Номер провадження: 11-кп/813/700/22
Справа № 522/507/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_11 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 12.11.2021 у кримінальному провадженні №0003178 від 01.11.2021 відносно:
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, фізичної особи-підприємця, не одруженого зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 (два) роки.
Покладено на ОСОБА_10 обов`язки, відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Зараховано ОСОБА_10 у строк відбутого покарання термін його перебування під вартою з 01.11.2020 до 03.11.2020, із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді застави відносно ОСОБА_10 залишено до набрання вироком законної сили.
Провадження у справі за цивільним позовом представника цивільного позивача ОСОБА_12 в інтересах цивільного позивача ОСОБА_11 про стягнення з ОСОБА_10 матеріальної та моральної шкоди закрито.
Скасовані арешти, накладені на транспортні засоби: автомобіль «BMW 730», реєст. номер НОМЕР_1 , номер кузова (шасі) НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , та автобус « НОМЕР_4 », реєст. номер НОМЕР_5 , згідно з ухвалами слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 05.11.2020.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_10 визнаний винуватим у тому, що приблизно о 06:30 він, знаходячись на вулиці за адресою: вул. Рішельєвська, 12 у м. Одеси, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, побачив припаркований поблизу автомобіль ВMW 730, реєст. номер НОМЕР_1 , номер кузова (шасі) НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , у якому на місці водія знаходився раніше не відомий йому потерпілий ОСОБА_11 , та у нього виник протиправний намір спрямований на використання зазначеного автомобіля для проїзду до місця свого проживання у м. Одесі. Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_10 не маючи ні дійсного, ні уявного права на зазначений автомобіль, підійшов до нього, самовільно відчинив передні пасажирські двері та, не питаючи дозволу ОСОБА_11 , всупереч волі останнього, сів на переднє пасажирське місце автомобіля, тим самим незаконно проникши в нього. ОСОБА_11 попросив ОСОБА_10 звільнити салон автомобіля, на що останній не реагував, натомість пропонував ОСОБА_11 поїхати відпочити разом або відвезти його до місця проживання, на що останній відповів відмовою.
Після цього ОСОБА_10 , продовжуючи свої протиправні дії, з метою залякування потерпілого ОСОБА_11 та примушення його до здійснення руху на зазначеному транспортному засобі, усно у завуальованій формі висловив погрозу щодо застосування фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. В результаті зазначених дій ОСОБА_10 потерпілий ОСОБА_11 , побоюючись застосування фізичного насильства відносно себе, вийшов з салону автомобіля та пішов від нього, щоб звернутися за допомогою. Після цього ОСОБА_10 , продовжуючи свій злочинний намір, діючи всупереч волі потерпілого ОСОБА_11 , пересів на місце водія, скориставшись залишеним ключем у замку запалювання, запустив двигун і почав рух на зазначеному автомобілі, поїхавши з місця події, таким чином незаконно заволодів транспортним засобом, належним ОСОБА_11 .
В подальшому, після повідомлення потерпілим ОСОБА_11 до органів поліції про незаконне заволодіння належним йому автомобілем, зазначений транспортний засіб був виявлений працівниками поліції на перехресті вул. Пантелеймонівської та вул. Рішельєвської у м. Одесі. Ігноруючи вимоги працівників поліції про зупинку, ОСОБА_10 продовжив рух на зазначеному автомобілі до вул. Середньофонтанської у м. Одесі, де біля будинку № 30 потрапив у дорожньо-транспортну пригоду за участю маршрутного транспортного засобу пасажирського автобусу БАЗ А07923 з реєст. номером НОМЕР_5 . В результаті ДТП транспортні засоби отримали механічні пошкодження, зокрема автомобіль, належний потерпілому ОСОБА_11 - повністю знищено.
Таким чином, внаслідок протиправних дій ОСОБА_10 , потерпілому ОСОБА_11 спричинено матеріальну шкоду у розмірі ринкової вартості зазначеного транспортного засобу в сумі 67 804 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 вказує на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи з огляду на такі обставини:
- пояснення, які були надані ним під час судового засідання у вироку зазначені не точно, вони не відповідають його дійсним показанням, які зафіксованій на технічний запис судового засідання;
- в оскаржуваному вироку невірно зроблений висновок про наявність з боку ОСОБА_10 погрози застосування насильства, оскільки в ході судового засіданні він повідомив суду, що не сприймав дії ОСОБА_10 як погрозу, водночас поведінка останнього була йому неприємна, перебувати поряд з ним було некомфортно, у зв`язку з чим він вийшов із свого автомобіля, окрім того, на запитання прокурора чи відчував він небезпеку для свого життя він відповів, що йому було некомфортно, коли сторонній чоловік сів до нього в автомобіль.
- фраза ОСОБА_10 відносно батьків була неприємною, неочікуваною, присутність обвинуваченого йому була неприємна, однак не сприймалась як погроза у зв`язку з чим його дії підлягають кваліфікації за ч.1 ст. 289 КК України, окрім того, умисел на заволодіння транспортним засобом виник у ОСОБА_10 після того, як він вийшов із автомобіля, проте вказане не було зафіксовано судом.
За таких обставин, потерпілий ОСОБА_11 просить змінити вирок Приморського райсуду м. Одеси від 12.11.2021 в частині правової кваліфікації, змінивши з ч. 2 на ч. 1 ст. 289 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_10 в апеляційній скарзі вказує на те, що оскаржуваний вирок є незаконним з огляду на такі обставини:
- висновок суду про наявність погрози застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого є невірним, оскільки в судовому засіданні потерпілий вказував на те, що не сприймав його дії як погрозу, йому був неприємний його стан, у зв`язку з чим він вийшов із автомобіля, окрім того, на запитання прокурора чи відчував він небезпеку для свого життя потерпілий відповів, що йому було некомфортно, коли сторонній чоловік сів до нього в автомобіль, водночас, він не перешкоджав потерпілому забрати ключі від автомобіля
- умисел на заволодіння транспортним засобом у нього виник після того, як ОСОБА_11 вийшов із автомобіля. Як зазначив сам потерпілий між ними в автомобілі виникла розмова, він запропонував ОСОБА_11 поїхати відпочити, від чого останній відмовився. Після чого, він взяв свій мобільний телефон, гаманець та, забувши ключі вийшов з автомобіля. І лише після його у нього виникло бажання скористатися транспортним засобом, а тому навіть нібито погроз на момент знаходження потерпілого в автомобілі не охоплювалися умислом на заволодіння транспортним засобом;
- судом не встановлено наявність мотиву і мети вчинення злочину, про що він вказував під час судового засідання та просив суд роз`яснити формулювання обвинувачення, однак йому було відмовлено;
- суд послався на докази, з яких не встановлена особистість обвинуваченого, зокрема, посилаючись на відеозаписи з камер магазину «Два кроки» та камер Безпечне місто, протоколи огляду відеозаписів суд зазначає, «особа, зовні схожа на ОСОБА_10 »;
- судом ОСОБА_10 обвинувачується у незаконному проникненні до автомобіля, хоча прокурор це не сформульовано в обвинувачення і що не було предметом розгляду та від якого не здійснювався його захист;
За таких обставин, обвинувачений ОСОБА_10 просить змінити оскаржуваний вирок в частині правової кваліфікації, змінивши з ч. 2 на ч. 1 ст. 289 КК України.

Захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в апеляційній скарзі вказують на те, що оскаржуваний вирок в частині правової кваліфікації за ч.2 ст. 289 КК України є незаконним, таким що постановлений з істотним порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, а висновки суд не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на наступне:
- суд надав неправильну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_11 , вказавши про наявність погрози застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Однак дії ОСОБА_10 не охоплювалися поняттям погроз, оскільки за даних обставин не мало місця застосування психологічного насильства, що вбачається із показань самого потерпілого, з яких вбачається, що обвинувачений зненацька сів до автомобіля ОСОБА_11 , що викликало у останнього почуття неочікуваності, некомфортності, однак не залякування; на запитання прокурора чи відчував він небезпеку для свого життя потерпілий відповів, що йому було некомфортно. В подальшому ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_11 поїхати відпочити, від чого останній відмовився, оскільки не мав настрою, та протягом 3 років не вживає алкоголь, тобто між ними виникла розмова.
-під час судового розгляду не встановлено, на яких доказах ґрунтується твердження суду про наявність у діях ОСОБА_10 погроз застосування насильства. Потерпілий не побоюючись погроз з боку обвинуваченого щодо фізичної розправи спочатку вмовляв його вийти з автомобіля, а потім сам спокійно вийшов з автомобіля, взявши мобільний телефон та гаманець, забувши при ньому ключі від автомобіля. При цьому, потерпілий мав можливість забрати ключі. Водночас, потерпілий пояснював, що ОСОБА_10 не перешкоджав йому забрати гаманець, телефон та ключі, а він не забрав ключі, оскільки в руках був телефон та гаманець. У судовому засіданні потерпілий також пояснював, що ОСОБА_10 не загрожував йому тим, щоб він вийшов з автомобіля та віддав йому ключі та не намагався силою заволодіти транспортним засобом;
-судом невірно встановлено момент наявності умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом, оскільки умисел на заволодіння транспортним засобом у нього виник після того, як ОСОБА_11 вийшов із автомобіля. Потерпілий у судовому засіданні пояснив, що після того, як він вийшов із автомобіля обвинувачений ще декілька хвилин сидів в автомобілі, потім вийшов, закрив капот сів на місце водія та поїхав;
-судом не встановлено наявність мети та мотиву ОСОБА_10 на заволодіння транспортним засобом, хоча мета є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України;
-суд на підтвердження вини ОСОБА_10 посилається на докази, з яких судом не встановлена особистість саме ОСОБА_10 , зокрема, посилаючись на відеозаписи з камер магазину «Два кроки» та камер Безпечне місто, протоколи огляду відеозаписів суд зазначає: «особа, зовні схожа на ОСОБА_10 »;
-суд вийшов за межі обвинувального акту, зазначивши у вироку про обвинувачення у незаконному проникненні до автомобіля. Суд зазначив, що ОСОБА_10 не питаючи дозволу ОСОБА_11 , всупереч волі останнього, сів на переднє пасажирське місце автомобіля, тим самим незаконно проникнувши в нього. Фактично суд перейняв на себе позицію сторони обвинувачення додатково встановив ще один склад злочину, в порушення ст. 337 КПК України вийшов за межі обвинувачення;
-судом було проігноровано порушення стороною обвинувачення ст. 290 КПК України щодо вручення обвинувального акта та відкриття матеріалів досудового розслідування для ознайомлення. Так, на стадії досудового розслідування спочатку було вручено обвинувальний акт, а лише після його відкрито матеріали для ознайомлення.
За таких обставин, захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 просять змінити вирок Приморського райсуду м. Одеси від 12.11.2021 в частині правової кваліфікації, змінивши ч. 2 ст. 289 КК України на ч.1 ст. 289 К.К України.
Потерпілий ОСОБА_11 , будучи належним чином повідомлений про час і місце судового засідання до суду не з`явився, із жодними клопотаннями, у зв`язку з чим, апеляційний суд, заслухавши думку учасників судового розгляду, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за його відсутності.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 , його захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_7 ,яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, апеляційний суд апеляційний суд приходить до таких висновків.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Аналіз оскаржуваного вироку свідчить про те, що в частині визнання ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України вирок суду 1-ої інстанції відповідає наведеним вимогам кримінального процесуального закону з огляду на таке.
Так, як вбачається із оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_10 у судовому засідання пояснив, що свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав лише в частині незаконного заволодіння транспортним засобом, належним потерпілому ОСОБА_13 , однак заперечив факт застосування при цьому погроз до останнього. В ході допиту обвинувачений показав, що 01.11.2020 близько 06:30, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився біля будинку №12 по вул. Рішельєвській у м. Одеса. та побачив поблизу припаркований автомобіль BMW 730, в салоні якого знаходився раніше йому не знайомий ОСОБА_11 . Підійшовши до автомобіля, ОСОБА_10 відкрив дверцята, сів на переднє пасажирське місце біля ОСОБА_11 та почав розмовляти з ним. В ході розмови ОСОБА_10 просив ОСОБА_11 відвезти його додому, на що останній відповів відмовою. У зв`язку з цим ОСОБА_10 жартома сказав ОСОБА_11 фразу, яку дослівно не пам`ятає, оскільки був у стані алкогольного сп`яніння, не виключає, що так як сказав потерпілий у ході додаткового допиту про батьків. Після цього ОСОБА_11 вийшов з автомобіля та кудись зник. ОСОБА_10 також вийшов з транспортного засобу, оглядівся та не побачивши ОСОБА_11 , повернувся до автомобіля, де побачив ключі у замку запалювання. Після цього, він сів на місце водія, запустив двигун та поїхав на автомобілі у напрямку вул. Середньофонтанської у м. Одесі до місця свого проживання. Під час керування зазначеним автомобілем ОСОБА_10 бачив, що його переслідують та намагаються зупинити працівники поліції, проте він продовжував рух у вказаному напрямку. На вул. Середньофонстанській він зіткнувся із маршрутним транспортним засобом. Вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 289 КК України. Також обвинувачений повідомив, що відшкодував потерпілому завдану шкоду та примирився з ним.
Водночас, не дивлячись на часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_10 своєї провини у вчиненні інкримінованого злочину, суд 1-ої інстанції, обґрунтовуючи доведеність вини обвинуваченого, послався на досліджені ним докази, а саме на:
- показаннями допитаного 11.03.2021 у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_11 , згідно з якими 01.11.2020 приблизно о 06:15 у м. Одесі у Приморському районі він їхав додому на своєму автомобілі марки BMW 730. Через те, що охолоджуюча рідина в двигуні автомобіля закипіла та автомобіль почав працювати неналежним чином, він зупинився на паркувальному майданчику біля супермаркету «Два кроки», за адресою вул. Рішельєвська, 12 у м. Одеса. Вийшовши з автомобіля, він відкрив капот, після чого повернувся до салону та сів на місце водія. Через деякий час, він побачив раніше йому незнайомого ОСОБА_10 , який, підійшов до його автомобіля, відкрив передні пасажирські дверцята та без його дозволу сів на переднє пасажирське місце. В руках ОСОБА_10 тримав банку пива та мав ознаки сильного алкогольного сп`яніння. Він попросив ОСОБА_10 вийти з автомобіля, на що останній відповів, що він з поліції і щоб той не хвилювався. ОСОБА_10 почав пропонувати поїхати із ним відпочити, на що він відповів відмовою. Після цього ОСОБА_10 сказав, що якби зараз були дев`яності роки, він виколов би йому око ножем, а потім заволодів би його автомобілем. Він відчув загрозу для себе, а тому вийшов з автомобіля, забувши при цьому ключ в замку запалювання транспортного засобу та почав телефонувати в поліцію. Переходячи проїзну частину дороги на вул. Рішельєвській та розмовляючи із працівником поліції по мобільному телефону, він побачив, як ОСОБА_10 відкрив передні пасажирські двері автомобіля, вийшов з нього, закрив капот, без дозволу сів за кермо автомобіля, запустив двигун та поїхав на автомобілі в невідомому напрямку. Через 5-10 хвилин після зазначеної події, він зателефонували працівники поліції та повідомили, що його автомобіль марки BMW 730 потрапив у дорожньо-транспорту пригоду на вул. Середньофонтанській, біля буд. №30. Він викликав таксі і приблизно через 10 хвилин приїхав на місце за вказаною адресою, де побачив свій автомобіль, який потрапив у ДТП із маршрутним автобусом.
В подальшому, як вбачається із оскаржуваного вироку, в ході додаткового допиту 02.09.2021 потерпілий ОСОБА_11 зазначив, що після його відмови відвезти ОСОБА_10 відпочити останній сказав, що якби зараз були «дев`яності роки» і на їхніх місцях сиділи б їхні батьки, то батько ОСОБА_10 виколов би око батьку ОСОБА_11 . При цьому, він наголосив, що йому стало некомфортно, оскільки він не розумів, навіщо ОСОБА_10 сказав зазначену фразу, а тому вийшов з автомобіля для того, щоб покликати когось на допомогу. Також потерпілий повідомив, що завдану йому діями ОСОБА_10 шкоду відшкодовано у повному обсязі, претензій матеріального чи морального характеру до останнього він не має.
- показаннями ОСОБА_14 , згідно з якими 01.11.2020, будучи працівником поліції у складі патрульного екіпажу разом з працівниками поліції ОСОБА_15 та ОСОБА_16 несла службу на території Приморського району м. Одеси. Приблизно о 06 06:30 їм на службовий планшет прийшло повідомлення про незаконне заволодіння транспортного засобу, яке відбулось на перехресті вул. Рішельєвської та Грецької у м. Одесі. З метою уточнення відомостей, вказаних у повідомленні, із заявником ОСОБА_11 в телефонному режимі розмовляв ОСОБА_16 . Виїхавши на виклик, зазначені працівники поліції на перехресті вул. Пантелеймонівської та вул. Рішельєвської побачили автомобіль, який за описом був схожий на транспортний засіб заявника ОСОБА_11 . Зазначене авто рухалось на великій швидкості в бік залізничного вокзалу у м. Одесі станції «Одеса-Головна». Екіпаж поліції здійснював переслідування вказаного автомобіля на службовому транспорті із застосуванням світлових сигналів та гучномовця, проте водій переслідуваного автомобіля на вимогу зупинитися не реагував та збільшував швидкість руху. Доїжджаючи по вул. Середньофонтанській до буд. № 30, переслідуваний автомобіль почало заносити, внаслідок чого він скоїв зіткнення із маршрутним транспортним засобом в результаті якого транспортні засоби отримали механічні ушкодження. Наблизившись до автомобіля, що переслідувався, вона побачила, що його водій отримав значні тілесні ушкодження, його обличчя було у крові, при цьому він мав ознаки алкогольного сп`яніння та виражався нецензурною лайкою на адресу працівників поліції.
- показаннями свідка ОСОБА_16 , які за суттю аналогічні показанням свідка ОСОБА_14 . Разом з цим, ОСОБА_16 зазначив, що зателефонувавши заявнику ОСОБА_11 з метою уточнення відомостей, вказаних у повідомленні, що надійшло на службовий планшет, останній в телефонному режимі повідомив, що за адресою: м. Одеса, перехрестя вулиць Рішельєвської та Грецької невідома особа із застосуванням погроз заволоділа належним йому автомобілем марки BMW.
- показаннями свідка ОСОБА_15 , які за суттю аналогічні показанням свідка ОСОБА_14 за виключенням того, що він чув зміст розмови ОСОБА_16 та потерпілого ОСОБА_11 та оглядав водія автомобіля BMW, який переслідувався у зв`язку з повідомленням про незаконне заволодіння транспортним засобом та який потрапив у ДТП.
- показаннями допитаного у судовому засіданні свідка працівника патрульної поліції ОСОБА_17 , за обставинами незаконного заволодіння та виявлення транспортного засобу BMW;
- показаннями допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які за суттю аналогічні показанням свідка ОСОБА_17 , при цьому водія автомобіля BMW вони не оглядали.
- даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 01.11.2020 від ОСОБА_11 , відповідно до якого останній звернувся до органів поліції з приводу того, що 01.11.2020 близько 06:34 за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, 12 невідома особа, погрожуючи застосуванням насильства заволоділа його автомобілем «ВMW» 730, державний номерний знак НОМЕР_1 ;
- даними протоколу огляду місця події від 01.11.2020, проведеного за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, 12 з таблицею ілюстрацій до нього, відповідно до яких оглянуто вказане потерпілим ОСОБА_11 місце незаконного заволодіння належного йому транспортним засобом ділянка дороги за вказаною адресою;
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.11.2020 з довідкою до нього, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_11 , з-поміж представлених для впізнання фотографій осіб, впізнав ОСОБА_10 , як особу, яка 01.11.2020 знаходячись у м. Одеса на вул. Рішельєвській, 12 незаконно заволоділа належним йому автомобілем;
- даними відеозаписів з камер внутрішнього та зовнішнього спостереження магазину «Два кроки», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Грецька, 19, кут вул. Рішельєвська та протоколом огляду зазначених відеозаписів від 05.11.2020, з яких вбачається, що особа, зовні схожа на обвинуваченого ОСОБА_10 , близько 06:15 перебувала біля магазину та близько 06:16 у приміщенні магазину за вказаною адресою, недалеко від місця заволодіння транспортним засобом;
- даними відеозапису з камер спостереження «Безпечне місто» та протокол огляду зазначеного відеозапису від 14.12.2020, з якого вбачається, що особа, зовні схожа на обвинуваченого ОСОБА_10 , близько 06:38 перебувала на проїзній частині за адресою: м. Одеса, вул. Грецька, 19, кут вул. Рішельєвська, недалеко від місця заволодіння транспортним засобом;
- даними протоколу огляду місця події від 01.11.2020 з таблицею ілюстрацій до нього, відповідно до якого оглянуто місце ДТП за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 30, а саме: зіткнення транспортних засобів: автомобіля марки «ВMW 730» з реєстраційним номером НОМЕР_1 і пасажирського автобуса з реєстраційним номером НОМЕР_5 ;
- даними з відеозаписів з портативних реєстраторів поліцейських №: 001309, 001567 від 01.11.2020 та протоколу огляду відеозапису від 09.11.2021, які підтверджують фіксування в період з 06:43 обставин, що мали місце після ДТП за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 30 за участю транспортних засобів «ВMW 730» сірого кольору та автобусом БАЗ А07923 з реєстраційним номером НОМЕР_5 .
- даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 01.11.2020 року, з якого вбачається, що 01.11.2020 о 07:30 годин за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 30 фактично затримано ОСОБА_10 ;
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.11.2020 з довідкою до нього, відповідно до яких свідок ОСОБА_14 з-поміж представлених для впізнання фотографій осіб впізнала ОСОБА_10 , як особу, яка 01.11.2020 була учасником ДТП, що відбулось за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 30.
- даними протоколу медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння КНП «ООМЦПЗ» ООР № 000497 від 01.11.2020, згідно з висновками якого ОСОБА_10 перебував у стані алкогольного сп`яніння.
- даними висновку експерта №20-6546 автотоварознавчої експертизи КТЗ від 21.12.2020.
За результатами безпосереднього дослідження та оцінки вищезазначених доказів на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність достатності та взаємопов`язаності, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину доведена в ході судового розгляду та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг сторони захисту відносно того, що судом не було встановлено мета та мотив злочину, апеляційний суд зауважує наступне.

Відповідно до примітки до ст. 289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Верховний Суд у своїй постанові від 20.02.2022 №484/3939/16-к зазначив, що незаконне заволодіння транспортним засобом може вчинюватись з будь-яких мотивів та з будь-якою метою. Винний при цьому може прагнути або обернути транспортний засіб на свою чи інших осіб користь, або тимчасово його використати (покататися чи доїхати до певного місця).
В той же час, як вбачається із формулювання обвинувачення, яке визнане судом доведеним у ОСОБА_10 виник протиправний намір, спрямований на використання зазначеного автомобіля для проїзду до свого місця проживання у м. Одесі. (т. 1, а.п. 61).
Що стосується тверджень апелянтів відносно неправильної кваліфікації злочину, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Погроза застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, є психологічним насильством, яке полягає у залякуванні потерпілого негайним застосуванням до нього такого фізичного насильства. Висловлюючи погрозу, винна особа може конкретизувати зміст фізичного насильства (нанесення ударів побоїв, обмеження чи позбавлення волі тощо), а може і не робити цього. Встановлюючи зміст погрози, слід враховувати всю сукупність об`єктивних і суб`єктивних обставин справи (час, місце, обстановка вчинення посягання, кількість осіб, які посягають, і потерпілих предмет, яким погрожував винний, суб`єктивне сприйняття погрози потерпілим тощо.
Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована.
Оцінка небезпечності насильства, що виявляється в погрозі має ґрунтуватися не стільки на суб`єктивному сприйнятті небезпечності потерпілим, як на об`єктивних критеріях, зважаючи на дійсний характер можливого насильства.

Апеляційний суд зауважує також, що із заяви потерпілого про вчинення злочину вбачається, що заволодіння його автомобілем здійснено невідомою особою із погрозою застосуванням насильства. (т.1, а.п. 13).
На підставі аналізу матеріалів провадження, зокрема, первинних та повторних пояснень потерпілого, відомостей, які зазначені у заяві про вчинення злочину, перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння, темного часу доби, тієї обставини, що потерпілий та обвинувачений були не знайомі, а потерпілий викликав поліцію після висловлювань обвинуваченого, колегія суддів погоджується із висновками суду 1-ої інстанції відносно того, що у даному випадку мала місце погроза застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Водночас, ч. 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом.
На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні судом 1-ої інстанції, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України за кваліфікуючими ознаками - незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого вчинене і обвинувачений є винним у його вчинені.
Апеляційний суд критично оцінює посилання сторони захисту відносно того, що суд на підтвердження вини ОСОБА_10 посилається на докази, з яких не встановлена особистість саме ОСОБА_10 , зокрема на відеозаписи з камер магазину «Два кроки» та камер Безпечне місто, протоколи огляду відеозаписів суд зазначає: «особа, зовні схожа на ОСОБА_10 », оскільки сам обвинувачений не заперечував того факту, що на вказаних відеозаписах зафіксований саме він.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, суд 1-ої інстанції на виконання вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, його особу, який раніше не судимий, є само-зайнятою особою, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, добровільно відшкодував моральну та матеріальну шкоду потерпілому, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання, та прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання у виді позбавлення волі.
Разом з тим, апеляційний суд погоджується із доводами сторони захисту відносно того, що суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначивши у вироку про обвинувачення у незаконному проникненні до автомобіля.
Так, згідно із ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд 1-ої інстанції визнав доведеним, не інкримінував ОСОБА_10 незаконного проникнення до автомобіля, у зв`язку з чим вказана обставина підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку.
Вказана позиція апеляційного суду узгоджується із правовими висновками, викладеними в постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 15.02.2022 у справі № 699/434/19.
Окрім того, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Однак, судом 1-ої інстанції у сформульованому обвинуваченні визнаному доведеним, зазначений лише час вчинення злочину «06 год. 30 хв.», без дати, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок слід доповнити датою вчинення злочину, а саме 01.11.2020.

Апеляційний суд критично оцінює посилання захисників відносно того, що судом було проігноровано порушення стороною обвинувачення ст. 290 КПК України щодо вручення обвинувального акта та відкриття матеріалів досудового розслідування для ознайомлення, оскільки на стадії досудового розслідування спочатку було вручено обвинувальний акт, а лише після його відкрито матеріали для ознайомлення, апеляційний суд вважає їх голослівними.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений та його захисники були ознайомлені з матеріалами справи, проти чого вони не заперечують, водночас, вказане питання було предметом перевірки суду під час підготовчого судового засідання, окрім того, вказана обставина жодним чином істотно не вплинула на якість здійснення захисту прав обвинуваченого.
З огляду на викладені обставини апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги сторони захисту та потерпілого підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні з мотивів викладених вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Приморського райсуду м. Одеси від 12.11.2021, яким ОСОБА_10 визнаний винуватиму вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України змінити.

Доповнити речення перше 1 абзацу 1 мотивувальної частини вироку датою вчинення злочину, а саме 01.11.2020.

Виключити з речення 2 абзацу 1 мотивувальної частини вироку посилання на незаконне проникнення обвинуваченого ОСОБА_10 до автомобіля.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3