ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/86/23 Справа № 693/729/21 Категорія: ч. 3ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Жашківського відділу Уманської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 19 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, раніше судиму, 28 травня 2015 року Жашківським районним судом Черкаської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до 2-х років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК, остаточно призначено 4 роки 1 місяць позбавлення волі, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням на неї певних обов`язків

ВСТАНОВИЛА

За вироком суду ОСОБА_9 визнано винною в тому, що вона 04 липня 2021 близько 14 год. 00 хв., діючи умисно та цілеспрямовано, зайшла у подвір`я домоволодіння по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , де шляхом проникнення через зачинену хвіртку, увійшла до приміщення курника, звідки таємно викрала п`ять курей породи «Браун», вартість, яких становить 1225 гривень, що належать потерпілому ОСОБА_10 . Після чого разом із викраденим майном вийшла із вказаного подвір`я та розпорядилась викраденим на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 1 225 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вказаний вирок відносно ОСОБА_9 , виключивши із мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК - поєднане з проникненням у житло чи сховище. У решті вказаний вирок залишити без змін.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, прокурор вважає, що цей вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції не врахував в достатній мірі вимоги ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, п.п. 15, 18 постанови Пленуму Верховного суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 № 5.

Зазначає, що ОСОБА_9 28.05.2015 була засуджена Жашківським районним судом Черкаської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК до 2-х років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК остаточно призначено 4 роки 01 місяць позбавлення волі, при цьому, вказана судимість не знята та не погашена в установленому законом порядку.

Однак, суд при формулюванні остаточного обвинувачення за фактом крадіжки майна у ОСОБА_10 не вказав кваліфікуючу ознаку вказаного кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК, яку було інкриміновано органом досудового розслідування - повторність.

У той же час, роблячи висновок про доведеність вини обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, суд зайво включив у формулювання обвинувачення кваліфікуючу ознаку - проникнення у житло чи сховище, не врахувавши, що органом досудового розслідування вказана кваліфікуюча ознака ОСОБА_9 не інкримінувалась.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, яка частково підтримала вимоги апеляційної скарги, вказала на порушення вимог п.7 ст. 412 КПК та просила скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції;

- захисник, який не заперечував проти скасування вироку через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора та захисника, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, як встановив апеляційний суд, цей вирок постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, через що підлягає скасуванню з призначенням судом апеляційної інстанції нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно ч. 4 ст. 107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

У відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені в тому числі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК.

Положення ч.ч. 4, 6 ст. 107 КПК містять обов`язкову вимогу щодо фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суд під час судового провадження. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів. Недотримання цих вимог має місце і у випадку наявності технічного носія, однак відсутності на ньому зафіксованого судового провадження.

Апеляційним судом з метою перевірки наявності технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, був направлений запит до місцевого суду, який надіслав цей технічний носій щодо судового засідання від 14.09.2022. Проте, при перевірці в судовому засіданні апеляційної інстанції виявлено, що на ньому відсутні будь-які відомості про фіксування судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Разом з цим, в матеріалах судового провадження відсутні звуко- та відеозапис судового засідання від 14.09.2022, під час якого прокурором було оголошено обвинувальний акт, обвинуваченій було роз`яснено суть обвинувачення, вирішено питання щодо обсягу та порядку дослідження доказів, допитано обвинувачену, проведено судові дебати.

Крім того, в матеріалах справи відсутні звуко- та відеозапис, а також журнал судового засідання від 19.09.2022, в якому було проголошено вирок суду.

Оскільки в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, а надісланий на вимогу апеляційного суду диск не містить звуко- та відеозапису судового засідання, то фактично можна вважати про відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції

Відтак апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Разом з тим, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо не зазначення судом кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК, яку було інкриміновано ОСОБА_9 органом досудового розслідування - повторність та зайво включено у формулювання обвинувачення кваліфікуючу ознаку, що не інкримінувалась органом досудового розслідування - проникнення у житло чи сховище, що повинно бути враховано судом при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Жашківського відділу Уманської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 19 вересня 2022 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4