ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
представника потерпілого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002217 від 22.07.2022 р., за апеляційною скаргою заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 28 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця за національністю, громадянина України, уродженця м. Дрогобич Львівської області, з вищою освітою, який не працює, одруженого, який має на утриманні одну малолітню дитину, який проживає за адресо: АДРЕСА_1 , судимого: 14.04.2022р. Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч.2 ст. 263 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 34000 грн.,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 28 вересня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

ЄУНСС:726/1348/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_10
НП: 11-кп/822/440/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку - 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього окремі обов`язки, передбачені п.1, п.2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст. 69 КК України, на строк 2 (два) роки, із звільненням від відбування покарання, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 (один) рік та покладенням обов`язків, визначених п.1, п.2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України, - призначеного за цим вироком, та штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень, - призначеного за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 14.04.2022р.

Покарання у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень, призначеного за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 14.04.2022, на підставі ч.3 ст.72 КК України, визначено виконувати самостійно.

Вирішено питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні та судових витрат.

На вказаний вирок заступник керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій, не заперечуючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просив вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 28.09.2022р. скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України остаточно визначити покарання у виді 2 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що районним судом було призначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого через м`якість, а також неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст.71 та 75 КК України.

Зазначив, що при прийнятті рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробування, районним судом належним чином не було враховано ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також дані про особу винного, зокрема те, що він є особою раніше судимою за вчинення умисного кримінального правопорушення, вчинив злочин у період незнятої та непогашеної судимості, через нетривалий час після ухвалення попереднього вироку, перебуває на обліку в Чернівецькому обласному наркологічному диспансері, не працює, що в своїй сукупності свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого та схильність обвинуваченого до вчинення умисних злочинів.

Вказував і на те, що всі обставини, які пом`якшують покарання, були враховані судом при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 7 липня 2022 року, приблизно о 12 год. 45хв., перебуваючи в торгівельному центрі Товариства з обмеженою відповідальністю «Епіцентр К» за адресою: вул. Хотинська, 10-А м. Чернівці, а саме у відділенні «Intersport», в умовах воєнного стану, введеного відповідно до указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», з корисливих мотивів, маючи на меті особисте збагачення, протиправно, скориставшись відсутністю нагляду персоналу та інших відвідувачів центру, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, шляхом вільного доступу з прилавку викрав кросівки «Nike Crater Impact DB 2477-020 p.US сірого кольору» 42 розміру вартістю 4076 гривень 33 копійки.

У подальшому ОСОБА_6 вийшов з торгівельного центру ТЗОВ «Епіцентр К», розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши матеріальну шкоду Товариству з обмеженою відповідальністю «Епіцентр К» на вищевказану суму.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити з підстав наведених у ній, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку представника потерпілого, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів доходить такого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки в умовах воєнного стану, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Переглядаючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, колегія суддів доходить висновку, що таке покарання відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки вид і розмір покарання обвинуваченому за вчинене кримінальне правопорушення призначено правильно і відповідає його меті та положенням ст.50, 65, 69 КК України, та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді, зокрема, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів, застосовуючи ст.75 КК України, суд дотримався правових норм та з урахуванням всіх обставин, встановлених під час судового розгляду, умотивував своє рішення щодо можливості звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_6 , при цьому зіслався на зовсім інші обставини, ніж ті, які були враховані судом при застосуванні ст.69 КК України, а тому доводи прокурора безпідставні.

Так, районним судом було враховано те, що обвинувачений усвідомив протиправний характер вчиненого, визнав вину, щиро, а не уявно покаявся у вчиненому, запевнив суд про недопустимість аналогічного у майбутньому, належно виконував процесуальні обов`язки в ході досудового провадження, має постійне місце проживання, на утриманні у нього знаходиться дитина з інвалідністю, а дружина вагітна, а тому в даному конкретному випадку, прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

Погоджуючись з такими висновками районного суду, колегія суддів приймає до уваги і думку представника потерпілого, який в суді апеляційної інстанції пояснив, що жодних претензій до обвинуваченого не має, останній сплатив повну вартість викрадених кросівок, тобто відшкодував завдані матеріальні збитки сповна, а тому просив його не позбавляти волі.

Також апеляційний суд враховує і те, що ОСОБА_6 відбув покарання, призначене йому за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 14.04.2022р. за ч.2 ст. 263 КК України, що підтверджується повідомленням інспектора Першотравневого районного сектору філії ДУ «Центр пробації» у Чернівецькій області ОСОБА_12 , відповідно до якого 22.11.2022р. ОСОБА_6 знятий з обліку.

На переконання колегії суддів, зазначені вище обставини справи та дані про особу ОСОБА_6 у своїй сукупності, дають суду достатні підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою та застосування протягом іспитового строку соціально-виховних заходів, необхідних для виправлення та запобігання вчинення повторних кримінальних правопорушень у майбутньому.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова ВС від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к), згідно до якої загальні засади призначення покарання, визначені у ст.65 КК, наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Таким чином, на думку колегії суддів, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням цілком відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому, зважаючи на вказане вище, посилання прокурора лише на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також те, що ОСОБА_6 є особою раніше судимою за вчинення умисного кримінального правопорушення, не можуть бути тими безумовними обставинами, які не дають підстав для застосування ст.75 КК України.

З урахуванням навденого, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є безпідставними, а тому не підлягають задоволенню.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Як вбачається із наданих ОСОБА_6 доказів, зокрема із копій квитанцій та повідомлення інспектора Першотравневого районного сектору філії ДУ «Центр пробації» у Чернівецькій області ОСОБА_12 , обвинувачений сплатив штраф, призначений йому за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 14.04.2022р., тобто вирок суду виконано, а отже підстав для застосування ст.71 КК України немає, а тому в цій частині вирок суду слід змінити, виключивши із нього вказівку суду про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.71 КК України.

За таких обставин, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

На підставі наведеного, керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 28 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України в частині призначеного покарання змінити, виключивши із нього вказівку суду щодо призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків за правилами, передбаченими ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього окремі обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3