Справа № 473/3883/22
Номер провадження 1-кс/473/815/2022
УХВАЛА

Іменем України

"22" грудня 2022 р. місто Вознесенськ

Слідчий суддя Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області ОСОБА_1 , секретар судових засідань ОСОБА_2 , дізнавач ОСОБА_3 , розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду м.Вознесенська клопотання дізнавача СД Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївської області ОСОБА_3 , яке погоджене з прокурором Вознесенської окружної прокуратури ОСОБА_4 , про проведення огляду в кримінальному провадженні №0000030 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України,

В С Т А Н О В И В:

22 грудня 2022 року до суду надійшло клопотання дізнавача ОСОБА_3 , яке погоджене з прокурором Вознесенської окружної прокуратури ОСОБА_4 , про проведення огляду в кримінальному провадженні №0000030 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України.

Дізнавач в судовому засіданні просила задовольнити клопотання та надати дозвіл групі дізнавачів СД Вознесенського РУП ГУНП з залученням фахівців спеціалізованих геодезичних організацій, представників Бузької сільської ради Вознесенського району Миколаївської області на проведення огляду місця події, а саме готельного комплексу основна будівля якого розміщена за адресою: АДРЕСА_1 на земельній ділянці з кадастровим номером :10:044:0009 площею 0,2203 га площею з прибудовою у вигляді тераси, яка розміщена на суміжній земельній ділянці з кадастровим номером :10:044:0018 площею 0,800 га, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин будівництва чи проведення будівництва на земельній ділянці комплексу будівель, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа.

Вирішуючи клопотання дізнавача, слідчий суддя враховує, що пунктом 4 ч.1 ст.3 КПК України визначено, що дізнання це форма досудового розслідування, в якій здійснюється розслідування кримінальних проступків. А згідно із п.4-1 КПК України дізнавач це службова особа підрозділу дізнання органу Національної поліції, органу безпеки, органу Бюро економічної безпеки України, органу Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, у випадках, установлених цим Кодексом, уповноважена особа іншого підрозділу зазначених органів, які уповноважені в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних проступків.

Частиною 2 ст.237 КПК України визначено, що огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно із ст.13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Стаття 40-1 КПК України визначає, що:

«1. Дізнавач при здійсненні дізнання наділяється повноваженнями слідчого. Дізнавач несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення дізнання.

2. Дізнавач уповноважений:

1) починати дізнання за наявності підстав, передбачених цим Кодексом;

2) проводити огляд місця події, обшук затриманої особи, опитувати осіб, вилучати знаряддя і засоби вчинення правопорушення, речі і документи, що є безпосереднім предметом кримінального проступку або виявлені під час затримання, а також проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, установлених цим Кодексом;

3) доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, установлених цим Кодексом, відповідним оперативним підрозділам;

4) звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій;

5) повідомляти за погодженням із прокурором особі про підозру у вчиненні кримінального проступку;

6) за результатами розслідування складати обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру та подавати їх прокурору на затвердження;

7) приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 цього Кодексу;

8) здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

3. Дізнавач зобов`язаний виконувати доручення та вказівки прокурора, які надаються в письмовій формі.

4. Дізнавач, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення дізнавача».

Статтею 300 КПК України визначені слідчі (розшукові) дії під час досудового розслідування кримінальних проступків та зазначено, що для досудового розслідування кримінальних проступків дозволяється виконувати всі слідчі (розшукові) дії, передбачені цим Кодексом, та негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені частиною другою статті 264 та статтею 268 цього Кодексу, а також відбирати пояснення для з`ясування обставин вчинення кримінального проступку, проводити медичне освідування, отримувати висновок спеціаліста, що має відповідати вимогам до висновку експерта, знімати показання технічних приладів і технічних засобів у провадженнях щодо вчинення кримінальних проступків, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, вилучати знаряддя і засоби вчинення кримінального проступку, речі і документи, що є безпосереднім предметом кримінального проступку, або які виявлені під час затримання особи, особистого огляду або огляду речей, до внесення відомостей про кримінальний проступок до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Разом із тим, порядок санкціонування та процедура проведення обшуку та огляду володіння, як слідчої дії, регламентовано спеціальними нормами чинного КПК України, а саме ст.ст.234, 235, 236, 237 КПК України.

Згідно із ч.3 ст.234 КПК України визначено, що із клопотанням до слідчого судді про проведення обшуку може звернутися лише слідчий за погодженням з прокурором або прокурор (дізнавач в цій нормі не зазначений).

Частиною 4 цієї ж статті визначено, що клопотання про обшук розглядається у суді в день його надходження за участю слідчого або прокурора (дізнавач теж законодавцем не вказаний).

Згідно із ч.1 ст.235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

Окрім того, п.2 ч.2 ст.235 КПК України визначено, що ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про: 2) прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук.

Отже як суб`єкт звернення з клопотання про надання дозволу на проведення огляду чи обшуку дізнавач в ст.234 КПК України не зазначений.

Окрім того, ч.1 ст.236 КПК України вказано, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.

Як виконавця такої ухвали законодавець дізнавача не вказав та відповідних норм до КПК України не вніс.

Суд не може розширено тлумачити норми, що містяться в стст.234, 235, 236, 237 КПК України, та вважати дізнавача суб`єктом, що має право на проведення обшуку чи огляду володіння, оскільки він тоді замінить законодавця, визнавши за дізнавачем право, яке в вказаних статтях не закріплено.

У даному випадку суд враховує положення Рішення Європейського суду з прав людини від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України», яким передбачено, що в разі, коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосовувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Одним із основоположних аспектів права особи на справедливий судовий розгляд, закріплений у статті 6 Конвенції, є принцип правової визначеності, основу якого утворює концепція передбачуваності.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Серков проти України» від 07.11.2011 року, заява № 39766/05 зазначив: «35. Сам факт, що правова норма передбачає більш як одне тлумачення, не означає, що вона не відповідає вимозі «передбачуваності» у контексті Конвенції. Завдання здійснення правосуддя, що є повноваженням судів, полягає саме у розсіюванні тих сумнівів щодо тлумачення, які залишаються враховуючи зміни у повсякденній практиці)».

З огляду на те, що в ст.ст.234-237 КПК України дізнавач як особа, що має право провести огляд чи обшук, - не зазначений, слідчий суддя вважає, що він не має права звертатися з клопотанням про проведення огляду володіння особи.

Якщо слідчий суддя надасть дозвіл на проведення огляду дізнавачеві - це матиме наслідком недопустимість доказу чи доказів, отриманий за результатами такої слідчої дії через отримання їх неналежним суб`єктом, оскільки як зазначено в Постанові Верховного Суду від 7 серпня 2019 року справа № 607/14707/17 Провадження №51-2604 км 19: «умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом; одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних».

При цьому суд зауважує, що у разі конкуренції правових норм застосуванню підлягають норми, які є спеціальними по відношенню до загальних норм.

Оскільки ВС питання про право дізнавача провести обшук не вирішувалося, - слідчий суддя враховує положення Постанови Об`єднаної палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду 06 грудня 2021 року справа № 663/820/15-к провадження № 51-2075 кмо 20: «В багатьох статтях чинного КПК України, зокрема тих, які регламентують проведення слідчих (розшукових) дій, законодавець справді не зазначає поряд із слідчим, прокурором - ні дізнавача, ні детектива, ні оперативний підрозділ. Такий підхід, дійсно можна пояснити міркуваннями необхідності уникнення переобтяження тексту КПК України. Однак, висновок про те, що жодна слідча (розшукова) дія не може бути проведена оперативним підрозділом чи його співробітником, оскільки він не згаданий у ст.223 КПК України чи статті, яка регламентує порядок проведення конкретної слідчої дії, є помилковим. Крім того, судова практика також ніколи не тлумачила відсутність згадки у ст.223 КПК України оперативного підрозділу чи його співробітника як заборону діяти йому на підставі доручення слідчого або прокурора.

Проте, вищезазначене не стосується положень ч.1 ст.236 КПК України. Адже, в жодній іншій статті КПК України, яка стосується порядку проведення слідчих (розшукових) дій, аналогічної норми немає. Спеціальна норма ст.236 КПК України чітко визначає суб`єктів виконання ухвали, де не вказані співробітники оперативних підрозділів».

Окрім того слідчий суддя враховує, що в цьому провадженні є можливість вирішити питання про проведення огляду володіння у разі звернення до суду прокурора з дотриманням вимог ст.ст.234-237 КПК України.

Також слідчий суддя звертає увагу на той факт, що даному провадженні строки проведення досудового розслідування становлять значний проміжок часу. Хоча чинний КПК України і визначає строків досудового розслідування проступків до моменту повідомлення особи про підозру сторона обвинувачення має враховувати вимоги ч.2 ст.219 КПК України про те, що строк досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або винесення постанови про початок досудового розслідування у порядку, встановленому статтею 615 цього Кодексу, до дня повідомлення особі про підозру становить: 1) дванадцять місяців - у кримінальному провадженні щодо нетяжкого злочину, тоді як відомості до ЄРДР в даному провадженні було внесено ще 24 липня 2020 року.

Керуючись ст.ст.234-237, 372 КПК України, слідчий суддя

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні клопотання дізнавача СД Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївської області ОСОБА_3 , яке погоджене з прокурором Вознесенської окружної прокуратури ОСОБА_4 , про надання дозволу на проведення огляду в кримінальному провадженні №0000030 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України, групі дізнавачів СД Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 з залученням фахівців спеціалізованих геодезичних організацій, представників Бузької сільської ради Вознесенського району Миколаївської області на проведення огляду місця події, а саме готельного комплексу основна будівля якого розміщена за адресою: АДРЕСА_1 на земельній ділянці з кадастровим номером :10:044:0009 площею 0,2203 га площею з прибудовою у вигляді тераси, яка розміщена на суміжній земельній ділянці з кадастровим номером :10:044:0018 площею 0,800 га, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин будівництва чи проведення будівництва на земельній ділянці комплексу будівель, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_7 ОСОБА_8