ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2935/22 Справа № 423/2545/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000139 за апеляційною скаргою заступника керівника Луганської обласної прокуратури ОСОБА_7 (зі змінами) на вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 27 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Попасна Луганської області, громадянина України, студента Лисичанського державного гірнично-індустріального коледжу за спеціальністю «Буріння свердловин», непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 11.06.2021 року Попаснянським районним судом Луганської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання повністю приєднано покарання, призначене вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 11.06.2021 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Згідно зі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання.

Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні наступного.

Органом дізнання встановлені наступні фактичні обставини кримінальних проступків, які не оспорюються учасниками судового провадження.

Приблизно о 19:10 годині 19.06.2021 року, ОСОБА_8 , до набрання законної сили вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 11.06.2021 року, перебуваючи неподалік перехрестя вулиць Калюжного та Суворова м. Попасна Сєвєродонецького району Луганської області знайшов на узбіччі банківську картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 .

ОСОБА_8 підняв з землі вказану банківську картку, оглянув її та помітив спеціально встановлений чіп, за допомогою якого можливо здійснювати розрахунок за товар грошовими коштами, що знаходяться на особовому рахунку до якого прив`язана банківська картка, без підтвердження такої операції шляхом введення захисного паролю або іншим чином.

У цей час, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на привласнення банківської картки АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 та яка, відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію», п. п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та перекази коштів в Україні» є офіційним документом.

Реалізуючи вказаний злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, розуміючи, що банківська картка та грошові кошти, що знаходяться на особовому рахунку, до якого прив`язана зазначена банківська картка, належать іншій особі, ОСОБА_8 поклав вказану банківську картку до кишені, таким чином, привласнивши її та вирішивши пізніше здійснити за допомогою неї розрахунок у магазинах за придбаний товар, тобто заволодіти та розпорядитися на власний розсуд наявними на особовому рахунку ОСОБА_9 грошовими коштами.

Крім цього, 19.06.2021 року, ОСОБА_8 , маючи при собі банківську картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 , маючи злочинний умисел на незаконне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а саме, на заволодіння грошовими коштами, які належать на праві приватної власності ОСОБА_9 та знаходяться на особовому рахунку останньої, до якого прив`язана банківська картка АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , діючи таємно, шляхом вільного доступу, без відома та згоди потерпілої ОСОБА_9 , керуючись корисливим мотивом, у період часу з 20.24 години до 21.55 години цього ж дня, у магазинах придбав товар та розрахувався за нього грошовими коштами ОСОБА_9 , використовуючи вказану банківську картку, а саме:

- у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_3 - на загальну суму 738 грн. 50 коп.;

- у магазині «АТБ-маркет №318», що розташований за адресою: Луганська область, Сєвєродонецький район, м. Попасна, вул. Спортивна, 3Б, - на загальну суму 288 грн. 40 коп.;

- в торгівельному павільйоні « ІНФОРМАЦІЯ_3 », у якому здійснює підприємницьку діяльність з продажу товарів ФОП ОСОБА_10 та який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , - на загальну суму 556 грн. 00 коп.

Таким чином ОСОБА_8 незаконно заволодівши та розпорядившись грошовими коштами, що належать на праві приватної власності ОСОБА_9 , спричинив матеріальний збиток останній на загальну суму 1 582 грн. 90 коп.

В апеляційній скарзі (зі змінами):

- прокурор просить вказаний вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що незважаючи на те, що інкриміновані кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив у період іспитового строку за попереднім вироком, призначивши покарання за сукупністю вироків та ухваливши на підставі ст. 75 КК України рішення про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції, на думку прокурора, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, неправильно звільнив обвинуваченого від відбування покарання.

На думку прокурора, вчинення особою під час іспитового строку нового злочину необхідно розцінювати як порушення умов застосування ст. 75 КК України, що унеможливлює повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням і як наслідок створює можливості для уникнення засудженим відбуття реального покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу зі змінами та просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 знехтував вказаними вимогами закону.

Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та зазначає наступне.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У ч. 3 ст. 78 КК України встановлено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. ст. 71, 72 цього Кодексу.

Аналогічні вимоги містяться у п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Водночас, положення ч. 3 ст. 78 КК України не ставлять можливість застосування положень ст. 71 КК України у залежність а ні від виду кримінального правопорушення (злочин чи кримінальний проступок), а ні від форми вини (вчиненого умисно або з необережності). Ці положення носять імперативний характер і не ставлять вирішення цього питання на розсуд суду (не є сферою дискреційних повноважень суду).

Вчинення особою під час іспитового строку нового злочину необхідно розцінювати як порушення умов застосування ст. 75 КК України, що уможливлює повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням і як наслідок створює можливості для уникнення засудженим відбуття реального покарання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, інкриміновані кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, ОСОБА_8 вчинив у період іспитового строку за попереднім вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 11.06.2021 року. Суд першої інстанції призначивши покарання за сукупністю вироків, за правилами ст. 71 КК України, та ухваливши на підставі ст. 75 КК України рішення про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, неправильно звільнив обвинуваченого від відбування покарання.

На підставі викладеного, з метою забезпечення принципу верховенства права та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального закону колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції слід скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи підстави, за яких скасовано вирок, колегія суддів не входить в обговорення доводів прокурора щодо обґрунтованості призначеного ОСОБА_8 покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені недоліки, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини та докази, які мають істотне значення для кримінального провадження, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Доводи, викладені прокурором в апеляційній скарзі підлягають ретельній, всебічній перевірці судом першої інстанції при новому розгляді справи.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Луганської обласної прокуратури ОСОБА_7 (зі змінами), - задовольнити.

Вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 27 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 Іванченко ОСОБА_11 Пістун ОСОБА_12