Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/665/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.12.2022 року м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0001117 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 жовтня 2022 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Олександрія, Кіровоградської області, українця, громадянина України, із повною загальною середньою освітою, невійськовозобов`язаного, не одруженого, утриманців не має, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 07.05.2008 Олександрійським міськрайонним судом за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- 26.01.2009 Олександрійським міськрайонним судом за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців;

- 01.04.2013 Олександрійським міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- 20.03.2019 Олександрійським міськрайонним судом за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.309, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. На підставі ухвали Кропивницького апеляційного суду від 12.09.2019 у строк відбування покарання за даним вироком зараховано строк попереднього ув`язнення особи, з урахуванням положень ч.5 ст.72 КК України (судимість не погашена), звільнений по відбуттю строку покарання 04.07.2022 року

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.1,2 ч.1 ст.76 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без застосування положень статей 75 КК України та 76 КК України, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом під час призначення покарання не в повній мірі враховано те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, не має офіційного місця роботи, перебуває на обліку в лікаря-нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, має не зняту та не погашену судимість, раніше неодноразово судимий, скоїв злочин через невеликий проміжок часу після відбуття покарання за попереднім вироком, а саме, будучи, 04.07.2022 звільненим з місць позбавлення волі, вже 11.08.2022 вчинив повторне, навмисне, корисливе кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, що вказує на те, що належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став. Отже, усупереч вимогам ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням належним чином не мотивоване. Зокрема, не зазначено, які дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання. Тому вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України є м`яким, оскільки не відповідає тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за те, що він 11.08.2022 року близько о 17 годині 50 хвилин, у період часу в який, відповідно до Указів Президента України в Україні діє правовий режиму воєнного стану, знаходячись біля кладової приміщення магазину «TEXAS», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , підійшов до металопластикового вікна, в якому верхня кватирка знаходилась в режимі провітрювання, де через скло побачив жіночу сумку білого кольору, яка лежала на столі. В цей час, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна та розуміючи, що не зможе дотягнутися рукою до жіночої сумки через вікно, помітив на землі металеву проволоку, яку взяв до рук та просунув через кватирку, чим проник у кладове приміщення магазину, де діючи з корисливих мотивів, в цілях власної наживи з метою збагачення незаконним шляхом, реалізовуючи умисел направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, вважаючи, що його дії не будуть помічені і скориставшись відсутністю уваги з боку власника майна та інших осіб, за допомогою металевої проволоки зачепив чужу сумку, що знаходилась всередині приміщення кладової магазину, яку підтягнув до верхньої частини пластикового вікна та витягнув через відкриту кватирку. Отже, ОСОБА_6 , вчинивши вказані дії, повторно, таємно заволодів чужим майном на загальну суму 1008 гривень 55 копійок. У подальшому, разом з викраденим, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану вище суму.

Заслухавши доповідь судді, провівши судове слідство в обсязі дослідження обставин, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши в дебетах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення та вчинене в умовах воєнного стану.

Висновки суду в частині доведення винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого ніким не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого, який раніше судимий, перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, не одружений, не працевлаштований, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, не має офіційного місця роботи, має не зняту та не погашену судимість, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності.

При цьому, кримінальне правопорушення, за який засуджений, вчинив через невеликий проміжок часу після відбуття покарання за попереднім вироком, а саме, будучи, 04.07.2022 звільненим з місць позбавлення волі, вже 11.08.2022 вчинив повторне, навмисне, корисливе кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, в умовах воєнного стану.

Більш того, під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_6 , після звільнення по відбуттю строку покарання, через нетривалий проміжок часу, знову вчинив ряд корисливих злочинів проти власностіу період з 25.07.2022 по 04.09.2022, обвинувальний акт щодо якого перебуває на розгляді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч.4 ст.185, ч.2 ст.192 КК України та продовжив скоювати злочини після проголошення вироку стосовно нього - 27.10.2022, та інший обвинувальний акт щодо нього знаходяться також на розгляді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області, що свідчить, на переконання колегії суддів, про відсутність зроблених висновків обвинуваченим та переоцінку ним своєї поведінки і ставлення до вчинення злочинів.

Вище наведені обставини, вказують на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_6 , що відповідно до ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначення покарання та ухвалення апеляційним судом в цій частині нового вироку.

Вид і міра покарання апеляційним судом обирається ОСОБА_6 з дотриманням вимог ст.65 КК України з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який є тяжким, суспільної небезпеки вчиненого, проти власності, в умовах воєнного стану, фактичних обставин та наслідків вчинених обвинуваченим злочинних дій, встановлену в суді апеляційної інстанції відсутність у обвинуваченого критичної оцінки своєї поведінки та належного осуду своїх дій, визнання ним своєї вини та, з урахуванням даних особи обвинуваченого, зокрема його віку, сімейного стану, стану здоров`я, того, що він перебуває на спеціалізованому обліку у лікаря нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів.

Враховуючи, що після відбуття покарання реально, обвинувачений знову вчиняв аналогічні злочини, в короткий проміжок часу, є достатні підстави вважати, що звільнення цієї особи від відбування покарання з випробуванням не є достатнім для його виправлення та перевиховання, не сприятиме його виправленню, і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Наявність двох обставин, які пом`якшують покарання, таких як щире каяття та сприяння органам досудового розслідування в розкритті злочину, з урахуванням даних про особу ОСОБА_6 , на переконання колегії суддів, не знижують ступінь тяжкості скоєного ним злочину, не зменшують ступінь його суспільної небезпечності та не дають підстав вважати, що його виправлення можливе без реального відбування покарання.

Крім того, як характеристики особи обвинуваченого колегією суддів враховується й те, що обвинувачений безробітний, тобто, немає сталого джерела заробітку та майнових коштів до свого забезпечення, що, з огляду на кількість попередніх судимостей ОСОБА_6 за вчинення злочинів проти власності, надає підстави вважати, що обвинувачений не бажає стати на шлях виправлення, обирає асоційований спосіб життя, націлений на збагачення за рахунок чужих коштів та майна.

Більш того, згідно досудової доповіді органу пробації, наявний високий рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення, а виправлення особи хоча і можливе без позбавлення волі на певний строк, однак може становити небезпеку для суспільства, у тому числі для окремих осіб.

Наведене вище сукупно свідчить про нехтування обвинуваченим встановленими суспільством та законом правилами, соціальними цінностями, що суттєво підвищує ступінь суспільної небезпечності як вчиненого діяння, так і винуватого.

З огляду на викладене, виправлення обвинуваченого можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства, а тому апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі за розміром, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Призначений апеляційним судом захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими. За змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK (Зерінг проти Сполученого Королівства), Shvydka v. Ukraine (Швидка проти України), Tammer v. Estonia (Таммер проти Естонії), - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

З урахуванням наведеного, вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 відповідно до п.3 ч.1 ст.407, п.2 ч.1 ст.413 КПК України підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України.

Отже, враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до вимог, передбачених п.4 ч.1 ст. 420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання відповідно до ст. 65 КК України в межах установленої санкції ч.4 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його наслідків, даних про особу обвинуваченого, пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, без застосування положень ст. 75 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 21 грудня 2022 року.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13