Справа № 359/4066/22 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3507/2022 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185 ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2022 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника (ВКЗ) ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою, зі змінами, заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 липня 2022 року, яким

ОСОБА_9 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Проліски Бориспільського району Київської області, громадянку України, офіційно непрацюючу, яка не має на утриманні неповнолітніх дітей, з середньою освітою, зареєстрованої в АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 , раніше судимої:вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 червня 2022 року за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 200 (двісті) годин, притягалась до кримінальної відповідальності згідно вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14.06.2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України (вирок не набрав законної сили), -

визнано винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено їй покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у вид арешту строком 1 (один) місяць;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту строком на 3 (три) місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.

На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 червня 2022 року призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді арешту строком на 3 (три) місяці 10 (десять) днів.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 - 200 (двісті) грн. 00 коп. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_9 засуджено за скоєння кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185, та злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_9 вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто кримінальне правопорушення - проступок, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, а також таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення - злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

Так, 02.12.2021, близько 01 години 00 хвилин, ОСОБА_9 , перебувала спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у нічному диско-клубі «Тополька» по вулиці Київський Шлях, 65 у м. Борисполі Київської області. Знаходячись за столиком, ОСОБА_9 побачила у ОСОБА_10 мобільний телефон. У цей час у ОСОБА_9 винник умисел на викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна, ОСОБА_9 дочекалася, поки ОСОБА_10 відійде від столику, за яким вони сиділи, та діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрала мобільний телефон марки «SAMSUNG» Galaxy М22 (IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 ), який знаходився у належній ОСОБА_10 жіночій сумці, яка лежала на стільці.

Після чого, ОСОБА_9 залишила місце вчинення злочину з викраденим телефоном та розпорядилася ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди в сумі 6299 гривень 10 копійок.

Таким чином, ОСОБА_9 вчинила умисні дії, які виразились у таємному викрадені (крадіжці) чужого майна, тобто скоїла кримінальне правопорушення (проступок), передбачений ч. 1 ст. 185 КК України.

Окрім того, 15.01.2022, близько 00 години 00 хвилин, ОСОБА_9 перебувала спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у нічному диско-клубі «Тополька» по вулиці Київський Шлях, 65 у місті Борисполі Київської області. Знаходячись за столиком, ОСОБА_9 побачила у ОСОБА_10 мобільний телефон. У цей час у ОСОБА_9 винник умисел на повторне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 дочекалася, поки ОСОБА_10 відійде від столику, за яким вони сиділи, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрала мобільний телефон марки «TECNO» модель Т301, (ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ 2: НОМЕР_5 ), який знаходився у належній ОСОБА_10 жіночій куртці, яка лежала на стільці.

Після чого, ОСОБА_9 залишила місце вчинення злочину з викраденим телефоном та розпорядилася ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди в сумі 499 гривень.

Таким чином, ОСОБА_9 вчинила умисні дії, які виразились у таємному викрадені (крадіжці) чужого майна, вчиненому повторно, тобто скоїла кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись із вказаним рішенням прокурором подано апеляційну скаргу, у якій, з урахуванням змін, він просить змінити вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з резолютивної частини вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 липня 2022 року посилання на необхідність застосування положень ч.4 ст.70 КК України, якою шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 червня 2022 року призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді арешту строком на 3 місяці та 10 днів. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що вирок суду є незаконним з зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вказує, що згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_9 визнано винуватою та засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць, за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 червня 2022 року призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді арешту строком на 3 місяці 10 днів.

На думку прокурора, оскільки за оскаржуваним вироком покарання необхідно відбувати реально, та враховуючи, що за попереднім вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14.06.2022 ОСОБА_9 засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, вказані вироки з огляду на положення п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» підлягають самостійному виконанню.

Однак зважаючи на те, що вироком Київського апеляційного суду від 19 жовтня 2022 року ОСОБА_9 визнано винною та засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, враховуючи вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 червня 2022 року, яким ОСОБА_9 , призначив покарання у виді 200 годин громадських робіт, призначивши остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, прокурором було внесено зміни до апеляційної скарги.

Таким чином, враховуючи, що вироком апеляційного суду при призначенні остаточного покарання ОСОБА_9 враховано вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 червня 2022 року, то посилання у оскаржуваному судовому рішенні на вищевказаний вирок, на думку прокурора, підлягає виключенню.

Обвинувачена ОСОБА_9 належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, клопотань про її участь в судовому засіданні та про відкладення судового засідання не надіслала.

Із урахуванням принципу диспозитивності кримінального провадження, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України, а також відсутності підстав для обов`язкової участі обвинуваченої в апеляційному розгляді, апеляційний суд приходить до переконання про можливість розгляду кримінального провадження без участі ОСОБА_9 .

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню із наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано не в повній мірі.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.1 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються. Не оспорюється також вид та міра покарання призначеного оскаржуваним вироком.

За змістом ч.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосуванням закону, який не підлягає застосуванню.

Статтею 70 КК України визначено підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. При сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Крім того, за змістом ч.4 ст.70 КК України, моментом у часі, що дає підстави для застосування вказаної норми при призначенні покарання є саме постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили. Таку позицію висловила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 01 червня 2020 року (справа №766/39/17).

Згідно п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Встановлено, що ОСОБА_9 є раніше судимою вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 червня 2022 року за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, обвинувачена ОСОБА_9 вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч.1, 2 ст.185 КК України 02 грудня 2021 року та 15 січня 2022 року, тобто до постановлення вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 червня 2022 року.

З огляду на вказані обставини, слід визнати обґрунтованими доводи прокурора про те, що оскільки оскаржуваним вироком призначено покарання, яке необхідно відбувати реально, а за попереднім вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 червня 2022 року ОСОБА_9 звільнена від відбування покарання з випробуванням, то суд першої інстанції мав би ухвалити рішення про самостійне виконання вказаних вироків.

Однак, як встановлено в ході апеляційного розгляду, вироком Київського апеляційного суду від 19 жовтня 2022 року вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 червня 2022 року відносно ОСОБА_9 скасовано в частині призначеного їй покарання. Ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 за ч.4 ст.185 КК України призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, враховуючи вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 червня 2022 року, яким ОСОБА_9 призначено покарання у виді 200 годин громадських робіт, призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

За таких обставин, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного обвинуваченим покарання, виключивши з резолютивної частини вироку посилання на необхідність застосування положень ч.4 ст.70 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу, зі змінами, заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 липня 2022 року відносно ОСОБА_9 - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 липня 2022 року посилання на необхідність застосування положень ч.4 ст.70 КК України, якою шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 червня 2022 року призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді арешту строком на 3 місяці 10 днів.

У решті вирок суду залишити без змін.

Головуючий :

Судді :