Номер провадження: 11-кп/813/112/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

захисника - ОСОБА_13 ,

законних представників обвинувачених: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

обвинувачених: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,

представника служби у справах дітей Одеської міської ради - ОСОБА_18 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та програмного забезпечення «EasyCon» апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_17 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 04.03.2020 року в кримінальному провадженні №0005787 від 11.11.2017 року щодо:

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Одесі, громадянина України, із неповною середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

та

ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Одесі, громадянина України, із неповною середньо-спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_16 та ОСОБА_17 визнані винуватими у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та їм призначено покарання кожному окремо у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , кожного окремо, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання.

Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком ОСОБА_16 та ОСОБА_17 визнані винуватими у вчиненні злочину за наступних обставин.

10.11.2017 року, приблизно о 21:15 год., неповнолітній ОСОБА_16 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_17 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , діючи з корисливих мотивів, маючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, побачили ОСОБА_19 , майно якої, а саме мобільний телефон визнали предметом свого протиправного умислу.

Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 почали спілкуватися із потерпілою ОСОБА_19 , в процесі спілкування попросили у останньої мобільний телефон марки «Іphone», вартістю 13500 грн., при цьому пояснили, що їм потрібно зателефонувати, на що потерпіла бажаючи допомогти обвинуваченим набрала номер телефону, який сказав ОСОБА_16 , після чого вказаний телефон передала ОСОБА_17 .

В подальшому, отримавши мобільний телефон, ОСОБА_16 разом із ОСОБА_17 з місця скоєння злочину зникли, а саме спільно та обумовлено побігли в різні сторони, на крики потерпілої ОСОБА_19 про повернення телефону не відреагували, але через деякий час були затримані працівниками правоохоронних органів.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_17 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просить його скасувати та закрити кримінальне провадження відносно обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_17 на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

В апеляційній скарзі захисник вказує, що судом першої інстанції допущено невірну кваліфікацію дії обвинувачених, не враховано відсутності умислу обвинувачених на вчинення протиправних дій, а також відсутність ознаки співучасті.

Захисник зазначає, що обвинувачені інкримінованого їм грабежу відносно потерпілої ОСОБА_19 не скоювали, потерпіла сама добровільно передала телефон ОСОБА_17 , останній він не мав наміру привласнювати телефон, а лише хотів пожартувати над потерпілою. З урахуванням дій обвинуваченого ОСОБА_17 , захисник вважає, що його дії підпадають під ознаки ст.190 КК України, однак останній не є суб`єктом даного складу злочину, оскільки на момент вчинення кримінального правопорушення йому було 15 років. За твердженням захисника обвинувачений ОСОБА_16 не вчиняв жодних дій, які б підпадали під ознаки будь-якого злочину.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_19 , яка будучи повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилася. Потерпіла надіслала нотаріально завірену заяву з її поясненнями щодо обставин скоєного відносно неї кримінального правопорушення, вказавши про неможливість з`явитися до апеляційного суду. Разом з тим, потерпіла просила апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Законний представник обвинуваченого ОСОБА_16 - ОСОБА_14 , приймала участь в ході розгляду апеляційної скарги захисника, однак будучи повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, до останніх судових засідань не з`явилася. Захисник ОСОБА_13 повідомив, що законний представник обвинуваченого ОСОБА_14 , у зв`язку із воєнним станом в країні, виїхала за межі території України, тому вважав можливим продовжувати апеляційний розгляд без її участі, в присутності захисника та представника служби у справах дітей.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення захисника та обвинувачених, законного представника та представника служби у справах дітей, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_16 та ОСОБА_17 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав ОСОБА_16 та ОСОБА_17 винуватими у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.186 КК України, за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Викладені у вироку обставини кримінального правопорушення підтверджуються дослідженими судом доказами, які є належними, допустимими та достатніми для висновку про доведеність вини обвинувачених у вчинені інкримінованого їм злочину.

На підтвердження встановлених фактичних обставин провадження в частині визнання обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_17 винуватими за ч.2 ст.186 КК України, суд першої інстанції послався на пояснення потерпілої ОСОБА_19 , яка дала суду послідовні та логічні показання щодо дати, місця та обставин скоєного відносно неї злочину.

В судовому засіданні сторона захисту не заперечувала проти того, що наведені у вироку суду показання потерпілої повністю відповідають її показанням, які остання надавала в судовому засіданні суду першої інстанції.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції потерпіла ОСОБА_19 пояснила, що того вечору до неї підійшли раніше не знайомі їй два хлопці, як потім стало відомо ОСОБА_16 та ОСОБА_17 та попросили подзвонити з її телефону. Вона набрала номер та передала телефон ОСОБА_17 , який взяв належний їй телефон та почав бігти, вона побігла за ним та кричала зупинитись. ОСОБА_16 , після того, як ОСОБА_17 почав бігти з телефоном потерпілої, також побіг в інший бік. В подальшому, ОСОБА_17 було затримано працівниками Національної гвардії, та поруч з ним виявлено її мобільний телефон.

Крім того, потерпіла пояснила суду першої інстанції, що вона в подальшому зустрічалась з обвинуваченими та їх матерями, за проханням останніх. При цій зустрічі, на питання ОСОБА_19 , чому обвинувачені скоїли злочин, останні пояснили, що хотіли грошей.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання потерпілої ОСОБА_19 допустимим доказом винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину, оскільки показання потерпілої об`єктивно підтверджуються сукупністю інших досліджених судом доказів, які були здобуті в межах кримінального провадження на стадії досудового розслідування, що є достатнім для висновку про винуватість обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.186 КК України, а саме:

- повідомленням від 10.11.2017 року, згідно якого о 22:00 год. затримано злочинця на розі вул. Заболотного та Дніпропетровська дорога в м. Одесі;

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10.11.2017 року, згідно якого ОСОБА_19 просить прийняти міри до невстановлених осіб, які перебуваючи на вул. Ак. Заболотного біля будинку №42, відкрито викрали належний їй мобільний телефон марки «iphone»;

- протоколом огляду місця події від 10.11.2017 року, згідно якого працівниками поліції на ділянці по вул. Заболотного вилучено мобільний телефон марки «iphone»;

- протоколом огляду речових доказів та постановою про визнання та долучення речових доказів від 11.11.2017 року, згідно яких об`єктом огляду є мобільний телефон марки «iphone», який раніше був відкрито викрадений у ОСОБА_19 , та який був долучений до матеріалів кримінального провадження;

- розпискою ОСОБА_19 , згідно якої остання отримала від органів досудового розслідування мобільний телефон марки «iphone», який раніше був у неї відкрито викрадений;

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.11.2017 року, відповідно до яких потерпіла ОСОБА_19 впізнала за наданими фотознімками обвинувачених ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , як осіб, які скоїли відносно неї злочин.

Водночас суд першої інстанції критично віднісся до показів свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , оскільки останні є матерями обвинувачених та зацікавлені в позитивному розгляді кримінального провадження, а тому їх покази не можна вважати об`єктивними.

З матеріалів кримінального провадження (журналів судового засідання та звукозаписів фіксації судового процесу) вбачається, що під час розгляду судом першої інстанції кримінального провадження, обвинувачені ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та їх захисник не заявляли клопотання про визнання недопустимими вищезазначених доказів.

Крім того, сторона захисту не зверталася під час судового розгляду із клопотанням про допит свідків, відомості відносно яких містилися в реєстрі до матеріалів кримінального провадження.

За наведених обставин, у колегії суддів немає підстав ставити під сумнів істинність фактів, повідомлених потерпілою ОСОБА_19 в суді першої інстанції, оскільки її свідчення відповідають іншим доказам, які є належними та допустимими.

Сукупність наведених у вироку доказів по справі, спростовує доводи обвинувачених та їх захисника про недоведеність їх вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Доводи сторони захисту про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_17 , підпадають під ознаки ст.190 КК України, однак останній не є суб`єктом даного злочину, оскільки на момент вчинення кримінального правопорушення йому було 15 років, а обвинувачений ОСОБА_16 взагалі не вчиняв жодних дій, які б підпадали під ознаки злочину, апеляційний суд визнає неспроможними, з огляду на таке.

Виходячи з положень статті 186 КК України, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна. При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчиняється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.

З об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 186 КК України, характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом. Змістом умислу грабіжника охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності - вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину.

Шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (ст. 190 КК України).

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося відкрито, то склад шахрайства відсутній, і такі дії необхідно кваліфікувати як грабіж.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що неповнолітні ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , побачивши біля буд. №42 по вул. Ак. Заболотного в м. Одесі, ОСОБА_19 , почали спілкуватися із останньою та попросили у неї мобільний телефон під приводом зателефонувати матері. Потерпіла ОСОБА_19 , бажаючи допомогти неповнолітнім обвинуваченим, набрала номер телефону, який вказав ОСОБА_16 , після чого вказаний телефон передала ОСОБА_17 для спілкування останнього з матір`ю. В подальшому, отримавши мобільний телефон, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 побігли в різні сторони. Потерпіла бігла за ОСОБА_17 , в руках якого був її телефон, намагаючись зупинити протиправні дії, та кричала з вимогою повернути її телефон. Однак обвинувачені на її крики не реагували та продовжували втікати. Лише через певний час ОСОБА_17 наздогнали та затримали працівники Національної гвардії.

Аналогічні нотаріально завірені пояснення потерпіла ОСОБА_19 надіслала апеляційному суду, в яких підтвердила, що пізно ввечері 10.11.2017 року, зустріла на вулиці ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які йшли прямо на неї. ОСОБА_17 попросив у неї мобільний телефон для того, щоб терміново зателефонувати матері. Вона набрала номер та дала йому свій телефон з бажанням допомогти. ОСОБА_17 взяв її телефон, після чого він та ОСОБА_16 розбіглися в різні сторони.

Потерпіла ОСОБА_19 вказала, що вона бігла за ОСОБА_17 , кричала йому, він чув її крики, однак не зупинявся. Лише в подальшому, на вимогу правоохоронців, які попередили його, що будуть стріляти, останній зупинився, та в нього виявили належний їй телефон.

Також потерпіла в поясненнях вказала, що під час досудового розслідування за її участю проводили впізнання, під час якого вона впізнала ОСОБА_16 та ОСОБА_17 як осіб які 10.11.2017 року пограбували її, викравши її мобільний телефон.

В поясненнях потерпіла також вказала, що про вказані обставини вчинення злочину вона вказувала під час досудового розслідування та в суді першої інстанції, та наполягає на своїх показаннях, оскільки вважає, що обвинувачені скоїли відносно неї саме грабіж, за попередньою змовою.

За наведених обставин, у колегії суддів немає підстав ставити під сумнів істинність фактів, повідомлених потерпілою ОСОБА_19 в суді першої та апеляційної інстанцій, оскільки її свідчення відповідають іншим доказам.

Твердження сторони захисту про те, що потерпіла ОСОБА_19 добровільно передала обвинуваченому ОСОБА_17 мобільний телефон, не спростовують висновків суду першої інстанції про винуватість обвинувачених у скоєнні інкримінованого злочину, оскільки обман потерпілої у даному конкретному випадку був лише способом доступу до її майна. Обман обвинувачених потерпілої ОСОБА_19 про прохання надання мобільного телефону з метою зателефонувати матері, фактично був лише допоміжним етапом для заволодіння мобільним телефоном, і використовувався обвинуваченими для досягнення іншої мети, а саме полегшення доступу до вказаного телефону, та безпосередньо не обумовлював перехід телефону до них, а тому не може визнаватися способом вчинення шахрайства.

Крім того, потерпіла ОСОБА_19 сприймала обвинувачених як дітей, які в нічний період часу знаходяться на вулиці та не мають змоги подзвонити батькам, а обвинувачені розраховували саме на таке сприйняття потерпілої події, а саме що їх дії на момент отримання телефону під надуманим приводом не будуть сприйматися потерпілою як протиправні.

В даному випадку зловживання довірою потерпілою ОСОБА_19 було викрито до того, як обвинувачені залишили місце вчинення злочину, потерпіла намагалася зупинити протиправні дії обвинувачених, бігла за ОСОБА_17 , в руках якого був її телефон, кричала повернути його, але обвинувачені на вимоги потерпілої не реагували, та продовжували втікати. Лише в подальшому ОСОБА_17 було затримано працівниками Національної гвардії.

Вказані обставини безумовно вказують на те, що обвинувачені після того як їх обман під приводом здійснення телефонного дзвінка матері було викрито, продовжили здійснювати дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, і ці дії полягали саме у відкритому викраденні чужого майна, факт якого усвідомлювали як самі обвинувачені, так і потерпіла.

Колегія суддів вважає, що ключовою обставиною в цій справі є те, що у даному випадку заволодіння мобільним телефоном потерпілої відбувається головним чином не в результаті застосування обману (зловживання довірою), а внаслідок саме відкритого викрадення майна, адже на вимогу потерпілої повернути телефон, обвинувачені отримавши телефон, відкрито його викрали та втекли, і саме ці дії свідчать про закінчений склад злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Крім того, колегія суддів вважає, що саме як грабіж, а не як шахрайство, повинні розцінюватись випадки, коли обвинувачені просять у потерпілої мобільний телефон для короткочасного користування, а потім втікають з ним. Також колегія суддів звертає увагу на відсутність у даному випадку притаманних складу злочину «шахрайство»: 1) передачі обвинуваченим правомочності на розпорядження річчю, належної потерпілій; 2) впевненості останньої у вигідності чи обов`язковості передачі майна.

У випадках коли обман (зловживання довірою) використовується обвинуваченими для полегшення доступу до чужого майна, в ході вилучення якого його дії викриваються власником, але продовжуються, вчинене має кваліфікуватись не як шахрайство, а як грабіж.

Оскільки обвинувачені звернулися до потерпілої щодо надання їм мобільного телефону для тимчасового користування, а потім зникають з цим телефоном, вчинене утворює склад злочину грабіж.

Відповідно до п.17 Постанови Пленуму ВСУ №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбулося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.

Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 27.01.2022 року (справа №583/5308/19) якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбулося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній.

Посилання сторони захисту на практику Верховного Суду у інших кримінальних провадженнях щодо перекваліфікації дії обвинувачених зі ст.186 КК України на ст.190 КК України, колегія суддів враховує, однак звертає увагу на неможливість її застосування у даному конкретному випадку, оскільки обставини кримінальних правопорушень не є тотожними.

Твердження сторони захисту про те, що обвинувачені не мали наміру привласнювати телефон потерпілої ОСОБА_19 , а відбігли від неї оскільки хотіли лише пожартувати та продемонструвати, що давати свій мобільний телефон незнайомим людям вночі небезпечно, а також те, що таку поведінку обвинувачених потерпіла ніби сама спровокувала, колегія суддів визнає неспроможними та такими, що направлені на намагання обвинувачених уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Доводи сторони захисту стосовно того, що обвинувачений ОСОБА_17 нібито спочатку не чув крик потерпілої ОСОБА_19 з вимогою повернути мобільний телефон, а лише почув її крик вкінці, перед тим як був затриманий, колегія суддів оцінює критично, оскільки з матеріалів кримінального провадження та пояснень потерпілої вбачається, що остання відразу почала кричати з вимогою повернення їй мобільного телефону та бігти за обвинуваченим ОСОБА_17 , а тому цілком логічним є те, що обвинувачені чули вимогу потерпілої про повернення викраденого у неї майна, але свідомо продовжували відкрито вчиняти протиправні дії.

Посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_17 відразу зупинився як почув крик потерпілої, колегія суддів визнає неспроможними, оскільки потерпіла ОСОБА_19 категорично наполягала на тому, що на її крики та вимоги повернути телефон обвинувачений не реагував та продовжував втікати до того, як був затриманий працівниками Національної гвардії.

Твердження сторони захисту про відсутність співучасті та кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб з посиланням на те, що домовленостей між обвинуваченими не було, колегія суддів визнає неспроможними з огляду на таке.

Відповідно до ст.26 КК України співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох суб`єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення.

Відповідно до п.24 Постанови Пленуму ВСУ №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчинені злочину.

В постанові Верховного Суду від 10.11.2022 року (справа №639/552/19) касаційний суд вказав, що співучасть у вчиненні злочину передбачає: об`єднання окремих зусиль кожного співучасника у взаємообумовлену спільну діяльність усіх співучасників; те, що вчинюваний співучасниками злочин є єдиний для всіх; спрямування зусиль кожного співучасника на досягнення загального результату злочину; причинний зв`язок між діяннями всіх учасників і загальним злочинним результатом. Спільна участь у вчиненні злочину може проявитися як у дії, так і в бездіяльності. Головною рисою спільної дії (бездіяльності) співучасників є те, що дії (бездіяльність) кожного з них є складовою частиною загальної діяльності з вчинення злочину. Вони діють разом, роблячи свій внесок у вчинення злочину. Дії (бездіяльність) кожного із учасників за конкретних обставин є необхідною умовою для вчинення злочинних дій (бездіяльності) іншим співучасником та настання спільного злочинного результату.

В постанові Верховного Суду від 14.05.2020 року (справа № 405/2648/18, провадження № 51-4763км19) зазначено, що про наявність попередньої змови групи осіб на вчинення злочину вказує узгодження співучасниками предмета злочину, місця, часу, способу вчинення та змісту функцій, які будуть здійснювати співучасники. Попередня змова може мати місце не лише в усній або письмовій формах, а й за допомогою конклюдентних дій, зокрема, безпосередньо через поведінку співучасників, яка свідчить про їх намір вчинити злочин.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачені ОСОБА_16 та ОСОБА_17 разом 10.11.2017 року, приблизно о 21:15 год., перебували біля будинку АДРЕСА_3 , де побачивши потерпілу, разом звернулися до останньої ніби з проханням зателефонувати матері, ОСОБА_16 диктував номер телефону, а ОСОБА_17 ніби мав розмовляти з матір`ю по телефону наданим потерпілою. Після отримання в руки ОСОБА_17 телефону потерпілої, обвинувачені розбіглись в різні сторони, протиправні дії яких потерпіла намагалась зупинити, наздогнати їх та кричала повернути викрадене.

Потерпіла ОСОБА_19 в нотаріально завірених поясненнях, надісланих апеляційному суду, підтвердила узгодженість дій обвинувачених та вказала, що обвинувачені ОСОБА_16 та ОСОБА_17 саме разом скоїли відносно неї злочин, оскільки як тільки ОСОБА_17 взяв її телефон та почав бігти, в цей момент ОСОБА_16 відразу почав бігти в інший бік. На думку потерпілої, якщо б ОСОБА_16 не мав попередньої домовленості про їх спільні дії, то не почав би втікати, при тому що вона кричала, щоб ОСОБА_17 зупинився та віддав їй телефон.

Тобто з викладеного вбачається, що ОСОБА_16 та ОСОБА_17 діяли спільно з метою спричинення єдиного злочинного результату, а саме відкритого викрадення телефону потерпілої. Дії обвинувачених підтверджують їх узгодженість щодо предмета злочину, тобто мобільного телефону потерпілої, місця, часу та способу вчинення злочину, що підтверджує наявність кваліфікуючої ознаки попередньої змови групи осіб на вчинення злочину, тому доводи сторони захисту про відсутність співучасті та кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб є необґрунтованими.

Твердження сторони захисту про відсутність умислу та корисливого мотиву у обвинувачених, зокрема ОСОБА_17 , на заволодіння майном потерпілої, колегія суддів визнає неспроможними та такими, що спростовуються доказами у кримінальному провадженні.

Крім того, потерпіла ОСОБА_19 пояснила суду, що через кілька днів після події злочину, на прохання матерів обвинувачених, вона з ними зустрілася, матері просили забрати заяву з поліції та пропонували їй гроші. На її питання до ОСОБА_16 та ОСОБА_17 про причину скоєння їхнього злочину щодо її майна, останні відповіли, що їм потрібні були гроші.

Будь-яких даних, які б свідчили про те, що потерпіла могла обмовити обвинувачених у вчиненні злочину через її зацікавленість, в матеріалах провадження немає.

Тому доводи сторони захисту про те, що покази потерпілої в цій частині не відповідають дійсності, є неналежним та недопустимим доказом, колегія суддів визнає необґрунтованими.

Посилання сторони захисту про те, що потерпіла при зустрічі з обвинуваченими та їх матерями вимагала від них кошти, постійно змінюючи суму вимоги, колегія суддів визнає не доведеними, крім того потерпіла ОСОБА_19 в нотаріально завірених поясненнях, надісланих апеляційному суду, заперечила вказану обставину, зазначивши, що розмову вона записувала на диктофон, та вимагання нею грошей у матерів обвинувачених не було.

Твердження сторони захисту про те, що наявність корисливого мотиву та умислу у обвинуваченого ОСОБА_17 можлива була б лише за умови якби він втік з мобільним телефоном, потім декілька днів його не повертав, або продав чи здав в ломбард, є також безпідставними.

Посилання захисника про відсутність умислу у обвинувачених на скоєння злочину з посиланням на те, що вони в силу свого інтелектуального, фізичного та психологічного віку не могли в повній мірі усвідомлювати наслідки своїх дій, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки обвинуваченим на час скоєння інкримінованого злочину вже було по 15 років, згідно наявних в матеріалах провадження документів вони навчалися, брали активну участь у громадському житті навчального закладу, брали участь у змаганнях, даних, щоб свідчили про неможливість обвинувачених в повній мірі усвідомлювати свої дії матеріали провадження не містять.

Доводи сторони захисту про відсутність умислу у обвинувачених на скоєння злочину, з посиланням на те, що ОСОБА_17 та ОСОБА_16 раніше не судимі, як до дати інкримінованих їм протиправних дій, так і після цього та не вчиняли інших кримінальних правопорушень, колегія суддів визнає непереконливими, оскільки той факт, що обвинувачені раніше не вчиняли кримінальних правопорушень, не є підтвердженням неможливості скоєння ними даного інкримінованого злочину.

Також апеляційний суд критично відноситься до тверджень сторони захисту про відсутність умислу з посиланням на те, що обвинувачені виховуються в повноцінних сім`ях, забезпечені всім необхідним, мають позитивні характеристики, а тому не мали необхідності вчиняти злочин, оскільки вказані обставини жодним чином не спростовують можливості вчинення обвинуваченими злочину.

З огляду на викладене, доводи сторони захисту щодо невідповідності вироку суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та наявність підстав для перекваліфікації дій обвинувачених, не ґрунтуються на матеріалах провадження та зводяться до формальної незгоди з висновками суду щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив та проаналізував всі докази в їх сукупності та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_16 та ОСОБА_17 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

В суді апеляційної інстанції захисник не навів належних доводів, в чому саме полягає невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, та не просив повторно дослідити докази, яким, за версією сторони захисту, судом першої інстанції була надана невірна оцінка. Крім того, в ході апеляційного розгляду сторона захисту не заявляла клопотання про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні.

За змістом ч.3 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Разом з цим, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та вимоги щодо скасування вироку, незважаючи на можливість ініціювання клопотання про повторне дослідження доказів у разі невідповідності висновків суду обставинам справи та дослідженим доказам, сторона захисту, всупереч положенням ч.3 ст.404 КПК, у разі незгоди сторони захисту з їх оцінкою судом першої інстанції у вироку, не скористалися можливістю заявити клопотання в порядку зазначеної норми закону про повторне дослідження доказів по справі, що позбавляє апеляційний суд права повторно дослідити докази по справі.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на які в своїх апеляційних скаргах посилаються обвинувачений та його захисник, навів їх детальний аналіз та з достатньою повнотою надав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

За таких умов, враховуючи відсутність клопотання сторони захисту щодо повторного дослідження доказів по справі, колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, а з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, у апеляційного суду відсутні законні підстави повторно досліджувати докази в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд вважає, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Також апеляційний суд наголошує, що положення ч. 1 ст. 404 КПК ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги - стільки рішення»).

Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги.

В свою чергу, згідно з положеннями ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за сукупності таких чинників: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) обставини, встановлені під час кримінального провадження, судом першої інстанції досліджено не повністю або з порушеннями. Також ч. 3 ст. 404 КПК передбачає право апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Отже, слід констатувати, що відсутність клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, встановлених ч.3 ст.404 КПК.

Такий висновок апеляційного суду ґрунтується на практиці Європейського суду з прав людини (Далі - ЄСПЛ), зокрема враховується висновок у справах: «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року,«Дактарас проти Литви» від 24.11.2000 року, «Білуха проти України» від 9 листопада 2006 року про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

За таких обставин, доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та доказам у кримінальному провадженні, яким на думку останніх судом першої інстанції дана невірна оцінка, з урахуванням відсутності клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, апеляційний суд визнає декларативними та безпідставними.

З оскарженого вироку та матеріалів кримінального провадження вбачається, що правильно врахувавши тяжкість вчиненого злочину, дані про особи обвинувачених, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, та фактичні обставини справи, суд першої інстанції врахував вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, та прийшов вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів можливе без їх ізоляції від суспільства, та призначивши покарання у виді позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України звільнив обвинувачених від відбування покарання із випробуванням строком на 2 (два) роки.

При призначенні обвинуваченим ОСОБА_16 та ОСОБА_17 покарання суд першої інстанції вірно врахував пом`якшуючи обставини (ст.66 КК України), а саме вчинення кримінального правопорушення неповнолітніми.

Також суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого ОСОБА_16 , який на момент вчинення злочину, перебував в неповнолітньому віці, є раніше не судимим, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має місце постійного проживання та реєстрації, мешкав з матір`ю, яка є інвалідом 3-групи, позитивно характеризується за місцем минулого навчання, відвідує курси німецької мови та займається спортивними бальними танцями, а також має низку дипломів та грамот за спортивні досягнення.

При визначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_17 суд першої інстанції врахував, що на момент вчинення злочину, перебував в неповнолітньому віці, є раніше не судимим, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має місце постійного проживання та реєстрації, де мешкає з батьками, а також позитивно характеризується за минулим місцем навчання.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченим призначене в межах санкції статті кримінального закону, за якою вони засуджені та з урахуванням їх віку.

Істотних порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч.1 ст.404 КПК, оскільки апеляційна скарга захисника не містить у собі доказів про існування підстав для скасування чи зміни оскарженого вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_17 - залишити без задоволення.

Виро к Суворовського районного суду м. Одеси від 04.03.2020 року, яким ОСОБА_16 та ОСОБА_17 засуджено за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4