ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3821/22 Справа № 932/623/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001100 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 29 вересня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, працюючого регіональним менеджером ТОВ «КП ЕМІР», одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку, ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 29 вересня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 24 листопада 2021 року приблизно о 10 год. 10 хв., перебуваючи поблизу будинку №14 по вулиці Михайла Грушевського у м. Дніпро, маючи при собі в сумці пістолет, який відповідно до висновку експерта Дніпропетровського НДЕКЦ МВС від 16.12.2021 № СЕ-19/104-21/39485-БЛ є гладкоствольною вогнепальною зброєю самозахисту - самозарядним пістолетом моделі «ПМР-УОС», заводський серійний № НОМЕР_1 (1984 року виготовлення), калібру 9 мм Р.А., виготовленим промисловим способом (виробництва ДП «ІНФОРМАЦІЯ_3», м. Київ), призначеним для стрільби патронами, спорядженими метальними снарядами травматичної (несмертельної) дії.

В цей час ОСОБА_8 побачив неподалік вказаної адреси, біля території будівельного майданчику апарт-комплексу «Грушевський», раніше незнайомого ОСОБА_10 , який знаходився поруч з територією вказаного будівельного майданчику та вступив з ним в розмову, яка швидко переросла в словесний конфлікт.

В ході конфлікту у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, направлений на порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, намагаючись показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, використовуючи для цього нікчемний привід, та реалізуючи свій злочинний намір, 24.11.2021, близько 10 години 10 хвилин, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, поєднаного із завданням потерпілій особі тілесного ушкодження, із застосуванням вогнепальної зброї, усвідомлюючи, що внаслідок його дій можуть настати суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи настання таких наслідків, дістав з одягненої через плече сумки, пістолет, який є гладкоствольною вогнепальною зброєю самозахисту - самозарядним пістолетом моделі «ПМР-УОС», заводський серійний № НОМЕР_1 (1984 року виготовлення), калібру 9 мм Р.А., виготовленим промисловим способом (виробництва ДП «ІНФОРМАЦІЯ_3», м. Київ), призначеним для стрільби патронами, спорядженими метальними снарядами травматичної (несмертельної) дії, дослав патрон до патронника та почав цілитися в ОСОБА_10 .

Далі ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, із застосуванням вогнепальної зброї, усвідомлюючи, що внаслідок його дій можуть настати суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи настання таких наслідків здійснив п`ять пострілів з пістолету моделі «ПМР-УОС», заводський серійний № НОМЕР_1 (1984 року виготовлення), калібру 9 мм Р.А., виготовленим промисловим способом (виробництва ДП «ІНФОРМАЦІЯ_3», м. Київ), призначеним для стрільби патронами, спорядженими метальними снарядами травматичної (несмертельної) дії в ОСОБА_10 , а саме: один постріл у великий палець лівої кисті, два постріли у ділянку передньої черевної порожнини зліва, один постріл в ділянку грудної клітки з права та один постріл в ділянку ключиці зліва, внаслідок чого завдав ОСОБА_10 легких та середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення пішов у невідомому напрямку.

Вищевказані умисні дії ОСОБА_8 , які виразилися у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчиненого із застосуванням вогнепальної зброї, кваліфіковані за ч.4 ст.296 КК України.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 29.09.2022 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині безпідставного незастосування спеціальної конфіскації та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави знаряддя вчинення кримінального правопорушення, а саме: пістолет моделі ПМР-УОС 9 мм Р.А. № НОМЕР_2 та магазин до нього.

В інший частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, разом з тим вважає, що вирок суду першої інстанції у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині безпідставного незастосування спеціальної конфіскації, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції не взяв до уваги вимоги п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 призначив покарання без застосування ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави знаряддя вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, - пістолета моделі ПМР-УОС 9 мм Р.А. № НОМЕР_2 та магазину до нього.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційні вимоги та просив їх задовольнити.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 296 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються.

При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року). Тож, суд, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та відсутність обтяжуючих покарання обставин, призначив ОСОБА_8 покарання, яке повністю відповідає особі останнього та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції принципів індивідуалізації, пропорційності і справедливості при призначенні обвинуваченому покарання.

Аналізуючи ж вимоги апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає їх слушними з наступних підстав.

Згідно з п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається зокрема рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому, гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Згідно з ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Як убачається з резолютивної частини вироку Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 29 вересня 2022 року, суд вирішив долю речових доказів в порядку ст.100 КПК України, зокрема, ухвалив скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 30 листопада 2022 року на предмет, схожий на пістолет чорного кольору з маркуванням ПМР 9 мм № НОМЕР_2 та магазин до нього, та речовий доказ - пістолет - повернути власнику.

Таке рішення суду першої інстанції, в частині вирішення долі речових доказів, з огляду на обставини кримінального провадження та положення ч. 9 ст. 100 КПК України, ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, колегія суддів вважає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, що тягне за собою зміну рішення суду першої інстанції, а саме в частині вирішення питання про долю речових доказів.

Як витікає з приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

За положеннями п. 4 ч.1 ст. 408 КК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок, у разі інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, зважаючи на те, що спеціальна конфіскація в розумінні закону про кримінальну відповідальність є іншим заходом кримінально-правового характеру, що застосовується до винної особи в порядку ч. 9 ст. 100 КПК України, та не входить до переліку покарань, визначених ст. 51 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що вирішення питання про застосування спеціальної конфіскації в кримінальному провадженні не може розглядатись як погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 у зв`язку із застосуванням до нього заходу примусу від імені держави, що було б підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом нового вироку, а тому апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, змінивши вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 29 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.4 ст. 296 КК України, в частині вирішення питання про долю речових доказів.

Керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 29 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України - змінити в частині вирішення питання речових доказів.

На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, пістолет моделі ПМР-УОС 9 мм Р.А. № НОМЕР_2 та магазин до нього конфіскувати у власність держави.

В інший частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4