ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 682/2/22

Провадження № 11-кп/4820/603/22

Колегія суддів судової палати Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретарів
судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференцзв`язку, об`єднані обвинувальні акти у кримінальних провадженнях 0001076, №0000228 та №0000307, за апеляційними скаргами заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 07 червня 2022 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працевлаштованого, раніше судимого:
- 28.12.2021 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької облассті за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт, -

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на 2 роки;
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на 3 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Лисинці Старокостянтинівського району, жителя АДРЕСА_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, в силу ст. 89 КК України не судимого, -

визнано виннуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Обрано щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, із взяттям їх під варту із зали суду.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати на проведення експертизи в сумі 686,48грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на проведення експертизи в сумі 686,48грн.
Вирішено питання речових доказів на підставі ст.100 КПК України.

За вироком суду, 28 грудня 2021 року близько 10:00 год., ОСОБА_8 , з метою скоєння крадіжки чужого майна та особистого збагачення, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, зайшов до приміщення недіючої мазутно-насосної будки №1, яка розташована по АДРЕСА_4 , яка перебуває на балансі державного підприємства «Ганнопільський спиртзавод», звідки шляхом демонтажу, повторно, таємно викрав металеві труби призначені для зливу мазуту з залізничних цистерн та для подальшого завантаження автоцистерн, які здав на пункт прийому металобрухту 28.12.2021 на загальну вагу 490,2 кг., вартістю 6,00 грн. за один кілограм, всього на загальну суму 2941,20 грн., чим заподіяв державному підприємству «Ганнопільський спиртзавод» майнової шкоди на вказану суму.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення (злочин) передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

03 березня 2022 року близько 20.00 годин, ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом демонтажу покрівлі (шифера), проник в складське приміщення, що розташоване по АДРЕСА_5 та належить ТОВ «Овочевий Світ», звідки таємно, повторно, викрав: 3 швелера довжиною по 1,7 м., шириною 10 см. кожен, 1 швелер довжиною 1,4 м., шириною 10 см., загальною довжиною 6,5 м., вартістю 390 грн. за один метр, загальною вартістю 2535 грн., та 4 металевих промислових крани, з`єднаних між собою по два, вартістю 2300 грн. за один, загальною вартістю 9200 грн., чим спричинив ТОВ «Овочевий Світ» майнової шкоди на загальну суму 11 735 гривень.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням в інше приміщення ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч.3 ст.185 КК України.

Крім того, 02 березня 2022 року близько 18.00 годин, ОСОБА_8 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , шляхом відчинення незачинених вхідних дверей проникли в підвальне приміщення будинку АДРЕСА_6 , що належить ОСОБА_11 , звідки таємно викрали кутову шліфувальну машинку (болгарку) марки «Фиолент» моделі «МШУ 1-23-230 Б», вартістю 1400 грн., кутову шліфувальну машинку марки «Калібр» моделі «МШУ-115», вартістю 1100 грн., циркулярну дискову пилу марки «Фиолент» моделі «ПД2-75», вартістю 1506,67 грн. та 30 метрів мідного трьохжильного кабелю, вартістю 70 грн. за один метр, загальною вартістю 2100 грн., чим спричинили потерпілому майнової шкоди на загальну суму 6106 гривень 67 копійок.

Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням в інше приміщення, ОСОБА_8 , крім того, повторно, вчинили кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч. 3 ст.185 КК України.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду, заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій просить вироку суду змінити, виключити із резолютивної частини вироку зайве призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на 3 роки. Вказує, що ОСОБА_8 слід вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін. Посилається на те, що судом першої інстанції, в порушення вимог ст.ст. 32, 33 КК України, необґрунтовано двічі призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, за вчинення кримінальних правопорушень, які у даному випадку утворюють лише повторність, а не сукупність, оскільки епізоди крадіжок від 02.03.2022 року та 03.03.2022 року не мають самостійної санкції. Таким чином, на думку прокурора, призначивши двічі покарання ОСОБА_8 за окремі епізоди злочинної діяльності, передбачені санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, що згідно ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі, просить вирок суду відносно нього, в частині призначення покарання, змінити та призначити йому покарання із застосуванням положень статті 75 КК України. Переконує, що відносно нього місцевим судом було неправильно застосовано ст. 65 КК України, оскільки не враховано, що він раніше не судимий, позитивно характеризується, має на утриманні матір, вину у вчиненому визнає, щиро кається, активно сприяв досудовому розслідуванню, надавав зізнавальні показання, має тісні соціальні зв`язки, а також не враховано відсутність обтяжуючих покарання обставин. А тому, вважає, що призначене судом першої інстанції покарання, за своїм видом, є несправедливим внаслідок його суворості.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та заперечення щодо задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, на підтримку поданої апеляційної скарги, з посиланням на зазначені у ній доводи, обвинуваченого ОСОБА_8 , який покладався на думку суду, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого залишенню без задоволення, з огляду на таке.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст.185 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за вказаних у вироку обставин, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ніким не оспорюються.
Не оспорюється і кваліфікація дій обвинувачених, відтак колегією суддів не перевірялася.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про невідповідність призначеного йому покарання вимогам закону внаслідок суворості, то вони не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Положеннями ст.65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, судом враховані фактичні обставини справи, тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують його покарання.

Так, судом першої інстанції враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення крадіжок, в силу ст. 89 КК України є не судимим, на обліку у лікаря психіатра, нарколога, невропатолога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.
Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 судом визнано його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Обтяжуючою покарання обставиною є вчинення злочину ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння.
Відповідно до змісту досудової доповіді органу пробації ризик повторного вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_7 є високий, а виправлення його без позбавлення волі становитиме високу небезпеку для суспільства.
Таким чином, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, дотримався вимог статей 65 - 67 цього Кодексу.
Призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно суворим, як про це зазначено в його апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.

Посилання апелянта на те, що він раніше не судимий, позитивно характеризується, має на утриманні матір, вину у вчиненому визнає, щиро кається, активно сприяв досудовому розслідуванню, надавав зізнавальні показання, має тісні соціальні зв`язки, не є підставою для зміни вироку та призначення йому більш м`якого покарання, оскільки при призначенні покарання ці обставини судом першої інстанції були враховані.

В силу положень ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів, не вбачає підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, із звільненням його від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, з іспитовим строком, на що є посилання в його апеляційній скарзі.

До такого висновку колегія суддів приходить з огляду на те, що

ОСОБА_7 , хоча і в силу ст. 89 КК України не судимий, однак на шлях виправлення не став, продовжив злочинну діяльність, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку та схильність до вчинення злочинів.

Відтак, призначене ОСОБА_7 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно суворим колегія суддів не знаходить.

Разом з цим заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і необґрунтовано двічі призначив ОСОБА_8 покарання за окремі епізоди злочинної діяльності, передбаченої санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Як установлено в ч. 1 ст. 33 КК України, сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено.
Відповідно до усталеної практики за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Натомість, у порушення вказаних вимог, судом необґрунтовано двічі призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України за вчинення кримінальних правопорушень, які у даному випадку утворюють лише повторність, а не сукупність, оскільки епізоди крадіжок від 02.03.2022 та 03.03.2022 не мають самостійної санкції.
Таким чином, суд першої інстанції необґрунтовано двічі призначив покарання ОСОБА_8 за окремі епізоди злочинної діяльності, передбачені санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни судового рішення.
За таких обставин, доводи прокурора в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження, вирок щодо ОСОБА_8 підлягає зміні, в частині призначеного покарання, із виключенням з нього зайвого посилання на призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Інші підстави для зміни вироку відсутні.

Згідно з приписами ч. 2 ст. 404, п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Як вбачається зі змісту п. 4 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У ст. 413 КПК України наведені форми неправильного застосування кримінального закону, зокрема: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З аналізу змісту вищезазначеної норми, неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання може проявлятися, зокрема: в недотриманні правил призначення покарання за сукупністю злочинів, у подвійній кваліфікації дій обвинуваченого та призначенні покарання.

З огляду на викладені обставини, керуючись ст. 404, п.1 ч.1 ст.407, ч.1 ст.418, ст.419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 07 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Виключити із резолютивної частини вироку зайве посилання на призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими які утримуються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3