ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 688/1997/19

Провадження № 11-кп/4820/15/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретарів

судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001119 від 02.10.2016 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 липня 2020 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лавринівці Шепетівського району Хмельницької області, громадянина Республіки Молдова, освіта вища, одруженого, пенсіонера, зареєстрованого АДРЕСА_1 , фактично жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України (в редакції Закону №270-VІ від 15.04.2008р.) у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850грн. Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України;

- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі. Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України;

- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі. Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України;

- за ч.2 ст. 190 КК України(в редакції Закону №270-VІ від 15.04.2008р.) у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч.1 ст. 309 КК України (в редакції Закону №270-VІ від 15.04.2008р.) у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700грн.;

- за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 (в редакції Закону №270-VІ від 15.04.2008р.), ч. 1 ст. 309 (в редакції Закону №270-VІ від 15.04.2008р.), ч. 1 ст. 263 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 3690 (три тисячі шістсот дев`яносто)грн. на відшкодування матеріальної, 5000 (п`ять тисяч)грн. моральної шкоди та 5000 (п`ять тисяч)грн. витрат на правову допомогу.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 5434 (п`ять тисяч чотириста тридцять чотири) грн. витрат за проведення експертиз Хмельницьким НДЕКЦ МВС України.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України. Запобіжний захід, до вступу вироку в законну силу, обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався.

За вироком місцевого суду, 07 квітня 2016 року, близько 12-ої години, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні Шепетівського центру первинної медично-санітарної допомоги, що по вул. В.Котика, 85, в м. Шепетівка Хмельницької області, під час зустрічі з потерпілою ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, умисно, з метою заволодіння її чужим майном шляхом обману, представився знайомим її покійного брата ОСОБА_10 та повідомив потерпілій неправдиву інформацію про те, що для переоформлення права власності квартири ОСОБА_10 , яка розташована по АДРЕСА_3 , що в свою чергу не відповідало фактичним обставинам, необхідно перерахувати за оформлення документів на його власний банківський рахунок № НОМЕР_1 кошти в сумі 1800грн., на що потерпіла погодилась.

22 квітня 2016 року, близько 12-ої години, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні вищевказаного центру первинної медично-санітарної допомоги, з метою переконання потерпілої у законності своїх дій, зловживаючи її довірою, передав останній, завідомо неправдивий договір №11а-2016 від 11.04.2016 року, а ОСОБА_9 , не усвідомлюючи, що ОСОБА_7 обманув її шляхом надання неправдивої інформації про наявність у її померлого брата вищевказаної квартири, 25.04.2016 року о 13-44год., через платіжний електронний термінал акціонерного товариства державний банк «ПриватБанк», що по вул. Судилківська, 1, в м. Шепетівка, перерахувала ОСОБА_7 на вищевказаний ним банківський рахунок 1810грн. як оплату внеску за неіснуючу квартиру АДРЕСА_4 . Вказану суму коштів в період з 25.04.2016 року по 07.05.2016 року ОСОБА_7 зняв зі свого банківського рахунку та, не маючи намір їх повернути потерпілій чи внести на рахунок відповідного підприємства забудовника, заволодів ними.

07 травня 2016 року, близько 16-ої години, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_5 , повторно, з корисних мотивів, умисно, з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 , достовірно знаючи що остання 25.04.2016 року перерахувала на його банківський рахунок 1810грн., повідомив їй неправдиву інформацію, що вказана сума коштів на його рахунок не надходила, тому їй необхідно негайно перерахувати гроші за переоформлення у її власність квартири АДРЕСА_4 , що в свою чергу є обманом. Погодившись на вимоги ОСОБА_7 та довіряючи останньому, ОСОБА_9 , цього ж дня, о 16-32год. через платіжний електронний термінал акціонерного товариства державний банк «ПриватБанк», що в приміщенні торгівельного комплексу «Альфа», по вул. Залізничній, 93Б, в м. Шепетівка, перерахувала, на вказаний ОСОБА_7 банківський рахунок № НОМЕР_1 кошти в сумі 1880грн., які останній, повторно, звернув на свою користь, знявши їх із зазначеного рахунку в період з 07.05.2016 року по 14.05.2016 року , заволодівши майном потерпілої вказаним способом.

01 червня 2017 року, близько 14-00 години, ОСОБА_7 в с. Городнявка Шепетівського району Хмельницької області зустрівся з потерпілим ОСОБА_11 , де з корисливих мотивів, умисно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, останнього, представився йому підполковником Служби Безпеки України та переконав потерпілого у наявності у нього повноважень і можливостей зарахування на навчання до вищого навчального закладу та запропонував ОСОБА_11 допомогу по влаштуванню на військову кафедру одного із ВНЗ Хмельницького національного університету, Кам`янець-Подільського університету ім. Івана Огієнка або Подільського державного аграрно-технічного університету з метою подальшого отримання військового звання офіцерського складу, а після закінчення відповідного навчання влаштувати на роботу в Службу Безпеки України. Цього ж дня ОСОБА_11 , прийнявши пропозицію ОСОБА_7 , належним, останньому, автомобілем марки «Сеат Ібіза», державний номерний знак НОМЕР_2 реєстрації Республіки Молдова, разом приїхали в м. Шепетівка, де близько 17-ої години, по вул. Новоград-Волинське шосе ОСОБА_11 , будучи переконаним у правдивості інформації ОСОБА_7 , у вищевказаному транспортному засобі передав йому 1000грн., якими ОСОБА_7 , не маючи наміру вносити кошти на рахунок будь-якого вищого навчального закладу, в тому числі і з вище перерахованих, повторно, незаконно заволодів, звернувши їх на свою користь. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 07 червня 2017 року, близько 19-ої години, біля зупинки маршрутних автобусів, що поблизу Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області по вул. В.Котика в м. Шепетівка, вдруге зустрівся з ОСОБА_11 і обоє вищевказаним автомобілем поїхали до автомобільної заправки «БРСМ», що по вул. В.Котика в м. Шепетівка, де ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіня чужим майном, шляхом обману ОСОБА_11 повідомив останньому про сплату коштів за навчання на військовій кафедрі, що не відповідало дійсності, після чого о 19 год. 20 хв. ОСОБА_11 на вимогу ОСОБА_7 передав останньому 2000грн., якими ОСОБА_7 незаконно заволодів, звернувши кошти на свою користь. Всього ОСОБА_7 , шляхом обману заволодів коштами ОСОБА_11 в сумі 3000грн., скоївши злочин повторно.

Крім того, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, умисно, з корисливих мотивів, з метою маскування своєї діяльності, пов`язаної із незаконним заволодінням чужим майном, виготовив штамп ТДВ «ПРОМБУД-1» та штамп ТДВ «ПРОМБУД-1» ОПЛАЧЕНО, право виготовлення яких належить товариству з додатковою відповідальністю ПРОМБУД-1, зокрема з метою використання даних штампів для посвідчення завідомо неправдивого договору №11а-2016 від 11.04.2016 та приховування своєї злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним заволодінням чужим майном шляхом шахрайства - коштами потерпілої ОСОБА_9 , який мав намір передати останній 22.04.2016 року, в приміщенні Шепетівського центру первинної медико-санітарної допомоги, що в м. Шепетівка, по вул. В.Котика, 85. Також ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, умисно, з корисливих мотивів, з метою маскування своєї злочинної діяльності, пов`язаної із незаконним заволодінням чужим майном, шляхом завірення завідомо підробленими штампами ТДВ «ПРОМБУД-1» та ТДВ «ПРОМБУД-1» ОПЛАЧЕНО, виготовив (підробив) договір №11а-2016.

22 квітня 2016 року, близько 12-ої години, ОСОБА_7 у приміщенні Шепетівського центру первинної медико-санітарної допомоги, що в м. Шепетівка по вул. В.Котика, 85, передав потерпілій ОСОБА_9 завідомо підроблений шляхом використання підроблених штампів ТДВ «ПРОМБУД-1» та ТДВ «ПРОМБУД-1» ОПЛАЧЕНО договір №11а-2016 від 11.04.2016 року, яким засвідчено неправдивий факт угоди між «Забудовником» товариством з додатковою відповідальністю «Промбуд-1» в особі директора ОСОБА_12 та «Інвестором» ОСОБА_9 , предметом якого є умови участі Інвестора в інвестуванні будівництва не житлових приміщень, де Інвестор приймає участь у будівництві житлового будинку з вбудовано-прибудинковими приміщеннями в АДРЕСА_6 , а саме квартири АДРЕСА_7 загальною площею 40,33 кв.м., що не відповідало дійсності.

У невстановленому досудовим розслідуванням час та місці ОСОБА_7 умисно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою, в перерахунку на суху речовину, 29,88гр. та особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому масою в перерахунку на суху речовину, 70,77гр., які, не маючи відповідного дозволу, в порушення вимог ст.ст. 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03.06.2009 року, незаконно перевозив і зберігав, у перебуваючому у його користуванні автомобілі марки «SEAT IBIZA» реєстраційний номер НОМЕР_2 реєстрації Республіки Молдова, без мети збуту під переднім бампером з лівої сторони. В ході санкціонованого обшуку вищевказаного транспортного засобу, який знаходився поряд домоволодіння по АДРЕСА_2 , 06.09.2018 року о 18-47год. працівниками поліції виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 29,88гр. та особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому масою в перерахунку на суху речовину 70,77гр.

Крім того, ОСОБА_7 , у невстановлений, під час досудового розслідування, спосіб, час та місці, умисно, в порушення вимог розділу ІІІ «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, спорядженими гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №622 від 21.08.1998 року (далі «Інструкція…»), не маючи на це відповідного дозволу, придбав 40-мм постріл «ВОГ-25» до підствольного гранатомету «ГП-25», після чого переніс та зберігав такий, без передбаченого законом дозволу, у кишені шортів у коридорі будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 . 06.09.2018 року близько 15-15год. 40-мм постріл «ВОГ-25» до підствольного гранатомету «ГП-25» виявлено та вилучено працівниками поліції під час санкціонованого обшуку будинку по АДРЕСА_2 .

Також, у невстановлений, під час досудового розслідування спосіб, час та місці ОСОБА_7 , умисно, в порушення вищевказаної «Інструкції…» придбав корпус ручної наступальної осколкової гранати «РГД-5» та уніфікований підривник (запал) ручних гранат типу «УЗРГМ-2», які у своєму конструктивному поєднанні утворюють бойову ручну наступальну осколкову гранату «РГД-5», яка відноситься до категорії боєприпасів, після чого переніс та зберігав її, без передбаченого законом дозволу, у багажному відділенні перебуваючого у його користуванні автомобіля марки «SEAT IBIZA» реєстраційний номер НОМЕР_2 реєстрації Республіки Молдова. 06.09.2018 року у період часу з 18-47 до 19-31год. бойовий припас вищевказану бойову ручну наступальну осколкову гранату «РГД-5» виявлено та вилучено працівниками поліції під час санкціонованого обшуку закритого, та перебуваючого під охоронною сигналізацією, на час початку проведення обшуку, вищевказаного автомобіля.

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство); ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно; ч. 1 ст. 358 КК України підроблення іншого офіційного документу, який видається чи посвідчується підприємством і, який надає права, з метою використання його підроблювачем, а також виготовлення підроблених штампів підприємств та інших офіційних штампів з тією самою метою; ч. 4 ст. 358 КК України використання завідомо підробленого документа; ч. 1 ст. 309 КК України незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту; ч. 1 ст. 263 КК України придбання, носіння, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 , просить вирок, в частині визнання винуватим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не доведенням його вини, а за ч. 2 ст. 190 КК України змінити та призначити йому покарання у вигляді штрафу, в решті вирок суду залишити без змін. Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190, ч.ч. 1,4 ст. 358 КК України, сторона захисту не погоджується із визнанням його підзахисного винуватим за ч. 1 ст. 263 та ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки обвинувачення базується на протоколі обшуку домоволодіння АДРЕСА_2 від 06.08.2018 року, який є недопустимим, він датований 06.08.2018 року, проте посилання на ухвалу слідчого судді на підставі якої його було проведено датовано 05.09.2018 року, у ньому не зазначено працівників карного розшуку поліції, які фактично керували його проведенням, не зазначено що ОСОБА_7 було заявлено, що постріл від під ствольного гранатомету йому не належить, проте в протоколі зазначено, що зауважень від учасників обшуку не надходило. А тому уважає, що слід визнати недопустимим даний обшук та наслідки його проведення у зв`язку з порушення порядку його проведення. Аналогічно, є недопустимим доказом протокол обшуку автомобіля «SEAT IBIZA» р.н. НОМЕР_3 від 06.09.2018 року, оскільки органами досудового розслідування взагалі не встановлено, яке відношення ОСОБА_7 має до даного автомобіля. В судому засіданні ОСОБА_7 пояснив, що автомобіль на праві власності належить його сину, зберігається на вулиці, і до нього могли мати доступ будь-які сторонні особи, а наркотичні засоби та боєприпаси йому підкинули, даним авто він користувався тимчасово, а тому не знав та не міг знати про знаходження у ньому наркотичної речовини та бойової ручної гранати.

Крім того, судом допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за ч. 2 ст.190 КК України, внаслідок його суворості. Зокрема судом не враховано, що потерпілим ОСОБА_11 будь яких претензій до ОСОБА_7 не пред`являв, а потерпілій ОСОБА_9 обвинувачений добровільно відшкодував 10000 грн., при реально заподіяній шкоді 3690 грн. Відтак, враховуючи дані характеризуючи особу ОСОБА_7 , у суду були всі підстави для призначення, останньому, покарання у вигляді штрафу.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника, на підтримку поданої апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, думку прокурора про незаконність і необґрунтованість вироку суду, в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1ст.263, ч.1ст.309 КК України, частково дослідивши докази, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України у разі не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанні можливості їх отриманні, кримінальне провадження закривається.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України, а саме, заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайства), а також вчиненні шахрайства повторно, та підроблення іншого офіційного документу, який видається чи посвідчується підприємством і, який надає права, з метою використання його підроблювачем, а також виготовлення підроблених штампів підприємств та інших офіційних штампів з тією самою метою, і використання підробленого документа, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на наведених у вироку доказах, та ніким із учасників апеляційного розгляду не оспорюються, як і не оспорюється і кваліфікація дій Голуба за цими епізодами обвинувачення, а тому, апеляційним судом, у цій частині не перевіряються.

Разом з тим, висновки суду про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263 та ч. 1 ст. 309 КК України, незаконного носіння, зберігання, придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу та незаконного придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту, на думку колегії суддів, є помилковими та наявними в матеріалах справи доказами не підтверджені.

З вироку суду убачається, що висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень суд обґрунтував даними:

- листа т.в.о. начальника УСБУ в Хмельницькій області від 21.05.2018 року, зареєстрованого Шепетівським ВП 25.05.2018 року за №3779, згідно якого в ході проведення пошукових заходів отримано інформацію про здійснення ОСОБА_7 , фактично жителем АДРЕСА_2 , незаконного зберігання та перевезення незареєстрованої вогнепальної зброї, боєприпасів та інших військових засобів ураження, а також наркотичних засобів рослинного походження, зберігання таких засобів у перебуваючому в його користуванні автомобілі «Сіат Ібіза» синього кольору з державним реєстраційним знаком Республіки Молдова НОМЕР_4 ;

- протоколу обшуку від 06.09.2018 року з відтвореним в судовому засіданні відеозаписом ходу вказаної слідчої дії, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду від 05.09.2018 року, згідно з яким якого у коридорі будинку АДРЕСА_2 , на вішаку, у кишені шортів, виявлено замотаний у тканину рожевого кольору предмет, зовні схожий на постріл ВОГ-25 до підствольного гранатомету ГП-25 з маркуванням барвником чорного кольору «ВПГ-К, 31244 2-88»;

- протоколу огляду місця події автомобіля «Сіат Ібіза», д.н.з. НОМЕР_4 молдовської реєстрації від 06.09.2018 року, з відтвореним у судовому засіданні відеозаписом вказаної слідчої дії, проведеного за письмовою згодою ОСОБА_7 , з послідуючим санкціонуванням слідчої дії ухвалою слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду від 07.09.2018 року, відповідно до якої, в ході огляду вищевказаного автомобіля, який знаходиться на узбіччі дороги, біля будинку №7, по вул. Петра Дорошенка, в м. Шепетівка, в його передій частині, під пластиковим бампером, біля лівого колеса, виявлено упакування у поліетилені овальної форми, при розкритті якого виявлено речовину рослинного походження з різким запахом прілості коричневого кольору, після цього, у тому ж місці, в ідентичному пакуванні, виявлено таку ж речовину, дещо меншу за розмірами, які вилучено з місця події. При відкритті багажного відділення автомобіля, у місці зберігання запасного колеса, після його підняття, у ганчірці білого кольор, виявлено два предмети зовні схожі: перший на корпус від ручної гранати «РГД-5», другий на підривник до ручної гранати із маркуванням «-80, УЗРГМ-2, 583», які вилучено з місця події. З місця події на територію Шепетівського ВП вилучено оглянутий вищевказаний автомобіль;

- висновку експерта №8.6-1123:18 від 13.09.2018 року, з якого слідує, що надана на експертизу речовина темно-коричневого кольору містить морфін та кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 70,77гр. Надана на експертизу речовина темно-зеленого кольору рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 29,88гр;

- допитаний в судовому засіданні, за клопотанням сторони захисту, для роз`яснення висновку №8.6-1123:18 від 13.09.2018 року, експерт ОСОБА_13 пояснив, що наданні на дослідження речовини були у вологому стані вологістю 65% та 76%, містили нарковмісні речовини. Експертиза проведена по стандартній процедурі згідноз діючою методикою. Зразки тетрагідроканабінолу, з яким порівнював речовину, що надійшла на дослідження, сертифіковані. Маса речовин 70,77гр, та 29,88гр. це кінцева маса висушеної речовини, придатної для виготовлення наркотиків;

- висновку експерта №5.2-0070:18 від 28.09.2018 року, відповідно до якого вилучені 06.09.2018 року, під час обшуку в ОСОБА_7 предмети є: об`єкт №1 40-мм пострілом «ВОГ-25» до підствольного гранатомету «ГП-25»; об`єкт №2 корпусом ручної наступальної осколкової гранати «РГД-5»; об`єкт №3 уніфікованим підривником (запалом) ручних гранат типу «УЗГРМ-2». 40-мм постріл «ВОГ-25» відноситься до категорії боєприпасів і містить у своєму складі бризантну вибухову речовину. Корпус ручної наступальної осколкової гранати «РГД-5» та уніфікований підривник (запал) ручних гранат типу «УЗГРМ-2», у своєму конструктивному поєднанні, утворюють бойову ручну наступальну осколкову гранату «РГД-5», яка відноситься до категорії боєприпасів і містить у своєму складі бризантні та ініціюючі вибухові речовини;

- даними свідоцтва про реєстрацію, голограма НОМЕР_5 , виданого 28.01.2010 року, згідно з яким, власником автомобіля SEAT IBIZA, ідентифікаційний номер транспортного засобу НОМЕР_6 , є ОСОБА_14 , житель м. Кишинів.

Аналізуючи наведені докази, в їх сукупності, суд вважав, такі відповідаючими фактичним обставинам та доведеною вину ОСОБА_7 у вчиненні цих правопорушень, за обставин, встановлених судом.

Заперечення обвинученим вини, з посиланням на доводи, зазначені у вироку, суд визнав його суб`єктивними доводами, які спростовуються дослідженими доказами.

Факт виявлення, під час обшуку, пострілу до підствольного гранатомету, який відноситься до боєприпасів, корпусу ручної наступальної осколкової гранати «РГД-5», уніфікованого підривникового(запалу) ручних гранат типу «УЗГРМ», які у конструктивному поєднанні утворюють боєприпас-ручну гранату, та наркотичних засобів, суд обґрунтував показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які були понятими, ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та визнав вказані протокол обшуку домоволодіння та протокол огляду автомобіля допустимими доказами, відхиливши клопотання сторони захисту, з наведених у вироку, підстав про визнання цих доказів нелопустимими.

Колегія суддів приходить до висновку, що перераховані докази не є достатніми на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч. 1 ст. 309 КК України, так як жодним чином, безпосередньо, не доводять, що він незаконно придбав, перевозив, зберігав наркотичні засоби без мети збуту, за вказаною адресою, та незаконно придбав, носив, зберігав бойові припаси, без передбаченого законом дозволу за наступних підстав.

Так, у суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_7 вину не визнав та показав, що ніколи не придбавав, не зберігав і не вживав наркотичних засобів, та не придбавав і не зберігав боєприпаси, які були виявлені, під час обшуку. Протягом тижня-півтора, до 6 вересня 2018 року, в автомобілі Сеат, який належить його синові, і яким він користується, двічі спрацьовувала сигналізація, за наслідками чого він двічі «прошивав» сигналізацію. Автомобіль стояв на вулиці і до нього мали доступ сторонні особи. Огляд автомобіля не заперечував, після того, як у багажнику знайшли боєприпаси, обшук припинили. Відбитків пальців його рук на боєприпасах не виявили. У ході розслідування кримінального провадження проводили обшуки за місцем проживання його матері, тещі, однак жодних заборонених предметів не знайшли. За місцем його постійної реєстрації у м. Хмельницькому обшук не проводили. Уважає, що наркотичні засоби та боєприпаси йому підклали, щоб помститися, та затримати його на кордоні, так як він цим автомобілем систематично пересікає державний кордон для поїздок в Росію і Білорусь.

У судовому засіданні апеляційної інстанції, у порядку ч.3ст.404 КПК, повторно, були дослідженні протокол обшуку домоволодіння та протокол огляду місця події з відеозаписом слідчих дій.

Із дослідженого протоколу обшуку в домоволодінні АДРЕСА_2 , від 06.08.2018 року слідує, що на вішаку, у кишені шортів, виявлено замотаний у тканину рожевого кольору предмет, зовні схожий на постріл ВОГ-25 до підствольного гранатомету ГП-25 з маркуванням барвником чорного кольору «ВПГ-К, 31244 2-88».

Цей протокол датований 06 серпнем 2018 року, з посиланням на ухвалу слідчого судді, на підставі якої проводився обшук, від 05 вереснем 2018 року.

Усупереч п.3 ст. 104 КПК України, яка зобов`язує слідчого зазначати всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії, в протоколі обшуку не зазначено близько десяти невстановлених осіб (згідно пояснень прокурора у судовому засіданні першої інстанції - працівників карного розшуку поліції, Служби безпеки України), які фактично керували обшуком і проводили його. Із відеозапису до протоколу обшуку вбачається, що обшук проводився, одночасно, не в одній кімнаті домоволодіння. Особи, не зазначені в протоколі обшуку, постійно виходили і заходили, при тому, що обшук почався з дальшої кімнати будинку, а предмет, зовні схожий на постріл ВОГ-25 до підствольного гранатомету ГП-25 з маркуванням барвником чорного кольору «ВПГ-К, 31244 2-88», знайдений на вішаку, у кишені шортів у коридорі вказаного будинку.

З відеозапису до протоколу обшуку вбачається, що слідчий не забезпечив черговість проведення обшуку в кімнатах та приміщеннях будинковолодіння та безпосереднє перебування всіх осіб, які приймали участь у цій слідчій дії, у місці проведення обшуку, та його відеофіксацію, що за своєю сутністю порушує порядок проведення обшуку будинку.

Крім того протокол містить неправдиву інформацію щодо зауважень до його змісту. Так, згідно відеозапису даної слідчої дії ОСОБА_7 було заявлено, що постріл від підствольного гранатомету йому не належить, проте в протоколі зазначено, що зауважень від учасників обшуку не надходило.

Окрім того, судом апеляційної інстанції було досліджено протокол огляду автомобіля «Сіат Ібіза», д.н.з. НОМЕР_4 молдовської реєстрації від 06.09.2018 року, та відеозапис до нього, з яких вбачається що вказаний автомобіль знаходиться на узбіччі дороги, біля будинку №7, по вул. Петра Дорошенка, в м. Шепетівка, в його передій частині, під пластиковим бампером, біля лівого колеса виявлено упакування у поліетилені овальної форми, при розкритті якого виявлено речовину рослинного походження з різким запахом прілості коричневого кольору, після цього у тому ж місці в ідентичному пакуванні виявлено таку ж речовину, дещо меншу за розмірами, які вилучено з місця події. При відкритті багажного відділення автомобіля, у місці зберігання запасного колеса, після його підняття, у ганчірці білого кольору виявлено два предмети зовні схожі: перший на корпус від ручної гранати «РГД-5», другий на підривник до ручної гранати із маркуванням «-80, УЗРГМ-2, 583», які вилучено з місця події. З місця події на територію Шепетівського ВП вилучено оглянутий вищевказаний автомобіль.

Як уже зазначено, вказаний автомобіль належить сину ОСОБА_7 , що підтверджується копією свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу з офіційним перекладом, наявним в матеріалах кримінального провадження.

З досліджених доказів слідує, що від ОСОБА_7 відбирається заява про надання дозволу на огляд транспортного засобу, який не є його власником, під час якого, приймають участь особи, не зазначені в протоколі огляду, які фактично керують ним. Після проведення огляду автомобіля, ОСОБА_7 заявив, що виявлена суміш та ручна граната, із запальником, йому не належать, проте, в протоколі безпідставно зазначено, що зауважень від учасників слідчої дії не надходило.

У відповідності до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з положеннями ст. 92 КПК України, обов`язок доказування цих обставин покладається у даному випадку на слідчого, прокурора.

Стаття 62 Конституції України передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідно процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Колегія суддів вважає, що оцінивши докази по епізодах незаконного придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та незаконного придбання, носіння, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, у їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про те, що ці кримінальні правопорушення вчинив саме ОСОБА_7 .

Доказів, які б підтверджували факт вчинення ОСОБА_7 цих дій, не було здобуто, ні під час судового слідства в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

За наведених обставин, протокол обшуку вказаного будинку з відеозаписом цієї слідчої дії та протокол огляду автомобіля з відеозаписом цієї слідчої дії слід визнати недопустимими доказами, так як ці слідчі дії проведені з порушенням вимог ст. ст. 236, 237 КПК України, з наведених вище підстав.

Крім того, вилученні під час обшуку та огляду вказані наркотичні засоби та боєприпаси не свідчать про вчинення ОСОБА_7 , інкримінованих йому дій, за вказаними епізодами і не доводять його винуватість «поза розумним сумнівом».

Всі похідні докази, від зазначених протоколів обшуку та огляду, колегія суддів також визнає такими, що не підтверджують винуватість ОСОБА_7 за даними епізодами, оскільки, допитані судом першої інстанції вказані свідки лише підтвердили факт виявлення наркотичних засобів і боєприпасів, очевидцями інкримінованих ОСОБА_7 дій, по вказаним епізодам, вони не були.

З урахуванням викладеного, а також матеріалів кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч. 1 ст. 309 КК України, при цьому, на думку колегії суддів, можливість отримання інших доказів щодо доведення його винуватості вичерпана, так як, судом першої інстанції були досліджені всі докази, надані стороною обвинувачення.

За таких обставин, згідно з положеннями п.2 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду, в частині засудження ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч. 1 ст. 309 КК України, підлягає скасуванню, із закриттям кримінального провадження, на підставі ст. 417 КПК України, оскільки, в ході перегляду судового рішення суду першої інстанції, апеляційним судом не встановлені достатні докази для доведеності його винуватості та вичерпані можливості їх отримання судом.

З огляду на викладені обставини, наведені доводи в апеляційній скарзі захисника, в інтересах ОСОБА_7 , по епізодах його обвинувачення за ч.1 ст.263, ч. 1 ст. 309 КК України, заслуговують на увагу, з чим погодився в суді апеляційної інстанції прокурор, а дослідженні в судовому засіданні апеляційної інстанції докази не підтвердили його винуватість у вчиненні цих кримінальних правопорушень.

Колегія суддів погоджується з призначеним покаранням ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення строком на 2 роки, із застосуванням ст. 75,76 КК України та звільненням його від відбування покарання із встановленням іспитового строку.

Разом з тим, з огляду за зменшення об`єму обвинувачення, вважає за можливе зменшити йому, встановлений судом, іспитовий строк.

Доводи апеляційної скарги захисника про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу, у зв`язку з тим, що потерпілий ОСОБА_11 претензій до нього немає, обвинувачений характеризується позитивно, є пенсіонером, не заслуговують на увагу, з огляду на дані про особу обвинуваченого, а саме засудження його цим вироком по інших епізодах злочинної діяльності із закриттям провадження у зв`язку із закінченням строків давності, що свідчить про схильність його до вчинення кримінальних правопорушень.

Виходячи з того, що вирок суду, в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК України скасовується із закриттям провадження у справі, і він вважається засудженим лише за ч.2 ст.190 КК України до відповідного покарання, то з вироку підлягає виключенню посилання на призначення йому покарання за ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів.

Щодо стягнення процесуальних витрат, то колегія суддів вважає, що процесуальні витрати за проведення експертизи наркотичних засобів (дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №8.6-1123:18 від 13.09.2018 року, вартість проведення якої складає 858 грн. 00 коп.) та вибухо-технічної експертизи № 5.2-0070:18 від 28.09.2018, вартість проведення якої складає 3432 грн.00 коп., а всього 4 290 гривень (чотири тисячі двісті дев`яносто гривень) слід покласти на рахунок держави.

Кримінальний процесуальний закон не передбачає можливості стягнення судових витрат з особи, кримінальне провадження щодо якої закрито.

Відповідно до п.2 та 5 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження та змінити вирок.

З огляду на викладені обставини, керуючись ст.ст. 404, 405, 407,417,418, КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 липня 2020 року, в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України скасувати і провадження у справі закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Цей же вирок щодо ОСОБА_7 змінити, в частині визначення іспитового строку при звільненні від відбування покарання і стягнення судових витрат.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 1 ст. 190 КК України (в редакції Закону №270-VІ від 15.04.2008р.) до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України звільненим від покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України;

- за ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України звільненим від покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України;

- за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України звільненим від покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України;

- за ч.2 ст. 190 КК України (в редакції Закону №270-VІ від 15.04.2008р.) до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити з вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів.

Процесуальні витрати за проведення експертизи наркотичних засобів та вибухо-технічної експертизи у сумі 4 290 гривень (чотири тисячі двісті дев`яносто гривень) покласти на рахунок держави.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала підлягає касаційному оскарженню до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3