Провадження № 11-кп/824/639/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
Іменем України

8 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 , на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 22 листопада 2021 року ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України та виправдано його за цими обвинуваченнями у зв`язку з недоведеністю того, що злочин вчинений обвинуваченим ОСОБА_7 .

Цивільний позов прокурора, в інтересах Святошинської районної в м. Києві державної адміністрації, про відшкодування завданої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди в розмірі 895 427 грн. 00 коп. та її стягнення з ОСОБА_7 залишено без розгляду.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Так, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, такого змісту.

ОСОБА_7 , будучи директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Білтек буд» () (далі ТОВ), діючи на підставі Статуту ТОВ, маючи умисел на заволодіння чужим майном, а саме, бюджетними коштами в особливо великому розмірі, шляхом зловживання як службова особа своїм службовим становищем, переслідуючи при цьому корисливий мотив і мету незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вчинив злочин за таких обставин.

Так, перелік службових обов`язків директора ТОВ свідчить про те, що у період з 01 квітня 2013 року до 26 грудня 2014 року ОСОБА_7 виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, а тому відповідно до примітки до ст. 364 КК України являвся службовою особою.
14 серпня 2014 року між Управлінням освіти Святошинського РДА «Замовник», в особі його начальника ОСОБА_11 , та ТОВ «Виконавець», в особі директора ТОВ ОСОБА_7 , був укладений Договір № 194/14 від 14 серпня 2014 року (далі Договір № 194/14), предметом якого є «Проведення капітального ремонту фасаду Загальноосвітнього навчального закладу № 297, розташованого в м. Київ по вул. Жолудева, 3-Г (далі ЗНЗ № 297)». Вартість робіт за Договором № 194/14 визначалася локальним кошторисом і становила 1 195 000 грн. 00 коп., а термін його дії серпень-вересень 2014 року (п. 5.1). Кінцеві розрахунки за цим Договором № 194/14 проводяться Замовником після підписання сторонами акта виконаних робіт (п. 4.2).
01 грудня 2014 року ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном бюджетними коштами в особливо великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем службової особи ТОВ та службового підроблення через складання та видачу ним, як службовою особою, завідомо неправдивих офіційних документів, достовірно знаючи, що роботи за Договором № 194/14 виконані не в повному обсязі, маючи на меті отримати за рахунок ТОВ бюджетні кошти, передбачені умовами цього Договору в розмірі 1 195 000 грн. 00 коп. без виконання всіх зазначених у договорі № 194/14 робіт, перебуваючи у невстановленому місці, зловживаючи своїм службовим становищем як директор ТОВ склав та видав завідомо неправдиві офіційні документи два акти форми КБ-2в, а саме, Акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 від 01 грудня 2014 року на суму 742 280 грн. 40 коп. та Акт приймання таких робіт № 2 від 01 грудня 2014 року на суму 398 957 грн. 60 коп., після чого затвердив їх шляхом внесення до графи «Генпідрядник (підрядник)» свого особистого підпису та проставленням на цих документах відтиску круглої печатки ТОВ.
Продовжуючи реалізовувати вказаний злочинний умисел, ОСОБА_7 подав замовнику - Управлінню освіти Святошинського РДА, яке розташоване в м. Києві по вул. Якуба Колоса, 6-А, як підставу для здійснення оплати за Договором № 194/14 складені ним особисто вказані завідомо неправдиві офіційні документи - два акти форми КБ-2, достовірно знаючи, що роботи вказані в них не виконані в повному обсязі. На підставі цих складених та виданих ОСОБА_7 завідомо неправдивих документів бухгалтерією Управління освіти Святошинського РДА були підготовлені та надані до УДКСУ у Святошинському районі платіжні доручення №№ 4150, 4153, 3973, 3972, 4146, 4145, 4148, 4149, 4151, 4152 та 3971 від 25 грудня 2014 року, що у свою чергу стало підставою для перерахування 26 грудня 2014 року на розрахунковий рахунок ТОВ № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ «АВАНТ-БАНК», бюджетних коштів на загальну суму 1 141 238 грн. 00 коп.

Як далі підсумовується в обвинувальному акті, 26 грудня 2014 року ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на заволодіння бюджетними коштами в особливо великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем службової особи ТОВ, отримавши на розрахунковий рахунок ТОВ № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ «АВАНТ-БАНК», бюджетні кошти у сумі 1 141 238 грн. 00 коп. При цьому, як уточнюється в обвинувальному акті, будівельні роботи, які були включені до кошторисної звітної документації з ремонту фасадів будівлі ЗНЗ № 297 - Акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 від 01 грудня 2014 року на суму 742 280 грн. 40 коп. та Акт приймання виконаних будівельних робіт № 2 від 01 грудня 2014 року на суму 398 957 грн. 60 коп., фактично були не виконані на суму 895 427 грн. 00 коп., що більше ніж в 600 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений на 01 січня 2014 року, тобто становило особливо великий розмір.

За таких обставин, ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у службовому підробленні, що виразилося у складанні та видачі ним як службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу (два акти форми КБ-2в №№ 1 та 2 від 01 грудня 2014 року), що спричинило тяжкі наслідки у виді заподіяння державі збитків в особливо великому розмірі на 895 427 грн. 00 коп., а також у заволодінні чужим майном, а саме бюджетними коштами на вказану суму, тобто в особливо великому розмірі, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а тому всі ці дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 2 ст. 366 та ч. 5 ст. 191 КК України відповідно.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 , подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України (в редакції від 31.10.2014), за яке призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади пов`язані із виконанням адміністративних функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна, та ч. 2 ст. 366 КК України ((в редакції від 31.10.2014) та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади пов`язані із виконанням адміністративних функцій строком на 2 роки, зі штрафом у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч. 1 ст. 70 КК України та призначити остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади пов`язані із виконанням адміністративних функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна, зі штрафом у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду, неправильному застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось в неправильному тлумаченню закону, яке суперечить його точному змісту, що потягло за собою безпідставне виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 та уникнення ним справедливого покарання за вчинене кримінальне правопорушення. Зазначає, що приймаючи рішення про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, суд в основу оскаржуваного рішення фактично поклав показання самого обвинуваченого, які, в свою чергу, на думку апелянта, спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами. Також зазначає, що під час судового розгляду прокурором заявлялось клопотання про призначення комплексної судово-почеркознавчої та технічної експертизи з метою встановлення кола осіб причетних до підписання документів, однак судом було відмовлено, чим порушено принципи змагальності сторін передбачений ст. 22 КПК України, що в свою чергу потягло за собою неповноту судового розгляду. Крім того зазначає, що сторона обвинувачення була позбавлена можливості в установлений судом строк забезпечити до суду явку свідків та провести їх допит у суді.
В запереченнях, поданих до суду,захисник обвинуваченогоОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , наводячи обґрунтування, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін. Крім того, просив відмовити в задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження письмових доказів та повторний допит експертів та свідків.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думки обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.
За змістом положень ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора стосовно незаконності вироку у зв`язку із неповнотою судового розгляду, апеляційний суд виходить з наступного.
У п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» (зі змінами, внесеними постановами Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 1993 року № 3, від 3 грудня 1997 року № 12; далі постанова Пленуму 1990 року № 5) вказано, що вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить ставитися з винятковою відповідальністю, оскільки наспіх, непослідовно, неохайно написаний вирок може викликати сумніви в його законності, обґрунтованості і справедливості.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Як визначено ст. 409 КПК України, підстави для скасування судового рішення суду першої інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду.

Відповідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, під час судового розгляду в суді першої інстанціїпрокурором заявлялось клопотання про призначення комплексної судово-почеркознавчої та технічної експертизи з метою встановлення кола осіб причетних до підписання документів, однак судом було відмовлено, чим, на думку колегії суддів, було порушено принципи змагальності сторін передбачений ст. 22 КПК України, що в свою чергу потягло за собою неповноту судового розгляду, оскільки з`ясування саме цих обставин мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Крім того, сторона обвинувачення була позбавлена можливості в установлений судом строк забезпечити до суду явку свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та провести їх допит у суді, що також вочевидь стало причиною, яка вказує на неповноту судового розгляду, оскільки показання вказаних свідків мають істотне значення для з`ясування обставин кримінального правопорушення, що залишилось поза увагою суду.
Частиною другою та третьою ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 410, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Суддя Суддя Суддя