Житомирський апеляційний суд
Справа №287/1170/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000056 за апеляційною скаргою заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Олевського районного суду Житомирської області від 28 листопада 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хмелівка, Олевського району, Житомирської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не інвалід, не працюючий, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 24.05.2022 вироком Олевського районного суду за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,-

обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин скоєння злочинів, встановлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить вирок суду в частині призначення покарання змінити. Ухвалити рішення, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням вироку Олевського районного суду від 24.05.2022 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, поклавши на нього обов`язки визначені ст. 76 КК України. В решті вирок залишити без змін. Вважає вирок суду в цій частині підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом першої інстанції не дотримано приписів ч.1 ст.75 КК України.

Вироком Олевського районного суду Житомирської області від 28.11.2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Олевського районного суду Житомирської області від 24.05.2022 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки, та покладено на нього відповідно до ст.76 КК України такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 3020 грн. 32 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, у період дії воєнного стану, який був введений відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року та прийнятий Законом України «Про введення воєнного стану в Україні», що затверджений Верховною Радою України, а саме 04 березня 2022 року близько 17 години 00 хвилин ОСОБА_8 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, через отвір у паркані зайшов на територію домогосподарства, яке розташоване за адресою АДРЕСА_2 та яке належить ОСОБА_9 .

В подальшому реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій направлений на таємне викрадення чужого майна, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаються непоміченими ОСОБА_8 підійшов до відкритого вікна веранди житлового будинку та через нього потрапив всередину.

Перебуваючи всередині житлового будинку, а саме в кімнаті веранди, ОСОБА_8 на столі виявив металеві лещата та алюмінієвий бідон об`ємом 25 літрів, які належать ОСОБА_9 , вартість яких становить 420 грн. 00 коп. та 550 грн. 00 коп. відповідно, які він умисно, таємно викрав, в подальшому залишивши місце вчинення злочину.

Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, завдавши матеріального збитку ОСОБА_9 на загальну суму 970 грн. 00 коп.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 не з`явився, будучи належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду. Враховуючи думку прокурора, колегія суддів вважає можливим провадити апеляційний розгляд у відсутності обвинуваченого, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення його становища, а тому його участь в апеляційному розгляді не є обов`язковою відповідно до ч.4 ст.404 КПК України.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності їх позиції не було, їм роз`яснено, що у даному випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у житло, вчиненому в умовах воєнного стану, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України кваліфіковані правильно.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням зазначених обставин та даних про особу обвинуваченого, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, яке стороною обвинувачення в апеляційній скарзі не оспорюється.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не врахував положення ч.1 ст.75 КК України.

Так, відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У порушення вказаних приписів закону, суд першої інстанції звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, призначивши йому остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

За таких обставин, вирок Олевського районного суду Житомирської області від 28.11.2022 року щодо ОСОБА_8 підлягає зміні в частині призначення остаточного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Одночасно, апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України застосування закону, який не підлягає застосуванню є підставою для скасування або зміни судового рішення.

Проте, відповідно до ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки діє в межах передбачених ч.1, 2 ст.404 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Олевського районного суду Житомирської області від 28 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначення остаточного покарання.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавленні волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням вироку Олевського районного суду від 24.05.2022 визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: