Житомирський апеляційний суд
Справа №282/617/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_9 та прокурора Чуднівської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Чуднівського районного суду Житомирської області від 18 жовтня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України,

встановила:

Вироком Чуднівського районного суду Житомирської області від 18 жовтня 2022 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комарівка Славутського району Хмельницької області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , освіта середня, не одруженого, працює по найму, на утриманні неповнолітніх дітей немає, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5(п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 від призначеного покарання звільнено з іспитовим строком на 3(три) роки.

Відповідно до ст.76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_7 покладено на час іспитового строку наступні обов`язки:

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи;

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

Контроль за виконанням вироку покладено уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання засудженого.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 , тримання під вартою, змінено на особисте зобов`язання строком на 2 (два) місяці, та звільнено ОСОБА_7 з під варти о.

Зобов`язано ОСОБА_7 , на період набрання вироку законної сили, не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, повідомляти прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/ або місця роботи.

Контроль за виконанням особистого зобов`язання покладено на прокурора.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати на проведення судових товарознавчих експертиз та судово-одорологічної експертизи, згідно висновків: № СЕ-19/106-21/2456-ТВ від 08.04.2022 року, № СЕ 19/106-21/2457 ТВ від 08.04.2022 року, № СЕ 19/106/22/2453 ТВ від 11.04.2022 року, № СЕ 19/106-22/2454 ТВ від 12.04.2022 року, № СЕ 19/106-22/2455 ТВ від 11.04.2022 року, № СЕ 19/106-22/3792 БД від 27.05.2022 року, загальна сума яких складає 6283 грн. 50 коп.

Речові докази а саме: гриф хромований довжиною 1,2 м з двома боковими затискачами у формі зірочок з кріпленням різьба, два диски до хромового грифу марки 10 кг., два диска марки«асtive» 2.5 кг., вісім дисків по 0,5 кг., чотири з яких в полімерній(пластмасовій) основі, і чотири в прорезиновій основі, одна металева гантеля з затискачами по дві сторони зеленого кольору з надписом міні штанга 6,5 кг. на гантелі містились два диски сірого кольору з резиновим ободком, які знаходяться в кімнаті речових доказів відділення поліції №1 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області - повернуто власнику - ОСОБА_9 .

Згідно вироку суду, в судовому засіданні встановлено що у зв`язку з широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 « Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 року № 2102-ІХ, на всій території України введено воєнний час.

В перших числах березня 2022 року в період з 04.03.2022 по 08.03.2022, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання у будинку, що розташований по АДРЕСА_1 , вирішив проникнути до домогосподарства свого сусіда ОСОБА_9 , який мешкає в АДРЕСА_2 , з метою скоєння крадіжки.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, ОСОБА_7 , в той же час, дочекавшись темної пори доби, зайшов на територію домогосподарства свого сусіда, та достовірно знаючи про те, що в той час нікого немає вдома, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і він залишається непоміченим, шляхом деформації нижньої частини замкнених дерев`яних вхідних дверей господарського приміщення, проник в середину, звідки скоїв крадіжку спортивного інвентаря: грифу хромованого довжиною 1,2 метра з двома боковими затискачами у формі зірочок з кріпленням різьба, два диски до хромового грифу марки 10 кг., два диска марки «active» 2,5 кг., вісім дисків по 0,5 кг., чотири з яких в полімерній (пластмасовій) основі, і чотири в прорезиновій основі, одна металева гантеля з затискачами по дві сторони зеленого кольору з надписом міні штанга 6,5 кг. на гантелі містились два диски сірого кольору з резиновим ободком.

З викраденим майном ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, а саме подарував своєму знайомому ОСОБА_11 , чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 , майнову шкоду на загальну суму 2810 /дві тисячі вісімсот десять/ гривень 19 копійок.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України, які виразилися в умисному таємному викраденні чужого майна /крадіжка/, поєднаній з проникненням у приміщення вчиненій в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 просить вирок Чуднівського районного суду Житомирської області від 18 жовтня 2022 року відмінити, за м`якістю покарання і неповноти слідства, і направити на додаткове розслідування.

Вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним, оскільки судом враховані пом`якшуючі обставинами ті які не є пом`якшуючими.

Зазначає, що зі слів поліцейських обвинувачений є нapкoзaлeжним. В Романівському суді Житомирської області слухається справа за крадіжку легкового автомобіля, яка була скоєна трохи раніше.

Посилається на те, що злочин обвинуваченим скоєно в період воєнного стану, що є обтяжуючою обставиною, що передбачає собою тільки позбавлення волі.

Вказує, що суд першої інстанції безпідставно вказав в вироку про відсутність невідшкодованої шкоди потерпілому, як пом`якшуючу обставину, оскільки шкода невідшкодована.

Вважає, що були допущені прорахунки також і слідчим, а саме: чому не були об`єднані дві кримінальні справи в одну справу. Також слідством занижена оцінка нанесеної йому шкоди в сумі 2 810 гривень 19 копійок, хоча як вказано проводилась товарознавча експертиза. На сьогодні по Інтернету ціна спортивного інвентар на даний момент мінімум складає до восьми тисяч гривень.

В апеляційній скарзі прокурор Чуднівської окружної прокуратури ОСОБА_10 просить вирок Чуднівського районного суду від 18.10.2022 в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання скасувати. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_7 , який повністю визнав свою вину та не оспорював обставин скоєння кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню, з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

Вважає, що призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі з призначенням іспитового строку 3 роки не є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових умисних злочинів.

Зазначає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції не у повному обсязі дотримано вимоги п.3 ч.1 ст.65 КК України.

Вказує, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання, не пов`язане з позбавленням волі, не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, посягає на гарантоване особам право власності, окрім того вчинений в умовах воєнного стану, пов`язаного із військовою агресією російської федерації проти України.

Судом першої інстанції також не враховано той факт, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується негативно, схильний до вчинення правопорушень. Крім того, судом не враховано, що під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, ОСОБА_7 перебував у розшуку у зв`язку з переховуванням від органу досудового розслідування та затримувався на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на затримання з метою приводу для розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Разом з тим просить провести у ході апеляційного перегляду часткове судове слідство, додатково допитати ОСОБА_7 та дослідити характеризуючі дані обвинуваченого.

На апеляційні скарги потерпілого та прокурора захисником ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подані письмові заперечення, в яких просить вирок Чуднівського районного суду Житомирської області від 18 жовтня 2022 року залишити без змін, а апеляційні скарги потерпілого та прокурора залишити без задоволення.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та частково підтримав апеляційну скаргу потерпілого.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили щодо задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого, просили залишити їх без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Потерпілі ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, будучи повідомлений належним чином згідно вимог ст.135 КПК України. Надіслав на адресу апеляційного суду заяву про розгляд вказаного провадження у його відсутність, свою апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити її з викладених мотивів.

Учасники провадження не заперечили щодо розгляду провадження у відсутність потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, думку та доводи учасників апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_10 не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за обставин, встановлених і викладених судом у вироку, обґрунтовано доказами, дослідженими у встановленому законом порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, та ніким із сторін кримінального провадження не оспорюється.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України кваліфіковані правильно, що також не оспорюється в апеляційних скаргах.

Що стосується апеляційних доводів щодо невідповідності призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, то слід зазначити наступне.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами ст.50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , вказаних вимог закону про кримінальну відповідальність дотримався та визначив вид та міру покарання останньому з дотриманням в тому числі і принципу його індивідуалізації. При цьому доводи прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 положень ст.75 КК України, колегія суддів визнає безпідставними.

Статтею 75 КК України передбачено якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України, є тяжким злочином, та конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 .

Крім того колегія суддів, як і суд першої інстанції, також враховує дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , те, що він за місцем проживання характеризується задовільно, раніше не судимий, будь-яких адміністративних правопорушень не скоював, вину в скоєному правопорушенні визнав в повному обсязі, молодий вік винного, відсутність невідшкодованої шкоди, правильну оцінку скоєного.

Також судом першої інстанції враховано обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, які обтяжують покарання. При цьому апеляційний суд відкидає доводи прокурора про відсутність зазначених у вироку пом`якшуючих обставин, оскільки обвинувачений добровільно вказав, де перебуває викрадене майно, запевнив суд про те, що розкаявся у вчиненому, жалкує про це та зробив для себе відповідні висновки.

Посилання прокурора на те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував характеристику обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем проживання, колегія суддів визнає безпідставними.

Як вбачається з матеріалів провадження, вказаний довід був предметом розгляду в суді першої інстанції, судом було досліджено довідку - характеристику, видану селищною головою Миропільської ради, запит захисника до вказаної голови та відповідь на адвокатський запит. З наведених матеріалів вбачається, що характеристика, надана сільським головою, викликає обгрунтований сумнів, оскільки наявні в характеристиці відомості зазначені нею з повідомлення поліцейського вказаної громади, а не безпосередньо з відомостей, які були в голови селищної ради.

Колегія суддів також визнає безпідставними доводи апеляційних скарг про те, що судом не враховано, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, та на розгляді суду перебуває інше кримінальне провадження щодо нього, оскільки відповідно до ч.1 ст.62 Конституції України, ч.2 ст.2 КК України та ч.1 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Крім того судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 в силу ст.89 КК України раніше не судимий, з чим погоджується й колегія суддів. Тому попередні судимості, які на час постановлення вироку погашені, не можуть бути враховані судом жодним чином, в тому числі і при характеристиці його особи та при призначенні покарання.

Посилання прокурора на те, що ОСОБА_7 оголошувався в розшук та надавався дозвіл слідчого судді на його затримання, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки вказані документи в суді першої інстанції не надавалися.

Таким чином твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції безпідставно звільнив обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами кримінального провадження. При цьому апеляційний суд зауважує на тому, що дійсно вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення є тяжким та значною мірою суспільно небезпечним, разом з тим, враховуючи необхідність застосування індивідуального, а не лише формального підходу до кожної конкретної особи при призначенні їй покарання, враховуючи мету покарання не тільки кару, а й перевиховання особи та попередження вчинення нею нових протиправних дій, в даному випадку цілком обґрунтованим є звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на найбільший термін 3 роки.

Додатково слід зазначити, що іспитовий строк - це певний проміжок часу, протягом якого здійснюється контроль за засудженим, який під загрозою реального відбування призначеного покарання зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки та інші умови випробування. Іспитовий строк містить у собі погрозу реального виконання покарання, якщо засуджений не буде виконувати умови випробування, і можливість остаточного звільнення від відбування покарання і погашення судимості, якщо особа виконає покладені на неї обов`язки.

Іспитовий строк дисциплінує засудженого, має на меті привчити його до додержання законів, нагадує йому, що він не виправданий, а проходить випробування, від результату якого залежить його подальша доля звільнення від відбування призначеної основної міри покарання або реальне її відбування.

Відповідно до позицій Європейського суду з прав людини, які викладені у справах «Бакланов проти Росії» ( рішення від 09.06.20015), «Фрізен проти Росії» ( рішення від 24.03.2005), згідно яких досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значними, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. У справі «Ізмайлов проти Росії» ( п.38 рішення від 16.10.2008 року) ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Таким чином суд апеляційної інстанції з урахуванням конкретних обставин провадження, даних про особу обвинуваченого, його поведінки в суді, яка свідчить про те, що він є особою, яка усвідомила тяжкість наслідків кримінального правопорушення, дійшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України на максимальний строк з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Покарання, призначене ОСОБА_7 , відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст.50,65 КК України, та є справедливим, необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.

Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції щодо призначеного покарання, та були підставою для неможливості звільнення обвинуваченого від його відбування прокурором та потерпілим в апеляційних скаргах не наведено.

Посилання потерпілого в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції безпідставно вказав в вироку про відсутність невідшкодованої шкоди потерпілому, оскільки шкода йому невідшкодована, колегія суддів визнає безпідставними.

Як вбачається з обвинувального акту, потерпілому ОСОБА_9 завдано майнової шкоди на загальну суму 2810,19 гривень. Разом з тим матеріали провадження не містять відомостей про те, що потерпілий під час розгляду вказаного кримінального провадження звертався з цивільним позовом до суду першої інстанції

Крім того викраде ОСОБА_7 майно працівниками поліції було встановлено та вилучено, та буде повернуто повернуто потерпілому в повному обсязі після набрання вироком законної сили, про що судом також зазначено в резолютивній частині даного вироку.

При цьому викрадене майно оцінено експертами, відповідні висновки про його вартість наявні в матеріалах кримінального провадження. Твердження потерпілого про більшу його вартість, ніж та, яка визначена експертами, не можуть бути визнані обгрунтованими, оскільки вартість майна, про яку говорить потерпілий, визначається ним на час постановлення вироку, в порівнянні з аналогічним майном, без врахування його амортизації, зносу. Крім того експертами оцінювалося саме те майно, яке було викрадено обвинуваченим.

Що стосується інших можливих збитків, завданих кримінальним правопорушенням, тобто пошкодження дверей, іншого майна в ході його вчинення, то вказані збитки не зазначені в обвинувачені, виходять за його межі, а відтак не можуть бути предметом судового розгляду. Крім того потерпілий не звертався в межах кримінального провадження з цивільним позовом про відшкодування таких збитків (шкоди).

Безпідставними є також посилання потерпілого на те, що вирок повинен бути скасований, а кримінальне провадження повинно бути направлено на додаткове досудове розслідування з огляду на те, що воно безпідставно не було об`єднано з іншим кримінальним провадженням щодо обвинуваченого ОСОБА_12 за ст. 289 КК України, що потягло за собою необ`єктивну характеристику особи обвинуваченого та неправильне призначення покарання, оскільки положеннями КПК України не передбачено повноваження та можливість суду направлення кримінального провадження на додаткове досудове розслідування, досудове розслідування кримінальних правопорушень обвинуваченого в окремих кримінальних провадженнях не суперечить вимогам КПК України, а врахування при призначенні покарання в даному кримінальному провадженні наявності іншого кримінального правопорушення не може бути застосовано судом з огляду на відсутність обвинувального вироку щодо такого кримінального правопорушення, та суперечить принципу презумпції невинуватості, і як наслідок, не може бути підставою для призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Вирок суду першої інстанції, перевірений в межах доводів та вимог апеляційних скарг, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_9 та прокурора Чуднівської окружної прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Чуднівського районного суду Житомирської області від 18 жовтня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: