Справа № 372/3759/18
Провадження № 1-кп-55/23
В И Р О К

іменем України

29 березня 2023 року Обухівський районний суд Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритого судовому засіданні в приміщенні Обухівського районного суду Київської області кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000550 від 07.06.2018 року по обвинуваченню:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Улан-Батор, Монголія, громадянки України, працюючої швачкою ТОВ «ЮАРМ ЮЕЙ», одруженої, освіта вища, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимої, востаннє 06.03.2019 року Київським апеляційним судом за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст. 309 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що вона 30.08.2018 року о 12 год. 15 хв. перебуваючи неподалік автомобільного сервісного центру «Автоцентр на Українці», що по вул. Південній в м. Українка Обухівського району Київської області, де переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - «контроль за вчиненням злочину» у формі оперативної закупки, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно повторно збула, шляхом продажу за грошові кошти в сумі 350 гривень ОСОБА_6 кристалічну речовину білого кольору, що знаходилася у згортку з фольги, яка згідно із висновком експерта від 12.09.2018 за № 11-2/4946, є наркотичним засобом, обіг якого обмежений - метадон (фенадон), масою 0,042 грам, який ОСОБА_5 незаконно придбала за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та незаконно зберігала при собі з метою збуту.

Крім того, 13.09.2018 року близько 10 год. 30 хв., ОСОБА_5 , перебуваючи неподалік водонапірної башти, що в м. Українка Обухівського району Київської області, де переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно повторно збула, шляхом продажу за грошові кошти в сумі 350 гривень ОСОБА_7 кристалічну речовину білого кольору, що знаходилася у згортку з фольги, яка згідно із висновком експерта від 28.09.2018 за № 11-2/5234, є наркотичним засобом, обіг якого обмежений - метадон (фенадон), масою 0,055 грам, який ОСОБА_5 незаконно придбала за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та незаконно зберігала при собі з метою збуту.

Також, 13.09.2018 року о 14 год. 30 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи поруч магазину «Берізка», що по вул. Зв`язку 1-А в м. Українка Обухівського району Київської області, де переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - «контроль за вчиненням злочину» у формі оперативної закупки, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» отримала від ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 350 гривень, після чого провела його до останнього під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де передала ОСОБА_6 кристалічну речовину білого кольору, що знаходилася у двох згортках з фольги, яка згідно із висновком експерта від 04.10.2018 за № 11-2/5235, є наркотичним засобом, обіг якого обмежений - метадон (фенадон), загальною масою 0,060 грам, таким чином незаконно повторно збувши наркотичний засіб, який вона незаконно придбала за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та незаконно зберігала при собі з метою збуту.

Дії ОСОБА_5 кваліфіковані стороною обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинене повторно.

Допитана в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_5 винною себе у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України не визнала, та показала, що раніше вживала наркотичні засоби та була наркозалежною особою. При цьому ніколи не продавала наркотичних засобів. З моменту її затримання і до цього часу наркотичні засоби не вживає взагалі, стала на шлях виправлення, офіційно працевлаштувалася, одружилася, веде звичайний спосіб життя. Легендовану особу ОСОБА_6 вона не знає, та не бачила. ОСОБА_8 , ОСОБА_9 знає як осіб, які вживали наркотичні засоби. Вони були залежними від працівників поліції та співпрацювали з ними. Наркотичних засобів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 не продавала. Просила виправдати її за ч.2 ст.307 КК України.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 показала суду, що є матір`ю обвинуваченої, яка проживає окремо. Їй відомо, що дочка вживала наркотики протягом тривалого часу.

Свідок ОСОБА_13 суду показав, що є батьком обвинуваченої. Про обставини злочину йому нічого не відомо. Дочка була залежною від наркотиків, вживала наркотичні засоби протягом п"яти років та проживала окремо.

Свідок ОСОБА_14 суду показав, що тривалий час вживав наркотичні засоби. Декілька разів купував метадон у ОСОБА_15 . Спочатку він їй телефонував і запитував чи можна купити, якщо можна вони дломовлялись про зустріч. Скільки коштувала доза не пам`ятає. Наркотичний засіб передавався з рук в руки.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні показав, що 13.09.2018 року він зідзвонився в ОСОБА_15 та домовився про купівлю наркотику за 350 грн. Коли він купив у обвинуваченої наркотик (чек), який поклав у пачку з під цигарок і йшов в м. Українка додому його затримали працівники поліції. На камеру в присутності понятих він розповів працівникам поліції де придбав наркотик. Відносно нього було відкрито кримінальне провадження. Після допиту його одразу відпустили додому. Наркотичний засіб купував в обвинуваченої неодноразово.

Свідок ОСОБА_16 показав суду, що в 2018 році працював в міській варті. Десь восени працівники поліції запропонували бути понятим. В кабінеті Обухівського РУП невідомому хлопцеві передали грошові кошти, номера яких працівники поліції переписали зазделегідь. Закупний з вказаними коштами кудись пішов, а він з працівниками поліції поїхали на набережну в м.Українка. Через деякий час хлопець приєднався до них та пояснив, що придбав наркотичні засоби, які в нього вилучались. Інших подробиць, крім того, що з ним був ОСОБА_17 не пам`ятає. Як здійснювалась закупка не бачив.

Свідок ОСОБА_18 показав суду, що працює на посаді оперуповноваженого СКП Обухівського РУП, документував ОСОБА_15 та допитував двох свідків, які купували у неї наркотичні засоби. Легендував ОСОБА_19 .

Крім того, в обґрунтування винуватості ОСОБА_15 за ч.2 ст.307 КК України стороною обвинувачення надані письмові докази:

-витяг з ЄРДР з якого вбачається, що 07.06.2018 року до реєстру внесено відомості на підставі рапорту СКП Обухівського ВПГУ НП в Київській області за №0000550 про вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, громадянином ОСОБА_20 , який займається збутом наркотичних засобів в м. Українка та на території Обухівського району.

-витяг з ЄРДР з якого вбачається, що 13.09.2018 року до реєстру внесено відомості на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про встановлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень про вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, під час розсекречення протоколів проведення негласної слідчої та розшукової дії встановлено, що 30.08.2018 року ОСОБА_6 в ході проведення оперативної закуплі наркотичного засобу, перебуваючи в м. Українка, Обухівського району Київської області придбав у ОСОБА_15 за 350 грн. наркотичний засіб метадон, який знаходився у паперовому згортку, який він добровільно видав працівникам поліції на міській Набережній навпроти залізничної станції Трипілля-Дніпровське.

-витяг з ЄРДР згідно якого 13.09.2018 року до реєстру внесено відомості за ч.2 ст. 307 КК України, про те, що 13.09.2019 року о 14 год. 30 хв. ОСОБА_15 , перебуваючи поруч магазину «Берізка», що по вул. Зв`язку 1-А в м. Українка Обухівського району Київської області, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - «контроль за вчиненням злочину» у формі оперативної закупки, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, отримала від ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 350 гривень, після чого провела його до останнього під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де передала останньому кристалічну речовину білого кольору, яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежений - метадон (фенадон), загальною масою 0,060 грам, таким чином незаконно повторно збувши наркотичний засіб, який вона незаконно придбала за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та незаконно зберігала при собі з метою збуту.

-витяг з ЄРДР з якого вбачається, що 31.10.2018 року до реєстру внесено відомості за ч.2 ст. 307 КК України, що 13.09.2019 року ОСОБА_15 , перебуваючи неподалік водонапірної башні, що в м. Українка Обухівського району Київської області, де переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, незаконно повторно збула, шляхом продажу за грошові кошти в сумі 350 гривень ОСОБА_7 кристалічну речовину білого кольору, що знаходилася у згортку з фольги, яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежений - метадон (фенадон), масою 0,055 грам, який ОСОБА_15 незаконно придбала за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та незаконно зберігала при собі з метою збуту.

-протокол огляду місця події, згідно якого 30.08.2018 року з 12 год. 27 хв. до 12 год. 32 хв. проведено огляд ділянки місцевості, що розташована на міській набережній в м. Українка, на якій знаходився ОСОБА_6 та який добровільно показав паперовий згорток, в якому зі слів останнього знаходився наркотичний засіб «метадон». Як пояснив ОСОБА_21 даний наркотичний засіб він придбав у ОСОБА_15 30.08.2018 року близько 12 год. 15 хв. в м. Українка за 350 грн.

-висновок експерта №11-2/4946 від 12.09.2018 року згідно якого надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору масою 0,066 г, яку видав 30.08.2018 року ОСОБА_6 в м. Українка на міській набережній навпроти залізнодорожньої станції Трипілля-Дніпровське містить метадон (фенадон), є наркотичним засобом, обіг якого обмежено масою 0,042 г.

-протокол огляду місця події згідно якого 13.09.2018 року з 15 год. 00 хв. до 15 год. 20 хв. проведено огляд території міської набережної, що в м. Українка, де ОСОБА_6 пояснив, що 13.09.2018 року близько 14 год. 30 хв. він придбав метадон у ОСОБА_15 , при цьому попередньо зідзвонившись з останньою. Вони зустрілись біля магазину «Берізка» в м. Українка, ОСОБА_6 передав ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 350 грн., потім вони пішли до останнього під`їзду будинку АДРЕСА_3 . ОСОБА_15 завела ОСОБА_6 на східцеву площадку між першим та другим поверхом вказаного під`їзду, де вказала на дерев`яну планку, де знаходились два згортки з фольги, які ОСОБА_6 забрав та попрямував в бік міської набережної.

-висновок експерта №11-2/5235 від 04.10.2018 року згідно якого надані на дослідження кристалічні речовини білого кольору масою 0,045 г, 0,040 г, які видав 13.09.2018 року ОСОБА_6 в м. Українка на міській набережній навпроти залізнодорожньої станції Трипілля-Дніпровське, які знаходились у двох згортках з фольги, містить наркотичний засіб - метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) в наданих на дослідження речовинах становить 0,032 г, та 0,028 г.

-постанова про виділення матеріалів коримінального провадження від 10.10.2018 року, якою виділено з кримінального провадження №0000921 від 13.09.2018 року у кримінальне провадження №0000550 від 07.06.2018 року належним чином завірені копії матеріалів та речових доказів відносно ОСОБА_7

-копія заяви ОСОБА_7 , який дає дозвіл працівникам поліції на проведення огляду.

-копія протоколу огляду місця події згідно якого 13.09.2018 року з 12 год. 46 хв. до 13 год. 05 хв. проведено огляд території міської набережної, що в м. Українці, на якій ОСОБА_7 повідомив, що в нього при собі є наркотичний засіб (метадон), який він 13.09.2018 року придбав у ОСОБА_22

-копія висновку експерта №11-2/5234 від 28.09.2018 року згідно якого надана на дослідження кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,080 г містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон), масою 0,055 г.

-постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 13.08.2018 року, відповідно до якою було постановлено провести негласну слідчу (розшукову) дію, передбачену ст. 271 ч.1 п.2 КПК України- контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_15

-постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 12.09.2018 року, відповідно до якою було постановлено провести негласну слідчу (розшукову) дію, передбачену ст. 271 ч.1 п.2 КПК України- контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_15

-протокол огляду особи покупця відповідно до якого 30.08.2018 року проведено огляд ОСОБА_6 для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу «метадон» у ОСОБА_15

-протокол видачі грошових купюр для проведення оперативної закупівлі, в якому зазначається, що 30.08.2018 року проведений огляд грошових купюр 200 грн., 50 грн., 50 грн., 50 грн., з зазначенням їх серії та номера для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу «метадон» у ОСОБА_15 , які були видані ОСОБА_6

-протокол добровільної видачі після проведення оперативної закупівлі, в якому зазначається, що 30.08.2018 року в м. Українка, Обухівського району навпроти станції «Трипілля-Дніпровське» ОСОБА_6 видав паперовий згорток з наркотичним засобом «метадон», який придбав у ОСОБА_15 за 350 грн..

-протокол № 556т від 13.09.2018 року добровільної видачі після проведення оперативної закупівлі, в якому зазначається, що 13.09.2018 року в м. Українка навпроти станції «Трипілля-Дніпровське» ОСОБА_6 видав паперовий згорток з наркотичним засобом «метадон», який придбав у ОСОБА_15 за 350 грн..

-протокол №555т від 13.09.2018 року видачі грошових купюр для проведення оперативної закупівлі, в якому зазначається, що 13.09.2018 року був проведений огляд грошових купюр 200 грн. серії УЄ 5153498, 50 грн. серії ФД 8350251, 50 грн. серії УЄ 3393434, 50 грн. серії СЕ 1743171, для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу «метадон» у ОСОБА_15 , які були видані ОСОБА_6

-протокол №554т від 13.09.2018 року огляду особи покупця, в якому зазначається, що 13.09.2018 року був проведений огляд ОСОБА_6 в кабінеті №34 Обухівського ВПГУНП в Київській області для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу «метадон» у ОСОБА_15

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії- зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21.11.2018 року, в якому зафіксовані розмови ОСОБА_15 з невідомими особами.

-протокол №1 про результати проведення аудіо, відео контролю особи від 21.11.2018 року, в якому зазначається, про зустріч ОСОБА_15 та ОСОБА_6 , 30.08.2018 року, передача грошей в сумі 350 грн. ОСОБА_6 ОСОБА_15 та отримання згортку з фольги (наркотичного засобу).

-протокол №2 про результати проведення аудіо, відео контролю особи від 21.11.2018 року, в якому зазначається, про зустріч ОСОБА_15 та ОСОБА_6 , 13.09.2018 року, передача грошей в сумі 350 грн. ОСОБА_6 ОСОБА_15 та отримання згортку з фольги (наркотичного засобу).

-протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 13.09.2019 року згідно якого 13.09.2018 року затримано ОСОБА_15 згідно ч.4 ст.208 КПК України, за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Під час обшуку затриманої ОСОБА_15 було виявлено та вилучено, окрім іншого, грошові купюри в сумі 2352 грн. номіналом 500 грн. серія ВА №6770440, 200 грн. серія УЄ №5153498, серія КГ №1330746, серія ЗЗ №7158055, серія ТЖ №8277777, серія ЄЕ №2000234, серія СМ №1993436, 100 грн. серія СБ №0078834, серія МЗ №9272548, серія СИ №0047098, 50 грн. серія УЄ №3393434, серія СЕ №1743171, серія ФД №8350251, серія ФД №8228274, серія ФЄ №2703850, серія ТЄ №3672517, серія УЄ №0220358, 2грн. серія ТЗ №6369620, та згорток з фольги з метадоном. До даного протоколу долучено диск з відеозаписом, який був оглянутий в судовому засіданні.

-вирок Обухівського районного суду Київської області від 13.08.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ст. 309 ч.1 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.

-ухвали Апеляційного суду Київської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж якими користується ОСОБА_15 , та аудіо, відеоконтролю за ОСОБА_23 від 10.08.2018 року.

-лікарське свідоцтво про смерть ОСОБА_24 №267 від 07.08.2019 року

Згідно з ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Стаття 85 КПК України дає визначення, які докази є належними, тобто такі які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, тобто обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на прокурора.

Так, відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного суду України N 9 від 01.11.96 року "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. Пунктом 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку, що також закріплено в п. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно з ст. 129 Конституції України, однією із основних засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Як передбачено ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. (ч. ч. 2, 4 ст. 17 КПК України).

Така ж позиція також знаходить своє відображення і в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29.06.90 року N 5 "Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", відповідно до п. 23 якої є недопустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли всі зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Так, згідно з практикою Європейського суду з прав людини критерієм доведення винуватості особи у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є те, що саме прокурор має довести вину обвинуваченого поза межами розумного сумніву. Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі кримінального правопорушення є доведеним (справа Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства).

Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, зокрема, у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Дослідивши та проаналізувавши в сукупності надані сторонами докази, перевіривши їх на предмет належності та допустимості, суд, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості приходить до наступних висновків.

Надаючи оцінку доказів в частині пред`явленого ОСОБА_25 ( ОСОБА_15 ) обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, суд приймає до уваги правову позицію Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладену в постанові від 14 вересня 2020 року у справі №740/3597/17.

ОСОБА_5 в межах даного кримінального провадження вироком Обухівського районного суду Київської області від 26.12.2019 року визнано невинуватою та виправдано за ч.2 ст.307 КК України на підставі п.2 ч.1ст.373 КПК України у зв`язку з недоведенням вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 04.03.2021 року вирок Обухівського районного суду Київської області від 26.12.2019 року скасовано та призначено новий судовий розгляд суді першої інстанції.

Підставою скасування виправдувального вироку суду відносно ОСОБА_5 відповідно до ухвали Київського апеляційного суду від 04.03.2021 року стало допущене судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, коли у розгляді провадження брав участь суддя, який не мав права брати в ньому участь внаслідок того, що брав участь в розгляді іншого взаємопов`язаного кримінального провадження, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судове рішення ухвалене незаконним складом суду, що, відповідно до п.2 ч.2 ст.412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку суду з призначенням, відповідно до положень ч.1 ст.415 КПК України, нового розгляду у суді першої інстанції.

При цьому скасовуючи вирок Обухівського районного суду Київської області від 26.12.2019 року та призначаючи новий судовий розгляд в суді першої інстанції Київський апеляційний суд доводи сторони обвинувачення про порушення судом правил оцінки доказів та доведеність винуватості виправданої в інкримінованому злочині, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження й неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність фактично не перевіряв, не висловив своєї позиції щодо обґрунтованості або необґрунтованості висновків суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_15 та підстав ухвалення такого вироку. Відповідних доводів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, цей суд не розглянув та не висловив власного ставлення щодо їх переконливості, а також не виклав підстав скасування вироку суду через необґрунтоване виправдання ОСОБА_15 .

Верховний Суд неодноразово у своїх рішеннях наголошував на тому, що суди першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи мають дотримуватися вимог статей 409, 416 та 421 КПК.

Як із назви, так і зі змісту ст. 421 КПК вбачається, що погіршення становища обвинуваченого можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ст. 416 КПК таке погіршення може мати місце тільки, якщо вирок було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав).

Частиною 3 ст. 409 КПК встановлено заборону скасування виправдувального вироку лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, а ст. 420 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у постанові від 14 вересня 2020 року, справа № 51-6070кмо19 наголосила на тому, що засудження особи під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку є крайнім за тяжкістю випадком погіршення становища особи в кримінальному провадженні.

Системний аналіз вказаних вище норм кримінального процесуального законодавства дозволяє зробити висновок, що вони мають в однаковій мірі застосовуватися як під час нового розгляду після скасування вироку за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, так і під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку.

При новому розгляді справи суд першої інстанції вважає, що обвинувачення ОСОБА_5 в частині пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України не знайшло своє підтвердження з урахуванням досліджених судом доказів.

Так, частиною 1 ст. 237 КПК України передбачено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Отже, проведення огляду чи обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами кримінально-процесуального законодавства. Чинним КПК України однією із підстав такого обшуку передбачено затримання особи.

Згідно ч.3 ст. 208 КПК України, уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу.

Разом з тим оцінюючи, як доказ, протокол огляду місця події від 13.09.2018 року, з огляду на його допустимість, необхідно врахувати, що речовина, яка в подальшому виявилась наркотичним засобом - метадоном, вилучена у ОСОБА_7 під час його фактичного обшуку працівниками поліції, що безпосередньо видно з переглянутого в судовому засіданні відеозапису (доданого до протоколу огляду).

В матеріалах справи відсутній протокол затримання ОСОБА_7 складений відповідно до вимог ст.208 КПК України, а під час допиту останнього в судовому засіданні, ОСОБА_7 повідомив, що його працівники поліції 13.09.2018 року не затримували, протокол про його затримання не складався, а відразу після проведення обшуку його відпустили додому.

Копія заяви ОСОБА_7 про добровільну згоду на його огляд працівниками поліції не містить дати написання такої заяви, а тому неможливо встановити чи дійсно ОСОБА_7 писав таку заяву працівникам поліції саме 13.09.2018 року.

Крім того заява ОСОБА_7 про добровільну згоду на його огляд, протокол огляду місця події від 13.09.2018 року та висновок експерта від 28.09.2018 року №11-2/5234 долучені стороною обвинувачення до матеріалів справи в незасвідчених копіях.

Відповідно до положень ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Правовий висновок про недопустимість огляду особи, без проведення затримання такої особи в порядку ст.208 КПК України міститься в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 08 лютого 2018 року у справі №754/5978/16-к.

Що стосується наданого на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України вироку Обухівського районного суду від 13 серпня 2019 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 по ч.1 ст.309 КК України, яким встановлено, що ОСОБА_7 придбав наркотичні засоби у ОСОБА_15 то відповідно до ч.6 ст.82 КПК України він не має для суду преюдиційного значення при розгляді даного кримінального провадження.

Судом не було безпосередньо досліджено показання ОСОБА_6 , який був залучений правоохоронними органами до конфіденційного співробітництва, а саме здійснював оперативну закупівлю наркотичних засобів у ОСОБА_5 .

Стороною обвинувачення було долучено до матеріалів справи копію свідоцтва про смерть ОСОБА_8 , який нібито був ОСОБА_6 . Інформація керівника Обухівського РУП №2601 від 15.03.2023 надана суду прокурором на підтвердженя інформації, що ОСОБА_24 за його згодою було змінено анкетні дані на ОСОБА_6 не може об`єктивно сприйматись судом, оскільки надана зі слів працівників Обухівського РУПГУНП в Київській області котрі проводили досудове розслідування та супроводжували вказане кримінальне провадження.

Свідок ОСОБА_16 , який був понятим при проведенні двох оперативних закупок за участю ОСОБА_6 та який був допитаний в судовому засіданні показав, що безпосереднім свідком закупки наркотичних засобів він не був. Після вручення в Обухівському РУП коштів закупному, останній відлучався та не знаходився в полі його зору тривалий час.

Під час дослідження доказів в судовому засіданні флешнакопичувачі №140, 140 із відеозаписами НСРД не вдалося відтворити. Судом неодноразово відкладались судові засідання для надання можливості прокурору забезпечити перегляд вказаних носіїв інформації за допомогою іншої відтворювальної техніки або/чи програмного забезпечення, однак стороною обвинувачення не було забезпечено відповідної можливості.

Враховуючи вищевказане протоколи №1,2 про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 21.11.2018 року суд суд позбавлений можливості прийняти як належні докази винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, як і відомості, що містяться у висновку експерта від 12.09.2018 №11-2/4946 та від 04.10.2018 №11-2/5235 в частині дослідження виданного 13.09.2018 року ОСОБА_6 метадону.

З прослуханих у судовому засіданні телефонних розмов ОСОБА_15 з невідомими особами, що містяться на диску DVD - R інв. №138, №139 не можливо достовірно встановити, що ОСОБА_15 займається збутом наркотичних засобів, а посилання сторони обвинувачення на це є припущенням.

З переглянутого в судовому засіданні відеозапису, що зберігається на оптичному диску DVD - R, достовірно не можна встановити, що грошові кошти які були вилучені при затриманні ОСОБА_15 , співпадають з купюрами, які вручались ОСОБА_6 ..

Жоден із допитаних в судовому засіданні свідків не був очевидцем купівлі наркотичних засобів ОСОБА_6 саме у ОСОБА_5 .

До показань свідка ОСОБА_18 суд відноситься критично в силу тих обставин, що він є працівником поліції, супроводжував дане кримінальне провадежння на стадії досудового розслідування та є заінтересованим в результатах його розгляду.

Щодо показів свідка ОСОБА_14 , то суд вважає, що вони не мають доказового значення для даного кримінального провадження, оскільки не підтверджують і не спростовують вину обвинуваченої у вчиненні інкримінованого злочину.

Покази свідка ОСОБА_7 в силу обставин встановлених в ході розгляду кримінального провадження, не є самостійними та достатніми підставами для визнання винуватої ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Від допиту свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 прокурор в судовому засіданні відмовився і така відмова була прийнята судом.

Будь-які інші докази, що ОСОБА_6 здійснював закупку наркотичних засобів саме у ОСОБА_5 у матеріалах кримінального провадження відсутні.

Надаючи оцінку доказам, суд звертає увагу, що матеріали кримінального провадження не містять даних щодо обгрунтованості внесення 07.06.2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань інформації про вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України саме щодо ОСОБА_15 , оскільки за фабулою зазначено, що на підставі рапорту СКП Обухівського ВПГУ НП в Київській області, громадяни ОСОБА_20 , займається збутом наркотичних засобів в м. Українка та на території Обухівського району. Конкретно щодо ОСОБА_15 зазначена інформація внесена до Єдиного реєстру досудових розслідувань була лише 13.09.2018 року.

Отже належних та допустимих доказів того, що обвинуваченою

ОСОБА_5 було вчинено незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконий збут наркотичних засобів, вчинене повторно стороною обвинувачення суду не надано.

Оскільки згідно положень кримінально-процесуального закону, суд зобов`язаний обґрунтувати свої висновки лише безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, зібраними та наданими учасниками кримінального провадження, в тому числі за сприянням суду, враховуючи обставини, встановлені судом, суд приходить до висновку, що в межах даного кримінального провадження відносно обвинуваченої не здобуто жодних переконливих доказів, які б підтверджували пред`явлене їм обвинувачення, і оцінка яких була б позбавлена відповідних сумнівів щодо доведеності участі обвинуваченої у вчиненні цього кримінального правопорушення. За таких обставин, суд вважає, що ОСОБА_5 підлягає виправдуванню у зв`язку з недоведеністю вчинення нею злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України.

При цьому суд зважає на ту обставину, що у судовому засіданні під час судового слідства сторонам було забезпечено передбачені ст.22 КПК України права щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з тим, 13 вересня 2018 року о 17 год. 04 хв., в АДРЕСА_4 , в ході затримання ОСОБА_5 в порядку ст. 208 КПК України, остання, в порушення вимог Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 15.02.1995 року, незаконно повторно зберігала при собі без мети збуту згорток з фольги з кристалоподібною речовиною білого кольору, що згідно з висновком експерта, є наркотичним засобом, обіг якого обмежений - метадон (фенадон), загальною масою 0,028 грам, який остання незаконно придбала за невстановлених обставин та який в ході особистого обшуку ОСОБА_5 в присутності понятих було вилучено працівниками поліції.

В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_5 винною себе у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України визнала повністю, показала, що була наркозалежною особою, протягом тривалого часу вживала наркотичні засоби. В вересні 2018 року її затримали працівники поліції з наркотичним засобом - метадоном, який вона придбала для власного вживання в м. Українка по вул. Юності. Просить суд не призначати їй суворе покарання, оскільки вона стала на шлях виправлення, наркотичні засоби не вживає, працевлаштувалася, намірів скоювати злочинів у подальшому не має.

Крім визнання вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, її вина підтверджується матеріалами кримінального провадження:

- витягом з ЄРДР згідно якого 13.09.2018 року до реєстру внесено відомості за ч.2 ст.309 КК України, про те, що 13.09.2018 року в ході затримання ОСОБА_15 в останньої було виявлено та вилучено згорток з фольги в якому зі слів обвинуваченої знаходився наркотичний засіб - метадон, який остання зберігала з метою особистого вживання без мети збуту.

- протоколом затримання особи, згідно якого 13.09.2018 року затримано ОСОБА_15 в порядку ч. 4 ст. 208 КПК України, за підозрою у вчиненні злочину. Під час обшуку ОСОБА_15 виявлено та вилучено, в т.ч. грошові купюри в сумі 2352 грн. та згорток з фольги з метадоном.

- переглянутим в судовому засіданні відеозаписом затримання ОСОБА_15

- висновком експерта №11-2/5235 від 04.10.2018 року згідно якого надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору масою 0,040 г., яка виявлена та вилучена 13.09.2018 року під час затримання ОСОБА_15 в порядку ст.208 КПК України в Київській області та знаходилась у згортку з фольги та у прозорому поліетиленовому пакетику із застібкою «зіп», містить наркотичний засіб - метадон (фенадон) масою 0,028 г..

Суд приходить до висновку, що дії ОСОБА_5 , вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки вона повторно незаконно придбала та зберігала наркотичний засіб без мети збуту.

Призначаючи обвинуваченій покарання за ст. 309 ч.2 КК України, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної, обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченій, згідно зі ст.ст. 66, 67 КК України, судом не встановлено.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а тому суд враховуючи вищезазначене, особу обвинуваченої, її сімейний стан, стан здоров`я, що вона раніше притягувалась до кримінальної відповідальності, її ставлення до скоєного, суспільну небезпеку вчиненого нею злочину вважає доцільним призначення покарання обвинуваченій в межах санкції ст. 309 ч.2 КК України у виді позбавлення волі, оскільки такий вид покарання є достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Підстав для застосування положень ст.ст. 69,75 КК України суд не вбачає.

Процесуальні витрати підягають стягненню з ОСОБА_5 .

Долю речових доказів слід вирішити відповідно до ст.100 КПК України.

Керуючись ст.ст.370, 374 КПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

ОСОБА_5 визнати невинуватою та виправдати у пред`явленому їй обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення обвинуваченою.

ОСОБА_5 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити їй покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.4 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного за цим вироком покарання, покарання призначене за вироком Київського апеляційного суду від 06.03.2019 року остаточно призначити ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків у виді 2 років 5 місців 19 днів позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_5 в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 13 вересня 2018 року по 04 березня 2021 року та вважати її такою що відбула покарання.

Речові докази по справі СD-R, DVD-R диски та флеш-накопичувачі, які зберігаються при матеріалах кримінального провадження залишити при справі; згортки з метадоном, що знаходяться в кімнаті речових доказів Обухівського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, знищити; грошові кошти в сумі 2352 грн., які зберігаються в УФЗБО Головного управління Національної поліції в Київській області повернути за належністю.

Витрати за проведення судової експертизи в розмірі 1144 грн. стягнути з ОСОБА_5 на користь держави.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржено до Київського апеляційного суду через Обухівський районний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

СуддяОСОБА_1