Номер провадження: 11-кп/813/659/22
Справа № 508/628/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Миколаївського районного суду Одеської області від 26 жовтня 2021 року, у кримінальному провадженні № 0000107, внесеному до ЄРДР 05.08.2019 року, та 0000119, внесеному до ЄРДР 19.03.2021 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Миколаївка, Миколаївського району, Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, студента Ісаївського ПАЛ, не одруженого, не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3, ст. 185, ч. 2, 185 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Миколаївка, Миколаївського району, Одеської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, навчається в Миколаївській ЗОШ, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Оскаржуваним вироком визнано ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2, 185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 104, 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки із покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Визнано ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 104, 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки із покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

До вступу вироку в законну силу, міра запобіжного заходу ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не обиралась.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та заходів забезпечення у справі.

Відповідно до оскаржуваного вироку 23.07.2019 року о 23 годині 45 хвилинах ОСОБА_10 за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_12 , ОСОБА_11 з корисливих мотивів та з метою здійснення крадіжки чужого майна для особистої наживи, прибули до магазину «Олександр», який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , котрий належить потерпілій ОСОБА_13 . Скориставшись відсутністю сторонніх осіб, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_12 , через отвір металевого паркану, проникли на територію магазину «Олександр», де з корисливих мотивів та з метою здійснення крадіжки чужого майна для особистої наживи, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_10 через відчинене вікно магазину рукою дістав та викрав: дві пачки чіпсів «ЛЮКС» 113 грам кожна, вартістю 8,00 грн. за одну пачку, загальною вартістю 16,00 грн.. Продовжуючи свій злочинний намір, направлений на викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_12 , шляхом зламу металевої решітки вікна та через відчинене вікно магазину проникли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », звідки таємно викрали: одну пляшку об`ємом 0,7 л. горілки «Хортиця», вартістю 126,00 грн., дві пляшки об`ємом 0,7 л. кожна, горілки «GreenDay», вартістю 129,00 грн. за одну пляшку, загальною вартістю 258,00 грн., десять пачок цигарок марки «LM Loft», вартістю 40,00 грн. за одну пачку, загальною вартістю 400,00 грн., десять пачок цигарок марки «Rothmans», вартістю 35,00 грн. за одну пачку, загальною вартістю 350,00 грн., дві пляшки енергетичного напою «Non Stop Energy» об`ємом 0,25 л., вартістю 10,00 грн. за одну пляшку, загальною вартістю 20,00 грн., запальничку марки «Кент» чорного кольору, вартістю 30,00 грн. Чим своїми умисними діями ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 спричинили потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 1000,00 грн.

25.07.2019 року у о 23:00 год. ОСОБА_10 за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 з корисливих мотивів та з метою здійснення крадіжки чужого майна для особистої наживи, прибули до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , котрий належить потерпілій ОСОБА_13 . Скориставшись відсутністю сторонніх осіб, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , через отвір металевого паркану, проникли на територію магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », де, поставивши раніше зламану металеву решітку вікна на підлогу, через відчинене вікно магазину проникли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », звідки таємно викрали: сім пачок цигарок марки «LM Loft», вартістю 40,00 грн. за одну пачку, загальною вартістю 280,00 грн., одну пачку цигарок марки «Rothmans», вартістю 35,00 грн., чотири пачок цигарок марки «BOND» вартістю 40,00 грн. за одну пачку, загальною вартістю 120,00 грн., одну пачку марки «МагbІе» вартістю 25,00 грн., поповнення рахунку «Київстар» на суму 100 грн., вартістю 105,00 грн., два соки «Садочок» об`ємом по 0,2 л., вартістю 8,00 грн. за один, загальною вартістю 16,00 грн., два хлібобулочного виробу з маком, вартістю 7,00 грн. за один, загальною вартістю 14,00 грн., запальничка «Парламент», вартістю 20,00 грн., запальничка «Кент», вартістю 18,00 грн., запальнички «Turbo», вартістю 15,00 грн., гроші в сумі 200,00 грн. Чим своїми умисними діями ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 спричинили потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 903,00 гривень.

Після чого, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », через приміщення складу проникли до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », котрий розташований в одній будівлі з магазином « ОСОБА_14 » та котрий належить ОСОБА_15 , звідки таємно викрали: наручний «смарт-годинник» вартістю 250,00 грн., один тканивий напульсник, вартістю 150,00 гривень, дві пари бездротових навушників білого кольору, вартістю 150,00 грн. за одні навушники, загальною вартістю 300,00 грн., десять упаковок пітард «Корсар», вартістю 8,00 грн., за одну упаковку, загальною вартістю 80,00 грн., сонцезахисні окуляри, вартістю 180,00 грн., двоє простих наручних часів чорного кольору, вартістю 100,00 грн. за одні часи, загальною вартістю 200,00 грн., дві запальнички-пістолет, вартістю 20,00 грн. за одну запальничку, загальною вартістю 40,00 грн.. Чим своїми умисними діями ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 спричинили потерпілій ОСОБА_15 матеріальний збиток на загальну суму 1065,00 грн..

26.07.2019 року о 23:00 год. ОСОБА_10 за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , продовжуючи свій злочинний намір, направлений на викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з корисливих мотивів та з метою здійснення крадіжки чужого майна для особистої наживи, прибули до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , котрий належить потерпілій ОСОБА_13 , ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , через отвір металевого паркану, проникли на територію магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », де, поставивши раніше зламану металеву решітку вікна на підлогу та через відчинене вікно магазину, проникли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », звідки таємно викрали: три пачки цигарок марки «LM Loft», вартістю 40,00 грн., за одну пачку, загальною вартістю 120,00 грн., три пачки цигарок марки «Rothmans», вартістю 35,00 грн., загальною вартістю 105,00 грн., шість пачок цигарок марки «BOND», вартістю 40,00 гривень за одну пачку, загальною вартістю 240,00 грн., одну пачку цигарок марки «МагbІе» вартістю 25,00 грн., одну пачку цигарок марки «Winston» вартістю 48,00 грн., одну пачку цигарок марки «Прилуки25», вартістю 45,00 грн., два поповнення рахунку «Київстар» на суму 50 грн., вартістю 55,00 грн., загальною вартістю 110,00 грн., два поповнення рахунку «Київстар» на суму 100 грн., вартістю 105,00 грн., загальною вартістю 210,00 грн., запальничка « ОСОБА_16 », вартістю 11,00 грн., дві запальнички зі смайликами вартістю 8,00 грн., за одну запальничку, загальною вартістю 16,00 грн., одну пачку жуйки «Orbit», вартістю 10,00 гривень.Чим своїми умисними діями ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , та ОСОБА_11 спричинили потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 940,00 грн..

Після чого з викраденим ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 пішли в парк відпочинку, а через деякий час ОСОБА_11 пішов додому, а ОСОБА_10 та ОСОБА_12 27.07.2019 о 00:30 год., продовжуючи свій злочинний намір, направлений на викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з корисливих мотивів та з метою здійснення крадіжки чужого майна для особистої наживи, повернулися до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , котрий належить потерпілій ОСОБА_13 , через приміщення складу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » проникли до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », котрий розташований в одній будівлі з магазином « ОСОБА_14 » та котрий належить ОСОБА_15 , звідки таємно викрали: жіночий ланцюжок з медицинського сплаву з рулончиком, вартістю 150,00 грн., дві пари жіночих сережок з медицинського сплаву, вартістю 100,00 грн., за одну пару, загальною вартістю 200,00 грн., три упаковки петард «Корсар», вартістю 8,00 грн, за одну упаковку, загальною вартістю 24,00 грн.. Чим своїми умисними діями ОСОБА_10 та ОСОБА_12 спричинили потерпілій ОСОБА_15 матеріальний збиток на загальну суму 374,00 грн.

Крім того, 18.03.2021 року, близько 21 години 00 хвилин, ОСОБА_17 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна для особистої наживи, скориставшись темною порою доби та відсутністю сторонніх осіб, усвідомлюючи протиправність своїх дій, шляхом вільного доступу прибули до неогородженої території КНП «Миколаївської лікарні» Миколаївської селищної ради, Одеської області, яка розташована за адресою: смт. Миколаївка, Березівського району, Одеської області, вул. Чкалова, 50-В, звідки таємно викрали чавунний каналізаційний люк б/в вартістю 1000 гривень та дві чавунні основи від каналізаційних люків б/в вартістю 400 гривень за одну, які належать КНП «Миколаївська лікарня» Миколаївської селищної ради, Одеської області, чим спричинили КНП «Миколаївка лікарня» матеріальний збиток на загальну суму 1800 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_18 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок скасувати, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з огляду на наступне:

- суд першої інстанції, вживши всіх необхідних заходів для того, щоб переконатись в правильності розуміння учасниками судового розгляду тих фактичних обставин, які ніким не оспорюють ся, та правильно визнавши недоцільним дослідження доказів у повному обсязі, не здійснив допит обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 стосовно обставин вчинення ними злочинного діяння, зокрема щодо часу, місця, способу його вчинення, переліку та вартості викраденого майна, показання в ході яких мали бути покладені в якості доказу в обґрунтування вироку;

- у порушення вимог кримінального законодавства, суд першої інстанції, звільняючи обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, безпідставно не застосував до них обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, зокрема повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи або навчання.

За таких обставин, прокурор просить вирок Миколаївського районного суду Одеської області від 26 жовтня 2021 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у судове засідання не з`явились, про розгляд справи повідомлені належним чином, подали заяви про розгляд апеляційної скарги у їх відсутності, та відсутності їх законних представників, крім того, зазначили, що проти задоволення апеляційної скарги не заперечують.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив вирок Миколаївського районного суду Одеської області від 26 жовтня 2021 року скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Захисники заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Мотивуючи доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочинів, що їм інкримінуються, суд першої інстанції послався у вироку на те, що обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнали повністю свою вину та підтвердили обставини вчинених ними злочинів.

Згідно з приписами ст. 349 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.

Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

З матеріалів провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Як установлено з журналу судового засідання, 22.10.2022 року судом першої інстанції відповідно до вимог ч. 1 ст. 351 КПК України не здійснено допит обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 стосовно обставин вчинення ними злочинного діяння, зокрема, щодо часу, місця, способу його вчинення, переліку та вартості викраденого майна, показання в ході якого мали бути покладені в якості доказу в обґрунтування обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України (а.с. 88-91 т. 2).

Факт визнання обвинуваченими правильності обставин вчинення злочинних діянь, наведених в обвинувальному акті, не може вважатися допитом обвинувачених у розумінні ст. 351 КПК України, про що наголошено у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати від 17.12.2020 року (справа № 426/14810/18).

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проте, ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг і порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Отже, незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, стаття 349 КПК України містить імперативний обов`язок, який передбачає, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, показання в ході якого мали бути покладені в якості доказу в обґрунтування вироку.

З наведеного вбачається, що суд першої інстанції, вживши всіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння учасниками судового розгляду тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, та правомірно визнавши недоцільним дослідження доказів у повному обсязі, не здійснив допит обвинувачених, відповідно до положення ст. 351 КПК України, що в свою чергу є порушенням ст. 349 КПК України.

Зазначене порушення кримінального процесуального закону, унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК, апеляційний суд визнає його істотним та таким, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 та скасування оскаржуваного вироку суду у зв`язку із допущеними істотними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства, з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції.

Крім того, під час нового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати доводи апеляційної скарги стосовно не застосування до обвинувачених обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, зокрема повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи або навчання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Миколаївського районного суду Одеської області від 26 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000107, внесеному до ЄРДР 05.08.2019 року та №0000119, внесеному до ЄРДР 19.03.2021 року, яким ОСОБА_10 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 3. ст. 185, ч. 2 185 КК України, та ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати, та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_19 ОСОБА_20 ОСОБА_21 ОСОБА_22