ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 639/1392/20 Номер провадження 11-кп/814/493/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0002093 за апеляційними скаргами прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_12 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_9 , захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 11 жовтня 2021 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Бурди Харківського району Харківської області, українця, громадянина України, із неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 20 липня 2020 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 4 ст. 187 КК України на 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього особистого майна,

засуджено за ч. 3 ст. 152 КК України на 7 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 20 липня 2020 року у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, та остаточно призначено 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Початок строку покарання рахувати з 11 жовтня 2021 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі та строк частково відбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 20 липня 2020 року, з 12 грудня 2019 року по 10 жовтня 2021 року.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харків, українця, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого експедитором в компанії «Бір», проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 152 КК України на 7 років позбавлення волі.

Початок строку покарання рахувати з 11 жовтня 2021 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09 грудня 2019 року по 10 жовтня 2021 року, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт Коломак Харківської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, працюючого водієм у ФОП ОСОБА_14 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 152 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09 грудня 2019 року по 21 жовтня 2021 року, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Цивільні позови задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 солідарно на користь ОСОБА_15 20000 грн. моральної шкоди.

Вирішено питання щодо арешту майна, речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнано винуватими у вчиненні злочину за таких обставин.

09 грудня 2019 року приблизно о 15 год. 45 хв. ОСОБА_10 разом із ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в районі зупинки міського транспорту поруч із будівлею Харківської загальноосвітньої школи I-III ступенів № 92 по вул. Новопригородній м. Харкова, познайомилися із ОСОБА_15 , яку запросили до себе у гості з метою сумісного вживання спиртних напоїв, за місцем тимчасового проживання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за адресою: буд АДРЕСА_4 , на що остання погодилася.

Приблизно о 15 год. 50 хв. того ж дня, під час сумісного вживання алкогольних напоїв в приміщенні кухні, у ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 виник єдиний злочинний умисел, направлений на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та оральним проникненням в тіло ОСОБА_15 з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої, групою осіб.

З цією метою, ОСОБА_12 , діючи узгоджено з іншими співучасниками, застосовуючи фізичну силу, схопив руками потерпілу ОСОБА_15 за обличчя та почав утримувати її з тим, щоб вона не чинила опір. При цьому він завдав потерпілій фізичного болю.

Надалі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вийшли із приміщення кухні житлового будинку на подвір`я і зачинили вхідні двері на ключ, з тим, щоб ОСОБА_10 зміг вчинити зґвалтування ОСОБА_15 .

При цьому ОСОБА_10 , використовуючи в якості знаряддя злочину взятий зі столу кухонний ніж з дерев`яною рукояткою, намагаючись залякати ОСОБА_15 та подолати можливий опір з її боку, приставив його колото-ріжучу частину до горла потерпілої та, висловлюючи погрози застосування фізичного насильства, почав вимагати від неї, щоб вона вступила з ним у статеві зносини, на що потерпіла не погодилася та просила відпустити її.

Надалі ОСОБА_10 приблизно о 16 год., використовуючи свою фізичну перевагу над жінкою, силою схопив потерпілу за руку та повів її до спальної кімнати, де, долаючи її опір, наніс один удар кулаком правої руки в ділянку нижньої частини її тулубу зліва. Від отриманого удару ОСОБА_15 упала на диван.

Відразу після цього ОСОБА_10 , бажаючи довести протиправний умисел до кінця, подолавши таким чином волю потерпілої до опору, вчинив оральне проникнення в тіло останньої своїми геніталіями без її добровільної згоди. Після цього, він силою поклав ОСОБА_15 на диван у положення лежачи на спину, стягнув з неї штани та спідню білизну та вчинив вагінальне проникнення в тіло останньої своїми геніталіями без її добровільної згоди.

Відразу ж після цього ОСОБА_10 вийшов із приміщення спальної кімнати, куди увійшов ОСОБА_11 та наблизився до дивану, де лежала ОСОБА_15 , після чого, подолавши шляхом погроз волю ОСОБА_15 до вчинення нею будь-якого спротиву, діючи з метою задоволення своєї статевої пристрасті, застосовуючи свої геніталії, вчинив вагінальне проникнення в тіло потерпілої, без добровільної її згоди .

Надалі ОСОБА_11 вийшов із приміщення спальної кімнати, куди відразу ж увійшов ОСОБА_12 та наблизився до дивану, де лежала ОСОБА_15 , після чого, подолавши шляхом погроз волю ОСОБА_15 до вчинення нею будь-якого спротиву, діючи з метою задоволення своєї статевої пристрасті, вчинив оральне проникнення в тіло потерпілої, застосовуючи свої геніталії, без добровільної згоди останньої.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягає застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити:

ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 152 КК України у виді 9 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 20 липня 2020 року у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що є його власністю та остаточно призначити покарання у виді 10 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього майна.

ОСОБА_12 призначити покарання за ч. 3 ст. 152 КК України у виді 8 років позбавлення волі.

ОСОБА_11 призначити покарання за ч. 3 ст. 152 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що в діях ОСОБА_11 немає щирого каяття та визнання вини, які судом було враховано як обставини, що пом`якшують покарання, оскільки показання обвинуваченого не містять тих фактичних обставин, які встановлені під час досудового розслідування, та надавались ним з метою уникнення суворого покарання. Також слід врахувати обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_11 , а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та завдання потерпілій тілесних ушкоджень.

При призначенні покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_12 просить врахувати, що обвинувачені вчинили злочин у стані алкогольного сп`яніння та потерпілій було завдано тілесних ушкоджень. Вважає, що суд не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, який є особливо тяжким, посткримінальну поведінку обвинувачених, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, безпосереднє вчинення ОСОБА_10 погроз із застосуванням ножа, завданням тілесних ушкоджень та фізичного болю потерпілій.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 просить скасувати вирок місцевого суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зазначає, що не погоджується з даним вироком, оскільки він не вчиняв інкримінованого йому кримінального правопорушення, що підтверджується відеозаписом з камери відеоспостереження. Зазначає, що вирок грунтується лише на неправдивих показаннях потерпілої та думці прокурора.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просить вирок змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та визнати невинуватим обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що показання потерпілої ОСОБА_15 є неправдивими та суперечливими, що підтверджується відеозаписом з камери спостереження, розташованої поблизу зупинки транспорту та витягом з ЄРДР, з якого вбачається, що 10 липня 2021 року відкрито кримінальне провадження за надання завідомо неправдивих показань потерпілою. Звертає увагу, що потерпіла добровільно прийшла до будинку для спільного вживання алкогольних напоїв та не прохала про допомогу сина, якому телефонувала з телефону ОСОБА_11 . Просить врахувати поведінку ОСОБА_15 , яка неодноразово знайомилася з чоловіками для спільного вживання спиртних напоїв та здійснювала крадіжки за даних обставин. Крім того, потерпіла постійно плуталася в показаннях, що підтверджує неправдивість її показань, на підставі яких грунтуються висновки суду про винуватість обвинувачених.

Також, висновком експертизи №09-2196/2019 від 10 січня 2019 року не підтверджується вчинення ОСОБА_12 сексуального контакту з потерпілою, пов`язаного з оральним проникненням, а висновок експертизи №14/323-Дм/19 від 21 лютого 2020 року підтверджує відсутність сексуального контакту потерпілої з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , тобто встановлюючи факт вчинення злочину групою осіб суд посилається лише на показання ОСОБА_11 , проте останній при допиті зазначив, що не бачив як обвинувачені примушували потерпілу до статевого контакту. Враховуючи вище викладене вважає, що вирок суду грунтується на суперечливих висновках та фрагментально оцінених доказах, а винуватість ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не доведена.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок змінити у зв`язку з невідповідністю покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок суворості та призначити обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 152 КК України, із застосуванням ст. 75 КК України, у виді 4 років позбавлення волі та звільнити від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Просить при призначенні покарання врахувати обставини, що пом`якшують покарання, а саме: визнання вини, щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку. Зазначає, що з боку потерпілої відсутні претензії та нею подано заяву з проханням суворо не карати ОСОБА_11 . Крім того, обвинувачений багаторазово пошкодував про вчинене правопорушення під тиском осуду оточуючих людей, раніше не судимий, працюючий, має постійне місце проживання та реєстрації, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, має міцні соціальні зв`язки та намір одружитися, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, за тривалий час розгляду справи не вчинив інших кримінальних правопорушень, що підтверджує можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинувачених та їх захисників в підтримку поданих ними апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, за обставин, викладених у вироку, та кваліфікацію дій обвинувачених є правильним і ґрунтується на належних та допустимих доказах, що були безпосередньо досліджені в суді першої інстанції та отримали належну оцінку.

Факт вчинення зґвалтування потерпілої обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в апеляційних скаргах не оспорюється.

Доводи ОСОБА_12 та його захисника щодо непричетності обвинуваченого до інкримінованого йому кримінального правопорушення спростовуються наявними у матеріалах справи доказами.

Так, допитана в судовому засіданні у суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_15 детально розповіла про обставини її зґвалтування. Вказала, що ці дії вчиняли всі троє обвинувачених, а ОСОБА_10 також наніс їй удар кулаком та погрожував ножем. Одразу після цієї події вона повідомила про зґвалтування подругам та звернулась із заявою до правоохоронного органу.

Допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_11 підтвердив, що за місцем свого проживання за вказаних у обвинувальному акті обставин зґвалтував потерпілу, а також вказав, що в цей же день ОСОБА_10 та ОСОБА_12 почергово також перебували із потерпілою у спальні.

Свідок ОСОБА_16 показала, що 09.12.2019 року близько 17 год. вона спілкувалася зі своєю подругою ОСОБА_15 , яка повідомила, що її зґвалтували троє чоловіків.

Допитаний свідок ОСОБА_17 розповів, що є співмешканцем потерпілої. У грудні 2019 року після 17 год. йому зателефонувала ОСОБА_16 та повідомила, що його дружину зґвалтували. Коли свідок прийшов за зазначеною ОСОБА_16 адресою, то побачив потерпілу, яка була брудна та у неї була істерика, після чого вона погано спала протягом тижня та не вживала їжу.

Надані суду показання потерпілої, обвинуваченого ОСОБА_11 та свідків підтверджуються витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 09 грудня 2019 року за заявою ОСОБА_15 про вчинення щодо неї згвалтування ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , висновком судово медичної експертизи №09-2196/2019 від 10.01.2020 про наявність у потерпілої легких тілесних ушкоджень, які утворився в результаті дії тупих предметів та утворилися в межах доби до проведення експертизи, протоколом слідчого експерименту від 23.01.2020 року та висновком судово-медичної експертизи №09-395/2020 від 05.02.12020 згідно яких тілесні ушкодження у потерпілої могли утворитися при обставинах та за механізмом спричинення, вказаним ОСОБА_15 під час проведення слідчого експерименту за її участю, протоколами пред`явлення осіб для впізнання від 11.12.2019 та від 18.12.2019 року, згідно з якими потерпіла впізнала ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 як осіб, які вчинили відносно неї згвалтування, висновком судово-медичної експертизи №15-12/157-Дм/2020 від 26.02.2020, відповідно до якого на ножі, вилученому в ході обшуку домоволодіння за місцем вчинення злочину, знайдені потожирові виділення, походження яких можливе від ОСОБА_12 та ОСОБА_10 і виключається від ОСОБА_11 .

Вказані докази є логічними, узгоджуються між собою, здобуті у передбачений законом спосіб, безпосередньо досліджені судом, а тому підстав ставити їх під сумнів колегія суддів не вбачає.

Твердження сторони захисту про негативну характеристику та аморальний спосіб життя потерпілої не спростовує факт вчинення згвалтування щодо неї обвинуваченими та не впливає на кваліфікацію їх діяння. При цьому судом правильно враховано поведінку потерпілої до та після вчинення злочину, а саме те, що вона добровільно прийшла із незнайомими чоловіками до будинку з метою спільного вживання спиртних напоїв та не попросила допомоги у сина під час телефонної розмови з ним.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_12 не заперечує факт спільного вживання спиртних напоїв разом з ОСОБА_15 09.12.2019 року за адресою проживання ОСОБА_11 , проте вказує, що після того як ОСОБА_15 з ОСОБА_11 пішли до спальні, він ліг спати та в статеві зносини з потерпілою не вступав.

У даному випадку місцевий суд правильно критично оцінив показання обвинуваченого про його непричетність до вчиненого злочину.

Всупереч доводам захисника, відсутність відповідно до висновків судово-медичних експертиз слідів сперми ОСОБА_12 на тілі потерпілої не виключає вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки винуватість ОСОБА_12 підтверджується іншими доказами, які були отримані у визначеному КПК порядку, узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження у місцевому суді, не викликають сумніву в законності їх збирання та процесуального закріплення.

Враховуючи викладене, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_12 у інкримінованому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 152 КК України.

Усі докази, які суд поклав у основу обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 здобуті у передбачений законом спосіб, є належними та допустимими.

Істотних порушень, передбачених ст. 412 КПК України, під час розгляду кримінального провадження судом допущено не було, а ОСОБА_12 та його захисник у своїх апеляційних скаргах передбачених ст. 415 КПК України підстав для скасування судового рішення та призначення нового розгляду не зазначили.

При призначенні покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст. ст. 50, 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким; особи обвинувачених: ОСОБА_10 , який не працює, не одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації і проживання, раніше судимого за корисливий злочин; ОСОБА_12 , який одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, позитивно характеризується за місцем роботи, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не судимий, має місце реєстрації; ОСОБА_11 , який працює, має місце реєстрації та проживання, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, не одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не судимий, також суд врахував його позитивну посткримінальну поведінку; відсутність обставин, що пом`якшуть покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_11 , а саме визнання вини, щире каяття, добровільне відшкодування завданої шкоди, та наявність обставини, що обтяжує покарання обвинувачених, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, також суд врахував дані про особу потерпілої та думку ОСОБА_15 щодо призначення покарання у виді позбавлення волі обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_12 - на розсуд суду, а обвинуваченому ОСОБА_11 - несуворого покарання.

Таким чином, призначене ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 152 КК України, у тому числі із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_11 , відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів.

Підстав для застосування до ОСОБА_11 положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене вище підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни, скасування ухваленого по справі судового рішення чи направлення кримінального провадження щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_18 та ОСОБА_12 на новий розгляд до суду першої інстанції, як про це ставиться питання в апеляційних скаргах ОСОБА_12 та його захисника, колегія суддів не вбачає, тому апеляційні скарги прокурора, обвинувачених та їх захисників не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_12 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 , захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 11 жовтня 2021 року, щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 без змін.

У зв`язку з набранням вироком законної сили взяти ОСОБА_11 під варту в залі суду.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з 05 квітня 2023 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - у той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4