ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/688/23 Справа № 210/574/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001801 яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 раніше неоднарозово судимого,

визнано винним та засуджено за ст. 391 КК України до 1 року позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 вересня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, за наступнихобставин:

ОСОБА_8 , будучи засудженим 30 листопада 2017 року вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, та з 14 березня 2018 року відбуваючи покарання в Державній установі «Криворізька виправна колонія (№80)» (далі Виправна колонія № 80) за адресою: вул. Шиферна, 3, м. Кривий Ріг, вчинив злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань або іншу протидію адміністрації у законному здійсненні її функцій особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери), тобто кримінальне правопорушення, передбачене ст. 391 КК.

Так, 05 жовтня 2018 року на підставі ухвали Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу за порушення умов режиму відбування покарання до засудженого ОСОБА_8 було застосовано захід дисциплінарного стягнення у виді переведення до приміщення камерного типу на 1 місяць.

Після цього ОСОБА_8 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань та іншу протидію адміністрації в законному здійсненні її функцій, став на шлях злісної непокори законним вимогам адміністрації Виправної колонії №80.

Він 07 листопада о 06:25, 18 листопада о 06:10 та 22 листопада 2018 року о 06:15, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на злісну непокору законним вимогам та протидію адміністрації установи виконання покарань у законному здійсненні її функцій під час шикування відділення СПС № 3 на режимний захід «Сніданок житлової зони», був відсутнім у строю і перебував на своєму спальному місці. Надати письмове пояснення щодо цих порушень відмовився.

Засудженому ОСОБА_8 були повторно доведені обов`язки, встановлені пунктами 1, 3 ч. 3 ст. 107 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі КВК) та пунктами 1, 4 ч. 2 розділу II Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 28 серпня 2018 року № 2823/5 (далі правила) та повторно запропоновано надати письмове пояснення за вказаними фактами порушень, на що останній відповів відмовою.

Своїми діями ОСОБА_8 не виконав обов`язки засудженого, встановлені п. 1 ч. 3 ст. 107 КВК та п. 1 ч. 2 розділу II правил, згідно з якими засуджені зобов`язані «дотримуватися норм, які визначають порядок і умови відбування покарання, розпорядок дня установи виконання покарань».

За цими фактами 08 та 27 листопада 2018 року начальник Виправної колонії №80 застосував до засудженого захід дисциплінарного стягнення у виді суворої догани, а 27 листопада 2018 року дисциплінарне стягнення у виді попередження.

Після цього ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 07 листопада о 10:30, 19 і 26 листопада 2018 року о 11:45 перебував у житловому приміщенні відділення СПС № 3 установи і згідно зі затвердженим начальником установи графіком зобов`язаний був узяти участь у роботах із благоустрою, що йому й було запропоновано, однак він відмовився.

Засудженому було повторно доведено обов`язки, встановлені п. 4 ч. 3 ст. 107 КВК та п. 5 ч. 2 розділу II правил, які він не виконав.

27 листопада 2018 року начальник Виправної колонії № 80 застосував до ОСОБА_8 заходи дисциплінарного стягнення у виді догани та суворої догани, а 08 листопада 2018 року у виді поміщення до дисциплінарного ізолятора установи на строк 10 діб.

Крім того, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 16 листопада 2018 року о 20:10 ОСОБА_8 перебував у кімнаті прийому їжі житлового приміщення відділення СПС № 3 та готував їжу на електричному тені кустарного виготовлення.

Йому було повторно доведено заборони, встановлені п. 19 ч. 4 ст. 107 КВК та п. 19 ч. 3 розділу II правил, які він порушив, та повторно запропоновано надати письмове пояснення за цим фактом, на що останній відповів відмовою.

За вказаним фактом 27 листопада 2018 року начальник Виправної колонії №80 застосував до засудженого ОСОБА_8 захід дисциплінарного стягнення у виді попередження.

Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 26 листопада 2018 року об 11:00 ОСОБА_8 перебував на центральній алеї житлової зони установи, самовільно залишивши локальний сектор № 3. Надати письмове пояснення з цього приводу він відмовився.

Засудженому було повторно доведено заборони, встановлені п. 11 ч. 4 ст.107 КВК та п. 11 ч. 3 розділу II правил, які він порушив, і повторно запропоновано надати письмове пояснення, на що останній відповів відмовою.

За цим фактом 27 листопада 2018 року начальник Виправної колонії № 80 застосував до засудженого захід дисциплінарного стягнення у виді поміщення до дисциплінарного ізолятора установи на 7 діб.

Далі, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 11 грудня 2018 року о 16:45 під час проведення режимного заходу «Вечірня перевірка» у відділенні СПС №3 ОСОБА_8 був відсутнім у строю відділення і перебував у житловому приміщенні відділення СПС № 3. Надати письмове пояснення з приводу факту цього порушення відмовився.

ОСОБА_8 були повторно доведені обов`язки, встановлені пунктами 1, 3 ч. 3 ст.107 КВК та пунктами 1, 4 ч. 2 розділу II правил, які він не виконав, і повторно запропоновано надати письмове пояснення за цим фактом порушення, на що останній відповів відмовою.

За вказаним фактом 13 грудня 2018 року начальник Виправної колонії № 80 застосував до засудженого захід дисциплінарного стягнення у виді суворої догани.

Крім зазначених фактів порушень правил та КВК, засуджений ОСОБА_8 під час відбування покарання у Виправній колонії № 80 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності 29 разів, заохоченням не підлягав.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 не погоджується із вироком суду першої інстанції, просить його скасувати та призначити в даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд в суді першої інстанції. В обгрунтування апеляційної скарги захиник зазначає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції є незаконним та необгрунтованим. Звертає увагу суду, що суд першої інстанції не взяв до уваги доводи сторони захисту щодо ухвалення виправдувального вироку відносно ОСОБА_8 . Зазначає, що диспозиція ст. 391 КК України є бланкетною, яка для розкриття її змісту відсилає до інших нормативно-правових актів, інструкції, правил, положень тощо, що регламентують як обсяг повноважень відповідної службової особи, яка висуває вимогу, так і обов`язки засудженого, недотримання яких призведе до кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 391 КК. На підтвердження своїх доводів посилається на правові позиції Касаційного кримінального суду Верховного Суду. Зауважує, що стороні захисту будь-які документи які регламентують обсяг прав та обов?язків посадових осіб ДУ «Криворізька виправна колонія (№80)» в порядку ст. 290 КПК України не відкривались, в судовому засіданні такі документи не досліджувались.

Повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, будь-яких заяв суду не направив. Враховуючи, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а прокурор та захисник не наполягали на участі обвинуваченого, колегія судді вважає за можливе розгляд апеляційної скарги захисника без участі ОСОБА_8 .

В судовому засіданні апеляційної інстанціїзахисник адвокат ОСОБА_7 апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, просив вирок суду першої інстанції скасувати та призначити в даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд в суді першої інстанції з підстав наведених в апеляційній скарзі.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, просив апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного:

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом,на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, Дзержинський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за результатом розгляду кримінального провадження дійшов висновку про те, що винуватість ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення доведена у повному обсязі, а його дії правильно кваліфіковані за ст. 391 КК, а саме як злісна непокора законним вимогам адміністрації установи виконання покарань або інша протидія адміністрації у законному здійсненні її функцій особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери).

За змістом ст. 391 КК України, злісна непокора вимогам адміністрації полягає у відкритій, демонстративній відмові засудженого від виконання конкретних законних вимог або розпоряджень представника адміністрації установи, який завдяки своєму службовому становищу мав право пред`явити такі вимоги та віддати розпорядження, а засуджений був зобов`язаний і мав можливість їх виконати, але умисно не виконав.

Непокора є злісною, якщо відмова від виконання законних вимог була неодноразовою або була виражена в демонстративній чи зухвалій формі.

Інша протидія адміністрації у законному здійсненні її функцій полягає у діях особи, яка відбуває відповідне покарання, спрямованих на перешкоджання здійсненню визначених КВК та Законом України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» правозастосовних і правоохоронних функцій адміністрації установи виконання покарань.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони кримінального правопорушення є вчинення непокори чи протидії у певний проміжок часу протягом року після накладення на винуватого стягнення у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночну камеру) або на більш суворий режим відбування покарання за порушення вимог режиму відбування покарання.

Відповідальність за ст. 391 КК за вчинення злісної непокори можлива лише за умови, якщо вимога адміністрації до засудженого є законною, тобто чітко та конкретно сформульована, наполеглива законна вимога представника адміністрації установи до засудженого вчинити певні дії, що передбачені законом або припинити вчинення ним протиправних дій, а допущені засудженим порушення не є малозначними.

Вказана вище правова позиція зазначена і в постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 02.10.2018 року по справі № 442/9922/14-к, від22.01.2020 року по справі № 596/230/15-к, від 19.03.2020 року по справі № 314/1905/17, на що звернув увагу в своїй постанові Касаційний кримінальний суд Верховного Суду від 16.11.2022 року по даному кримінальному провадженні.

Наведені у вироку обставини обвинувачення, що ґрунтуються на фактичних даних, у своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Згідно з вимогами ст. 91, 92 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета. При цьому обов`язок доказування цих обставин покладається на сторону обвинувачення.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як із тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Диспозиція ст. 391 КК є бланкетною, для розкриття її змісту вона відсилає до інших нормативно-правових актів, інструкцій, правил, положень тощо, які регламентують як обсяг повноважень відповідної службової особи, що висуває вимогу, так і обов`язки засудженого, недотримання яких призведе до кримінальної відповідальності.

У ході апеляційного розгляду встановлено, що судом першої інстанції не було досліджено порушене стороною захисту питання про те, чи були посадові особи установи, окремо за кожним інкримінованим ОСОБА_8 епізодом, тими суб`єктами, які мають право за диспозицією ст. 391 КК України висувати вимоги адміністрації установи виконання покарань, що прямо впливає на законність таких вимог. Тому, доводи сторони захисту в цій частині, колегія суддів вважає слушними. Судом 1-ї інстанції не встановлено, хто саме з службових осіб висував певні вимоги до засудженого ОСОБА_8 . В матеріалах провадження відсутні посадові інструкції цих службових осіб, з яких було би можливозробити висновок про те, чи були уповноважені ці особи на висування перед ОСОБА_8 певних вимог.

Крім того, органом досудового розслідування суду 1-ї інстанції не було надано будь-якого документу, якій би визначав обсяг повноважень начальника Виправної колонії №80.

За таких обставин, неможливо зробити висновок про законність вимог, які висували засудженому ОСОБА_8 службові особи виправної колонії. Тому є необгрунтованим висновок суду 1-ї інстанції про непокору засудженого саме законним вимогам представникам адміністрації виправної колонії.

В ході апеляційного розгляду прокурором заявлено клопотання про витребування судом посадових інструкції службових осіб Виправної колонії № 80, які висували певні вимоги до ОСОБА_9 .

Колегією суддів було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора з огляду на таке:

Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Посадові інструкції службових осіб Виправної колонії № 80 не були надані суду 1-ї інстанції і відповідно не досліджувались в ході судового слідства, клопотань про їх дослідження від прокурора суду 1-ї інстанції не надходило. Водночас ці документи не можна вважати такими, про які стороні обвинувачення стало відомо після ухвалення вироку суду 1-ї інстанції, оскільки вони повинні бути у розпорядженні адміністрации виправної колонії.

Таким чином, суду не надано доказів законність вимог, які висувалися засудженому ОСОБА_8 службовими особами виправної колонії, і, таким чином, колегія суддів вважає, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні непокори законним вимогам адміністрації установи виконання покарань суді і вичерпані можливості їх отримати.

Відповідно до п.3 ч.1ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановленідостатнідокази для доведеннявинуватості особи в суді і вичерпаніможливостіїхотримати.

За приписами ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Оскарженим вироком суд 1-ї інстанції визнано вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України, а саме злісної непокори законним вимогам адміністрації установи виконання покарань або іншої протидії адміністрації у законному здійсненні її функцій особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі.

Але суд, не зазначив за якою саме ознакою: злістною непокорою вимогам адміністрації або ж іншою протидією адміністрації він кваліфікував дії обвинуваченного, і які саме дії ОСОБА_8 , за якими ознаками, він визнав самеяк злісна непокора вимогам адміністрації чи як іншою протидією адміністрації. Що в свою чергу вказує на невмотивованість вироку, не конкретність і сумнівність висновків суду.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню із закритттям кримінального провадження в зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання. Тому апелляційна скарга захистника підлягає частковому задоволенню, оскільки передбачених ст.415 КПК України підстав для призначення нового розгляду в судіпершоїінстанції в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 вересня 2021 року, яким ОСОБА_8 було засуджено заст. 391 КК Українискасувати, провадження по справі закрити у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення в суді винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців с дня її проголошення.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3