Номер провадження: 11-кп/813/1993/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.11.2022 року Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю
адвоката: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0003930 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 23 вересня 2022 року, стосовно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянина України,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 28, ч.2 ст.194 КК України,-

ВСТАНОВИВ:
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 23 вересня 2022 року обвинуваченому ОСОБА_7 під час судового розгляду продовжено строк тримання під вартою до 21 листопада 2022 року із заставою у розмірі 400 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 908000 грн.
Цією ж ухвалою продовжено строк тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , апеляційні скарги від яких не надходили .
Ухвала суду першої інстанції від 23.09.2022 року перевіряється в межах поданої апеляційної скарги лише стосовно ОСОБА_7 .
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу суду з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження , істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 та інших обвинувачених.
Вказує, що оскаржувана ухвала суду постановлена з порушенням вимог кримінального процесуального закону , не відповідає вимогам законності .
Суд безпідставно відклав розгляд клопотання захисника про закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК.
Посилається на те , що кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п. 10 ч 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим , що після повідомлення про підозру ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0001069, яке у подальшому після об`єднання матеріалів набуло № 0003930 було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині дотримання строків досудового розслідування , а тому винесення ухвали про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_7 є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування ухвали суду.
Вказує, що на теперішній час судом досліджено усі письмові докази, ряд аудіо та відео матеріалів , які на думку прокурора підтверджують винуватість обвинувачених.
Однак сторона захисту вважає ці досліджені докази недопустимим, про що було подано відповідне клопотання, що свідчить про необґрунтованість підозри ОСОБА_7
Адвокат наводить ряд рішень ЄСПЛ, зокрема «Летель проти Франції», «Харченко проти України», «Петухов проти України» та вказує, що винесення ухвали про продовження строку тримання ОСОБА_7 під вартою є порушенням вимог кримінального процесуального закону та вимог Конвенції.
Ризики, які наведені в ухвалі суду , а саме ризик переховування від суду та можливість незаконного впливу на свідків та потерпілого не підтверджені жодним доказом.
Стороною обвинувачення у розумінні ч.2 ст. 84 КПК не надано жодного доказу, який підтвердив би спробу ОСОБА_10 переховуватися. На час застосування запобіжного заходу можливо і були формальні підстави вважати про наявність такого ризику. Однак зі спливом часу вказаний ризик звівся до нуля. Обґрунтування суду свого рішення із посиланням на такий ризик розцінюється стороною захисту як порушення ст. 5 та 6 Конвенції.
Суд першої інстанції з власної ініціативи обґрунтував ризик переховування ОСОБА_7 від органів досудового розслідування та суду наявністю обставин воєнного стану, чим порушив принцип змагальності.
Суд розпочав розгляд із дослідження письмових доказів кримінального провадження, завідомо розуміючи, що допит свідків, потерпілих та інших обвинувачених підтвердить або навпаки спростує наявність ризику випливу на свідків чи потерпілих, суд міг встановити порядок і обсяг дослідження доказів, який би з урахуванням розумних строків судового провадження та справедливого судового розгляду забезпечив дотримання прав людини .
Це призвело до тримання під вартою обвинуваченого тривалий час лише на припущенні , що ОСОБА_7 може чинити тиск на свідків, потерпілого та інших обвинувачених.
Також судом не зазначено на кого саме може бути здійснено тиск.
Суд першої інстанції відмовляючи адвокату в клопотанні про скасування запобіжного заходу не обґрунтував підстави відмови у задоволенні клопотання про допит свідків, потерпілих та обвинувачених, з метою підтвердження чи спростування ризику щодо впливу на свідків, потерпілих та обвинувачених.
Поза увагою суду залишилося те , що ОСОБА_7 раніше не судимий, офіційно працевлаштований та має постійний дохід, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має постійне місце проживання, на обліку у нарколога та психіатра не перебував та не перебуває, має суттєві досягнення у спорті й проживає разом зі своєю сім`єю матір`ю та братом.
Надання можливості ОСОБА_7 звільнитися з під варти жодним чином не вплине на ефективність та справедливість подальшого судового провадження по даній справі.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Адвокат ОСОБА_6 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних вимог захисника.
ОСОБА_7 заяву про участь в судовому засідання не подавав. Захисник вважав можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст.422-1 КПК України розгляд апеляційної скарги на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, здійснюється без участі сторін кримінального провадження, крім випадків, якщо прокурор, обвинувачений, його захисник, законний представник заявив клопотання про розгляд апеляційної скарги за участю сторін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг , колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
Частиною 1 ст. 404 КПК визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Апеляційна скарга адвокатом ОСОБА_6 подана в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , тому оскаржувана ухвала переглядається в апеляційному порядку лише щодо нього.

Положеннями ст. 422-1 КПК передбачено порядок перевірки ухвал суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлених під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
У відповідності до приписів ч.3 ст. 331 КПК України незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у виді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Вбачається, що на розгляді Приморського районного суду м. Одеси знаходиться кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0003930 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст. 28, ч.2 ст.194 КК України.
На теперішній час у даному кримінальному провадженні судовий розгляд не закінчено,
До спливу строку тримання під вартою за попередньою ухвалою суду, як видно, судовий розгляд не закінчився, тому на виконання приписів ст. 331 КПК України поставив на вирішення питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою та задовольнив клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_7 до 21 листопада 2022 року.
Суд, продовжуючи строк дії запобіжного заходу має перевірити чи не зменшилися на цій стадії судового розгляду встановлені раніше ризики і чи зможе більш м`який запобіжний захід запобігти цим ризикам.

Крім тяжкості покарання, що загрожує особі у разі визнання його винуватим, на стадії продовження запобіжного заходу враховується і сукупність обставин, які визначені ст. 178 КПК України, зокрема соціальні зв`язки, відомості , що характеризують особу обвинуваченого.

Частиною 1 ст. 183 КПК України визначено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Застосування запобіжних заходів стає можливим при наявності ризиків. Ризик - це невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства та суду подій, визначених у ч. 1 ст. 177 КПК України.

Висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості обвинуваченого (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки обвинуваченого під час розслідування кримінального правопорушення (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
Рішення про застосування одного із видів запобіжних заходів, який обмежує права і свободи обвинуваченого, має відповідати характеру певного суспільного інтересу (визначеним у КПК конкретним підставам і меті), що, незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості.
Як видно із ухвали, що оскаржується, приймаючи рішення про продовження строку дії запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , суд виходив із того, що судовий розгляд кримінального провадження не завершено, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів , які відповідно до положень ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, врахував інші відомості , що передбачені ст. 178 КПК.
Суд дійшов висновку про те, що раніше встановлені ризики переховування від суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та незаконного впливу на потерпілих, свідків інших обвинувачених з метою залякування або викривлення показів на даному етапі судового провадження не зменшилися.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд не обґрунтував свої висновки є непереконливими.

Суд навів обставини , які ним були враховані та мотиви з яких він взяв до уваги ці обставини та відомості про особу обвинуваченого.

Твердження апелянта про те, що суд за власною ініціативою обґрунтував свої висновки обставинами , на які не посилався прокурор не є прийнятними , оскільки суд не обмежений лише доводами клопотання прокурора , а здійснює оцінку всієї сукупності обставин, передбачених ст. 177, 178 КПК , з урахуванням особливостей здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану.

З огляду на те, що судовий розгляд продовжується та не були допитані всі свідки, потерпілі і обвинувачені , не досліджені у повному обсязі докази, вірогідним є продовження існування ризику незаконного впливу на свідків.
Ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від зазначених осіб та дослідження їх судом.
Посилання апелянта, як на підставу для скасування оскаржуваної ухвали на те, що прокурор у клопотанні не вказав відносно яких конкретно свідків існує ризик впливу з боку обвинуваченого, колегія суддів вважає неприйнятними, оскільки такий ризик існує щодо кола осіб, які у цьому провадженні свідками , потерпілими і показання яких за клопотанням сторони обвинувачення суд має дослідити безпосередньо.
Доводи апелянта про те, що суд мав зробити висновки щодо наявності такого ризику лише під час допиту свідків та потерпілих, колегія суддів вважає безпідставними.
Твердження захисника про те, що суд без підставно розпочав судовий розгляд саме з дослідження письмових доказів колегія суддів відхиляє, оскільки порядок дослідження доказів встановлюється судом з урахуванням позиції учасників судового провадження.
Не можна погодитися також із твердженням захисника про те, що ризик переховування від суду на даній стадії кримінального провадження перестав існувати, оскільки вони є непереконливими, адже при вирішенні питання про продовження запобіжного заходу дається оцінка сукупності обставин, які можуть свідчити про існування чи відсутність саме ризиків (можливості) вчинення дій, а не факту конкретного їх вчинення.
Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки обвинуваченого та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження.

Тобто в даному випадку суд має зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.
Стосовно загрози втечі особи, практика ЄСПЛ виходить з того, що якщо тяжкість покарання, якому може бути піддана обвинувачена особа , можна законно розглядати, як таку, що може спонукати її до втечі. Для того, щоб ця обставина мала реальний характер потрібно враховувати наявність інших обставин, а саме: характеристики особи, її моральні якості, місце проживання, професію, прибуток, сімейні зв`язки, будь які зв`язки з іншою країною, або наявність зв`язків в іншому місці.
Врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.
Суд першої інстанції підставно врахував, що обвинувачений проживає і зареєстрований у м. Кривий Ріг, не має постійного місця проживання в м. Одесі, обстановку, що склалася у країні в умовах воєнного стану, а також тяжкість покарання , яке загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватості.
Всі ці обставини у сукупності свідчать про вірогідність продовження існування ризику переховуватися від суду.
Посилання захисника на позитивну характеристику ОСОБА_7 , його досягнення у спорті, те, що він був працевлаштований до затримання не можуть бути визнані запорукою належної процесуальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 під час подальшого судового розгляду, а відтак не можуть бути визнані підставою для скасування запобіжного заходу відносно нього у виді тримання під вартою. Ці обставини не є тими факторами , які мали б стримуючий вплив на процесуальну поведінку обвинуваченого та які б нівелювали встановлені ризики, зокрема ризик незаконного впливу на свідків, потерпілих.
Наявність у обвинуваченого матері та брата саме по собі не доводить існування настільки міцних соціальних зв`язків , які б нівелювали ризик переховування чи зменшували ризик незаконного впливу на свідків.
Суд, при вирішенні питання щодо продовження строків тримання під вартою, врахував як видно, не тільки тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим у скоєнні інкримінованих злочинів, а і сукупність даних про особу обвинуваченого, передбачених ст. 178 КПК України, що в цілому і стало підставою для прийняття рішення про необхідність продовження тримання обвинуваченого під вартою та ивсновку про те, що більш мякий запобіжний захід не зможе запобігти наявним ризикам на даній стадії судового провадження.
В суді першої інстанції триває судовий розгляд провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , а тому встановлення на даному етапі його вини у вчиненні інкримінованих злочинів відноситься до компетенції суду першої інстанції за результатами судового розгляду.
Перевірка достатності доказів для постановлення обвинувального вироку не відноситься до компетенції суду апеляційної інстанції на стадії апеляційного перегляду ухвали суду про продовження запобіжного заходу до закінчення судового розгляду.
Апеляційний суд, до ухвалення рішення суду першої інстанції по суті, позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доказам у кримінальному провадженні, в тому числі на предмет їх допустимості, а також робити висновки щодо доведеності чи недоведеності винуватості особи.
Тому доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд не мав підстав приймати рішення про продовження строку дії запобіжного заходу щодо обвинуваченого через недостатність доказів його винуватості , колегія суддів відхиляє.
З цих же підстав колегія суддів не може прийняти до уваги доводи апеляційної скарги про те, що застосування запобіжного заходу не підлягало продовженню, оскільки суд мав закрити кримінальне провадження на підставі п.10 ч. 1 ст. 284 КПК України .
Положеннями ст. 422-1 КПК визначені межі апеляційного перегляду ухвали суду першої інстанції , яким вирішувалося питання продовження строків тримання під вартою
Суд апеляційної інстанції не має процесуальних підстав робити висновки з питань, які не були предметом розгляду першої інстанції, і вирішення яких можливо лише при розгляді кримінального провадження по суті , а не в межах апеляційного перегляду ухвали суду першої інстанції щодо запобіжного заходу.
Тривалість перебування обвинуваченого під вартою, сама по собі, не може слугувати безумовною підставою для прийняття рішення про зміну запобіжного заходу і підлягає врахуванню у сукупності з іншими обставинами, передбаченими ст. 177 та ст. 178 КПК України.
Відомості, що характеризують обвинуваченого, як видно, були враховані як на стадії застосування запобіжного заходу, так і при продовженні строку тримання під вартою.
Жодних відомостей чи доказів того, що на даний час у соціальному, сімейному, матеріальному стані обвинуваченого сталися істотні зміни, які б давали підстави для висновку про зменшення існуючих ризиків, стороною захисту під час апеляційного розгляду не додано.
Суд , як видно прийняв рішення про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою із альтернативою внесення застави у розмірі 908000 грн.
Доводів про те, що визначений розмір застави є завідомо непомірним для обвинуваченого апеляційна скарга не містить.
Обставин, передбачених ч.2 ст.183 КПК України, які є перешкодою для застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, як районним судом, так і колегією суддів апеляційного суду, встановлено не було.
Обставин , які б свідчили про те, що запобіжний захід у виді тримання під вартою не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи обвинуваченого , стороною захисту не доведено.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги захисника задоволенню не підлягають.
Доцільність необхідності подальшого утримання обвинуваченого під вартою буде перевірена через нетривалий час в порядку ст.331 КПК судом першої інстанції , а сторона захисту не позбавлена можливості надати суду документи на підтвердження доводів щодо обставин, які свідчать про нівелювання врахованих раніше ризиків.
Апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на необхідність дотримання приписів ч.4 ст.28, ч.1 ст.318 КПК про здійснення судового розгляду протягом розумного строку , зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 тривалий час перебуває під вартою, судовий розгляд кримінального провадження ще не завершений.
Керуючись статтями 404, 405, 407, 419, 422-1 КПК України, апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Залишити без змін ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 23 вересня 2022 року, якою під час судового розгляду стосовно ОСОБА_7 продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою .
Звернути увагу суду першої інстанції на необхідність дотримання розумних строків, передбачених ст. 28 та 318 КПК України під час судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4