Житомирський апеляційний суд
Справа №279/3846/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2022 року. Житомирський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_2 головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , -
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 04.08.2021 за ч. 2 ст. 187 КК України щодо ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 279/3846/18 (№ 0000267), -
в с т а н о в и в:
Вказаним вироком Гришка засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є власністю засудженого. Відповідно до ст. 71 КК частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Богунського районного суду м. Житомира від 24.01.2013 та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є власністю засудженого.
Початок строку відбуття покарання вирішено обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_9 в порядку виконання даного вироку.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно вироку, близько 07 години 10 хвилин 08.02.2018 по вулиці Білокоровицьке Шоссе 24, в м. Коростені Житомирської області поблизу кінцевої зупинки маршрутного таксі №5, ОСОБА_9 , будучи особою, яка раніше вчиняла розбій, повторно вчинив розбій, - з метою заволодіння чужим майном підбіг до ОСОБА_10 ззаду, лівою рукою вхопив останню за верхній одяг в області грудей, повалив на поверхню землі та, погрожуючи потерпілій ножем, вирвав з її правої руки жіночу шкіряну сумочку та заволодів іншим майном потерпілої, що знаходилося в цій сумочці - мобільним телефоном «Samsung Duos» GT-EI202i із sim - карткою мобільного оператора зв`язку ПрАТ «Київстар», гаманцем чорного кольору із грошовими коштами в сумі 300 гривень, - на загальну суму 1180 гривень.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Посилаючись на свою оцінку доказів, твердить про істотне порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону. Зокрема, вказує на неправильну оцінку судом допустимості доказів протоколів тимчасового вилучення майна від 17.07.2018 та протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 від 18.07.2018; недоведеність поза розумним сумнівом винності обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України; порушення судом права сторони обвинувачення на захист, що виразилося у відмові у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_11 та проголошенні вироку у відсутності сторони захисту.
Заслухавши доводи захисника в підтримання апеляційної скарги, міркування прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши справу, колегія суддів приходить до таких висновків.
Висновки суду першої інстанції про обвинувачення, визнане судом доведеним, та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 187 КК України є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи, оскільки підтверджуються сукупність доказів у даному кримінальному провадженні, яким судом першої інстанції надано належну оцінку.
Зокрема, встановлені судом першої інстанції обставини вчинення ОСОБА_8 розбою поза розумним сумнівом підтверджуються показаннями потерпілої ОСОБА_10 під час судового розгляду про фактичні обставини розбійного нападу на неї обвинуваченим ОСОБА_9 із погрозою застосування ножа, клинок якого обвинувачений приставив до її шиї перед тим як заволодіти її майном, зазначеним у вироку.
Суд першої інстанції обґрунтовано визнав достовірними вказані показання потерпілої ОСОБА_10 , оскільки вони підтверджуються висновками судово-медичної експертизи про виявлення у потерпілої тілесних ушкоджень, які могли утворитися за вказаних у вироку обставин, наведеними у вироку показаннями свідків ОСОБА_12 про обставини нападу зі слів потерпілої та ОСОБА_13 , який працював охоронцем на нафтобазі, почув крик та побачив потерпілу, яка розповіла про напад; іншими належними, допустимими та достовірними доказами, яким дана належна оцінку у вироку, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду, у тому числі, показаннями підозрюваного ОСОБА_8 під час слідчого експерименту на досудовому розслідуванні про те, що під час нападу на потерпілу ОСОБА_10 він застосовував ніж, який тримав в правій руці.
При цьому місцевий суд дав належну оцінку доводам сторони захисту про недопустимість певних доказів, яка відповідає правовій позиції Верховного Суду, що міститься у постанові Верховного Суду від 28 січня 2020 року у справі № 359/7742/17 про те, що, застосовуючи положення ст. 87 КПК при оцінці доказів, наданих сторонами, суд виходить із того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку істотного порушення прав і свобод людини.
Зокрема, суд обґрунтовано визнав недопустимим джерелом доказів протокол слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_10 на досудовому розслідуванні, оскільки згідно показань свідка ОСОБА_14 , вказана слідча дія проводилася з порушенням процедури, передбаченої ст. 223 КПК України, - в присутності лише одного понятого та без застосування відеофіксації.
Разом з тим, протоколи тимчасового вилучення майна телефону «Самсунг» та велосипеду «Аіст» у ОСОБА_11 , а також ножа у підозрюваного ОСОБА_8 від 17.07.2018 та протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 від 18.07.2018 суд першої інстанції обґрунтовано визнав допустимими джерелами доказів, оскільки вказані слідчі дії були проведені слідчим у порядку, встановленому ст. ст. 40, 93, 104, 107, 167, 168 КПК України, за згодою ОСОБА_11 та підозрюваного ОСОБА_9 ; ухвалою слідчого судді від 19.07.2018 було задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на вказане тимчасово вилучене майно з метою забезпечення його збереження як речових доказів в порядку ст. ст. 170-172 КПК України (а. с. 76-91, 96 т. 1).
Доводи апеляційної скарги про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_9 , що виразилось у відмові суду у задоволенні клопотання захисника про допит свідка ОСОБА_11 а також у проголошенні суддею вироку за відсутності обвинуваченого та захисника є не обґрунтованими з огляду на наступне.
З матеріалів справи видно, що свідок ОСОБА_11 , яка не є очевидцем події, а лише добровільно видала слідчому мобільний телефон та велосипед, -тимчасово вилучене майно, яке було визнано речовими доказами та на яке слідчим суддею було накладено арешт, - відмовилася в суді давати пояснення в порядку ст. 63 Конституції України, клопотання про допит вказаного свідка стороною захисту було заявлено після дослідження інших доказів у справі наприкінці судового розгляду. За таких обставин, з урахуванням можливості з`ясування питання про допустимість вказаних речових доказів без допиту вказаного свідка, відмова суду у задоволенні вказаного клопотання сторони захисту є обґрунтованою та не є порушенням права сторони захисту на допит вказаного свідка.
Згідно журналів судових засідань та повної фіксації процесу технічними засобами, сторона захисту обвинувачений та захисник брали участь у судовому розгляді справи. У судовому засіданні 04.08.2021 після проведення судових дебатів за участю обвинуваченого та захисника, а також заслуховування останнього слова обвинуваченого, суд видалився до нарадчої кімнати для постановлення вироку, який було проголошено через декілька годин у той же день за відсутності сторони захисту у відкритому судовому засіданні за участю прокурора, який у той же день отримав копію вироку (а. с. 46-53 т. 2). З урахуванням тих обставин, що у даному кримінальному провадженні до обвинуваченого ОСОБА_9 судом не застосовувався запобіжний захід у виді тримання під вартою, неучасть сторони захисту під час проголошення вироку та несвоєчасне отримання обвинуваченим та захисником копії вироку було пов`язане лише із вільним волевиявленням сторони захисту, у тому числі, обвинуваченого, який не був обмежений волі.
За таких обставин колегія суддів визнає необґрунтованими всі доводи апеляційної скарги та приходить до висновків про відсутність підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, який є законним та обґрунтованим.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 04.08.2021 щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 187 КК України, - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3 місяців з дня постановлення.
Судді: