КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0003588 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 березня 2019 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Московського районного суду м. Києва від 24 квітня 2000 року за ч. 2 ст. 17 ч. 1 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) на 2 роки позбавлення волі, з випробування іспитовим строком на 1 рік, зі сплатою штрафу у розмірі 680 гривень;
- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 13 червня 2002 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 10 місяців позбавлення волі;
- вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 29 червня 2004 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
- вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 18 травня 2006 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 10 квітня 2012 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 гривень;
- вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 9 липня 2012 року за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень;
- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 12 липня 2012 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, з випробуванням іспитом строком на 2 роки;
- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 2 березня 2015 року за ч. 1 ст. 309 КК України на 6 місяців арешту;
- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 13 лютого 2015 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 4 місяці арешту;
- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 29 вересня 2017 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 240 годин;
- вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання згідно вироку Святошинського районного суду м. Києва від 7 грудня 2017 року у виді позбавлення волі строком на 1 місяць і остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 29 квітня 2018 о 19.40 год., знаходячись у приміщенні гіпермаркету «Епіцентр-К», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Берковецька, 6-В, намагався повторно таємно викрасти товар на загальну суму 1463, 18 грн. (без ПДВ), який належить ТОВ «Епіцентр- К», однак, не довів свій злочинний умисел до кінця, з причин що не залежали від його волі.
При цьому, ОСОБА_5 29 квітня 2018 приблизно о 19.30 год., знаходячись у приміщенні гіпермаркету «Епіцентр-К», який належить ТОВ «Епіцентр-К», розташованого по вул. Берковецька, 6-В, в м. Києві, помітивши на одній з полиць відрізні круги, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, 29 квітня 2018 року приблизно о 19.35 год. ОСОБА_5 , знаходячись біля торгівельної полиці гіпермаркету «Епіцентр-К» за адресою: м. Київ, вул. Берковецька, 6-В, та, користуючись тим, що за його діями ніхто з оточуючих не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, взяв з полиць - «Круг відрізний», арт. 20536534, в кількості 63 шт., вартістю 23,22 грн.за одиницю, а всього на загальну суму 1463 грн. 18 коп. (без ПДВ).
Не оплативши вищевказаний товар, ОСОБА_5 , виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, пройшовши касу в гіпермаркеті «Епіцентр - К» за адресою: м. Київ, вул. Берковецька, 6-В, вийшов з магазину, однак, довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки пройшовши касу та вийшовши з неоплаченим товаром, його було затримано співробітниками охорони гіпермаркету «Епіцентр-К».

Запобіжний захід ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу, залишено без змін - заставу.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислюється з моменту приведення вироку до виконання.
Зараховано ОСОБА_5 у строк відбування покарання його знаходження в місцях попереднього ув`язнення в період з 30 квітня 2018 року по 4 вересня 2018 року.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок, ухвали новий вирок, яким виправдати його у вказаному кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі обвинувачений посилається на те, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають дійним обставинам справи. Так, обвинувачений вказує на те, що представник потерпілого, який є співробітником служби охорони ТОВ «Епіцентр», показав, що було здійснено затримання та обшук обвинуваченого, під час якого співробітник служби охорони ТОВ «Епіцентр», начебто, вилучив товар, що його ( ОСОБА_8 ) було доставлено в кімнату, де знаходяться працівники поліції, що забезпечують охорону громадського порядку, і він там надавав показання, але вказане твердження є невірним і навіть спростовується показаннями іншого свідка у справі охоронця та свідка, якого було залучено в якості понятого під час складання протоколу огляду місця події.
Обвинувачений акцентує увагу на тому, що його було доставлено до кімнати, де знаходяться працівники ТОВ «Епіцентр», які здійснюють охорону магазину, а працівники поліції прибули за викликом охорони ТОВ «Епіцентр» через деякий час, коли обвинувачений вже знаходився з охоронцями магазину в кімнаті. У нього нічого не вилучали. Місцевий суд не взяв до уваги той факт, що свідок, який був залучений, як понятий під час складання працівниками поліції протоколу огляду місця події, пояснила, що не бачила, як проводилась відповідна слідча дія, а її було запрошено вже по факту проведення відповідної слідчої дії.
Апелянт звертає увагу також і на те, що під час ухвалення вироку були взяті до уваги тільки показання представника потерпілого та свідків, які є працівниками ТОВ «Епіцентр», які, безумовно, є зацікавленими особами, так як матеріально залежать від потерпілого.
Щодо відеозапису, як доказу його винуватості, на який послався суд, обвинувачений зазначає про те, що на відеозаписі видно, що він дійсно поклав упаковку дисків для обробки металу в кошик, але цей кошик він залишив в магазині, і з вказаного приводу він надав показання, які судом до уваги не були взяті.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого просять вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 закрити на підставі п. 2 п. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Так, апелянт зазначає, що до показань обвинуваченого ОСОБА_5 , який стверджував, що крадіжку не вчиняв, а охоронники його обмовляють, суд поставився критично, оскільки вважав, що обвинувачений намагається ухилитися від кримінальної відповідальності.
Однак, на думку апелянта, судом не взято до уваги обставини, що мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення.
Апелянт зазначає, що відповідно до п.п. 4 п. 1 ст. 6 Закону України «Про охоронну діяльність» охорона майна та фізичних осіб забезпечуються персоналом охорони шляхом здійснення заходів, зокрема реагування в межах наданих законом повноважень на протиправні дії, пов`язані з посяганням на об`єкт охорони. Персонал охорони під час виконання професіональних обов`язків має пране протидіяти правопорушникам і негайно повідомляти органи Національної поліції про вчинення цими особами кримінального або адміністративного правопорушення, що передбачено п.п. 4 п. 1 ст. 12 Закону України «Про охоронну діяльність». Згідно п. 2 ст. 16 Закону України «Про охоронну діяльність», затримання особи персоналом охорони не є адміністративним затриманням. Затримана особа негайно передається органу Національної поліції за місцем вчинення правопорушення. Відповідно до п. 10 ст. 16 Закону України «Про охоронну діяльність», у разі виявлення ознак кримінального правопорушення персонал оборони зобов`язаний до прибуття працівників правоохоронних органів вжити всіх можливих заходів для охорони місця події та збереження слідів кримінального правопорушення, виявлення очевидців і фіксації їх персональних даних. Після прибуття працівників правоохоронних органів персонал охорони зобов`язаний діяти за їх вказівкою. Під час організації та здійснення охоронної діяльності, відповідно до п. 7 ст. 10 Закону України «Про охоронну діяльність», забороняється здійснювати дії, що посягають на права, свободи та власність фізичних осіб, а також ставлять під загрозу їх життя та здоров`я, честь, гідність і ділову репутацію.
Наведені вимоги закону, як вважає апелянт, залишились поза увагою суду.
Так, апелянт зазначає, що суд прийшов до висновку, що ОСОБА_5 29 квітня 1918 року приблизно о 19.35 год. взяв з полиць гіпермаркету «Епіцентр-К» круги відрізні в кількості 63 штуки. Проте, на переконання апелянта, факт крадіжки ОСОБА_5 кругів відрізних арт. 20536534 не підтверджено жодним доказом.
Як вказує апелянт, у протоколі огляду диска від 8 травня 2019 року зазначено, що з відеозаписів з камер спостереження ТОВ «Епіцентр-К» видно, що особа, схожа на ОСОБА_8 , з сумкою через плече чорного кольору, в руках корзинка синього кольору, підходить до полиці з продажу дисків, бере їх та кладе до корзини покупця (файл «ряд_052»), заходить в безлюдний ряд, озирається по сторонам та заходить за колону (файл «ряд_030»), проходить повз торгові ряди гіпермаркету та ставить корзину покупця на полку. Після цього тривалий час копирсається в корзині покупця та у власній сумці, а потім залишає корзину покупця та йде далі (файл «1094 »), не маючи при собі корзини покупця, проходить повз ряди з продажу будівельних матеріалів (файл «492_-_90 отдел_2_аллея»), не маючи при собі корзини покупця, проходить повз ряди з продажу будівельних матеріалів та проходить повз касу, не розраховуючись за товар. Після цього чоловік виходить з магазину на вулицю та рухається в напрямку від гіпермаркету (файл «204_-_КПП-5». Проте, на переконання апелянта, на відеозапису не зафіксовано, що ОСОБА_5 поклав до своєї сумки будь-які речі, в тому числі круги відрізні.
Слідчими органами не оглянуто полиці, на яких знаходяться круги відрізні, в тому числі круги відрізні арт. 20536534, ні на досудовому, ні на судовому слідстві не вияснялось, чи знаходяться на полицях торгівельного залу круги відрізні для зварювання металу, саме там, де на відео видно, що ОСОБА_5 кладе диски до корзини покупця. На запитання прокурора, чи оглядали ОСОБА_5 , коли затримували біля великогабаритних речей, останній відповів, що його не оглядали. Це твердження обвинуваченого нічим не спростовано. В службовому приміщенні, в яке його привели, були присутні двоє осіб, які його затримали, і їх начальник, поняті прийшли приблизно через 3 години, і не були присутні при його огляді.
Також апелянт зазначає, що корзину покупця, яку ОСОБА_5 залишив у торгівельному приміщенні, не оглядали, які речі в ній знаходились, ніде не зазначено. Показання ОСОБА_5 щодо того, що в корзині покупця були відібрані ним рукавички для зварювання, зварювальні електроди, шліфувальний папір для зачистки, герметик, відрізні круги для зварювання металу, не перевірені належним чином.
Окрім того, апелянта вказує і на те, що належним чином не перевірені показання ОСОБА_5 щодо того, що він вибирав і поклав до корзини інші круги відрізні - для зварювання металу, які залишив у торгівельному приміщенні, а круги відрізні, які зазначені як предмет крадіжки, він не брав.
Також апелянт посилається на те, що допитаний у судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_9 (замначальника служби безпеки гіпермаркету) показав, що ОСОБА_5 знаходився у відділі, де реалізуються диски, приблизно 5 хвилин, потім направився у відділ, де реалізуються двері, і знаходився у міждверному просторі, де відсутнє поле для огляду камер відеоспостереження. Диски, які знаходились у ОСОБА_5 в синьому кошику, були переміщені до сумки, яка в той час знаходилась на плечі, і цей факт було помічено охоронцем, який працював у торговому залі по збереженню товарно-матеріальних цінностей. З приводу цих показань апелянт наголошує, що сам ОСОБА_9 очевидцем події не був, факту переміщення дисків з кошику покупця до сумки ОСОБА_5 не бачив. Окрім того, охоронця, який, начебто, бачив, як ОСОБА_5 переклав диски з кошика покупця до своєї сумки, не встановлено, його прізвище, ім`я, по-батькові та належність до охорони гіпермаркету взагалі не встановлювались, він не опитаний і не допитаний в якості свідка, запису розмов охорони не надано, і про те, що, начебто, був охоронець, який бачив, що ОСОБА_5 переклав диски з кошика покупця у свою сумку, відомо тільки зі слів представника гіпермаркету, який є заінтересованою особою. При цьому апелянт наголошує, що очевидцем затримання обвинуваченого і спілкування його з охороною та поліцією представник гіпермаркету ОСОБА_9 також не був, але стверджував те, що ОСОБА_5 намагався викрасти диски, оскільки переглядав записи відеоспостереження.
Як зазначає апелянт, суд залишив поза увагою відмову заступника начальника служби безпеки гіпермаркету - предстаника потерпілого ОСОБА_9 - назвати прізвища охоронців, які затримували і проводили огляд ОСОБА_5 , та охоронця, який працював у торговому залі і, начебто, бачив, як ОСОБА_5 переклав диски з кошика покупця до своєї сумки.
На переконання апелянта, безпосередні очевидці, начебто, скоєної крадіжки не були допитані судом через навмисне прихованої представником потерпілого інформації про очевидців правопорушення.
Також апелянт зазначає, що допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 показав, що в день події він знаходився в моніторній кімнаті, де за допомогою засобів відеоспостереження побачив, що чоловік зайшов у ряд, де знаходяться відрізні диски. В подальшому він помітив, як обвинуваченим ОСОБА_5 був здійснений характерний рух у сторону своєї сумки, яка знаходилась на його плечі. Він прийняв рішення підійти до чоловіка і перевірити на наявність оплатних документів. На території парковки він підійшов до обвинуваченого і запитав, чи є в останнього неоплачений товар, на що ОСОБА_5 намагався зайти назад в торговий зал. Він ще раз запропонував без застосування фізичної сили зайти до кімнати охорони для дачі пояснень, і там обвинувачений добровільно видав диски в кількості більше 60 штук.Щодо походження товару, то обвинувачений спочатку сказав, що це не його, а потім почав говорити, що диски йому підкинули. Після цього було прийнято рішення викликати слідчо-оперативну групу.
Апелянт з приводу даних показань зазначає, що свідок не бачив, що у ОСОБА_5 був кошик покупця синього кольору, в який він поклав диски (круги відрізні), і що кошик залишив у торговому залі. З показань свідка слідує, що ОСОБА_5 здійснив характерний рух в сторону своєї сумки, при цьому свідок не уточнює, що це був за рух, в чому його характерність. Зі слів свідка видно, що він не бачив моменту крадіжки, а також чи взагалі була крадіжка. Зі слів свідка випливає те, що до ОСОБА_5 не застосовувалось фізичного впливу, свідок затримував його один, а в кімнаті ОСОБА_5 сам видав відрізні диски. Проте, як наголошує апелянт, показання вказаного свідка суперечать як показанням ОСОБА_5 , так і показанням ОСОБА_9 . Окрім того, з відеозйомки затримання ОСОБА_5 охороною гіпермаркету видно, що його схопили двоє осіб в цивільному одязі (свідок ОСОБА_10 говорить, що був у формі), після чого запис обривається. Перед тим, як ОСОБА_5 схопили, на відеозапису видно, що він йшов і розмовляв по телефону, осіб у цивільному, які йшли за ним, він не бачив, бо був повернутий до них спиною, а коли закінчив розмову, повернув назад до магазину, і тоді його затримали, нічого не говорячи і не надаючи ніяких документів.
Однак, судом не усунуті протиріччя в показаннях представника потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , не надана оцінка показанням свідка ОСОБА_10 відносно записам відео, на якому працівники охорони гіпермаркету затримують ОСОБА_5 , що, на думку апелянта, свідчить про упереджене ставлення суду до обвинуваченого ОСОБА_5 .
На переконання апелянта, ні на досудовому, ні на судовому слідстві не встановлено факт крадіжки ОСОБА_5 кругів відрізних арт. 20536534 в кількості 63 штуки вартістю 1463, 18 грн. (без ПДВ).
Також апелянт зазначає, що суд в якості доказу посилається на протокол огляду місця події від 29 квітня 2019 року, згідно з яким в службовому приміщенні гіпермаркету «Епіцентр», який розташований по вул. Берковецькій, 6-В, в м. Києві за участі ОСОБА_5 були оглянуті та вилучені 63 відрізні круги. При цьому, згідно з даними протоколу затримання, ОСОБА_5 затриманий 30 квітня 2018 року в 00.30 год., фактичний час затримання, відповідно до рапорту - 30 квітня 2018 року о 19.40 год. При цьому апелянт звертає увагу на те, що у протоколі затримання підстави затримання не вказані (не підкреслені), на бланку просто перераховані всі підстави затримання в порядку ст. 208 КПК України; присутні поняті - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , адвокат відсутній. Документи про виклик адвоката з Регіонального центру БВПД відсутні. У протоколі зазначено, що при обшуку затриманої особи виявлено та вилучено сумку чорного кольору,4 гривні, шнурки, ремінь, мобільний телефон марки «Моторолла» .
При цьому огляд місця події проведено 29 квітня 2018 року з 21.30 до 22.00 год. слідчим Святошинського УП ГУ НП у м. Києві капітаном поліції ОСОБА_13 на підставі повідомлення про подію. Апелянт підкреслює, що з моменту затримання охороною гіпермаркету «Епіцентр-К» ОСОБА_5 до приїзду слідчого пройшло більше 2 годин, весь цей час ОСОБА_5 знаходився в службовому приміщенні гіпермаркету з охоронцями та їх начальником, без понятих, і показання ОСОБА_5 щодо неприязних відносин з начальником охорони та вимагання у нього грошей, щоб не викликати поліцію, не перевірені і не спростовані ні на досудовому, ні на судовому слідстві.
Окремо апелянт звертає увагу на те, що суд у вироку підкреслює, що в службовому приміщенні гіпермаркету за участю ОСОБА_5 були оглянуті та вилучені 63 відрізних круги. Відповідно до протоколу огляду місця події від 29 квітня 2018 року огляд проводився слідчим Святошинського УП ГУ НП у м. Києві капітаном поліції ОСОБА_13 в присутності інспектора служби безпеки ОСОБА_14 , спеціаліста ОСОБА_15 ,понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . Як зазначено у протоколі, на час огляду в приміщенні за письмовим столом сидить чоловік, одягнений в світлу куртку, темно-сині джинси, в руках тримає чорну сумку. На письмовому столі перед ним лежить майно: круг відрізний ... в кількості 63 штуки. Від дачі пояснень чоловік відмовився. Після огляду відрізні круги передані під відповідальну розписку на зберігання адміністрації гіпермаркету «Епіцентр». Під час огляду застосовувалась відеозйомка проведення огляду місця події. Проте, як наголошує апелянт, у протоколі огляду не зазначено, що при огляді, складанні протоколу та вилученні майна присутній підозрюваний ОСОБА_5 та його захисник, в графі - за участю підозрюваного, якому роз`яснені його права і обов`язки, стоїть прочерк, при підписанні протоколу немає запису про відмову ОСОБА_5 надавати пояснення, підписати протокол, а також відсутні взагалі будь-які записи щодо присутності підозрюваного. На фотографіях, долучених до протоколу, сфотографовано особу чоловічої статі, який сидить за столом, щось тримає в руках (що - не видно), а перед ним на столі розкладені круги.
Апелянта зазначає, що суд посилається у вироку на показання свідка ОСОБА_17 , який показав, що був 29 квітня 2018 року запрошений в якості понятого в кімнату охорони в магазині «Епіцентр» по вул. Берковецькій, 6-В в м. Києві. У вироку зазначено, що свідка запросили до кімнати охорони приблизно о 19.40 год., проте у судовому засіданні 16 серпня 2018 року свідок показав, що був запрошений понятим в кімнату охорони біля 9-ти годин вечора, тобто, тоді, коли зазначено в протоколі огляду місця події. Окрім того, в судовому засіданні свідок показав, що, коли він зайшов в кімнату охорони, там був обвинувачений ОСОБА_5 , а на столі лежала його сумка. В кімнаті був слідчий, 2 працівники поліції, охорона магазину, понята. Сумка відкривалась в присутності свідка, про те, що це сумка ОСОБА_5 , свідок дізнався від присутніх. Вміст сумки перевірявся у присутності свідка, ОСОБА_5 намагався розповісти про те, що залишив її у візку, але не заперечував, що це його сумка. При цьому свідок вказав, що ОСОБА_5 не пропонувалось добровільно видати речі, а також він не пам`ятає, що говорив обвинувачений.
Разом з тим, на думку апелянта, судом не надана належна оцінка показанням свідка ОСОБА_16 про те, що в магазині «Епіцентр» по вул. Берковецькій, 6-В в м. Києві її попросили зайти до кабінету в якості понятої. Там сидів обвинувачений, називав своє прізвище, ім`я та по-батькові, знімав на камеру слідчий. Біля обвинуваченого лежав якийсь товар, і обвинувачений казав, що це не його речі. Товар при ній не вилучався та обшуку не було. В судовому засіданні свідок підтвердила, що товар лежав біля сумки на столі, при ній речі з сумки не вилучали, вони лежали окремо.
Як зазначається в апеляційній скарзі, показання понятих різняться у найважливішому питанні - яким чином оглядалась сумка, як вилучались речові докази. Так як свідок ОСОБА_16 беззаперечно показала, що була відеозйомка огляду місця події і вилучення речей, також в судовому засіданні прокурор зазначив, що буде оглянуто два відео - з торгівельного залу і кімнати охорони, однак відео з кімнати охорони надано до суду не було, де воно поділось - невідомо.
На переконання апелянта, за таких обставин протокол огляду місця події від 29 квітня 2018 року не може бути визнаний належним доказом, так як він отриманий з порушенням кримінального процесуального законодавства України.
Як зазначає апелянт, судом не надана належна правова оцінка зібраним досудовим слідством матеріалам, проігноровані всі обставини, які свідчать на його користь, не встановлено, чи був наявним факт крадіжки майна ОСОБА_5 , не усунені протиріччя в показаннях учасників процесу, не оглянуті всі матеріали, у тому числі не надано оцінки відсутності матеріалів відеозйомки одного з основних доказів - протоколу огляду місця події.

Представник потерпілої юридичної особи - ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, подав заяву, в якій просить проводити апеляційний розгляд за його відсутності, показання свої підтримує, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Вислухавши думку учасників апеляційного розгляду, зважаючи на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності представника потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, позицію обвинуваченого та захисника на підтримку доводів апеляційної скарги з доповненнями, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши за клопотанням сторін повторно наявні у справі докази, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст.. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу
Згідно ст.. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо обвинуваченого, не у повній мірі дотримався вище вказаних вимог закону.

Так, зі змісту вироку встановлено, що обвинуваченийОСОБА_5 в суді першої інстанції вину не визнав та показав, що він зайшов в гіпермаркет «Епіцентр» на Берковецькій з метою купівлі будівельних матеріалів для проведення ремонту знайомому. Він заїхав до магазину, щоб вибрати товари, у зв`язку з тим, що була домовленість із другом про те, що він забере його з покупками. Він залишив корзину із товарами в середині магазину та вийшов з приміщення на площадку, і коли повертався до магазину, на нього напали двоє людей та завели в кімнату. При собі він нічого не мав. В кімнаті побачив людину, з якою були неприязні відносини з 2014 року, і той вимагав гроші в районі 2 000 гривень. З моменту затримання знав, що там чергував охоронець поліцейській, і він ( ОСОБА_8 ) вимагав, щоб обшукували його при понятих, але нікого не покликали, і вже потім приїхав слідчий. Він ( ОСОБА_8 ) був у магазині протягом 30 хвилин, товар залишив в середині магазину, нічого не купив. У нього нічого вилученого не було. При ньому були лише особисті речі та сумка. Оглядали його в кімнаті чоловіки, які затримували, а свідок прибув десь через три години. В корзині були рукавиці, електроди, шліфувальний папір та герметик, а в кімнату, де його оглядали, принесли круги, інші, не ті, які він клав до кошика. В цьому відділі немає розмежування, де він закінчується, на виході є каса. Він пройшов через звичайну касу, там є будка, в якій, здається, сидить касир чи охоронець. Ніяких кругів у нього не було, їх принесли та поклали на стіл.

Суд першої інстанції, аналізуючи показання обвинуваченого ОСОБА_5 , який стверджує, що крадіжку не вчиняв, а працівники охорони його обмовляють, оцінив їх критично та дійшов висновку, що обвинувачений намагається ухилитися від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення..

Визнаючи ОСОБА_5 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, суд у вироку послався на показання представника потерпілого, свідків, письмові докази у кримінальному провадженні.
Зі змісту показань представника потерпілого ОСОБА_9 , наданих останнім в судовому засіданні 30 липня 2018 року та зазначених у вироку, вбачається, що 29 квітня 2018 року в період часу між 18-19 годин вечора, за місцезнаходженням магазину ТОВ «Епіцентр-К», за адресою: вул. Берковецька, 6-В, обвинуваченим була скоєна крадіжка відрізних дисків загальною кількістю 63 шт. Обставини скоєння крадіжки були наступні: обвинувачений знаходився у відділі, де відбувалася реалізація дисків, приблизно до 5 хвилин. Після чого обвинувачений направився у відділ, де реалізуються двері, і знаходився у міждверному просторі, де відсутнє поле для огляду камер відеоспостереження. Диски, які знаходились у останнього у синьому кошику, були переміщені до сумки, яка в той час знаходилась на плечі. За часом обвинувачений знаходився там від 2 до 3 хвилин. В подальшому цей факт був помічений охоронцем, який працював у торговому залі по збереженню товаро-матеріальних цінностей. Надалі обвинуваченого було взято під спостереження камерами внутрішнього огляду. Через деякий час, переміщаючись по магазину, обвинувачений робив якісь нотатки, щось записував і після цього намагався залишити межі магазину з неоплаченим товаром. Було прийнято рішення запросити обвинуваченого до кімнати, де працівники поліції забезпечують охорону громадського порядку. Під час огляду особистих речей обвинуваченого було виявлено диски, проте на прохання пред`явити документ, що підтверджує оплату, обвинувачений сказав, що такі документи надати не може. Під час безпосереднього спілкування обвинуваченого з працівниками поліції, які залучені для забезпечення охорони громадського порядку, останній стверджував, що ці диски являються його власністю, і були ним занесені в торгівельний зал в сумці в особистих речах. Коли було прийнято рішення передавати обвинуваченого слідчо-оперативній групі Святошинського УП для подальшого з`ясування обставин, обвинувачений повідомив, що ці диски були йому підкинуті. Таким чином обвинувачений двічі міняв свої свідчення з приводу походження дисків. Далі була підготовлена відповідна заява, і слідчо-оперативна група здійснила по даному факту внесення даних до ЄРДР. Очевидцем затримання обвинуваченого він не був, але може стверджувати про те, що обвинувачений намагався викрасти диски, оскільки він переглядав архівні записи камер відеоспостереження. Від охоронців магазину, які проводили огляд, не було повідомлень про те, що обвинувачений раніше був в їхньому магазині. В ТОВ «Епіцентрі» є стаціонарний пост працівників поліції.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_10 , викладених у вироку, встановлено, що обвинуваченого він раніше не знав. У день події він знаходився в моніторній кімнаті, де за допомогою засобів відеоспостереження побачив, що чоловік підійшов у ряд, де знаходяться відрізні диски. В подальшому обвинуваченим був здійснений характерний рух у сторону своєї сумки, яка знаходилась на його плечах. Він прийняв рішення підійти до чоловіка і перевірити на наявність оплатних документів. На території парковки він підійшов до обвинуваченого і запитав, чи є в останнього неоплачений товар, на що обвинувачений намагався зайти назад в торговий зал. Він ще раз запропонував обвинуваченому без застосування фізичної сили піти до кімнати охорони для дачі пояснень по вказаному товару. Після того, як вони прийшли до кімнати охорони, обвинувачений добровільно виклав відрізні диски по металу в кількості більше 60 шт. У обвинуваченого була чорна сумка, в якій у подальшому було виявлено неоплачений товар. В той час оператор відеонагляду керував його діями і повідомляв, де знаходиться обвинувачений. При виході з торгового залу обвинувачений направився на проїжджу частину і вже відійшов десь на 20 метрів. В цей час він почав підходити, а коли обвинувачений побачив його, оскільки він був у формі (сорочка синього кольору з коротким рукавом з погонами та штани синього кольору з малиновими вставками), то намагався знову зайти до торгівельного залу. Щодо походження товару, то обвинувачений спочатку сказав, що товар не його, а потім почав говорити, що йому диски підкинули. Після цього було прийнято рішення викликати слідчо-оперативну групу. Також він цікавився в обвинуваченого щодо наявності чека, але в останнього його не було.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_17 з обвинуваченим раніше знайомим не був. В магазині «Епіцентр» по вул. Берковецькій, 6-В, приблизно в 19.40 год. 29 квітня 2018 року його запросили в кімнату охорони бути понятим. Коли він зайшов в кімнату охорони, то там був обвинувачений, а на столі лежала його сумка. З сумки були вилучені диски болгарки, проте, в якій саме кількості, точно сказати не може, бо їх було достатньо багато. На обвинуваченого ніяким чином ніхто з присутніх не здійснював тиску, ніхто не впливав. В кімнаті охорони обвинувачений сидів на стільці, а біля нього на столі лежала сумка. Про те, що це сумка обвинуваченого, йому стало відомо зі слів присутніх, які на той час знаходились у кімнаті. Був слідчий, два працівники поліції і охорона магазину та понята. Вміст сумки перевірявся у його присутності. Обвинувачений намагався розповісти про те, що сумку він залишив у візку, але не заперечував щодо того, що це його сумка.

За змістом показань свідка ОСОБА_16 , викладених у вироку, в магазині «Епіцентр» по вул. Берковецькій, 6-В, її попросили зайти до кабінету в якості понятої. Там сидів обвинувачений, його знімав на камеру слідчий, а той називав свою фамілію, ім`я, та по-батькові. Біля обвинуваченого лежав якісь товар і він казав, що це не його речі. Дана подія відбувалася десь в травні місяці в Епіцентрі, який розташований по вул. Берковецькій. Кімната, в яку її запросили розташована біля каси. У кімнаті був якийсь чоловік, слідчий і понятий. Товар при ній не вилучався та обшуку не було. Які саме документи вона підписувала, не пам`ятає. Також з нею був чоловік, якій теж підписував якісь документи, але вона його не знає. В магазині вона не працювала, а там перебувала у якості покупця.

Суд у вироку вказав про те, що крім показань представника потерпілого та свідків, вина ОСОБА_5 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст.15 ч.2, ст.185 ч.2 КК України, об`єктивно підтверджується:
- протоколом огляду місця події від 29 квітня 2018 року, згідно якого в службовому кабінеті гіпермаркету «Епіцентр», який розташований по вул. Берковецькій, 6-В, в м. Києві за участі ОСОБА_5 були оглянуті та вилучені 63 відрізних круги;
- довідкою щодо вартості товару, згідно якої «Круг відризний», арт.20536534 у кількості 63 штуки вартістю 1 463 гривень 18 копійок без ПДВ;
- протоколом огляду диску від 8 травня 2018 року та безпосередньо дослідженому в судовому засіданні у порядку ст.359 КПК України відеозапису з камер спостереження ТОВ «Епіцентр-К», на яких відображено механізм скоєння ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст.15 ч.2,185 ч.2 КК України;
- постановами про визнання речових доказів від 30 квітня 2018 року та 8 травня 2018 року.

Натомість, надаючи доказове значення показанням представника потерпілого, свідків, письмовим доказам у провадженні, суд повинен був ретельно з`ясувати, чи є належними, допустимими та достатні зібрані у справі докази, на які він послався у вироку, як на докази, що викривають обвинуваченого у вчиненні злочину.

Аналізуючи та оцінюючи досліджені під час апеляційного розгляду докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що в суді апеляційної інстанції не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_5 в суді апеляційної інстанції підтвердив показання, які були ним надані в суді першої інстанції.

Судом апеляційної інстанції неодноразово здійснювався виклик в судове засідання представника потерпілого, свідків ОСОБА_10 (у тому числі привід), ОСОБА_16 , проте, вказані особи до суду апеляційної інстанції не з`явились.
Згідно з листом ТОВ «Епіцентр-К» від 21 вересня 2022 року повідомлено апеляційний суд про те, що ОСОБА_10 звільнений з ТОВ «Епіцент-К» 29 жовтня 2015 року, наказ № 329/К6-П (ас. 194 т.2).
Свідок ОСОБА_16 повідомила про неможливість прибуття до суду апеляційної інстанції у зв`язку з перебуванням за кордоном внаслідок повномасштабного вторгнення російських військ в Україну.
Колегією суддів з метою перевірки доводів апеляційної скарги перевірені показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_16 шляхом прослуховування показань вказаних осіб, наданих під час судового розгляду в суді першої інстанції відповідно 9 серпня 2018 року та 30 жовтня 2018 року.

Допитаний 19 жовтня 2022 року в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_17 показав, що він працює в гіпермаркеті «Епіцентр». Особисто обвинуваченого не знає. у 2018 році він працював також у цій мережі, але на час, коли його запрошували, як понятого, він не працював: був або вихідний, або у відпустці, в магазині був у якості покупця. Ввечері одного дня його запросили бути понятим у кімнату охорони, був слідчий, щось вилучали. Що там відбувалось, скільки було чоловік там, не пам`ятає. Запросили пройти в кімнату охоронців. Час, коли це було, не пам`ятає. Як складався протокол та коли, не пам`ятає. Запрошували в кімнату охорони працівники охорони. В кімнаті охорони, як йому здається, були працівники поліції, але точно, не пам`ятає. З ним була ще одна понята - жінка. Її запросили разом з ним, в кімнату вони зайшли разом. Весь час вони були вдвох в кімнаті. Він не пам`ятає, щоб хтось виходив. Коли це було по часу, не пам`ятає. Там була якась сумка, з якої щось діставалось. Що саме діставали, хто, коли, не пам`ятає. Пояснити суперечності у його показаннях та показаннях іншої понятої не може. Він не пам`ятає подій. Якісь документи він підписував. Зауважень до цих документів, начебто, ні від кого не було.
Показання, зазначені у вироку, давав, зараз не пам`ятає події, пройшло багато часу.
Пояснити, чому його показання відрізняються від даних, зазначених у протоколі огляду місця події, не може, не пам`ятає, цих подій на даний час. Запрошували його понятим один раз. Чому його показання відрізняються від показань іншої понятої та даних, зафіксованих у протоколі огляду місця події, пояснити не може.

Окрім того, під час апеляційного розгляду за результатами дослідження доказів за клопотанням сторони захисту встановлено таке.

Згідно з протоколом огляду місця події від 29 квітня 2018 року в період з 21.30 год. до 22 год. за участю понятих ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , спеціаліста ОСОБА_15 , власника (користувача) приміщення - інспектора служби безпеки - ОСОБА_14 , який надав дозвіл на огляд, ОСОБА_5 , із застосуванням технічного засобу фіксації фотокамера «Olympus» оглянуто службове приміщення гіпермаркету «Епіцентр» по вул. Берковецька, 6-в, в м. Києві. На час огляду у приміщенні за письмовим столом сидить чоловік на вигляд 35-40 років, волосся темне довге із залисинами, одягнений в світлу куртку, темно-сині джинси, в руках тримає чорну сумку. На письмовому столі перед ним лежить майно: - круг відрізний марки «Макіта» діаметром 125 мл, товщиною 1.2 мм в кількості 63 шт. Від дачі пояснень присутній описаний чолові, який назвався ОСОБА_5 , відмовився. Після огляду наявні відрізні круги в кількості 63 штук, передано під відповідальну розписку на зберігання адміністрації магазину (гіпермаркету) «Епіцентр. Під час огляду застосовувалась відеозйомка проведення огляду місця події. Під час огляду виявлено та вилучено - круг відрізний діаметром 125 мм в кількості 63 шт.
Протокол підписаний ОСОБА_19 , понятими та слідчим.
До протоколу долучені фотознімки, які не засвідчені підписами слідчого, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків, та диск, на якому відсутні будь-які записи (ас. 76-80 т.1).

За змістом статтей 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність, встановлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.
Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.
За змістом ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.
Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.
Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Проте, як встановлено під час апеляційного розгляду, огляд проводився з порушенням вимог ч. 7 ст. 223 КПК України, оскільки один з понятих, а саме - ОСОБА_17 - станом на час події був працівником гіпермаркету «Епіцентр», хоча і перебував, як він вказав, або у відпустці, або вихідним; показання вказаного свідка суперечать даним, зафіксованим у протоколі огляду місця події, та показанням свідка ОСОБА_18 , яка чітко зазначила про те, що у кімнаті охорони сидів обвинувачений, його знімав на камеру слідчий, а той називав своє прізвище, ім`я, та по-батькові, що біля обвинуваченого лежав якісь товар, і він казав, що це не його речі; що товар при ній не вилучався та обшуку не було. При цьому колегія суддів враховує, що показання свідка ОСОБА_18 відповідають обставинам, зафіксованим у протоколі огляду місця події, та підтверджують факт того, що з сумки ОСОБА_5 нічого не вилучалось, що диски лежалі на столі, і даний свідок, на противагу свідку ОСОБА_17 , не є працівником гіпермаркету, а, відтак, і не є зацікавленою особою.

Також колегія суддів враховує, що відповідно до положень ч. 7 ст. 237 КПК України при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.

Зі змісту протоколу огляду місця події від 29 квітня 2018 року вбачається, що під час проведення вказаної слідчої дії слідчим проводилась відеофіксація за допомогою фотоапарату «Олімпус», про що зазначено як у самому протоколі огляду, так і в показаннях свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_20 . Однак, відеозапис зазначеної слідчої дії в матеріалах кримінального провадження відсутній. Спроби переглянути диск, долучений до протоколу огляду місця події, в суді першої та апеляційної інстанції, позитивного наслідку не дали.

Також колегія суддів враховує, що згідно з положеннями ст. 105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки, якими можуть бути, серед іншого, фото таблиці та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Разом з тим, як встановлено під час апеляційного розгляду, вказані вимоги закону слідчим не дотримані. Відеозапис події відсутній, а фототаблиця, наявна у матеріалах кримінального провадження, виготовлена з порушенням вимог КПК України та не засвідчена підписами як слідчого, так і інших осіб, які брали участь під час огляду місця події.

Окрім того, зі змісту протоколу вбачається, що огляд відбувався за участі ОСОБА_5 , проте, протокол ОСОБА_5 не підписаний, як і відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_5 відмовився від підпису вказаного протоколу, про що слушно зазначено в апеляційній скарзі.
Разом з тим, відповідно до ч. 6 ст. 104 КПК України, якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається у протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності - понятих.
Однак, протокол огляду місця події не містить будь-яких даних про те, що ОСОБА_5 відмовився від підпису протоколу, як і відсутнє будь-яке яке засвідчення таких даних понятими.

Відповідно до положень ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає слушними доводи сторони захисту про визнання вказаного протоколу недопустимим доказом у зв`язку з проведенням такого огляду з порушенням вимог КПК України та визнає протокол огляду місця події від 29 квітня 2018 року з фототаблицями недопустимими доказами.

З огляду на те, що протокол огляду місця події від 29 квітня 2018 року є недопустимим доказом, колегією суддів також визнаються недопустимими доказами - диски, вилучені під час вказаної слідчої дії та які визнані речовими доказами.

Що стосується довідки про вартість товарів, то вона сама по собі не свідчить про доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому дій.

На думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги і про те, що протокол огляду диска та фототаблиця до нього, як і дані, зафіксовані на диску, не підтверджують винуватості ОСОБА_5 у замаху на крадіжку.
Зі змісту протоколу огляду диска від 8 травня 2018 року та фототаблицями до нього встановлено, що слідчим оглянутий зазначений диск та зазначено про те, що об`єктом огляду являються 5 (п`ять) файлів з написами: «Ряд_052», «Ряд_030», «1094», «492_-_90_отдел_2_аллея» та «204_-_КПП-5». У протоколі зазначено, що:
Детально оглядається файл «Ряд_052», де встановлено наявність відеозапису з кольоровим зображенням без звукового супроводу. Вказаним відеозаписом зображено торгівельні ряди. Починаючи з першої секунди відеозапису, видно чоловіка, який одягнений в сорочку сірого кольору, штани чорного кольору, який схожий на ОСОБА_5 . Через плече у даного чоловіка міститься сумка чорного кольору, а в руках знаходиться корзина покупця синього кольору. На даному відеозаписі видно, як вищезазначений чоловік підходить до полиці з продажу дисків, бере їх та кладе до корзини покупця (фото №1).
Детально оглядається файл «Ряд_030», де встановлено наявність відеозапису з кольоровим зображенням без звукового супроводу. Вказаним відеозаписом зображено торгівельні ряди. Починаючи з першої секунди відеозапису, видно чоловіка, який одягнений в сорочку сірого кольору, штани чорного кольору, який схожий на ОСОБА_5 . Через плече у даного чоловіка міститься сумка чорного кольору, а в руках знаходиться корзина покупця синього кольору. На відеозаписі видно, як чоловік заходить в безлюдний ряд, озирається по сторонам та заходить за колону. Знаходячись за колоною, чоловік здійснює рухи схожі на те, що він дістає якісь речі з корзини та кладе їх собі до сумочки (фото №2,3).
Детально оглядається файл «1094», де встановлено наявність відеозапису з кольоровим зображенням без звукового супроводу. Вказаним відеозаписом зображено торгівельні ряди. Починаючи з першої секунди відеозапису, видно чоловіка, який одягнений в сорочку сірого кольору, штани чорного кольору, який схожий на ОСОБА_5 . Через плече у даного чоловіка міститься сумка чорного кольору, а в руках знаходиться корзина покупця синього кольору. На відеозаписі видно, як чоловік проходить повз торгові ряди гіпермаркету та ставить корзину покупця на полку. Після цього тривалий час копирсається в корзині покупця та у власній сумці, а потім залишає корзину покупця та йде далі, (фото № 4,5).
Детально оглядається файл «492_-_90_отдел_2_аллея», де встановлено наявність відеозапису з кольоровим зображенням без звукового супроводу. Вказаним відеозаписом зображено торгівельні ряди. Починаючи з першої секунди відеозапису, видно чоловіка, який одягнений в сорочку сірого кольору, штани чорного кольору, який схожий на ОСОБА_5 . Через плече у даного чоловіка міститься сумка чорного кольору. На відеозаписі видно, як чоловік, не маючи при собі корзини покупця, проходить повз ряди з продажу будівельних матеріалів (фото № 6).
Детально оглядається файл «204_-_КПП-5», де встановлено наявність відеозапису з кольоровим зображенням без звукового супроводу. Вказаним відеозаписом зображено торгівельні ряди. Починаючи з першої секунди відеозапису, видно чоловіка, який одягнений в сорочку сірого кольору, штани чорного кольору, який схожий на ОСОБА_5 . Через плече у даного чоловіка міститься сумка чорного кольору. На відеозаписі видно, як чоловік, не маючи при собі корзини покупця, проходить повз ряди з продажу будівельних матеріалів та проходить повз касу, не розраховуючись за товар. Після цього, чоловік виходить з магазину на вулицю та рухаються в напрямку від гіпермаркету. (фото № 7,8,9).

Однак, на переконання колегії суддів, обставини, викладені у даному протоколі, не відповідають обставинам, зафіксованим на відеозаписах.
Під час апеляційного розгляду оглянутий диск, на якому міститься відеозапис перебування ОСОБА_5 в гіпермаркеті «Епіцентр», який отриманий, як зазначено у постанові про визнання речовим доказом, згідно з запитому до ТОВ «Епіцентр-К» .
За результатами перегляду відеозаписів колегія суддів наголошує на такому.
Так під час перегляду файлу «Ряд_052» встановлено, що на ньому зафіксовані торгівельні ряди одного з відділів магазину. На передньому плані відеозапису на початку правого ряду знаходиться двоє чоловіків у футболках та шортах, в кінці правого ряду вбачаються силуети двох інших осіб, одна з яких одягнута у світло-жовту сорочку, інша особа - у світло-сіру сорочку. В обох в руках вбачається кошик синього кольору та сумка через плече. Зазначені особи оглядають відкритий стелаж без скла. Який знаходиться там товар, з відеозапису не вбачається. Через торгівельний ряд вбачається чоловік у форменому одязі працівника магазину. По рядах вказаного відділу ходять люди та особи, вдягнені у формений одяг магазину. У подальшому з відеозапису вбачається, що особа з кошиком з кінця ряду просувається по ряду, у цієї особи довге темне волосся, залисини, чорна сумка через плече. Інша особа залишається біля відкритого стелажу. Перша особа з кошиком кладе якийсь товар у кошик, рухається в бік виходу з ряду, у кошику вбачається предмет, схожий на колесо, чорного кольору, середина якого світлого кольору. Інша особа продовжує перебувати в кінці ряду біля відкритого стелажу, періодично здійснює рухи: права рука вгору, потім розвертаючись у бік відеокамери, нахиливши голову, перед собою в руках тримає якійсь предмет світлого кольору, після чого повертається знову в бік стелажа, знову права рука йде вгору. Після декількох таких дій особа відходить від стелажу і виходить з ряду. Будь-яких дій, які б беззаперечно свідчили, що вказана особа щось клала собі в кошик, відеозапис не містить, як і не містить такої інформації фотознімок № 1, на який посилається слідчий.
З відеозапису під назвою «Ряд_030» вбачається, що чоловік, який одягнений в куртку сірого кольору, штани темного кольору, через плече у даного чоловіка міститься сумка чорного кольору, а в руках знаходиться корзина покупця синього кольору, рухається по безлюдному ряду, який, виходячи з зображень дверей, відноситься до відділу продажу дверей. Ряд розбитий на секції, над цими секціями і всередині секцій вбачаються різні дверні полотна (по кольору та конфігурації). Цей чоловік заходить в одну з секцій, внаслідок чого на відео видно тільки частину його куртки. По ряду проходить інший чоловік, який, проходячи повз секцію з чоловіком в сірій куртці, повертає у бік останнього голову, та продовжує йти далі. Після цього чоловік в сірій куртці виходить з секції, чухає голову лівою рукою, щось роздивляється перед собою, починає щось шукати по кишенях куртки, при цьому у правій руці тримаючи кошик та, як у подальшому вбачається з відео, блокнот. В цей час до ряду заходить один працівник магазину та в кінці ряду з`являється інший працівник магазину. Чоловік у сірій куртці продовжує пошук по кишенях, тримаючи у правій руці кошик та блокнот. Після цього перевішує сумку на праве плече та, тримаючи в руках розкритий блокнот, закриває його, знову щось шукає по кишенях. В цей час повз нього проходить ще один чоловік. Після чого чоловік в сірій куртці виходить з цього ряду. Таким чином, на відеозаписі не зафіксовані обставини того, що знаходячись за колоною, чоловік здійснює рухи схожі на те, що він дістає якісь речі з корзини та кладе їх собі до сумочки, про що вказав слідчий у протоколі. Зазначені у протоколі фотознімки, на які посилається слідчий на підтвердження даних, викладених у протоколі по цьому файлу, не відповідають висновкам слідчого і фіксують знаходження чоловіка в сірій куртці з корзиною у правій руці у вказаному ряду та його рух в бік секції.
З відеофайлу «1094» вбачається, що повз ряди з будівельними матеріалами проходить чоловік в сірій куртці з блокнотом в руках, сумка на правому плечі, без кошика. Вказаний чоловік зникає з поля зору. По безлюдному ряду рухається спочатку автокар, а через деякий час інша особа з візком. Через певний проміжок часу з`являється чоловік у сірій куртці, який проходить вздовж ряду, щось тримає в руках, зупиняється біля візочка, дістає блокнот, починає розмовляти з кимось по телефону, тримаючи його в правій руці, після чого повертається і направляється в бік, з якого прийшов, тримаючи в лівій руці блокнот. Ходить вздовж ряду, відходить у боковий ряд, розмовляючи по телефону, повертається на центральний прохід. Блокнот в руках відсутній, рука ліва у кишені штанів. Продовжуючи розмовляти, розвертається і йде у боковий ряд. При цьому на вказаному відеофайлі не зафіксовані обставини, зазначені у протоколі, про те, що «на відеозаписі видно, як чоловік проходить повз торгові ряди гіпермаркету та ставить корзину покупця на полку. Після цього тривалий час копирсається в корзині покупця та у власній сумці, а потім залишає корзину покупця та йде далі».
З відеозапису «492_-_90_отдел_2_аллея» вбачається, як чоловік у сірій куртці, йде по середині ряду, несе кошик, в якому проглядається щось світлого кольору. Зупиняється, дістає з кишені блокнот, який гортає. Після цього підходить до стелажа з товаром, ставить кошик на товар. Сумка знаходиться на правому плечі, з боку спини. У подальшому робить якісь рухи руками біля кошика. Знову комусь телефонує. Після цього розвертається, залишає кошик, і з блокнотом у руках, рухається з ряду. Жодних дій, про які зазначено у протоколі огляду відеозапису, а саме, що цей чоловік ставить корзину покупця на полку, тривалий час копирсається в корзині покупця та у власній сумці, а потім залишає корзину покупця та йде далі, на відеофайлі не зафіксовано.
З відеофайлу «204_-_КПП-5» вбачається, що чоловік у сірій куртці виходить на вулицю, рухаючись вздовж площадки біля магазину, тримаючи блокнот в руках, розмовляючи з кимось по телефону, зупиняється, продовжує розмовляти по телефону, після чого розвертається і йде в протилежний бік. До нього з двох сторін підходять чоловіки: один у форменому одязі, один у цивільному одягу. Запис закінчено. Жодних даних, зафіксованих у протоколі огляду відеозапису, а саме, що « чоловік, не маючи при собі корзини покупця, проходить повз ряди з продажу будівельних матеріалів та проходить повз касу, не розраховуючись за товар. Після цього, чоловік виходить з магазину на вулицю та рухаються в напрямку від гіпермаркету», з відеозапису не вбачається.
Окрім того, вказані у протоколі обставини також не підтверджуються наявними фотознімками, долученим до зазначеного протоколу.

За наведених обставин колегія суддів доходить висновку, що викладені у протоколі огляду відеозапису відомості не відповідають даним, зафіксованим на відеозаписах, та не підтверджують обставини вчинення ОСОБА_5 інкримінованих йому дій, а відтак, даний доказ є неналежним доказом.

Що ж стосується даних, зафіксованих на відеозаписах, то вони є об`єктивними доказами у справі, якими спростовуються показання як представника потерпілого, так і свідка ОСОБА_21 по обставинах події, а, окрім того, не підтверджують винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому дій.

Будь-яких інших доказів, які б були належними, допустимими та достатніми стороною обвинувачення не надано та в судовому засіданні таких даних не встановлено.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів зважає на положення ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, чи на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, на думку колегії суддів, у кримінальному провадженні не встановлені достатні, допустимі та беззаперечні докази для доведення винуватості обвинуваченого в суді у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, і з урахуванням вимог КПК України вичерпані можливості їх отримати.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Відповідно до ст.. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, в суді і вичерпані можливості їх отримання, а тому апеляційна скарга з доповненнями підлягає до задоволення частково, оскільки кримінальне провадження підлягає закриттю з інших підстав, ніж зазначено в апеляційній скарзі.

Застава у розмірі 35240 грн., яка була внесена на розрахунковий рахунок ТУ Державної судової адміністрації у м. Києві, підлягає поверненню заставодавцю.

Речові докази у кримінальному провадженні: круг відрізний у кількості 63 штук повернутий за належністю ТОВ «Епіцентр», CD-R диск з відеозаписом подій слід зберігати при матеріалах кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 березня 2019 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

Заставу у розмірі 35240 грн., яка була внесена на розрахунковий рахунок ТУ Державної судової адміністрації у м. Києві повернути заставодавцю.

Речові докази по справі круг відрізний у кількості 63 штук повернути за належністю ТОВ «Епіцентр», CD-R диск зберігати при матеріалах кримінального провадження.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_______________________ _______________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3