ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 675/1406/22

Провадження № 11-кп/4820/804/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника засудженого ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Ізяславського районного суду Хмельницької області від 17 жовтня 2022 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання у виді довічного позбавлення волі або заміну невідбутої частини покарання більш м`яким,

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Засуджений ОСОБА_7 звернувся до суду з клопотанням про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, мотивуючи це тим, що він засуджений до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна та відбуває покарання у Державній установі «Замкова виправна колонія (№ 58)».

Крім того, ОСОБА_7 просив вирішити питання щодо визначення терміну можливого перегляду його покарання шляхом застосування умовно-дострокового звільнення або заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, встановити проміжки часу для його повторення та встановити чіткі критерії, на підставі яких вони мають відбуватись.

ОСОБА_7 вказав, що строк його покарання має бути переглянутий на підставі статті 28 Конституції України та статті 3 Європейської конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Засуджений звернув увагу суду, що в Україні відсутня перспектива перегляду довічного ув`язнення, а існуюча у частині 2 статті 87 КК України норма про можливість застосування помилування, на думку ОСОБА_7 , не задовольняє вимогам статті 3 Європейської конвенції про захист прав та основоположних свобод. Зазначив, що такі обставини прямо суперечать вимогам статті 28 Конституції України, і відповідно до практики Європейського суду з прав людини є підставою для заміни невідбутої частини покарання більш м`яким або звільнення ОСОБА_7 від покарання.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком апеляційного суду Одеської області від 13 квітня 2005 року за ст.ст. 185 ч. 3, 187 ч. 4, 115 ч. 2 п.п. 1, 6, 70 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Ухвалою Колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 05.07.2005, касаційну скаргу залишено без задоволення, а вирок апеляційного суду Одеської області від 13 квітня 2005 року стосовно ОСОБА_7 без зміни.

Відповідно до ухвали Ізяславського районного суду Хмельницької області від 09 червня 2016 року зараховано в строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 затримання та тримання під вартою як запобіжний захід з 30 грудня 2004 року по 05 липня 2005 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Cуд дійшов висновку, що поведінка засудженого ОСОБА_7 свідчить про те, що він не довів, що став на шлях виправлення або своє виправлення, а тому відсутні підстави для його умовно-дострокового звільнення або заміни невідбутої частини покарання більш м`яким. Окрім того, вказав, що в національному законодавстві України відсутній механізм перегляду довічних вироків, і на даний час в України існує тільки інститут Президентського помилування, передбачений статтею 87 КК України.

Ухвалою Ізяславського районного суду Хмельницької області від 17 жовтня 2022 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання у виді довічного позбавлення волі або заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Засуджений ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу Ізяславського районного суду Хмельницької області від 17 жовтня 2022 року, постановити нову ухвалу, якою задовольнити його клопотання та звільнити умовно-достроково або замінити невідбуту частину покарання більш м`яким, встановити проміжки часу для його повторення, встановити чіткі критерії, на підставі яких це має відбуватися.

Засуджений вважає, що відбув призначений строк покарання у виді довічного позбавлення волі. Мотивує свої вимоги посилаючись на статтю 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, практику Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Вінтер та інші проти Сполученого Королівства», «Пєтухов проти України», «Фарзієв та інші проти України» (під №14 розглядалася заява ОСОБА_7 )), рішення Конституційного суду України від 16 вересня 2021 року у справі № 6-р(ІІ)/2021, справа № 3-349/2018(4800/18, 1328/19, 3621/19, 6/20) за конституційними скаргами засуджених щодо відповідності Конституції України частини 1 статті 81, частини 1 статті 82 КК України.

Конституційний Суд України вказує, що довічне позбавлення волі як вид покарання не суперечить приписам частини 1 статті 3, статті 23, частини 2 статті 28 Конституції України, якщо засудженому до такого виду покарання на законодавчому рівні гарантовано право на дострокове звільнення від відбування такого покарання та/або заміну невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням.

Зазначає, що призначене йому покарання у виді довічного позбавлення волі не відповідає міжнародним стандартам, а відсутність в Україні реальної перспективи звільнення осіб, які відбувають покарання у виді довічного позбавлення волі, є порушенням статті 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (рішення у справі «Пєтухов проти України»).

Засуджений ОСОБА_7 не згоден із висновком суду першої інстанції щодо того, що в Україні відсутня встановлена національним законодавством процесуальна процедура для умовно-дострокового звільнення або заміни невідбутої частини покарання більш м`яким для засуджених осіб до довічного позбавлення волі. Зауважує, що зазначена практика ЄСПЛ та Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод є джерелами міжнародного права та є частиною національного законодавства України.

Позиції учасників судового провадження

Апеляційний розгляд проведено у відсутність засудженого ОСОБА_7 , який про місце, день та час розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином через начальника установи, заяв або клопотань з приводу участі в апеляційному розгляді від нього не надходило, його участь не є обов`язковою та його неприбуття не перешкоджає апеляційному розгляду, відповідно до вимог ст. 539 ч.5 КПК України, частини 4 статті 405 КПК України.

У судовому засіданні захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 вимоги апеляційної скарги підтримали та просила задовольнити її у повному обсязі.

Прокурор не визнала доводів апеляції, однак, вважала, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду, враховуючи зміни, внесені ЗУ №2609 від 18.10.2022 року.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника засудженого та думку прокурора, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на наступних підставах.

Мотиви Суду

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За приписами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання засудженого до довічного позбавлення волі ОСОБА_7 про застосування умовно-дострокового звільнення від відбування покарання або заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, аргументуючи тим, що в кримінальному законодавстві України, відсутній механізм перегляду довічних вироків, а існує лише інститут Президентського помилування, передбачений статтею 87 КК України, згідно з яким актом про помилування може бути здійснена заміна засудженому призначеного покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі строком не менше 25 років.

Суд також врахував, що рішенням Конституційного Суду № 6-(ІІ)/2021 від 16.09.2021 частину першу статті 82 КК України визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною) втім, що вона унеможливлює її застосування до осіб, яких засуджено до відбування покарання у вигляді довічного позбавлення волі.

Зміни до нормативно-правових актів, які б визначали порядок та умови заміни покарання у виді довічного позбавлення волі на більш м`яке покарання у виді позбавлення волі на певний строк, не внесені.

Таким чином, на момент ухвалення судом рішення про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 не були внесені відповідні зміни до кримінального законодавства України, а тому суд ухвалив законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Разом з тим, рішенням Конституційного Суду України № 6-р(II)/2021 16 вересня 2021 року визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), частину першу статті 81, частину першу статті 82 Кримінального кодексу України в тім, що вони унеможливлюють їх застосування до осіб, яких засуджено до відбування покарання у вигляді довічного позбавлення волі.

Конституційний Суд України вказав, що з огляду на установлення Європейським судом із прав людини факту порушення Україною статті 3 Конвенції на підставі того, що покарання у виді довічного позбавлення волі є покаранням без перспективи звільнення, та з урахуванням того, що частина 2 статті 28 Конституції України є тотожною статті 3 Конвенції, Конституційний Суд України вважає, що встановлене Кодексом покарання у виді довічного позбавлення волі як покарання без перспективи звільнення є несумісним із вимогами Конституції України.

Водночас Конституційний Суд України вважає, що довічне позбавлення волі як вид кримінального покарання не суперечить приписам частини 1 статті 3, статті 23, частини 2 статті 28 Конституції України, якщо засудженому до такого виду покарання на законодавчому рівні гарантовано право на дострокове звільнення від відбування такого покарання та/або заміну невідбутої частини покарання на більш м`яке покарання.

Довічне позбавлення волі особи без подальшої можливості її звільнення означає урівняння строку довічного позбавлення волі з позбавленням волі до завершення природного життя людини, а отже, заперечує не тільки мету покарання, а й саму сутність людської гідності, ставить під сумнів її абсолютний характер та становить порушення позитивного обов`язку держави захищати гідність людини, а отже, не відповідає частині 1 статті 3, статті 23,частині 2 статті 28, частині 3 статті 63 Конституції України.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 15 травня 2019 року у справі № 757/12726/18-ц (п.36) звернула увагу на те, що 12 березня 2019 року ЄСПЛ ухвалив рішення у справі «Петухов проти України». У цьому рішенні Європейський Суд визнав, що довічне позбавлення волі засудженого без гарантування йому права перегляду вироку в частині скорочення строку відбування такого покарання та перспективи можливого звільнення суперечить ст. 3 Конвенції.

Для вирішення цієї проблеми держава повинна вжити заходи загального характеру: реформувати систему перегляду вироків щодо осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, так, щоби гарантувати у кожному конкретному випадку дослідження того, чи ґрунтується їх тривале ув`язнення на законних пенологічних підставах, а також, щоби дати можливість цим засудженим з певною мірою визначеності передбачити, що вони мають зробити для того, аби питання про їхнє звільнення було розглянуте, та за яких саме умов відповідно до стандартів, вироблених у практиці ЄСПЛ.

Окрім того, Велика Палата Верховного Суду у справі № 1-42/2004 постановою від 08 липня 2022 року вказала, що вдосконалення нормативно-правових актів шляхом прийняття законів, внесення до них змін і доповнень є прерогативою законодавчої гілки влади і не належить до повноважень суду будь-якої інстанції. Адже варто розрізняти повноваження щодо нормотворення, які належать саме законодавчому органу, та повноваження щодо правозастосування, що реалізуються судовими органами в процесі здійснення правосуддя

06 листопада 2022 року набрав чинності Закон України № 2690-ІХ від 18 жовтня 2022 року щодо гуманізації окремих норм кримінального законодавства стосовно застосування покарання у виді довічного позбавлення волі.

Законом № 2690-ІХ внесені зміни до положень статті 82 КК України, якими визначено можливість заміни особі, яка відбуває покарання у виді довічного позбавлення волі, невідбутої частини покарання більш м`яким (позбавлення волі строком від 15 до 20 років) після відбування нею не менше 15 років призначеного судом покарання.

Частину 2 статті 31 КПК України доповнено абзацом третім такого змісту: "Клопотання (подання) про вирішення питання щодо заміни покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання у виді позбавлення волі на певний строк розглядається колегіально судом у складі трьох суддів".

Отже, законодавча конструкція вказаних норм кримінального закону та кримінального процесуального закону, зокрема процедура розгляду клопотання про заміну покарання, були суттєво змінені.

Питання темпоральної дії (тобто дії у часі) закону про кримінальну відповідальність врегульоване ст. 4 і 5 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За загальним правилом, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України закон про кримінальну відповідальність має пряму дію у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові відносини, які виникли після набрання ним чинності (тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її). Чинність закону про кримінальну відповідальність у часі визначається щодо кримінального протиправного діяння, караності, а також інших кримінально-правових наслідків діяння.

«Іншими кримінально-правовими наслідками діяння» можуть визнаватися будь-які передбачені КК України примусові заходи кримінально-правового характеру, здатні змінити (поліпшити чи погіршити) кримінально-правове становище особи.

Перелік таких наслідків та аспектів кримінально-правового становища особи не є вичерпним і охоплює, зокрема, заміна покарання або його невідбутої частини більш м`яким. На необхідність такого широкого тлумачення вказують вжиті законодавцем слова «інші», «іншим чином» у ст. 4, 5 КК України.

Статтею 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Так, відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Ці норми кореспондують з нормою ст. 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Положення ч.1 ст. 82 КК України щодо заміни покарання або його невідбутої частини більш м`яким, є «іншим кримінально-правовим наслідком діяння» в розумінні ч.2 ст.4 КК України. Підставою для такого твердження є те, що інститут заміни покарання або його невідбутої частини більш м`яким впливає на кримінально-правове становище особи (покращує або погіршує його).

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що положень статті 82 КК України, в редакції Закону України № 2690-ІХ про можливість заміни особі, яка відбуває покарання у виді довічного позбавлення волі, невідбутої частини покарання більш м`яким (позбавлення волі строком від 15 до 20 років) після відбування нею не менше 15 років призначеного судом покарання, підлягають застосуванню при розгляді клопотання засудженого ОСОБА_7 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання у виді довічного позбавлення волі або заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, оскільки покращує його становище.

Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право , зокрема скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Клопотання засудженого у суді першої інстанції розглядалося суддею одноособово, тоді як за вимогами частини 2 статті 31 КПК України, що діють на час апеляційного розгляду, клопотання (подання) про вирішення питання щодо заміни покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання у виді позбавлення волі на певний строк у суді першої інстанції розглядається колегіально судом у складі трьох суддів.

При розгляді клопотання засудженого про вирішення питання щодо заміни покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання у виді позбавлення волі на певний строк у суді першої інстанції колегіально судом у складі трьох суддів буде дотримано засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути порушення вимог кримінального процесуального закону постановленням нової ухвали.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про скасування ухвали Ізяславського районного суду Хмельницької області від 17 жовтня 2022 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, з призначенням нового розгляду клопотання засудженого у суді першої інстанції, частково задовольнивши апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 .

Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Ізяславського районного суду Хмельницької області від від 17 жовтня 2022 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м`яким скасувати і призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_8