ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 202/7312/18

провадження № 51-1079км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_7.,

суддів ОСОБА_8., ОСОБА_9,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_10.,

прокурора ОСОБА_11,

захисника ОСОБА_12.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника

ОСОБА_13 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду

м. Дніпропетровська від 16 червня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 01 лютого 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000726, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Струги-Красні Струго-Красненського району Псковської області, жителя

АДРЕСА_1 ), такого, що не має судимостей,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 та ч. 4

ст. 358 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська

від 16 червня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 4 ст. 358 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5

ст. 74 КК ОСОБА_1 звільнено від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Також, зазначеним вироком ОСОБА_1 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна.

Постановлено стягнути з засудженого на користь потерпілого ОСОБА_2

200 000 грн на відшкодування моральної шкоди та в доход держави 18304 грн процесуальних витрат.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, використовуючи завідомо підроблені документи, придбав право на майно шляхом обману (шахрайство), а саме: на квартиру

АДРЕСА_2 , яка належала на праві приватної власності ОСОБА_2 , вартість якої складає 583 761 гривень, що є особливо великим розміром, заподіявши потерпілому ОСОБА_2 матеріальну шкоду на зазначену суму, за таких обставин.

05 грудня 2015 року близько 11:30 ОСОБА_1 прибув до службового кабінету державного нотаріуса Новомосковської державної нотаріальної контори Дніпропетровської області ОСОБА_3 , що на АДРЕСА_3, та з метою придбання права на майно надав нотаріусу завідомо підроблені документи, а саме: заяву про реєстрацію довіреності та дубліката довіреності у Єдиному реєстрі довіреностей від імені ОСОБА_2 на ОСОБА_1 , яку нібито складено та посвідчено у Консула Генерального консульства України в Мюнхені ОСОБА_4 , відповідно до якої

ОСОБА_1 є представником з питання відчуження, здачі в найм (оренду), передачі в заставу в забезпечення майнових зобов`язань належної на праві приватної власності кв. АДРЕСА_2 , в якій підпис та рукописний запис від імені ОСОБА_2 в графі: «Підпис заявника» у заяві про реєстрацію довіреності та дубліката довіреності у Єдиному реєстрі довіреностей від 19 листопада 2015 року, виконані не ОСОБА_2 , а іншою особою; довіреність №692/2/2-1998 від 19 листопада 2015 року від імені ОСОБА_2 на ОСОБА_1 , видану та посвідчену консулом Генерального консульства України в Мюнхені ОСОБА_4 , якою ОСОБА_2 уповноважив ОСОБА_1 розпоряджатися та користуватися всім його майном, з чого б воно не складалося та де б не знаходилося, у тому числі набувати та реєструвати на ім`я ОСОБА_2 будь-яке нерухоме та рухоме майно, відчужувати належне ОСОБА_2 на праві власності майно, а також уповноважив ОСОБА_1 бути представником з питань відчуження, здачі в найм (оренду), передачі в заставу в забезпечення виконання ОСОБА_2 майнових зобов`язань, належної йому на праві приватної власності вищезазначеної квартири в м. Дніпрі, визначаючи у всіх випадках суми, терміни та інші умови на власний розсуд. Проте, ОСОБА_2 до Генконсульства за вчиненням будь-яких консульських дій, у тому числі нотаріальних, не звертався, будь-яка інша нотаріальна дія за реєстровим № 692/2/2-1998 від 19 листопада 2015 року в Генконсульстві не вчинялась.

Державний нотаріус ОСОБА_3 , отримавши від ОСОБА_1 зазначені підроблені документи, маючи неправдиве уявлення відносно об`єктивності та достовірності відомостей, відображених у них, 05 грудня 2015 року близько 11:48 вніс дані щодо реєстрації довіреності № 692/2/2-1998 від 19 листопада 2015 року до Єдиного реєстру довіреностей під № 43229073, надавши цьому документу статус офіційного на території України.

В подальшому ОСОБА_1 надав державному нотаріусу ОСОБА_3 дані на ОСОБА_5 , як на особу, якій доручає відчуження, здачу в найм (оренду), передачу в заставу в забезпечення виконання майнових зобов`язань, належної Довірителю на праві приватної власності кв. АДРЕСА_2 , на підставі чого ОСОБА_3

05 грудня 2015 року близько 12:57 посвідчив довіреність №1-1929, видану в порядку передоручення від імені ОСОБА_1 на ОСОБА_5 , про що вніс відповідний реєстраційний запис до Єдиного реєстру довіреностей під №43229485. Відповідно до вказаної довіреності ОСОБА_1 , діючи по праву передоручення (на підставі довіреності від імені ОСОБА_2 , яка не посвідчувалась уповноваженою особою), уповноважив ОСОБА_5 бути представником з питань відчуження, здачі в найм (оренду), передачі в заставу у забезпечення виконання майнових зобов`язань, належної Довірителю на праві приватної власності згаданої квартири, визначаючи у всіх випадках суми, терміни та інші умови на власний розсуд.

У свою чергу ОСОБА_5 , не будучи обізнаним про придбання ОСОБА_1 шляхом обману права на зазначену квартиру в м. Дніпрі, діючи на підставі отриманої довіреності від 05 грудня 2015 року за № 1-1929 в інтересах ОСОБА_1 , за відповідною заявою отримав у відділі житлової політики управління житлового господарства Дніпропетровської міської ради два примірника дубліката свідоцтва про право власності на житло

№ НОМЕР_1 на квартиру за адресою: АДРЕСА_2 .

Після цього, ОСОБА_5 21 березня 2016 року, будучи введеним в оману щодо належності нерухомого майна та небажання його законного власника ОСОБА_2 здійснювати його відчуження, використовуючи дублікат свідоцтва про право власності на квартиру, діючи в інтересах ОСОБА_1 на підставі довіреності № 1-1929, шляхом укладання договору купівлі-продажу, передав у власність ОСОБА_6 квартиру за адресою:

АДРЕСА_2 .

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 01 лютого 2022 року апеляційні скарги прокурора та захисника залишені без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 - без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в його діях складів кримінальних правопорушень.

На обґрунтування своїх вимог, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту досудового розслідування та судового розгляду, зазначає, що в діях ОСОБА_1 відсутні склади (об`єктивна та суб`єктивна сторони) злочинів, передбачених ч. 4

ст. 190 та ч. 4 ст. 358 КК. Стверджує, що ОСОБА_1 не був знайомий з потерпілим, у справі немає доказів того, що саме ОСОБА_1 підробив та, прибувши до нотаріуса, надав йому підроблені документи, що місцевий суд не дослідив у повному обсязі висновок експерта № 5170-17 від 22 лютого 2018 року, а своїми висновками стосовно завідомого підроблення ним документів, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення. Також стверджує, що нотаріус ОСОБА_3 впевнено не вказав на ОСОБА_1 , як на особу, яка звернулась до нього з відповідними документами. За версією сторони захисту, до вчинення шахрайських дій та підробки документів причетні інші особи. Вказує, що в справі достеменно не встановлена і вартість квартири, що призвело до неправильної кваліфікації дій ОСОБА_1 за кваліфікуючою ознакою ч. 4 ст. 190 КК - особливо великий розмір. Також захисник не погоджується з рішенням суду в частині стягнення на користь потерпілого моральної шкоди, вважаючи її надто завищеною та недоведеною. Крім того зазначає, що апеляційний суд на зазначені порушення увагу не звернув, не надав вичерпні відповіді на доводи апеляційної скарги сторони захисту та, залишаючи скаргу без задоволення, свого рішення не мотивував. Вважає ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам

ст. 419 КПК, а судові рішення - ст. 370 КПК.

Позиції учасників судового провадження

Захисник підтримав доводи касаційної скарги.

Прокурор вважав, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає,

а судові рішення щодо ОСОБА_1 мають бути залишені без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

При цьому за правилами ч. 1 зазначеної нормисуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Таким чином, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнота та однобічність досудового розслідування та судового розгляду, на що посилається у касаційній скарзі захисник, ураховуючи наведені вимоги закону, не можуть бути предметом перегляду суду касаційної інстанції.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Перевіряючи правильність судових рішень, постановлених щодо

ОСОБА_1 , з огляду на наведені вимоги закону, Суд вважає, що суд першої інстанції, з яким обґрунтовано погодився і апеляційний суд, відповідно до приписів ст. 370 КПК вмотивував обвинувальний вирок належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні йоцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно зі ст. 94 КПК.

Такими доказами, зокрема, є показання: потерпілого ОСОБА_2 - власника квартири АДРЕСА_2 , про те, що він не мав наміру продавати квартиру, довіреність на розпорядження нею нікому не давав і в Німеччині не був, дізнавшись про злочинні дії стосовно належної йому квартири, звернувся до правоохоронних органів; лист заступника директора Департаменту консульської служби МЗС України згідно з яким довіреність № 692/2/2-1998 від 19 листопада 2015 року в Генеральному консульстві України в Мюнхені не посвідчувалась, ОСОБА_2 до консульства за вчиненням нотаріальних дій, не звертався; свідка ОСОБА_3 - державного нотаріуса, з яких видно, що до нього звернувся ОСОБА_1 щоб зареєструвати консульську довіреність та зробити передоручення, що він і зробив, перед вчиненням нотаріальних дій, було встановлено особу шляхом перевірки паспорту, жодних сумнівів у тому, що це був ОСОБА_1 в нотаріуса не було; свідка ОСОБА_5 з яких видно, що, отримавши довіреність від 05 грудня 2015 року на його ім`я від імені ОСОБА_1 , уклав договор купівлі-продажу, передавши квартиру у власність ОСОБА_6 ; даними висновку експерта № 3521-16, з якого видно, що підпис та рукописний запис від імені ОСОБА_2 в графі «Підпис заявника» у заяві про реєстрацію довіреності та дубліката довіреності у Єдиному реєстрі довіреностей

від 19 листопада 2015 року, виконані не ОСОБА_2 , а іншою особою; даними висновку експерта № 5170/17, з якого, зокрема, убачається, що підпис та рукописний запис від імені ОСОБА_1 в графі «Підпис» довіреності від 05 грудня 2015 року на ім`я ОСОБА_5 , виконані ОСОБА_1 ; даними висновку експерта № 4472-17 згідно з яким ринкова вартість квартири

АДРЕСА_2 станом на 21 березня 2016 року складала 583 761 грн.

Наведені та інші докази, яким суд дав належну оцінку та навів у вироку, поза розумним сумнівом свідчать про обґрунтованість висновків судових інстанцій про те, що ОСОБА_1 , використовуючи завідомо підроблені документи на його ім`я - заяву про реєстрацію довіреності та безпосередньо довіреність

№ 692/2/2-1998 від 19 листопада 2015 року (з правом передоручення) від імені ОСОБА_2 , шляхом обману придбав право на належну ОСОБА_2 квартиру

АДРЕСА_2 , вартістю 583 761 грн, яка в подальшому на підставі довіреності № 1-1929 від 05 грудня 2015 року, виданої ОСОБА_1 в порядку передоручення на ім`я ОСОБА_5 , була відчужена останнім у власність ОСОБА_6 шляхом укладання договору купівлі-продажу.

Отже, висновок судів стосовно вчинення саме ОСОБА_1 шахрайських дій з використанням завідомо підроблених документів, сумніву в колегії суддів не викликає.

Що стосується доводів сторони захисту стосовно відсутності в діях ОСОБА_1 об`єктивної сторони складів інкримінованих кримінальних правопорушень, оскільки він не був знайомий з потерпілим, не підроблював документів, а також стосовно відсутності в нього умислу та неправильної кваліфікації дій, то колегія суддів зазначає про таке.

Шахрайство, виходячи з диспозиції ч. 1 ст. 190 КК, полягає у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно. При цьому ці дії вчиняються шляхом обману або зловживання довірою (способи вчинення шахрайства). Шахрайство вважається закінченим з моменту переходу чужого майна у володіння винного або з моменту отримання ним права розпоряджатися таким майном.

Необхідною і достатньою складовою підстави кримінальної відповідальності

за шахрайство є усвідомлення суб`єктом злочину того факту, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном (придбає право на майно) за відсутності будь-якого дійсного чи уявлюваного права на нього. Вказівка в

ст. 190 КК на вчинення шахрайства стосовно чужого майна (права на майно), виходячи з органічного зв`язку між його об`єктивними ознаками, психічне ставлення до яких необхідно встановити за змістом цієї кримінально-правової норми, свідчить про те, що кримінальна відповідальність за шахрайство пов`язана, як правило, не з встановленням ознак конкретної особи, власності якої заподіяно шкоду, а з встановленням усвідомлення винним факту заволодіння майном (придбання права на майно), яке належить іншій особі (чужим для нього), з метою його безоплатного, безповоротного обернення на свою користь (чи третіх осіб) за відсутності законних підстав для того і збільшення внаслідок цього власних майнових фондів (чи третьої особи).

До суб`єктів, зокрема, обману при вчиненні шахрайства належать не лише власники, а й інші особи, уповноважені на вчинення юридично значущих дій стосовно майна. Введення таких осіб в оману дає підстави говорити про опосередковане вчинення шахрайства, оскільки ст. 190 КК не вимагає, щоб особа, яка вводиться в оману при вчиненні шахрайства, і потерпілий від цього злочину (тобто той, кому заподіюється майнова шкода) збігались.

У справі, що розглядається, ОСОБА_1 , звертаючись до нотаріуса за вчиненням нотаріальних дій, та, надавши ОСОБА_3 заяву та довіреність

№ 692/2/2-1998 від 19 листопада 2015 року від імені ОСОБА_2 , розумів (не міг не розуміти), що останній цих документів на його ім`я не видавав і вони містять відомості, які не відповідають дійсності (завідомо неправдиві), а відтак жодних прав на квартиру потерпілого він не мав. Разом із тим, ввівши в оману нотаріуса, який, зареєструвавши зазначену довіреність в Єдиному реєстрі довіреностей, надав їй статусу офіційного документу на території України, ОСОБА_1 у такій спосіб незаконно придбав право розпоряджатися квартирою ОСОБА_2 , передав це право в порядку передоручення ОСОБА_5 , який, уклавши договор купівлі - продажу, продав квартиру ОСОБА_6 .

За обставин даної справи, суб`єктом обману виступив Державний нотаріус - ОСОБА_3 , якому ОСОБА_1 надав завідомо підроблені документи, а потерпілим - ОСОБА_2 , якому шахрайськими діями ОСОБА_1 було завдано шкоду на суму 583 761 грн - вартість квартири за даними висновку експерта № 4472-17, що є особливо великим розміром, передбаченим як кваліфікуюча ознака шахрайства.

Твердження в касаційній скарзі про те, що в справі немає доказів того, що саме ОСОБА_1 приходив до нотаріуса, спростовується показаннями свідка ОСОБА_3 , які не містять суперечностей, посвідченою ним довіреністю

від 05 грудня 2015 року від імені ОСОБА_1 на ОСОБА_5 , даними висновку експерта № 5170/17.

Підроблення документів ОСОБА_1 не інкримінувалося, і суд розглянув справу в межах пред`явленого обвинувачення, зокрема, - використання завідомо підроблених документів.

Підсумовуючи наведене, з урахуванням встановлених судом фактичних обставин справи, колегія суддів вважає правильною кваліфікацією дій

ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 190 та ч. 4 ст. 358 КК.

Покарання засудженому призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК, з врахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу винного, усіх обставин справи та відповідає визначеній ст. 50 КК меті.

Також, з урахуванням приписів п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК, ОСОБА_1 обґрунтовано звільнено від покарання за ч. 4 ст. 358 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_2 вирішено у відповідності до вимог статей 23, 1167 ЦК.

При визначенні розміру моральної шкоди суд урахував характер та глибину душевних, емоційних, моральних страждань, перенесених потерпілим внаслідок вчинення відносного нього, його майна кримінальних правопорушень, тривалий час не повернення квартири в його власність, негативні наслідки для нього в зв`язку із цим. При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди судом також ураховані вимоги розумності та справедливості.

Апеляційний розгляд здійснено з дотриманням вимог статей 405, 404 КПК.

Як убачається з ухвали від 01 лютого 2022 року, апеляційний суд ретельно перевірив усі доводи апеляційної скарги сторони захисту, надав на них вичерпні відповіді та обґрунтовано залишив скаргу без задоволення, належним чином мотивувавши свій висновок із цього приводу.

Вважати рішення суду апеляційної інстанції таким, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, немає підстав.

Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті. Таких порушень у кримінальній справі щодо

ОСОБА_1 . Судом не встановлено.

Таким чином, постановлені у справі судові рішення є законними, обґрунтованими і вмотивованими, тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська

від 16 червня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 01 лютого 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9