ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1531/23 Справа № 210/508/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000013 від 19.01.2023 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, українка, громадянка України, має вищу освіту, офіційно не працевлаштована, не заміжня, на утриманні малолітніх дітей або інших осіб не має, зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму

07.06.2021 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 120 годин громадських робіт,

визнаної винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено покарання у виді арешту на строк 1 (один) місяць.

На підставі пункту "г" частини 1 статті 72 КК України не відбутий строк покарання за вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.06.2021 року у виді 120 годин громадських робіт переведено в 15 днів арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 1 (одного) місяця арешту, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу від 07.06.2021 року, а саме у виді 80 годин громадських робіт, що відповідає 10 дням арешту та остаточно призначено покарання у виді арешту строком на 1 місяць 10 днів, -

в с т а н о в и л а:

вироком суду ОСОБА_8 визнано винною в тому, що вона вчинила кримінальний проступок за таких обставин:

ОСОБА_8 , будучи раніше засудженою, на шлях виправлення не стала та вчинила новий умисний кримінальний проступок.

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 червня 2021 року, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді 120 (сто двадцять) годин громадських робіт. Вирок набрав законної сили 08 липня 2021 року.

05.08.2021 копія вироку суду відносно гр. ОСОБА_8 надійшла до Металургійного районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області та прийнята до виконання, засуджену ОСОБА_8 поставлено на облік та заведено особову справу №19/2021.

13.08.2021 ОСОБА_8 прибула до органу пробації, де працівниками відділу, під підпис, її ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а також з відповідальністю за ухилення від відбування покарання. ОСОБА_8 було повідомлено, що на підставі ст. 37 Кримінально-виконавчого кодексу України, вона зобов`язана додержуватись встановлених, відповідно до закону, порядку та умов відбування покарання, сумлінно ставитись до праці, працювати на визначеному об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, з`являтись за викликом до уповноваженого органу з питань пробації. Також роз`яснено, що відповідно до ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт є: систематичне невиконання встановлених обов`язків, порушення порядку та умов відбування покарання, а також притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення, які були вчинені після письмового попередження; невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, а також допущення більше двох порушень трудової дисципліни протягом місяця, поява на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння. Також ОСОБА_8 було роз`яснено, що поважними причинами неявки до уповноваженого органу з питань пробації в призначений строк визначаються: несвоєчасне одержання виклику, хвороба та інші обставини, які фактично унеможливлюють своєчасне прибуття за викликом і які документально підтверджені.

Того ж дня, 13.08.2021, ОСОБА_8 видано направлення на підприємство, яке визначене рішенням Криворізької міської ради від 17.12.2021 № 104 «Про перелік об`єктів та види суспільно-корисних робіт для відбування покарання засудженими та правопорушниками, які притягуються до адміністративної відповідальності, у вигляді громадських робіт», а саме ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Згідно наказу військового комісара від 16.08.2021 № 148 та графіку виходу засудженої на громадські роботи, ОСОБА_8 повинна була відпрацьовувати встановлену кількість годин громадських робіт з 16.08.2021 року, про що ОСОБА_8 також, під підпис, було ознайомлено. Згідно повідомлень ІНФОРМАЦІЯ_4 , засуджена для відбування громадських робіт з 01.09.2021 не з`являлась, про причини не повідомляла.

З метою з`ясування причини неприбуття ОСОБА_8 для відбування призначеного судом покарання, 08.09.2021 працівником органу пробації - старшим інспектором, майором внутрішньої служби ОСОБА_9 була здійснена перевірка за адресою, зазначеною у рішенні суду: АДРЕСА_1 . В ході якої було опитано ОСОБА_8 . В результаті опитування встановлено, що причин, які б заважали засудженій відпрацьовувати громадські роботи немає. Останній також винесено застереження у вигляді письмового попередження про те, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання вона може бути притягнута до кримінальної відповідальності відповідно до ч. 2 ст. 389 КК України та повторно роз`яснено порядок та умови відбування покарання. Після винесеного органом пробації попередження про притягнення до кримінальної відповідальності, засуджена ОСОБА_8 , згідно повідомлень ІНФОРМАЦІЯ_4 , для відбування громадських робіт не прибула, про причини не прибуття не повідомила.

09.09.2021 органом пробації до ВП № 2 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області було направлено подання стосовно ОСОБА_8 для вирішення питання про притягнення її до кримінальної відповідальності. Відповідно до повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_4 від 29.09.2021, засуджена ОСОБА_8 відпрацювала 44 години громадських робіт за період часу з 16.08.2021 по 31.08.2021, з 01.09.2021 засуджена не з`являлась, таким чином не відпрацювала 76 (сімдесят шість) годин громадських робіт.

30.09.2021 дізнавач сектору дізнання відділення поліції №2 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області лейтенант поліції ОСОБА_10 за погодженням з прокурором Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_11 , повідомив про підозру ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за ознаками «ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт». 30.09.2021 матеріали кримінального провадження з обвинувальним актом відносно ОСОБА_8 були направлені до Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області. 18.04.2022 вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу засуджену ОСОБА_8 визнано винною у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та звільнено від покарання, оскільки жодне з покарань, які передбачені санкцією ч. 2 ст. 389 КК України, не можуть бути їй призначені у зв`язку з тим, що вона мала дитину віком до 7 років, щодо якої її не було позбавлено батьківських прав. Заочним рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.07.2022, ОСОБА_8 , позбавлена батьківських прав відносно ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Засуджена ОСОБА_8 тривалий час не з`являлась до Металургійного районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області для продовження відбування покарання у виді громадських робіт без поважної причини. 05.01.2023 засуджена ОСОБА_8 прибула до органу пробації, де працівником органу пробації - ОСОБА_9 , їй повторно було роз`яснено порядок та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а також остання вкотре попереджена про відповідальність у разі ухилення від відбування покарання.

Того ж дня, 05.01.2023, ОСОБА_8 видане направлення на підприємство, яке визначене рішенням Металургійної районної у місті Кривому Розі ради від 23.12.2020 № 37 «Про перелік об`єктів та види суспільно-корисних робіт для відбування покарання засудженими та правопорушниками, які притягуються до адміністративної відповідальності, у вигляді громадських робіт», а саме комунальне некомерційне підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги №5» Криворізької міської ради. Згідно направлення на підприємство, ОСОБА_8 повинна була відпрацьовувати встановлену кількість годин громадських робіт, а саме у кількості 76 годин, з 06.01.2023 року. Згідно повідомлення комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги №5» Криворізької міської ради від 11.01.2023 засуджена ОСОБА_8 до підприємства з направленням для відбування громадських робіт не з`являлась. З метою з`ясування причини неприбуття ОСОБА_8 для відбування призначеного судом покарання їй був надісланий виклик на 17.01.2023 за місцем проживання. 17.01.2023 засуджена ОСОБА_8 прибула до органу пробації, де їй було винесено застереження у вигляді письмового попередження про те, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання вона може бути притягнута до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 389 КК України. Після винесеного органом пробації попередження про притягнення до кримінальної відповідальності, засуджена ОСОБА_8 , згідно повідомлень комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги №5» Криворізької міської ради від 18.01.2023, до підприємства з направленням для відбування громадських робіт не з`явилася.

Відповідно до повідомлення директора комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги №5» Криворізької міської ради ОСОБА_13 за вих. № 62 від 24.01.2023, засуджена ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 до підприємства з направленням для відпрацювання громадських робіт не з`явилася. Відповідного наказу про прийняття для виконання громадських робіт ОСОБА_8 не видавалося, графік виходу на роботу засудженої до громадських робіт не складався. Станом на 24.01.2023 покарання у вигляді громадських робіт ОСОБА_8 не відбуте.

Тобто, починаючи з 06.01.2023 і по теперішній час, ОСОБА_8 умисно ухилялася від відбування покарання у вигляді громадських робіт, не маючи на те поважних причин.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за частиною 2 статті 389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Не погодившись із судовим рішенням першим заступником керівника обласної прокуратури ОСОБА_14 подана апеляційна скарга, в якій просить вирок місцевого суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, резолютивну частину вироку викласти в наступній редакції:

ОСОБА_8 вважати засудженою за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 (один) місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання у виді 1 (одного) місяця арешту, призначеного цим вироком, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.06.2021 року, а саме у виді 64 годинам громадських робіт, що відповідає 8 (восьми) дням арешту та остаточно призначити покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць 8 (вісім) днів.

В іншій частині ви рок суду залишити без змін.

В обґрунтування наведеного, не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченої та доведеності її вини, вказує на те, що з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_15 була засуджена 07.06.2021 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 120 годин громадських робіт,

На час ухвалення вироку ОСОБА_15 відбула лише 44 години громадських робіт, тобто не відбуте покарання становить 76 годин, а ні 80 годин, як це зазначено у вироку суду.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт, а ні як це зазначено у вироку суду з посиланням на пункт "г" частину 1 статтю 72 КК України, що стосується співвідношення позбавлення волі до громадських робіт.

Не відбуте покарання ОСОБА_8 фактично становить 9 днів арешту.

Разом з тим, як слідує з резолютивної частини вироку, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України суд до покарання за оскаржуваним вироком у виді 1 (одного) місяця арешту, частково приєднав не відбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.06.2021 року, але при цьому фактично врахував повністю не відбуту частину покарання, а саме у виді 80 годин громадських робіт, що відповідає 10 (десяти) дням арешту, замість 76 годинам громадських робіт, що відповідає 9 (дев`яти) дням арешту, та остаточно призначив покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць 10 (десять) днів.

Отже, застосувавши принцип часткового складання покарань при визначенні покарання за сукупністю вироків, суд не вірно визначив розмір частини не відбутого покарання за вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.06.2021 року, який підлягав приєднанню до покарання за новим вироком на підставі ст. 71 КК України, та фактично приєднав повністю не відбуте ОСОБА_8 покарання за вироком від 07.06.2021 року у виді 10 днів арешту з розрахунку одного дня арешту за вісім годин громадських робіт.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала подану апеляційну скаргу першого заступника прокурора області та просила її задовольнити, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 389 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуєтся, суд розглянув кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, у спрощеному порядку без проведення судового розгляду в судовому засіданні, тому апеляційним судом не перевіряються.

Разом з тим, розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

За змістом ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

У цій частині закон України про кримінальну відповідальність судом застосовано неправильно.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 була засуджена 07.06.2021 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 120 годин громадських робіт,

На час ухвалення вироку ОСОБА_8 відбула лише 44 години громадських робіт, тобто не відбуте покарання становить 76 годин, а ні 80 годин, як це зазначено у вироку суду.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт, а ні як це зазначено у вироку суду з посиланням на пункт "г" частину 1 статтю 72 КК України, що стосується співвідношення позбавлення волі до громадських робіт.

Не відбуте покарання ОСОБА_8 фактично становить 9 днів арешту.

Разом з тим, як слідує з резолютивної частини вироку, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України суд до покарання за оскаржуваним вироком у виді 1 (одного) місяця арешту, частково приєднав не відбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.06.2021 року, але при цьому фактично врахував повністю не відбуту частину покарання, а саме у виді 80 годин громадських робіт, що відповідає 10 (десяти) дням арешту, замість 76 годинам громадських робіт, що відповідає 9 (дев`яти) дням арешту, та остаточно призначив покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць 10 (десять) днів.

Отже, застосувавши принцип часткового складання покарань при визначенні покарання за сукупністю вироків, суд не вірно визначив розмір частини не відбутого покарання за вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.06.2021 року, який підлягав приєднанню до покарання за новим вироком на підставі ст. 71 КК України, та фактично приєднав повністю не відбуте ОСОБА_8 покарання за вироком від 07.06.2021 року у виді 10 днів арешту з розрахунку одного дня арешту за вісім годин громадських робіт.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, вирок суду першої інстанції підлягає зміні у частині призначеного покарання за ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням положень п. 4 ч.1 ст. 72 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити,

Вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати засудженою ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 (один) місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання у виді 1 (одного) місяця арешту, призначеного вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2023 року, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.06.2021 року, а саме у виді 64 годин громадських робіт, що відповідає 8 (восьми) дням арешту та остаточно призначити покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць 8 (вісім) днів.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення

Судді: