КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/1520/2023 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

07 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000551 за апеляційною скаргою зі змінами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 02 червня 2022 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Палатка Хасинського району, Магаданської області, Росія, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

ВирокомПодільського районного суду м. Києва від 02.06.2022 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , покарання:

за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 , покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком у виді 3 (трьох) років позбавлення волі (ч. 1 ст. 70 КК України), та покарання, призначеного за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 17 грудня 2019 року (з урахуванням ухвали Київського апеляційного суду від 05 березня 2020 року) остаточно призначено ОСОБА_7 , покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки та 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 , від відбування призначеного покарання зі встановленням іспитового строку 3 (три) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно п. 1 та п. 2 ч. 1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні основні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 12 лютого 2018 року близько о 22 годині 00 хвилин, перебуваючи за адресою: Київ, вул. Їжакевича. 4, побачив автомобіль марки «Деу Ланос» сірого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , та у цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме акумулятора, який знаходиться під капотом даного автомобіля.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вказаного автомобіля та шляхом вільного доступу, не використовуючи жодних підручних засобів, підняв його капот і таємно викрав чуже майно, а саме акумулятор «FORSE 6CT-60», вартість 1200 гривень, що належав ОСОБА_10 .

Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1200 гривень.

Крім того, 30 березня 2018 року приблизно о 01 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: Київ, вул. Юрківська, 6/32, побачив автомобіль марки «ДеуЛанос» сірого кольору, номерний знак НОМЕР_2 , та у цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме акумулятора, який знаходиться під капотом даного автомобіля.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно та з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вказаного автомобіля та шляхом вільного доступу, не використовуючи жодних підручних засобів, підняв його капот і таємно, повторно викрав чуже майно, а саме акумулятор «ENRUN 6CT-62A», вартістю 1699 гривень, що належав ОСОБА_11 .

Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1699 гривень.

Крім того, 31 березня 2018 року приблизно о 04 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: Київ, вул. Костянтинівська, 63/12, побачив автомобіль марки «ДеуЛанос» білого кольору, номерний знак НОМЕР_3 , у цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме акумулятора, який знаходився під капотом даного автомобіля.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно та з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вказаного автомобіля та шляхом вільного доступу, не використовуючи жодних підручних засобів, підняв його капот і таємно, повторно викрав чуже майно, а саме акумулятор «TOPCAR 6 CT-60A3 L+», вартістю 1500 гривень, що належав ОСОБА_12 .

Після цього з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1500 гривень.

Крім того, 31 березня 2018 року приблизно о 05 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: Київ, вул. Кирилівська, 2-6/32, побачив автомобіль марки «ДеуЛанос» зеленого кольору, номерний знак НОМЕР_4 , та у цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме акумулятора, який знаходиться під капотом даного автомобіля.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно та з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вказаного автомобіля та шляхом вільного доступу, не використовуючи жодних підручних засобів, підняв кришку капоту автомобіля з метою подальшого викрадення акумулятора, тобто ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки одразу спрацювала автомобільна сигналізація, яка зумовила припинити протиправні дії ОСОБА_7 на таємне викрадення чужого майна. Після цього ОСОБА_7 був затриманий співробітниками поліції неподалік від місця вчинення кримінального правопорушення.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, які виразилися у закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчиненого повторно.

Не погоджуючись з вироком суду перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, та не відповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 02.06.2022 щодо ОСОБА_7 , скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17.12.2019 виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, суд першої інстанції звільнюючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробування, на підставі ст. 75 КК України належним чином не враховував та не надав належної оцінки данним про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого, який у період з 12.02.2018 по 31.03.2018 вчинив чотири епізоди таємного викрадення чужого майна, за які засуджений даним вироком, відчуваючи свою безкарність, повторно 21.05.2018 намагався вже у відкритий спосіб заволодіти чужим майно, однак свій злочин не довів до кінця, оскільки був затриманий потерпілим в подальшому за вчинення даного злочину 17.12.2019, був засуджений Дніпровським районним судом міста Києва(з урахуванням ухвали Київського апеляційного суду від 05.03.2020) до 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки з покладанням певних обов`язків. Також проігноровано конкретні обставини вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, які пов`язанні з кваліфікованим подоланням перешкод у вигляді проникнення до підкапотного простору автомобілів для незаконного заволодіння чужим майном.

Також апелянт вказує, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований. Маючи певний життєвий досвід, розуміючи наслідки своїх протиправних дій, продовжував вчиняти корисливі злочини, у якості основного способу задоволення своїх матеріальних потреб.

На думку апелянта, у ході судового розгляду не здобуто вичерпних даних, які б дозволили обґрунтовано застосувати до обвинуваченого інститут звільнення від відбування покарання, тому виправлення ОСОБА_7 неможливе без застосування до нього реального покарання у виді позбавлення волі. А висновок суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання, не враховують конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень і не відповідають меті кримінального покарання - виправлення засудженого та запобіганню вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

До початку апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч. 3 ст. 403 КПК України, від першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 надійшли зміни до апеляційної скарги, в яких він, підтримуючи доводи, наведені в апеляційній скарзі, додатково зазначає, що при вивченні матеріалів судової справи, було виявлено відсутність технічного запису судового засідання від 25.05.2022, на якому мав бути зафіксований судовий розгляд провадження, при цьому технічний запис відсутній як на робочій копії диску, так і на її архівній копії, витребуваній апеляційним судом, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, тому з врахуванням допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог КПК України, просить вирок Подільського районного суду Київської області від 02.06.2022, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Потерпілі, будучи належним чином повідомленими про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явились, причини неявки не повідомили. Враховуючи наведене, вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України а також позицію прокурора, обвинуваченого та його захисника, апеляційний розгляд проведено у відсутність потерпілих.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами та просив її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, вказавши на відсутність підстав для скасування вироку, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що подана апеляційна скарга зі змінами підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із приписами ч.3 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно із ст. 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, при дослідженні матеріалів кримінального провадження було встановлено, що на оригінальному примірнику технічних носіїв інформації, долученому до матеріалів кримінального провадження, відсутній технічний запис судового засідання від 25.05.2022. При цьому, витребувавши з Подільського районного суду м. Києва архівну копію технічного запису у даному кримінальному провадженні, колегією суддів було встановлено, що і архівна копія не містить технічного запису вказаного судового засідання.

З вироку Подільського районного суду м. Києва від 02.06.2022 вбачається, що розгляд справи щодо ОСОБА_7 здійснювався в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, і згідно журналу судового засідання від 25.05.2022, технічний звукозапис, якого відсутній, було визначено обсяг доказів та порядок їх дослідження, здійснювався допит обвинуваченого і роз`яснювались вимоги ст. 349 КПК України, які в повному об`ємі не відображені у журналі судового засідання.

Відсутність звукозапису судового засідання від 25.05.2022, перешкодила суду апеляційної інстанції перевірити показання обвинуваченого та дослідження даних щодо особи обвинуваченого, а також дотримання судом першої інстанції обов`язкових умов, вказаних у ч. 3 ст. 349 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що, в даному випадку, відсутність технічного запису судового засідання від 25.05.2022 є істотним відхиленням від вимог норм кримінального процесуального права, які могли вплинути на законність ухваленого судом рішення, що відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для його скасування та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, як про це вірно зазначає прокурор в змінах до апеляційної скарги.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, згідно з вимогами ст. 415 КПК України при скасуванні вироку суду, внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ст. 75,76 КК України.

Керуючись ст. 376, ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 зі змінами задовольнити.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 02.06.2022 щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Судді:

__________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3