий частин першої - третьої статті 110 доповнити словами «з конфіскацією майна або без такої».

Таким чином, з врахуванням внесених змін до санкції статті, кримінальна відповідальність за цією нормою закону була посилена.

Загальне правило щодо дії закону про кримінальну відповідальність в часі відповідно до ч.2 ст.4 КК України передбачає, що кримінальна протиправність і карність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до приписів ст.5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Загальні засади призначення покарання визначають критерії, яких повинен дотримуватись суд при призначенні покарання.

Тобто в даному випадку, з врахуванням дати скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.110 КК України, а саме 18.03.2014 року, подальше внесення змін до санкції вказаної статті, що посилює кримінальну відповідальність, тому до ОСОБА_8 мало бути застосоване покарання в редакції санкції статті, що діяла на час скоєння кримінального правопорушення, а саме в межах у виді обмеження волі на строк до трьох років або позбавлення волі на той самий строк.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , не врахував положення ст.ст. 4, 5, 65 КК України, та помилково призначив покарання із застосуванням ст.69 КК України, у виді 2 (двох) років позбавлення волі, без конфіскації майна, передбачене ч.1 ст.110 КК України, в редакціях Законів України №1183-VII від 08.04.2014 року, №1689-VII від 07.10.2014 року, і ця помилка має бути виправлена судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, оскільки покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, без застосування будь якого додаткового покарання, було передбачено санкцією статті, що діяла на час скоєння кримінального правопорушення, тому застосування ст.69 КК України, є безпідставним.

Крім того, надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п.3 ч.1 ст.65 КК України поняття «особа винного».

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання, з урахуванням сукупності фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак обвинуваченого, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, його ролі у скоєному протиправному діянні та поведінки після вчинення злочину, які існували на момент прийняття такого рішення та мали важливе значення для вибору покарання та рішення щодо його реального відбування, належним чином всіх обставин кримінального провадження не врахував.

Разом з цим, на думку колегії суддів, судом першої інстанції, хоча і зазначено у вироку про врахування особи обвинуваченого, який визнав себе винним, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, раніше не судимий, є військовослужбовцем Збройних Сил України, проходить службу за контрактом з 2019 року, за місцем проходження служби характеризується позитивно, однак вказаним обставинам не було надано належної та достатньої оцінки.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги в частині можливості застосування при призначенні покарання положень ст.75 КК України, колегія суддів враховує надану апеляційному суду інформацію, що обвинувачений ОСОБА_8 з 2019 року проходить військову службу в Збройних Силах України, має позитивну характеристику, що підтверджується довідкою №2727 від 31.03.2023 року та службовою характеристикою від 31.03.2023 року. Зазначені обставини вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_8 усвідомив протиправність своїх дій, стає на шлях виправлення, свідченням чого є служба в Збройних Силах України.

Апеляційний суд також враховує, що зважаючи на те, що до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід не обирався в ході досудового розслідування та під час розгляду провадження у суді першої інстанції, останній не став переховуватись від суду, відомостей про вчинення нових кримінальних правопорушень прокурором не надано.

Крім того, колегія суддів враховує, що з журналу судового засідання від 26.01.2023 року вбачається, що в судових дебатах в суді першої інстанції сторона обвинувачення просила призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства із застосуванням при призначенні покарання положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Надаючи оцінку можливості застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання, апеляційний суд враховує положення ст. 65 КК України, відповідно до яких, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно положень ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням конкретних обставин провадження, враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, визнав свою вину, щиро покаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінального провадження, є військовослужбовцем Збройних Сил України, має позитивну характеристику за місцем проходження служби, враховуючи положення ст. 2 КПК, яка передбачає завдання кримінального судочинства та керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, апеляційний суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливо досягти без його ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Саме таке покарання, на думку апеляційного суду, буде відповідати вимогам ст.65 КК України та за своїм видом та розміром буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Крім того, апеляційний суд вважає, що на теперішній час, в умовах воєнного стану, призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, тобто надання йому можливості довести своє виправлення, а саме продовжити несення військової служби в Збройних Силах України, буде більш доцільним та раціональним, на відміну від його перебування в місцях позбавлення волі, де в свою чергу він має фактично утримуватися за рахунок держави у воєнний час.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про наявність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням заслуговують на увагу, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 26.01.2023 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджений за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.110 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.110 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.

На підставі ч.ч.1, 4 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до командира військової частини за місцем проходження військової служби;

- повідомляти командира військової частини про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4