Номер провадження: 11-кп/813/845/23
Справа № 514/221/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Тарутинського райсуду Одеської обл. від 08.11.2022 у кримінальному провадженні №0000008 від 12.01.2021 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Вільне Тарутинського району Одеської обл., громадянина України, із неповною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладенням наступних обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В силу положень ч. 1 ст. 165 КВК України іспитовий строк ОСОБА_8 обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 08.11.2022.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили, не обирався.

Звільнено ОСОБА_8 від оплати процесуальних витрат, пов`язаних з проведенням товарознавчої експертизи.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він в середині листопада 2020 року, більш точної дати досудовим слідством не встановлено, приблизно о 03 год., знаходячись навпроти домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_9 , маючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення за рахунок потерпілого, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, перелізши через паркан, який огороджував територію домоволодіння, проникнув до подвір`я вищезазначеного домоволодіння, де, шляхом пошкодження навісного металевого замку проник до приміщення підвалу цього домоволодіння, звідки таємно викрав дві банки об`ємом 1 л., з тушонки з качиного м`яса, вартістю 133,33 грн. кожна, загальною вартістю 266,66 грн., та овечу бринзу вагою 5 кг., вартістю 101,67 грн. за 1 кг., загальною вартістю 508,35 грн.

Надалі, без перерви у часі, ОСОБА_8 , переслідуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, проник до господарського приміщення вказаного домоволодіння, вхідні двері якого не були обладнані замикаючим пристроєм, звідки таємно викрав дві прозорі банки об`ємом по 3 л., вартістю 12,00 гривень кожна, загальною вартістю 24,00 гривні, якими заповнив вино домашнього виробництва з підвалу зазначеного домоволодіння, вартістю 68,33 грн. за 1 л., загальною вартістю 409,98 грн.

Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення (злочину) зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1208,99 грн.

Окрім цього, у другій половині листопада 2020 року, у нічний час доби, більш точної дати та часу досудовим слідством встановити не представилось можливим, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, направленим на таємне викрадення чужого майна, через вхідну металеву хвіртку, яка знаходилась у відчиненому положенні, проник до подвір`я домоволодіння по АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_9 та зайшов до приміщення підвалу зазначеного домоволодіння, вхідні двері якого були відчинені, у зв`язку з пошкодженням навісного металевого замку, звідки повторно, таємно викрав картоплю сорту Адретта, вагою 3 кг., вартістю 13,33 гривень за 1 кг., загальною вартістю 39,99 грн., овечу бринзу вагою 20 кг., вартістю 101,67 грн. за 1 кг., загальною вартістю 2033,40 грн., п`ять банок об`ємом по 3 л., з огірками домашнього посолу, вартістю 65,67 грн. кожна, загальною вартістю 328,35 грн., шість банок об`ємом 1 л., з тушонкою з качиного м`яса, вартістю 133,33 грн. кожна, загальною вартістю 799,98 грн., шість банок об`ємом 1 л., зі смаженим червоним болгарським перцем, вартістю 52,33 грн. кожна, загальною вартістю 313,98 грн., білий цукор, вагою 6 кг., вартістю 18,00 грн. за 1 кг., загальною вартістю 108,00 грн., вісім банок об`ємом 1 л., з салатом, вартістю 40,00 грн. кожна, загальною вартістю 720,00 грн., один полімерний бутель соняшникової олії ТМ «Олейна» об`ємом 5 л., вартістю 277,67 грн.

Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення (злочину) зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 4621, 37 грн.

Окрім того, у другій половині грудня 2020 року, у нічний час доби, більш точної дати та часу досудовим слідством встановити не представилось можливим, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, через вхідну металеву хвіртку, яка знаходилась у відчиненому положенні, проник до подвір`я домоволодіння по АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_9 та зайшов до приміщення підвалу зазначеного домоволодіння, вхідні двері якого були відчинені, у зв`язку з пошкодженням навісного металевого замку, звідки повторно, таємно викрав чотири банки об`ємом 3 л., з квашеною капустою, вартістю 61,67 грн. кожна, загальною вартістю 246,44 грн., шість банок об`ємом 1 л., зі смаженим червоним болгарським перцем, вартістю 52,33 грн. кожна, загальною вартістю 133,98 грн., десять банок об`ємом 1 л., з салатом (асорті помідор та цибулі), вартістю 40 грн. кожна, загальною вартістю 400,00 грн., шість банок об`ємом 1 л., з тушонкою з качиного м`яса, вартістю 133,33 грн. кожна, загальною вартістю 799,98 грн., десять банок об`ємом 3 л., з кавунами, вартістю 72,62 грн. кожна, загальною вартістю 726,70 грн., п`ять банок об`ємом 3 л., з огірками домашнього посолу, вартістю 65,67 грн. кожна, загальною вартістю 328,35 грн., одну банку об`ємом 3 л., з соняшниковим медом, вартістю 260,00 грн., один полімерний бутель соняшникової олії ТМ «Олейна» об`ємом 5 л , вартістю 277,67 грн., одну металеву каструлю, жовтого кольору об`ємом 2 л., вартістю 120 грн.

В подальшому, без перерви у часі, більш точної дати та часу досудовим слідством встановити не представилось можливим, ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, діючи з єдиним прямим умислом, з корисливих мотивів, через вхідну металеву хвіртку, яка знаходилась у відчиненому положенні, проник до подвір`я вищезазначеного домоволодіння, де раніше залишив наповнену клітчату сумку продуктами харчування, та проник до приміщення підвалу зазначеного домоволодіння, вхідні двері до якого, були відчиненні, у зв`язку з пошкодженням навісного металевого замку, звідки повторно, таємно викрав гумові калоші чорного кольору, вартістю 73,33 грн., та жіночі чоботи, чорного кольору на одній змійці, вартістю 530,00 грн.

Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення (злочину) зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 3896, 45 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 своїми діями спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 9726,81 грн.

Крім цього, 22.01.2021 приблизно о 17 годин, більш точного часу досудовим слідством встановити не представилось можливим, мешканець с. Вільне Тарутинського району Одеської обл. ОСОБА_8 , знаходячись на території вівцеферми, розташованої за межами с. Вільне Тарутинського району Одеської обл., на відстані приблизно 2 км., з північно-східної сторони, при в`їзді до вказаного населеного пункту, яка належить ОСОБА_10 , маючи вільний доступ до сторожової кімнати зазначеної вівцеферми, в якій ОСОБА_8 тимчасово мешкав, діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок потерпілого, шляхом вільного доступу, віднайшов в наволочці подушки односпального ліжка грошові кошти в розмірі 147 400 грн., які належать ОСОБА_10 , звідки повторно, таємно викрав грошові кошти на вищезазначену суму.

Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення (злочину) зник, розпорядившись в подальшому викраденими грошовими коштами на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 147 400 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 зазначив, що вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на наступне:

- у порушення вимог ст. 374 КПК України суд 1-ої інстанції у мотивувальній частині вироку не сформулював обвинувачення визнане судом доведеним за результатами повного, всебічного та об`єктивного судового розгляду кримінального провадження, а лише обмежився посиланням на відомості та обставини, встановлені за результатами проведеного досудового розслідування;

- суд 1-ої інстанції безпідставно звільнив обвинуваченого ОСОБА_8 від сплати процесуальних витрат та не врахував, що його незадовільний матеріальний стан та відсутність доходу є причинами антисоціальної поведінки, обвинувачений будучи повнолітньою працездатною особою не працює, з моменту вчинення перших епізодів кримінального правопорушення, а саме з листопада 2020 року до моменту ухвалення судом вироку не намагався знайти роботу та вчинив кримінальні правопорушення саме з корисливих мотивів, будь-яких законних намагань прокращити своє матеріальне становище обвинуваченим ОСОБА_8 не вжито, підтверджень щодо звернення до Одеського обласного центру зайнятості не надано;

- твердження суду 1-ої інстанції про щире каяття ОСОБА_8 є безпідставними оскільки матеріальну шкоду, заподіяну кримінальним правопорушенням, він не відшкодував, стійких соціальних зв`язків не має, джерелом доходу має вчинення кримінальних правопорушень, працевлаштуватись не намагався, тому заяву ОСОБА_8 про щире каяття слід розцінювати як спосіб уникнення від кримінальної відповідальності, а не як обставину, яка пом`якшує покарання;

- судом 1-ої інстанції здійснено безпідставну кваліфікацію дій ОСОБА_8 за вчинення ним першого епізоду кримінального правопорушення за ознакою повторності, оскільки ОСОБА_8 є особою, яка в силу ст. 89 КК України є раніше не судимою.

Посилаючись на викладені обставини заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 просить скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд справи у суді 1-ої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, незважаючи на належне сповіщення про дату, час та місце судового розгляду, причин неявки апеляційному суду не повідомив. У зв`язку з тим, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційний суд вважає можливим розглянути провадження за його відсутності.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 частково підтримала вимоги апеляційної скарги прокуратура ОСОБА_7 , просила її задовольнити частково та стягнути з обвинуваченого процесуальні витрати.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається із журналу судового засідання (а.с. 128-137) та мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (а.с. 143), обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованих йому злочинів, внаслідок чого, суд, за погодженням учасників судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються і обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого.

При цьому судом 1-ої інстанції з`ясовано правильність розуміння обвинуваченим обставин щодо недоцільності дослідження доказів, добровільності його позиції, та роз`яснено вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднано з проникненням у інше приміщення, та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, що завдала значної шкоди потерпілому.

Абзац 1 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачає, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При цьому, відповідно до п. 15 Постанови Пленуму ВСУ від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановленні вироку», судам слід мати на увазі, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Якщо підсудний визнається винним у замаху на вчинення злочину, необхідно зазначити причини, з яких злочин не доведено до кінця.

Так, суд 1-ої інстанції в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону та судової практики, мотивувальна частина вироку суду відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, містить належне формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зокрема, зазначено місце, час, форму вини та мотиви вчинення злочинів, спосіб вчинення кримінальних правопорушень, а також наслідки кримінальних правопорушень у зв`язку із чим колегія суддів, вважає необґрунтованими твердження прокурора з цього приводу.

Що стосується тверджень прокурора щодо здійснення судом 1-ої інстанції безпідставної кваліфікації дій ОСОБА_8 за вчинення ним першого епізоду кримінального правопорушення за ознакою повторності, оскільки ОСОБА_8 є особою, яка в силу ст. 89 КК України є раніше не судимою, апеляційний суд зазначає наступне.

Так, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні чотирьох епізодів за ч. 3 ст. 185 КК України, проте за різними кваліфікуючими ознаками, а саме перший епізод за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, другий та третій епізоди за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення та четвертий епізод за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, що завдало значної шкоди потерпілому.

Разом із тим, відповідно до мотивувальної частини вироку суд1-ої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднано з проникненням у інше приміщення, та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, що завдала значної шкоди потерпілому.

Колегія суддів вважає частково обґрунтованими посилання сторони обвинувачення, проте зазначає, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні чотирьох епізодів за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто не зазначення судом 1-ої інстанції кваліфікуючих ознак за першим епізодом не вплинуло на подальшу кваліфікацію дій обвинуваченого.

Разом із тим, відповідно до матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_8 матеріальну шкоду, заподіяну кримінальним правопорушенням не відшкодував, стійких соціальних зв`язків не має, офіційно не працевлаштований у зв`язку із чим апеляційний суд вважає слушними посилання прокурора про те, що зава ОСОБА_8 про щире каяття слід розцінювати як спосіб уникнення від кримінальної відповідальності.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу прокурора на те, що приписами ч. 1 ст. 415 КПК України передбачено вичерпний перелік обставин при яких суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Проте, прокурор у своїй апеляційній скарзі просить призначити новий судовий розгляду у суді 1-ої інстанції, однак будь-яких обставин, які відповідно до вищезазначених приписів кримінального процесуального закону могли б стати підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не навів. При цьому, такі обставини не були встановлені й під час апеляційного розгляду.

Разом із тим, апеляційний суд зауважує на тому, що відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України не вправі вийти за межі апеляційної скарги, якщо воно погіршує становище обвинуваченого.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення судом 1-ої інстанції обвинуваченого ОСОБА_8 від сплати процесуальних витрат на залучення експерта, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Частиною 2 ст. 124 КПК України передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Разом із тим, відповідно до ч. 1 ст. 119 КПК України суд, враховуючи майновий стан особи (обвинуваченого, потерпілого), за власною ініціативою або за її клопотанням має право своєю ухвалою зменшити розмір належних до оплати процесуальних витрат чи звільнити від їх оплати повністю або частково, чи відстрочити або розстрочити сплату процесуальних витрат на визначений строк.

Так, суд 1-ої інстанції відповідно до ст. 119 КПК України, врахувавши, що обвинувачений ОСОБА_8 на теперішній час не працює, іншого доходу не має вважав за можливе звільнити його від оплати процесуальних витрат, пов`язаних з проведенням товарознавчої експертизи.

Проте, колегія суддів зауважує на тому, що судом 1-ої інстанції не було враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 є повнолітньою працездатною особою, з моменту вчинення перших епізодів кримінального правопорушення, а саме з листопада 2020 року до моменту ухвалення судом вироку не намагався знайти роботу та вчинив нові кримінальні правопорушення саме з корисливих мотивів, будь-яких законних намагань покращити своє матеріальне становище обвинуваченим не вжито, більш того будь-яких відомостей щодо звернення ОСОБА_8 до Одеського обласного центру зайнятості матеріали справи не містять.

Таким чином, колегія суддів погоджується із доводами прокурора та вважає, що суд 1-ої інстанції без урахування усіх обставин безпідставно відніс процесуальні витрати на користь держави.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягнення, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Пункт 1 ч. 1 ст. 411 КПК України передбачає, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Отже, апеляційний суд доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 та зміни оскаржуваного вироку в частині стягнення з обвинуваченого процесуальних витрат.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Тарутинського райсуду Одеської обл. від 08.11.2022, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України - змінити.

Абзац 5 резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції: «Стягнути із ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення товарознавчої експертизи у розмірі 4 903, 20 грн.»

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4