Номер провадження: 11-кп/813/484/22
Справа № 512/355/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Любашівської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Савранського районного суду Одеської області від 19.08.2021 року у кримінальному провадженні №0000126 від 06.05.2021 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Саврань, Савранського району Одеської області, українки, громадянки України, з середньою освітою, неодруженої, на утриманні малолітніх дітей не має, непрацюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389-2 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 389-2 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі, строком на 1 (один) рік.
На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.
Відповідно до пунктів 1, 2 частини 1 та пункту 2 частини 3 статті 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що постановою Савранського районного суду Одеської області від 28.03.2019 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у зв`язку з несплатою аліментів на утримання своєї дитини в сумі 53509,17 гривень, визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 183-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді ста двадцяти годин суспільно корисних робіт.

Вказана постанова набрала законної сили 08.04.2019 та 22.04.2019 надійшла до Савранського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області на виконання.

На підставі пункту 13.6 Розділу XIII Порядку виконання адміністративних стягнень у вигляді громадських робіт, виправних робіт та суспільно корисних робіт, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №474/5 від 19.03.2013, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21 березня 2013 року за №457/22989 (далі Порядок), ОСОБА_7 , цього ж дня, поставлена на облік і на неї заведено особову справу за №7/2019.

Після чого, в період з 22.04.2019 по 19.02.2020, Савранським районним сектором філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області неодноразово здійснювалися виклики ОСОБА_7 до уповноваженого органу пробації та вживалися заходи, щодо встановлення місця її фактичного знаходження, з метою забезпечення виконання адміністративного стягнення у виді ста двадцяти годин суспільно корисних робіт.

На виконання пункту 13.9 Порядку, 19.02.2020 року, ОСОБА_7 з`явилася до Савранського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області, де їй було роз`яснено порядок та умови відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, необхідності сумлінно ставитися до праці, працювати на визначених об`єктах, відпрацювати встановлений судом строк суспільно корисних робіт, які вона під особистий підпис зобов`язалася виконувати та попереджено, що у разі ухилення від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, вона може бути притягнута до адміністративної відповідальності за статтею 183-2 КУпАП, а в разі злісного ухилення від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт до кримінальної відповідальності за статтею 389-2 КК України.

19.02.2020 ОСОБА_7 , будучи належним чином ознайомлена з порядком та умовами відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, під особистий підпис отримала направлення від Савранського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області за вихідним №28/25/105/Кз-20 від 19.02.2019 до Савранської селищної ради Одеської області для відбування адміністративного стягнення.

26.02.2020 Савранською селищною радою Одеської області видано розпорядження №12, яким ОСОБА_7 залучено з 27.02.2020 до суспільно корисних робіт, та розроблено графік відбування адміністративного стягнення. Згідно з повідомленням Савранської селищної ради Одеської області вихідний №02-17/135 від 02.03.2020 року, ОСОБА_7 з невідомих причин до роботи не приступила, після чого старшим інспектором Савранського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області, було здійснено телефонний виклик ОСОБА_7 до вищевказаної установи.

02.03.2020, за ухилення від відбування суспільно корисних робіт, а саме: неприбуття порушника до місця виконання суспільно корисних робіт (підприємства, установи, організації) протягом двох днів з дати, визначеної у направленні уповноваженою посадовою особою центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, без поважних причин, відносно ОСОБА_7 було складено протокол про адміністративне правопорушення за статтею 183-2 КУпАП. 22.05.2020 постановою Савранського районного суду Одеської області про вчинення ОСОБА_7 адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 183-2 КУпАП закрито, у зв`язку з тим, що суб`єкт правопорушення - ОСОБА_7 має на утриманні малолітню дитину, відносно якої станом на день розгляду справи вона не позбавлена батьківських прав, а отже у відповідності до частини 2 статті 32 КУпАП адміністративне стягнення, яке передбачене санкцією ст. 183-2 КУпАП у виді адміністративного арешту не може застосовуватися до жінок, що мають дітей віком до дванадцяти років.

У зв`язку із подальшим невиконанням ОСОБА_7 адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, Савранським районним сектором філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області, починаючи з 17.06.2020 по 03.02.2021 було здійснено шість викликів ОСОБА_7 до вищевказаної установи для надання пояснень, щодо неприбуття порушника до місця виконання суспільно корисних робіт.

03.02.2021 року ОСОБА_7 в черговий раз з`явилася до Савранського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області, де їй повторно було роз`яснено умови та порядок відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, положення статей 183-2, 325-4 КУпАП та статті 398-2 КК України. Під особистий підпис ОСОБА_7 отримала один примірник направлення від Савранського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області за вихідним №28/25/71/Тм-21 від 03.02.2021 року для передання до Савранської селищної ради Одеської області для відбування адміністративного стягнення починаючи з 04.02.2021.

10.02.2021 на адресу Савранського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області, надійшло повідомлення селищного голови Савранської селищної ради Одеської області вихідний №02-11/350/221 від 09.02.2021, про те, що ОСОБА_7 з невідомих причин до відпрацювання суспільно корисних робіт не з`явилася у зв`язку з чим розпорядження Савранською селищною радою не видавалось, графік виходу на роботу особи, до якої застосовано адміністративне стягнення у виді суспільно корисних робіт не розроблявся.

10.02.2021, за ухилення від відбування суспільно-корисних робіт, а саме: неприбуття порушника до місця виконання суспільно корисних робіт протягом двох днів з дати, визначеної у направленні уповноваженою посадовою особою центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, без поважних причин, відносно ОСОБА_7 було складено протокол про адміністративне правопорушення за статтею 183-2 КУпАП. 18 березня 2021 року Савранським районним судом ОСОБА_7 визнано винною у вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 183-2 КУпАП і накладено на неї адміністративне стягнення у виді адміністративного арешту строком на одну добу, яке остання не відбула у встановленому законодавством порядку.

12.04.2021 ОСОБА_7 знову з`явилася до Савранського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області, де їй знову було роз`яснено порядок та умови відбування суспільно корисних робіт та попереджено, що у разі повторного ухилення від відбування суспільно корисних робіт відносно неї, за злісне ухилення від відбування суспільно-корисних робіт, будуть направлені матеріали до правоохоронних органів для притягнення до кримінальної відповідальності за статтею 389-2 КК України.

Цього ж дня ОСОБА_7 знову було вручено направлення на відбування суспільно корисних робіт вихідний №28/25/278/Тт-21 до Савранської селищної ради, до виконання яких ОСОБА_7 повинна приступити не пізніше 13 квітня 2021 року.

12.04.2020 Савранською селищною радою Одеської області видано розпорядження №53-А-2021р., яким ОСОБА_7 залучено з 13.04.2021 до суспільно корисних робіт, та розроблено графік відбування адміністративного стягнення.

27.04.2021 на адресу Савранського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області, надійшло повідомлення селищного голови Савранської селищної ради вихідний №02-17/753 від 26.04.2021 року, про те, що ОСОБА_7 з невідомих причин 13, 19, 20, 21, 23, 26 квітня 2021 року для відпрацювання суспільно корисних робіт не з`явилася.

Отже, ОСОБА_7 будучи належним чином ознайомленою з порядком та умовами відбування призначеного судом стягнення, письмово попередженою про кримінальну відповідальність за злісне ухилення від відбування суспільно-корисних робіт, будучи особою, яку вже притягнуто до адміністративної відповідальності на підставі статті 183-2 КУпАП, діючи з прямим умислом, передбачаючи наслідки своїх протиправних дій та бажаючи їх настання, без поважних причин злісно ухилилася від відбуття адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт. що виразилось у неприбутті до місця виконання суспільно корисних робіт, протягом двох днів з дати, визначеної у направленні уповноваженою посадовою особою уповноваженого органу з питань пробації без поважних причин.

Враховуючи викладене, ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 389-2 КК України, а саме у злісному ухиленні від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник керівника Любашівської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через надмірну м`якість.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовано тим, що суд першої інстанції ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, в повній мірі не врахував конкретні обставини та наслідки вчиненого злочину, а саме те, що ОСОБА_7 веде аморальний спосіб життя, бродяжить, зловживає спиртними напоями. За рішенням Савранського районного суду від 02.03.2011 року та 21.12.2020 року була позбавлена батьківських прав відносно двох своїх малолітніх дітей, при чому молодша дитина була вилучена соціальними службами 31.10.2019 року у зв`язку з загрозою її життю, так як була залишена ОСОБА_7 в нежитловому будинку. Також вказує, що ОСОБА_7 на утримання дітей аліменти не платить та по місцю проживання характеризується негативно. Крім того зазначає, що ОСОБА_7 будучи особою працездатного віку ніде не працює, не навчається та не визнала себе винною у вчиненні вказаного злочину.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженою за ст. 389-2 КК України до 1 року позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін. Також просить під час апеляційного розгляду дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченої ОСОБА_7 .

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинувачену, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального, кримінального процесуального закону та Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
В апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановленого судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченої у вчинені злочину, а також правильність кваліфікації її дій за ст. 389-2 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставність застосування до обвинуваченої положень ст. 75 КК України, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
У постанові другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 26 квітня 2018 року №757/15167/15-к колегія суддів зробила висновок, що загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначати покарання або звільняти від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи не застосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначені покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування реального покарання.

Так при призначенні виду та розміру покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, яке в силу ч. 4 ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, особу обвинуваченої, яка раніше не судима, має постійне місце проживання (за адресою АДРЕСА_2 ), відповідно до довідки-характеристики, виданої виконкомом Савранської селищної ради Одеської області №265 від 17.05.2021 обвинувачена характеризується негативно, зловживає алкогольними напоями, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога КНП «Савранської лікарні» не перебуває, згідно досудової доповіді Савранського районного сектора філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області ризик повторного вчинення кримінального правопорушення оцінюється як високий, ризик небезпеки для суспільства оцінюється як середній.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченої згідно ст. 66 КК України, судом не встановлено.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченій згідно ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Саме вказані обставини дали суду першої інстанції підстави для висновку, що обвинуваченій ОСОБА_7 необхідно призначити покарання з застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши її від відбування покарання з випробуванням з покладенням на неї обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Таким чином, з врахуванням всіх встановлених в судовому засіданні обставин кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке в силу ч. 4 ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, беручи до уваги особу ОСОБА_7 , яка не має судимості, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання без ізоляції від суспільства, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а призначене покарання обвинуваченій ОСОБА_7 є вмотивованим, таким, що узгоджується із принципами справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.
Колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що ухвалений по справі вирок відносно ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Любашівської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 підлягає - залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 414, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу - заступника керівника Любашівської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Савранського районного суду Одеської області від 19.08.2021 року, у кримінальному провадженні №0000126 від 06.05.2021 року відносно ОСОБА_7 обвинуваченої заст. 389-2 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4