Справа №756/1421/19 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3927/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
15 грудня 2022року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 вересня 2022 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, з вищою технічною освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей 2016 та 2019 років народження, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21.12.2017 за ч. 3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки відповідно до ст. 75 КК України,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком 3 роки, поклавши на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки.
Цим же вироком вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат,
В С Т А Н О В И Л А:

Згідно зі своїм злочинним наміром, точний час та обставини в ході досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за один із злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, у сфері суспільних відносин, що охороняють здоров`я населення України, діючи умисно, при невстановлених в ході слідства обставинах, в невстановлений під час досудового розслідування час та місці для особистого вживання, без мети збуту незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - «МDМА» в особливо великих розмірах, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - кокаїн у великих розмірах та психотропну речовину, обіг якої обмежено, - дронабінол ((-)-транс- дельта-9-тетрагідроканабінол), які став незаконно зберігати в кухні квартири АДРЕСА_2 , яка перебувала у користуванні ОСОБА_7 на підставі договору оренди та на праві власності належала ОСОБА_9
10.10.2018 у період часу з 17:10 год. до 19:02 год. при проведенні обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , яка перебувала у користуванні ОСОБА_7 , в кухні квартири працівниками поліції виявлено та вилучено: таблетки та фрагменти таблеток, що містили особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - «МDМА» загальною масою «МDМА» 52,586 г, тобто в особливо великих розмірах, порошкоподібну речовину вагою 151,1 г, яка містила наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - кокаїн, масою кокаїну в речовині 4,5 г, тобто у великих розмірах, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс масою 1,01 г, три предмета неправильної круглої форми, що містили у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - дронабінол ((-)-транс- дельта-9-тетрагідроканабінол), де маса дронабінолу ((-)-транс-дельга-9- тетрагідроканабінолу) в предметах становила 0,036 г. Все перелічене ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, обіг якого обмежено, - кокаїн у великих розмірах, та особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - «МDМА» в особливо великих розмірах, без мети збуту, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. З ст. 309 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурором подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, прокурор вказує на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Прокурор зазначає, що судом не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення під час іспитового строку. Так, ОСОБА_7 вже раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину у сфері обігу наркотиків, за що вироком Оболонського районного суду м. Києва був засуджений за ч. 3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
В запереченнях на подану апеляційну скаргу захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, належним чином врахував вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням конкретних обставин справи та даних про особу обвинуваченого в сукупності дійшов обгрунтованого висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
За таких обставин, захисник зазначає, що вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти поданої апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши дані, які характеризують обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню із наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.
Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості.
Згідно ч.1 та ч.2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з постановою Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, а також дані про особу обвинуваченого, який до вчинення інкримінованого йому злочину вже був судимий за аналогічний злочин, у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебуває, офіційно не працевлаштований, проте займається волонтерською діяльністю і є резидентом програми реабілітації наркозалежних, сам пройшов тривалий курс реабілітації та стверджує, що став на шлях виправлення, бореться з розповсюдженням наркотиків, позитивно характеризується за колишнім місцем навчання у ВНЗ, за попередніми місцями роботи та керівництвом реабілітаційного центру закритого типу БО БФ «Матері проти наркотиків», де ОСОБА_7 є волонтером. Обвинувачений одружений, має двох малолітніх дітей 2016 та 2019 років народження, за місцем проживання характеризується позитивно, скарг на нього від сусідів не надходило, має батьків з інвалідністю 2 групи. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав його щире каяття, обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.
На підставі вищенаведеного, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі, але з урахуванням обставин кримінального провадження, наявності пом`якшуючої обставини, даних про особу обвинуваченого, його щирого каяття, суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, а тому визнав за доцільне застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України.
Разом з тим, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо безпідставного звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Відповідно до частини 1 статті 75 КК (в редакції, яка діяла на час вчинення злочину), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, ст. 75 КК України застосовується до особи лише у тому випадку, коли для цього є умови і підстави.
Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України № 8 від 12 червня 2009 року, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Проте, на думку колегії суддів, мотиви прийнятого судом рішення про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, не можна визнати обґрунтованими і правильними, оскільки призначене обвинуваченому покарання зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, в повній мірі не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, а тому не може бути визнане необхідним і достатнім для його виправлення, перевихованням та попередження вчинення ним нових злочинів, про що вірно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.
У відповідності до ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути серед іншого невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до ч.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України є тяжким злочином, обставини його вчинення, зокрема те, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим в період іспитового строку, що вказує на те, що обвинувачений належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, дані про особу обвинуваченого, який судимий за вчинення злочину у сфері обігу наркотиків, одружений, має на утриманні малолітніх дітей, на спеціальних обліках не перебуває, наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття та відсутність обставин, що обтяжує покарання.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, оскільки саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів, а також домірне скоєному.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасуванню, з постановленням апеляційним судом нового вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, ч.2 ст.413, ст.ст.414, 417, 418, п. 2 та п.4 ч. 1 ст. 420, ч.1 ст.421 КПК України, колегія суддів,-

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 10 по 17 жовтня 2018 року.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затриманняв порядку виконання цього вироку.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді: