УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 353/443/22

провадження № 51-896ск23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 20 грудня 2022 року щодо засудженого ОСОБА_4 ,

встановив:

За вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 27 вересня

2022 року

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Сабірабад Азербайжан, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання

у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 20 грудня 2022 вирок місцевого суду залишено без змін, а апеляційні скарги захисника та прокурора - без задоволення.

Згідно з вироком суду ОСОБА_4 визнано винними і засуджено за те, що він умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, за невстановлених слідством обставин та в невстановленому слідством місці, незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, яку привласнив і почав зберігати з метою збуту у своєму автомобілі марки «BMW BRILLIANCE M2» реєстраційний номер НОМЕР_1 .

21 березня 2022 року автомобіль «BMW BRILLIANCE M2» під керуванням

ОСОБА_4 реєстраційний номер НОМЕР_1 був зупинений на блокпосту в

с. Нижнів Тлумацької міської ради Івано-Франківської області для проведення перевірки. В ході огляду даного автомобіля, в якому знаходилися особисті речі ОСОБА_4 , в сумках було виявлено та вилучено працівниками поліції кристалічну речовину білого кольору, яка відповідно до висновку експерта є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - РVР загальною масою 2422,4505 г.

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що вирок і ухвала є незаконними, необґрунтованими, невмотивованими, а винуватість його підзахисного у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК не доведена належними та допустимими доказами в справі. Вказує, що протокол огляду місця події від

21 березня 2022 року є недопустимим доказом, оскільки огляд автомобіля було проведено без участі захисника, до внесення відомостей стороною обвинувачення до ЄРДР та без ухвали слідчого судді. Стверджує, що зразки букального епітелію для проведення молекулярно-генетичної експертизи відібрано у ОСОБА_4 у примусовому порядку із застосуванням грубої фізичної сили, а тому не може бути використано, як доказ. Вважає, що всі інші наявні у справі докази слід визнати недопустимими, згідно принципу доктрини «плодів отруйного дерева». На думку сторони захисту, наявність в автомобілі ОСОБА_4 психотропних речовин, ніяким чином не свідчить про умисел останнього на їх збут. Зазначає, що апеляційний суд, порушуючи вимоги статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), належним чином не перевірив доводів, наведених в його апеляційній скарзі.

Перевіривши доводи, зазначені в касаційній скарзі, та надані копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження потрібно відмовити з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Зі змісту касаційної скарги захисника вбачається, що він, надаючи оцінку доказам, по суті заперечує достовірність окремих із них та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірки з огляду на ст. 433 КПК до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесено.

Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також

у рішенні має бути наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За статтею ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд у ході перевірки матеріалів провадження за скаргою встановив, що суди дотрималися вимог зазначеного закону.

Так, як убачається з матеріалів за скаргою, висновку про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому злочину, місцевий суд дійшов на підставі дослідження та оцінки наступних доказів: даних протоколу огляду місця події від 21 березня 2022 року, в ході якого в автомобілі марки «BMW BRILLIANCE M2» реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_4 на передньому сидінні було виявлено чотири пакети з-під соку «Садочок», всередині яких знаходилися зіп пакети з речовиною білого кольору у кількості 21 штуки, один пакет з речовиною зеленого кольору, на підлозі - ваги марки «Magio», металева тарілка з рештками кристалічної речовини білого кольору, порожні зіп пакети в кількості 42 шт, шприц ємністю 20 мл з рідиною червоного кольору, мобільні телефони, пакет з-під сім карти, всередині якого знаходилися чотири таблетки червоно-білого кольору, згорток з таблеткою з написом «Бургер Кінг» та інше; показань свідків ОСОБА_6 та

ОСОБА_7 , які повідомили суду, що на блокпосту ними було зупинено автомобіль під керуванням ОСОБА_4 , під час проведення поверхового огляду цього автомобіля на передньому пасажирському сидінні було виявлено полімерний пакет чорного кольору з декількома пачками соку, в одному з цих пакетів знаходилася біла кристалічна речовина; свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та

ОСОБА_11 , які бачили, як слідчо-оперативна група проводила огляд вказаного автомобіля; свідка ОСОБА_12 , який був присутнім в якості понятого під час проведення вказаної слідчої дії і який повідомив суду, що в ході огляду було вилучено соле подібну речовину, що знаходилась в пакетах із-під соку на передньому пасажирському сидінні автомобіля засудженого; заяви ОСОБА_4 від 21 березня 2022 року про надання дозволу на огляд його автомобіля, а також висновків експерта та інших доказів.

Зіставивши докази у їх взаємозв`язку, місцевий суд умотивовано визнав, що показання учасників судового процесу, як і дані, що містяться у протоколах слідчих дій та в експертних висновках, на підставі ст. 84 КПК є процесуальними джерелами доказів, і правомірно поклав їх в основу вироку. Ці докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають сумнівів у їх достовірності, місцевий суд визнав їх достатніми для доведення винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК, а саме незаконного придбання, перевезення та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, в особливо великих розмірах.

Суд апеляційної інстанції у межах своїх повноважень і з дотриманням вимог

ст. 404 КПК розглянув апеляційні скарги захисника та прокурора на вирок місцевого суду, дав в ухвалі на виконання положень ст. 419 цього Кодексу вмотивовані відповіді на доводи, наведені в скаргах, урахував усі обставини, які за законом мають правове значення, при цьому не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу й дати правильну юридичну оцінку злочинним діям засудженого та прийняв обґрунтоване рішення про залишення вироку місцевого суду без змін, зазначивши підстави ухвалення такого рішення.

Погоджуючись із висновками місцевого суду, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого у кримінальному правопорушенні за ч. 3 ст. 307 КК зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, що в судовому рішенні докладно мотивовано.

Доводи захисника про визнання недопустимим доказом огляду місця події від

21 березня 2022 року через відсутність на його здійснення правових підстав, ретельно перевірялися судами попередніх інстанцій, які обґрунтовано з наведених мотивів визнані безпідставними.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, з яким правильно погодився апеляційний суд, ОСОБА_4 був зупинений працівниками патрульної поліції на підставі Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64 «Про введення воєнного стану в Україні» та п. 11 розпорядження КМУ від 24 лютого 2022 року № 181-р «Питання запровадження та забезпечення здійснення заходів правового режиму воєнного стану в Україні», згідно яких працівники поліції мають право проводити перевірку документів в осіб, а в разі потреби огляду речей, транспортних засобів, багажу та вантажів, службових приміщень і житла громадян, за винятком обмежень, встановлених Конституцією та законами України, для перевірки документів.

В ході поверхневої перевірки, проведеної у відповідності до ст. 34 Закону України «Про національну поліцію», в автомобілі ОСОБА_4 було виявлено психотропні речовини, після чого одразу було викликано слідчо-оперативну групу, яка здійснила огляд місця події.

Згідно з ч. 3 ст. 214 КПК, у невідкладних випадках огляд місця події може бути проведено до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.

Підставою для проведення огляду місця події у цьому кримінальному провадженні слугувала інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. З урахуванням того, що оглянуто було транспортний засіб, що є іншим володінням особи, слідчий, відповідно до вимог ч. 3 ст. 233 КПК звернувся до суду з клопотанням про надання дозволу на проведення такої слідчої (розшукової) дії, яке було задоволено ухвалою слідчого судді Тлумацького районного суду Івано-Франківської області від 22 березня 2022 року.

Виходячи з положень кримінального процесуального закону, за наявності ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення огляду автомобіля де було виявлено та вилучено об`єкти, які мали причетність до вчиненого кримінального правопорушення, з метою переслідування підозрюваних осіб, огляд 21 березня

2022 року було проведено за правилами обшуку у невідкладному випадку, а тому протокол, складений за його результатами, суд обґрунтовано визнав допустимими доказами, а також похідні від нього докази. Твердження захисника не ґрунтуються на положеннях закону та не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_4 добровільної згоди на огляд свого автомобіля не давав, є неспроможними, оскільки згода останнього в цьому випадку не була потрібна. Водночас, слід зауважити, що вказана слідча дія відбувалася за участю ОСОБА_4 , який жодних заперечень під час огляду не висловлював, що підтверджується відповідним відеозаписом до протоколу огляду місця події. Вказаний протокол складено з дотримання вимог ст. 104 КПК та підписано усіма особами ,які були присутніми під час слідчої дії.

Щодо доводів касаційної скарги адвоката ОСОБА_5 про порушення права засудженого на захист, оскільки огляд місця події проведено без участі захисника, колегія суддів зазначає таке.

За правилами ст. 209 КПК, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишитися поряд з уповноваженою особою.

Як вірно було зазначено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_4 під час огляду місця події, перебував поряд із уповноваженою на це службовою особою, що з огляду на положення вищевказаної статті є фактичним затриманням, проте, це не впливає на законність цієї дії, оскільки слідчий не здійснював ніяких слідчих дій стосовно ОСОБА_4 . Крім того, особи, які брали участь в зазначеній слідчій дії, після ознайомлення з протоколом, підписали його без зауважень, зокрема, і ОСОБА_4 , скарги про незалучення адвоката від нього не надходило. Також, місцевим судом встановлено, що перед початком огляду, слідчий цікавився у засудженого чи не бажає він скористатися послугами адвоката, на що останній відмовився. Наведене підтверджується наявним у справі відеозаписом, який було досліджено місцевим судом під час судового розгляду. Тим паче, положенням ст. 237 КПК не визначено обов`язкової участі захисника в зазначеній слідчій дії. В подальшому всі слідчі дії було проведено за участю захисника.

З урахуванням вище викладеного, доводи захисника про те, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом, є неспроможними і вказаний протокол слід вважати належним та допустимим доказом.

У касаційній скарзі захисник вказує на безпідставне включення до допустимих доказів відібрання біологічних зразків у ОСОБА_4 20 травня 2022 року та висновок молекулярно-генетичної експертизи від 1 червня 2022 року №СЕ 19/109-22/4375-БД.

При цьому, сторона захисту не висловлює жодних сумнівів щодо належності цих зразків саме ОСОБА_4 чи стосовно їх недостовірності (їх підміни, фальсифікації) проте, посилається на практику Європейського суду щодо недопустимості допущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані, як підстава для висунення обвинувачення такій особі.

Даний довід ретельно розглянутий апеляційним судом, який в своєму рішенні зазначив, що з огляду на те, яку інформацію несуть біологічні зразки особи, суд дійшов висновку, що примусове отримання зразків для проведення експертизи

1 червня 2022 року було необхідним та ніяким чином не вплинуло на законність та обґрунтованість судового рішення.

Згідно з ч. 1 та ч. 3 ст. 245 КПК у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Як видно з матеріалів за скаргою, в цьому кримінальному провадженні для проведення експертного дослідження виникла необхідність для відбирання у ОСОБА_4 біологічних зразків. З урахуванням того, що ОСОБА_4 категорично відмовився від добровільного надання таких зразків, слідчий звернувся до суду з проханням про надання дозволу на здійснення примусового відібрання у

ОСОБА_4 зразків букального епітелію. Ухвалою слідчого судді від 18 травня

2022 року вказане клопотання було задоволено.

Відповідно до висновку експерта від 1 червня 2022 року № СЕ-19/109-22/3689, на упаковках з-під соку встановлено генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_4 , що зокрема, виключає версію засудженого про те, що пакет з продуктами йому не належать і вміст пакета він не чіпав.

Також, судом апеляційної інстанції спростовані доводи захисника щодо застосування до засудженого грубої фізичної сили під час відібрання зразків букального епітелію, зазначивши при цьому, що зразки було відібрано за допомогою ватних паличок з-під щік ОСОБА_4 , що свідчить про відсутність жорстокого або нелюдського поводження із засудженим.

Європейський Суд з прав людини (далі-ЄСПЛ) допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, встановлюючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання.

В цьому кримінальному провадженні в ході примусового відібрання біологічних зразків у ОСОБА_4 не було порушено його прав, оскільки органами досудового розслідування дотримано норм КПК. У колегії суддів відсутні підстави для визнання зразків букального епітелію ОСОБА_4 і висновку експертизи від 1 червня

2022 року недопустимими доказами.

Доводи сторони захисту про відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів наявності у ОСОБА_4 мети на збут психотропних речовин, позбавлені підстав і також були предметом перевірки судів попередніх інстанцій.

Відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 91 КПК, мета вчинення кримінального правопорушення є однією з обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин психотропних речовин чи їх аналогів можуть свідчити, як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби цієї особи у вживанні зазначених речовин, то в такому разі може мати місце умисел на збут.

Під час огляду в автомобілі ОСОБА_4 виявлено та вилучено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - РVР в особливо великому розмірі, а саме 2422,4505 г. Кількість цієї речовини, її розфасовка у 21 зіп-пакет, наявність

42 порожніх зіп пакети та рештки на вилучених вагах, на думку суду, беззаперечно свідчить про наявність у діях ОСОБА_4 мети збуту цієї речовини. Крім того, місцевим судом встановлено, що у ОСОБА_4 немає залежності від вживання наркотичних засобів чи психотропних речовин і він не є особою, яка постійно вживає наркотичні чи психотропні засоби, а тому 2422,4505 г наркотичних засобів та психотропних речовин є надмірною масою для вживання однією людиною (зокрема такою, яка не є наркотично залежною).

На підставі наведених доказів, колегія суду погоджується з висновкам судів попередніх інстанцій про наявність в діях ОСОБА_4 умислу на збут психотропних речовин в особливо великих розмірах.

Окрім цього, суд апеляційної інстанції ретельно розглянув і інші доводи апеляційної скарги сторони захисту і не знайшов підстав вважати висновки експертів, клопотання про проведення обшуку, клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, ухвали слідчого судді, клопотання про надання дозволу на примусове відібрання зразків букального епітелію засудженого, протокол відібрання цих зразків та постанову про визнання речовими доказами, недопустимими доказами за правилом «плодів отруйного дерева» з чим погоджується і колегія суддів.

Отже, апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження не порушив положень ст. 405 КПК, належним чином перевірив всі доводи захисника, викладені у його апеляційній скарзі, проаналізував і дав на них переконливі відповіді та дійшов правильного висновку, що вирок місцевого суду є обґрунтованим і вмотивованим. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Касаційна скарга адвоката ОСОБА_5 не містить інших доводів, які би свідчили про допущення судами попередніх інстанцій істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило чи могло перешкодити цим судам ухвалити законні та обґрунтовані рішення і з огляду на положення статей 412-414 КПК може бути підставами для їх скасування відповідно до пунктів 1-3 ч. 1 ст. 438 вказаного Кодексу.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову

у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Верховний Суд

постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 20 грудня 2022 року щодо засудженого ОСОБА_4 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3