ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 березня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000117 від 31.08.2021 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 19 грудня 2022 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , із базовою загальною середньою освітою, не працюючого, раніше неодноразово судимого:

- 31.01.2012 Першотравневим районним судом м. Чернівці за ст. 296 ч.3, 122 ч.І, 190 ч.І КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 14.07.2015 Першотравневим районним судом м. Чернівці за ст. 189 ч.І КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. Змінений ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 11.07.2017 року;

- 16.05.2019 Садгірським районним судом

м. Чернівці за ст. 185 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- 25.07.2019 Шевченківським районним судом м. Чернівці за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання

ЄУНСС: 727/10669/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8

НП: 11-кп/822/67/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2, ч.3 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 19 грудня 2022 року визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України і призначено покарання:

-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Як встановлено вироком суду першої інстанції, 30.08.2021 о 06:16 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні АЗС «Nova» по вул. Урочище Клим, 1 в с. Задубрівка Чернівецького району Чернівецької області, діючи умисно, маючи на меті таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, протиправно, скориставшись тим, що оператор АЗС ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , спала та не могла спостерігати за його діями, повторно, зі столу оператора, таємно викрав мобільний телефон марки «Iphone 11, 128 Gb» фіолетового кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , який був у прозорому чохлі із захисним покриттям загальною вартістю 21 693 грн. 08 коп. та жіночу сумку бежевого кольору вартістю 700 грн., в якій знаходився прилад для вирівнювання волосся вартістю 650 грн., з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 05.09.2021 о 17 год. 42 хв., ОСОБА_7 перебуваючи в АДРЕСА_2 , діючи умисно, маючи на меті таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, протиправно, повторно, шляхом вільного доступу, зайшовши до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », скориставшись відсутністю продавця, таємно викрав грошові кошти у сумі 6000 гривень, які знаходилися у шухляді столу продавця, які належать ФОП ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з якими з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Також, 22.09.2021 о 13:51 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на території Калинівського ринку по вул. Калинівська, 13 в м. Чернівці, а саме біля торгового прилавку № 253-А, що належить ФОП ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , діючи умисно, маючи на меті таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, протиправно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно з вказаного торгового прилавку викрав блокнот темно-синього кольору, в якому знаходились грошові кошти в сумі 900 доларів США, що відповідно до курсу НБУ, станом на момент вчинення кримінального правопорушення становить 24 030 грн., з якими ОСОБА_7 з місця події пішов, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, 23.08.2021 року, ОСОБА_7 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , яку він на підставі усної домовленості орендував у ОСОБА_12 , діючи умисно, маючи на меті таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, протиправно, шляхом вільного доступу, таємно, викрав телевізор марки «Samsung» модель «Full HD TV series M5500 class» з діагоналлю 49 дюймів, серійний номер НОМЕР_6, вартість якого, відповідно до висновку експерта №СЕ-19/126- 21/8049-ТВ на момент вчинення злочину складає 8233 гривні 33 копійки, та пилосос червоного кольору, невстановленої марки, вартістю 100 евро, що згідно курсу НБУ, станом на момент вчинення злочину складає 3117 гривень.

Крім того, 04.10.2021 ОСОБА_7 , близько 15 години 55 хвилин, перебуваючи за адресою м. Чернівці, вул. Толстого, 13, реалізовуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, шляхом вільного доступу зайшов до приміщення офісу благодійного фонду «Я майбутнє України», звідки таємно викрав мобільний телефон марки «Хіаомі» модель «Redmi 3S» золотистого кольору, вартість якого згідно товарознавчої експертизи №СЕ-19/126-21/7856-ТВ, на момент вчинення злочину становила 1120 гривень та мобільний телефон марки «Iphone X Silver 256 Gb» ІМЕІ: НОМЕР_2 , вартість якого, відповідно до висновку експерта № СЕ-19/126-21/7855-ТВ становить 9516 гривень 67 копійок.

18.11.2021 року о 19 год. 20 хв., ОСОБА_7 перебуваючи в приміщені стоматологічного кабінету, що по АДРЕСА_4 , діючи умисно, маючи на меті таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, протиправно, повторно, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю персоналу, таємно викрав грошові кошти у сумі 1500 гривень, які знаходилися на стійці столу адміністратору, які належать ФОП ОСОБА_13 .

Крім цього, 04.12.2021 о 18 год. 15 хв., ОСОБА_7 перебуваючи в приміщені торгівельного центру «Формаркет», що по вул. Небесної Сотні, 19В, діючи умисно, маючи на меті таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, протиправно, повторно, шляхом вільного доступу зі стійки кав`ярні, скориставшись відсутністю продавця, таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung Galaxy 8+», ІМЕІ: НОМЕР_3 , вартістю 5 000 грн.

26.09.2021 о 09:40 год., ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_5 , а саме біля приміщення офісу «ІНФОРМАЦІЯ_7», що належить ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , діючи умисно, маючи на меті таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, протиправно, шляхом віджиму металопластикових дверей, проник всередину вказаного приміщення, звідки повторно, таємно викрав три ноутбуки марок «Lenovo», вартістю 10 800 грн., «Asus», вартістю 7 000 грн., «НР» вартістю 10 000 грн., два мобільних телефони марки «Redmi 6А», чорного кольору, вартість яких згідно висновку експерта № СЕ-19/126-21/8050-ТВ складає 2412 гривень 74 копійки, та грошові кошти в сумі 1 000 грн., з якими ОСОБА_7 з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

04.10.2021, близько 03 години, ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Коперника в м. Чернівці, діючи умисно, маючи на меті таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, протиправно, шляхом механічного пошкодження дверного замка в автомобілі марки «Фольксваген Т4», д.н.з. НОМЕР_4 , проник в салон, звідки викрав гаманець темно-синього кольору, який матеріальної цінності не представляє, всередині якого був ланцюжок із металу жовтого кольору, вартістю 5000 гривень, посвідчення водія на ім`я ОСОБА_15 , ID-картка на ім`я ОСОБА_15 , картка платника податків на ім`я ОСОБА_15 та грошові кошти в сумі 50 гривень, а також гаманець коричневого кольору, який матеріальної цінності не становить, всередині якого були наявні грошові кошти в сумі 70 гривень та посвідчення водія ца ім`я ОСОБА_16 . Після чого з місця кримінального правопорушення пішов, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерплій ОСОБА_15 матеріальної шкоди на суму 5120 гривень.

17.11.2021 приблизно о 12:30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Румунська, 22Б в м. Чернівці, діючи умисно, маючи на меті таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, протиправно, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу проник до салону автомобілю марки «Фольксваген» модель «Таурег», д.н.з. НОМЕР_5 , звідки таємно викрав мобільний телефон марки « Арllе Iphone 10, 64 Gb» чорного кольору, вартість якого, 9 133 грн. 33 коп. та в подальшому з якого за допомогою додатку «Приват24» здійснив 4 перекази грошових коштів на загальну суму 10 571 грн.

На вказаний вирок районного суду надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі вважає оскаржуваний вирок незаконним та не обґрунтованим, оскільки судовий розгляд був неповним, однобічним та з порушенням права на доступ до правосуддя.

Стверджує, що районним судом безпідставно залишено без розгляду ряд заяв та клопотань щодо виклику свідків, потерпілого, понятих, учасників процесуальних дій, покази яких мали ключове значення для доведення його невинуватості.

Зазначає, що ухвалення вироку за відсутності потерпілого є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вважає недопустимими доказами відеозаписи із камер спостереження, які були надані потерпілими до внесення відомостей до ЄДРД, та щодо яких немає висновку експерта, який би підтверджував їх оригінальність та відсутність стороннього втручання чи їх зміни, а також висновку експерта, який би підтвердив, що на відео зображений саме він.

Звертає увагу на те, що всі відеозаписи із камер відеоспостереження, які наявні в матеріалах справи є недопустимими доказами, оскільки є копіями, а оригінал носія інформації відсутній.

Вказує, що звертався до суду з клопотання про призначення експертизи по відеозаписах, однак його клопотання було залишено без розгляду.

Зазначає, щодо неправдивих відомостей зазначених свідком ОСОБА_17 , які той надавав за вказівкою слідчих, а також щодо ухильних та суперечливих показів свідка ОСОБА_18 .

Стверджує, що потерпіла ОСОБА_10 надала неправдиві покази, магазину, продавця та каси звідки вкрали грошові кошти офіційно немає, того дня він заходив до того приміщення поміняти кошти, жодних крадіжок не вчиняв.

Зазначає, що по епізоду крадіжки із автозаправної станції взагалі фігурує інше авто, а потерпіла надала опис особи, яка взагалі на нього не схожа, відеозапис із камер спостереження поганої якості, та по даному відеозапису не проведено експертизи, яка б підтвердила оригінальність відеозапису.

Вказує, що по епізоду на МТК «Калинівський ринок» на відеозаписах зафіксована інша людина, одягу який був на особі на відео у нього немає.

По епізоду крадіжки із «ІНФОРМАЦІЯ_7» по вул. Галицький шлях, зазначає, що на місці було знайдено відбитки інших осіб, а його відбитків не було, з відео по даному епізоду вбачається, що особа які здійснили крадіжку була без рукавичок та торкалася речей, відео по даному епізоду вважає змонтованим.

Звертає увагу на порушення при його затриманні, а саме порушення права на захист, адже він вимагав викликати захисника та експерта, щоб відібрати відбитки з предметів, які нібито в нього вилучались.

Щодо епізоду крадіжки телевізора та пилососа з орендованої ним квартири, зазначає, що коли він орендував квартиру в ній не було ні телевізора ні пилососа, телевізор він сам придбав та залишив на квартирі, оскільки не зміг його забрати.

Вважає невірною кваліфікацію за ч.3 ст. 185 КК України крадіжки у потерпілого ОСОБА_19 , оскільки викрадення відбулося шляхом вільного доступу, жодного відношення до переказу коштів із банківської карти ОСОБА_19 він не має, а стороною обвинувачення не перевірено куди саме надходили викрадені кошти, допит ОСОБА_19 міг би підтвердити його невинуватість, однак цього зроблено не було.

Також обвинуваченим ОСОБА_7 було подано доповнення до апеляційної скарги, в яких обвинувачений посилається на зазначені районним судом невірні відомості щодо його попередньої судимості та неврахування одного дня попереднього ув`язнення.

В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_7 вважає невірним стягнення з нього всіх процесуальних витрат, оскільки не всі експертизи вказують на його причетність до вчинених злочинів, а вилучені кошти в сумі 7750 гривень йому взагалі не належать.

Вказує, що в журналах судових засідань районного суду при відтворенні відео не зазначено, яке саме відео відтворюється, його технічні характеристики та належність до певного епізоду, що на думку обвинувачення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Просить оскаржуваний вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції

Захисник ОСОБА_6 у поданій апеляційній скарзі вважає вирок районного суду незаконним та необґрунтованим, ухваленим на підставі недопустимих доказів.

Вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Звертає увагу на те, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 16.12.2022 року під час виступу в судових дебатах заявив головуючому судді відвід та подав відповідну заяву до канцелярії суду для авторозподілу.

Зазначає, що головуючий суддя не відклав розгляду справи для вирішення відводу, а продовжив судові дебати, заява про відвід була розглянута після оголошення судом вироку по суті.

Стверджує, що районним судом було безпідставно відмовлено у виклику свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 .

На думку захисника, районний суд посилається на докази, однак не розкриває їх змісту та не обґрунтовує свої висновки щодо їх належності, достовірності, допустимості та достатності.

Звертає увагу на те, що районний суд не взяв до уваги: докази відсутності ОСОБА_7 17.11.2021 на місці події по АДРЕСА_6 ; докази перебування ОСОБА_7 30.08.2021 року в м. Івано-Франківськ; не підтвердження потерпілої ОСОБА_12 існування телевізору та пилососу; обставини незаконного затримання ОСОБА_7 ; відсутність слідів ОСОБА_7 в офісі «ІНФОРМАЦІЯ_7»; порушення порядку отримання відеозаписів з камер спостереження та відсутності висновку експерта про встановлення особи зображеної на відеозаписах.

Просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_5 , яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, думку захисника ОСОБА_6 , яка підтримала подані апеляційні скарги, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав наведених в апеляційних скаргах та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, що передбачає його оцінку відповідності нормам матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що даних вимог закону районним судом дотримано не було.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як встановлено ст. 412 КПК України - істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Згідно з вимогами ст. 80 КПК за наявності підстав, передбачених ст. 75 - 76 КПК України, слідчому судді, судді, присяжному може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Зокрема, заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Апеляційним судом було досліджено відеозапис судового засідання від 16 грудня 2022 року, на якому зафіксовано, що обвинувачуваний ОСОБА_7 під час судових дебатів не погоджується із рішенням судді щодо переходу до стадії судових дебатів, у зв`язку із тим, що він вважає необхідним допитати ряд свідків та потерпілого, та заявляє про недовіру судді з вказаних підстав, зазначаючи що клопотання про відвід уже ним надіслано (т. 6 а.с. 181).

Однак, вищевказане було залишено без уваги суддею районного суду, суд не оголосив перерву для з`ясування наявності поданого клопотання, та продовжив розгляд справи, чим порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Наявність поданого обвинуваченим ОСОБА_7 клопотання підтверджується ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21 грудня 2022 року, яка постановлена після розгляду справи за обвинуваченням ОСОБА_7 .

Вимогами ст. 415 КПК України визначено перелік підстав з яких суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно п.2 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

Не вирішення заяви про відвід головуючому судді є підставою для скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, що передбачене п.2 ч.1 ст. 415 КПК України.

Згідно ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

За таких обставин інші доводи апеляційної скарги судом не перевіряються.

На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 407,412, 415, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 19 грудня 2022 року, щодо ОСОБА_7 за ч.2, ч.3 ст. 185 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор» щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , строком на 60 днів, тобто до 07 травня 2023 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."

Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1

(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

10.03.2023 року

(дата засвідчення копії)