ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/286/23 Справа № 212/487/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кривому Розі в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0001264 від 21.10.2021 року за апеляційною скаргою прокурора Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 та захисника адвоката ОСОБА_8 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 вересня 2022 року , яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, із профільно-середньою освітою, не одруженого, має малолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштованого, мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 05.07.2020р.Жовтневим районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України, вирок скасований в частині призначеного покарання та25.01.2021 р. вирокомДніпровського апеляційного суду призначено покарання у вигляді обмеження волі на 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік;

-20.11.2020 р. Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки;

визнано винним у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України і призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71,72 КК України, за сукупністю вироків, часткового приєднана невідбута частина покарання,призначеного вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.11.2020 року та вироком Дніпровського апеляційного суду від 25.01.2021 року6 остаточно призначено до відбуття покарання - чотири роки позбавлення волі.

в с т а н о в и л а :

вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він, будучи засудженим 20.11.2020 року та 25.01.2021 року за ч.1 ст.309 КК України, у невстановлений судом час, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу та психотропної речовини - метамфетамін, у невстановленому судом місці, у невстановленої судом особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який містився не менше ніж у 66 пакетиках із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, а також психотропну речовину метамфетамін, який містився не менше ніж у 40 фрагментах трубочок із полімерного матеріалу, яке переніс до місця свого мешкання у квартиру АДРЕСА_2 , де продовжував до 21.10.2021 незаконно зберігати.

21.10. 2021 у період часу з 13:18 годин до 15:12 годин, на підставі ухвали слідчого суді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 11.10.2021, був проведений обшук вказаної вище квартири, де мешкає без реєстрації ОСОБА_10 , під час якого було виявлено та вилучено:

- під час особистого обшуку у лівій кишені спортивних брюк 2 пакетики із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в кожному із яких міститься речовина рослинного походження зеленого кольору масою 0,958г, 0,523г, які є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить (відповідно): 0,777г, 0,426г;

- у кімнаті на дивані 14 пакетиків із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в кожному із яких міститься речовина рослинного походження зеленого кольору масою 0,459г, 0,466г, 0,460г, 0,455г, 0,950г, 0,464г, 0,464г, 0,940г, 0,458г, 0,451г, 0,467г, 0,460г, 0,955г, 0,933г, які є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить (відповідно): 0,420г, 0,438г, 0,441г, 0,423г, 0,899г, 0,427г, 0,432г, 0,894г, 0,417г, 0,422г, 0,430г, 0,432г, 0,902г, 0,888г;

- на балконі на підлозі 50 пакетиків із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в кожному із яких міститься речовина рослинного походження зеленого кольору масою 0,459г, 0,480г, 0,469г, 0,471г, 0,503г, 0,465г, 0,487г, 0,491г, 0,502г, 0,498г, 0,988г, 0,534г, 0,489г, 0,532г, 0,519г, 0,960г, 0,498г, 0,974г, 0,485г, 0,510г, 0,491г, 0,946г, 0,922г, 0,481г, 0,588г, 0,996г, 0,441г, 0,483г, 0,489г, 0,474г, 0,505г, 0,502г, 0,497г, 0,826г, 0,983г, 0,472г, 0,487г, 0,494г, 0,490г, 0,514г, 0,505г, 0,995г, 0,470г, 0,501г, 0,511г, 0,540г, 0,446г, 0,500г, 0,493г, 0,522г, які є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить (відповідно): 0,406г, 0,417г, 0,415г, 0,401г, 0,430г, 0,433г, 0,411г, 0,429г, 0,455г, 0,424г, 0,954г, 0,508г, 0,399г, 0,500г, 0,472г, 0,916г, 0,451г, 0,907г, 0,454г, 0,480г, 0,418г, 0,918г, 0,877г, 0,455г, 0,500г, 0,901г, 0,408г, 0,427г, 0,453г, 0,441г, 0,479г, 0,454г, 0,435г, 0,775г, 0,949г, 0,444г, 0,434г, 0,425г, 0,412г, 0,457г, 0,447г, 0,934г, 0,411г, 0,449г, 0,476г, 0,510г, 0,408г, 0,435г, 0,446г, 0,464г;

- у кімнаті на столі паперовий згорток, в якому міститься речовина рослинного походження зеленого кольору 0,817г, яка є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,745г;

- у кімнаті на дивані 40 фрагментів трубочок із полімерного матеріалу, запаяні з обох боків, в середині кожної із яких міститься кристалічна речовина масою 0,1058г, 0,0798г, 0,0896г, 0,0868г, 0,1059г, 0,0898г, 0,0953г, 0,0965г, 0,0807г, 0,0997г, 0,0844г, 0,0810г, 0,0836г, 0,0871г, 0,0785г, 0,1052г, 0,0857г, 0,0795г, 0,0839г, 0,0760г, 0,0786г, 0,0855г, 0,0820г, 0,0893г, 0,0845г, 0,0774г, 0,0851г, 0,0773г, 0,0919г, 0,0787г, 0,1752г, 0,1596г, 0,1596г, 0,1764г, 0,1911г, 0,1616г, 0,1748г, 0,1928г, 0,1811г, 0,1791г, які містять метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах, становить (відповідно): 0,0336г, 0,0376г, 0,0399г, 0,0375г, 0,0489г, 0,0384г, 0,0417г, 0,0420г, 0,0353г, 0,0425г, 0,0163г, 0,0156г, 0,0173г, 0,0182г, 0,0158г, 0,0217г, 0,0161г, 0,0149г, 0,0179г, 0,0170г, 0,0164г, 0,0165г, 0,0172г, 0,0201г, 0,0169г, 0,0151г, 0,0181г, 0,0152г, 0,0184г, 0,0150г, 0,0163г, 0,0156г, 0,0173г, 0,0182г, 0,0158г, 0,0217г, 0,0161г, 0,0149г, 0,0179г, 0,0170г, 0,0164г, 0,0165г, 0,0172г, 0,0201г, 0,0169г, 0,0151г, 0,0181г, 0,0152г, 0,0184г, 0,0150г.

Загальна маса вилученого у ОСОБА_10 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу складає 35,372г, який останній незаконно придбав та зберігав.

Загальна маса вилученої у ОСОБА_10 психотропної речовини метамфетамін складає 1,0122г, який останній незаконно придбав та зберігав.

Таким чином, суд визнав, що обвинувачений ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч.2 ст.309 КК України, суд кваліфікував дії обвинуваченого за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції прокурор Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 та захисник адвокат ОСОБА_8 , діюча в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 ,подали апеляційні скарги.

Прокурор, не погоджуючись із судовим рішенням, свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, без урахування тієї обставини, що у обвинуваченого було виявлено та вилучено електронні ваги, гроші поряд із особливо небезпечними наркотичними засобами і психотропними речовинами, розфасованими та упакованими у згортках та полімерних пакетах, загальною масою канабісу 35,372г., психотропної речовини метамфетамін 1,0122г., щоявно перевищує потреби особи для власного споживання, що, у свою чергу свідчить про наявність у обвинуваченого умислу на збут наркотичних засобів, психотропних речовин.

На апеляційну скаргу прокурора відзахисника адвоката ОСОБА_8 надійшли заперечення, в яких захисник відсовує законність та обґрунтованість прийнятого рішенняв частині перекваліфікації судом дій обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду в частині перекваліфікації дії обвинуваченого без змін.

Захисникадвокат ОСОБА_8 в своєї апеляції просить вирок суду щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання змінити,застосувати вимоги статті 69-1 КК України. Вважає, що суд при призначенні покарання не прийнявдо уваги наявність обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також те, що при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_12 , які підтримали доводи апеляційної скарги захисту та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; прокурорів ОСОБА_6 та , які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора та заперечували проти апеляційної скарги захисту; перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за обставин, викладених у вироку, доведена дослідженими судом доказами.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У поданій апеляційній скарзі прокурор порушує питання щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, посилаючись на неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого.

Проте доводи прокурора колегія суддів уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального і кримінального процесуального законів з огляду на таке.

Згідно зі ст. 91 КПК Українимета вчинення кримінального правопорушення є однією з обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженнішляхом збирання, перевірки та оцінки доказів.

Дійсно, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів можуть свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо.

Обвинувачення ОСОБА_9 про наявність умислу на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на її упакуванні та розфасуванні.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною, якщо небезпідставні доводи сторони захисту не можуть бути спростовані з наведенням переконливих мотивів, які ґрунтуються на обставинах відповідного провадження, то це свідчить про існування розумного сумніву в доведеності винуватості особи.

Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням, (зазначена позиція викладена у постановах Верховного Суду від 4 липня 2018 р. у справі № 688/788/15-к, від 8 жовтня 2019 р. у справі № 195/1563/16-к, від 21січня 2020 р. у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 р. у справі № 760/23459/17).

Суд дійшов правильного висновку, що з огляду на зазначене, ствердження сторони обвинувачення про те, що обвинувачений мав умисел на незаконний збут, без підтвердження такого висновку іншими доказами, окрім великого розміру наркотичної речовини та її розфасування, були передчасними.

Апеляційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням показань обвинуваченого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 ОСОБА_14 , протоколу обшуку від 21.10.2021 р.; висновку експерта № СЕ-19/104-21/33388-НЗПРАП від 22.10.2021р., висновку експерта № СЕ-19/104-21/33664-НЗПРАП від 24.11.2021, висновку експерта № СЕ-19/104-21/33664-НЗПРАП від 17.12.2021, висновку експерта № СЕ-19/104-21/33663-НЗПРАП від 08.12.2021, висновку експерта № СЕ-19/104-21/33667-НЗПРАП від 21.12.2021, -висновку експерта №СЕ-19/104-21/33666-НЗПРАП від 20.12.2021, висновку експерта №СЕ-19/104-21/33668-НЗПРАП від 02.12.2021,

Суд ретельно перевірив доводи сторони захисту, які обґрунтовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення.

Після такої перевірки суд обґрунтовано не погодився з висновком сторони обвинувачення в обсязі пред`явленого обвинувачення , відхилів доводи сторони обвинувачення та навів переконливі мотиви такого висновку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 в інкримінованому кримінальному правопорушенні за ч.2 ст.307 КК України визнав частково, оскільки не був згоден з кваліфікацією його дій, наполягав на тому, наркотичну речовину він придбав шляхом знахідки, зберігав для особистого вживання без мети збуту. Пояснив, що він вживає різні види наркотичних засобів щодня приблизно по 1 гр., вживає амфетамін, канабіс. В момент приходу працівників поліції, він збирався до магазину, в кишені спортивних брюк лежав пакунок з канабісом, який він раніше знайшов на вулиці, та не виклав вдома. Гроші вилучені в квартирі, це його особисті кошти, які він заробив, працюючи на будівництві, записи на аркуші, це фіксація куди він витратив гроші, ваги, коктейльні пластмасові трубочки, пакетики, які були вилучені працівниками поліції, це речи, які використалися його сім`єю у побуті.

Аналізуючи показання обвинуваченого ОСОБА_10 у сукупністю з дослідженими доказами, суд прийшов до правильного висновку, що стороною обвинувачення не надано та в судовому засіданні не доведено в установленому законом порядку умисел обвинуваченого на збут наркотичного засобу.

Відповідно до ст.62 Конституції України, ст. 17 ч. 2 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Згідно ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України покладається на сторону обвинувачення, належності та допустимості доказів на сторону, що їх подає.

Досліджуючи мету конкретної поведінки обвинуваченого, тобто, досліджуючи обставини справи, що стосуються наявності чи відсутності мети збуту наркотичного засобу, судом були враховано такі чинники, як кількість наркотичного засобу, який є в даному кримінальному провадженні предметом злочину, чи вживав обвинувачений наркотичний засіб, та інші обставини справи, які судом наведені.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а саме 05.07.2020р. Жовтневим районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України та 20.11.2020 р. Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч.1 ст.309 КК України

ОСОБА_10 відповідно висновку медичного огляду ОСОБА_10 21.10.2021 року перебував у стані канабіноїдного сп`яніння, чим підтверджуються пояснення обвинуваченого, що він є наркозалежною особою, наркотичні речовини придбав та зберігав для власного вживання

Обвинувачений ОСОБА_10 тричі притягувався до адміністративної відповідальності за ст.44 КУпАП на протязі лютого-червні 2021 року.

Таким чином, судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 є наркозалежною особою та вживав наркотичний засіб.

Під незаконним збутом розуміються будь-які способи оплатного чи безоплатного розповсюдження наркотичних засобів або психотропних речовин серед невизначеного кола осіб (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позичання, за певних умов - введення наркотику чи психотропної речовини його володільцем іншій особі шляхом ін`єкцій, пригощання цигарками, які містять наркотик, тощо). Незаконний збут передбачає відчуження цих засобів чи речовин іншій особі, яка може розпоряджатися ними (або їх частиною) як своїм майном.

В матеріалах даного кримінального провадження відсутні дані про те, що обвинувачений ОСОБА_10 займався збутом наркотичних засобів іншим особам. Випадків збуту наркотичних засобів та відомостей про їх збут іншим особам, в матеріалах кримінального провадження не має, тобто матеріали не містять доказів збуту наркотичних засобів іншим особам.

Стороною обвинувачення не надано доказів того що обвинувачений ОСОБА_10 придбав, зберігав наркотичні засоби, психотропні речовини саме з метою збуту.

Тобто поведінки обвинуваченого, яка стосуються наявності чи відсутності мети збуту наркотичного засобу та яка була предметом дослідження судом першої інстанції, не свідчить про наявність мети збуту наркотичних засобів, психотропних речовин.

Сама по собі велика кількість розфасованих пакетиків неоднакової ваги не може свідчити про умисел обвинуваченого на збут наркотичних засобів.

Наявність в останнього розфасованої психотропної речовини та наркотичних засобів по пакетиках, що, на думку сторони обвинувачення, свідчать про мету збуту наркотичних та психотропних речовин, самим обвинуваченим пояснюється як засіб для подальшого вживання та розподілення на дози з метою власного вживання.

Представлені обвинуваченням докази не містять жодних даних, які б які в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводили, що ОСОБА_10 мав на меті збут наркотичних засобів та психотропних речовин.

Викладені в апеляційній скарзі прокурора обставини є лише припущенням обвинувачення

Стороною обвинувачення не надано доказів, на підставі яких суд мав би змогу встановити наявність головного факту в даному кримінальному провадженні, наявність умислу на збут наркотичних засобів, що в даному випадку підлягає обов`язковому доказуванню та обов`язок якого повністю покладено на сторону обвинувачення.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, про те, шо під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого були виявлені ваги, гроші, записи на аркуші, коктейльні пластмасові трубочки, пакетики, що, на думку обвинувачення, свідчить про наявність у ОСОБА_10 умислу на збут наркотичних засобів, є припущенням та не підтверджується доказами.

У судовому засіданні обвинуваченим з цього приводу надані прояснення, а саме останній стверджував, що гроші, вилучені в квартирі, це його особисті кошти, які він заробив, працюючи на будівництві, записи на аркуші, це фіксація куди саме він витратив гроші, ваги, коктейльні пластмасові трубочки, пакетики, які були вилучені працівниками поліції, це речи, які використалися його родинною у побуті.

Доводи прокурора зазначені в апеляційній скарзі про те що судом не надано належної правової оцінки факту розфасування вказаних наркотичних засобів та психотропних речовин, та суд помилково констатує як нерівномірне фасування, оскільки розфасування здійснено в ємностях з однаковою вагою, що свідчіть про зручність збуту наркотичного засобу та обліку продажу та залишку наркотичного засобу є припущенням та не підвернується будь якими доказами, обвинувачений пояснював таке фасування як спосіб для подальшого вживання та розподілення на дози з метою власного подальшого вживання та розподілення на дози з метою власного щоденного вживання в обсязі по 1 граму канабісу т а метамфетаміну, зазначене ствердження не спростовано.

Висновком медичного огляду зазначено, ОСОБА_15 21.10.2021 року перебував у стані канабіноїдного сп`яніння та підтверджує, що обвинувачений саме під час огляду перебував під дією канабіодів та не підтверджується наявність у обвинуваченого умислу на збут наркотичних засобів та психотропних речовин.

Пояснення обвинуваченого стороною обвинувачення не спростовані, всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Отже, стороною обвинувачення не доведено в діях обвинуваченого ОСОБА_10 наявний головний елемент складу злочину, який передбачено ч.2 ст.307 КК України, мета збуту наркотичного засобу та психотропної речовини.

З урахуванням конкретних, встановлених в судом обставин справи, перевірки їх наявними доказами, дії обвинуваченого ОСОБА_10 в порядку ч.3ст.337 КПК Українисуд правильно кваліфікував за ч.2ст.309 КК Україниза ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого вчиненні злочину, передбаченого саме ч.2 ст.309 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані, підстав для скасування вироку, про що просить прокурор в апеляційній скарзі, колегія судів не знаходить.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість.

Судовий розгляд проведено з дотриманням вимог ст.337 КПК України, в межах пред`явленого обвинувачення, та діям обвинуваченого дано правильну юридичну оцінку.

Крім того, аналогічні доводи прокурора, викладені в апеляційний скарзі, були предметом розгляду судом першої інстанції, який з дотриманням вимог КПК України перевірив зазначені в ній твердження, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши у вироку достатні підстави, через які залишив їх без уваги, при цьому належним чином умотивував своє рішення.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

З вироку суду вбачається, що при обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_10 суд взяв до уваги характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини пов`язані у сфері обігу наркотичних засобів, та те що обвинувачений не втратив ступінь суспільної небезпечності, характеризується посередньо, не перебуває на обліку у лікаря психіатра, має на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працевлаштований, не одружений, з досудової доповіді органу пробації вбачається, що ОСОБА_10 тричі притягувався до адміністративної відповідальності за ст. 44 КУпАП на протязі лютого-червні 2021 року, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення визначений як високий та зазначено, що виправлення ОСОБА_10 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих відповідальність обставин, та прийшов до обґрунтованого висновку про неможливість виправлення обвинуваченогоі запобігання вчиненню ним нових злочинів без ізоляції його від суспільства та обґрунтовано призначив йому покарання в межах санкцій ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі із застосування вимог ст.71 КК України

Доводи захисту про можливість застосування вимог статті 69-1 КК України є безпідставними, оскільки не ґрунтуються на матеріалах справи.

Так, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Стаття 69-1 КК встановлює особливий порядок (спеціальні правила) призначення покарання за наявності у справі певних обставин, які пом`якшують покарання.

Аналіз приписів ст.69-1 КК свідчить, що передбачені в ній правила призначення покарання можуть застосовуватися при вчиненні злочину будь-якого ступеня тяжкості, незалежно від форми його вини, стадії вчинення, наявності ознак співучасті тощо.

Підставами застосування ст.69-1 КК закон визнає такі чинники, як: наявність у справі не будь-яких, а лише тих обставин, що пом`якшують покарання, які передбачені тільки у пп. 1 та 2 ст.66 КК; відсутність обставин, що обтяжують покарання; визнання підсудним своєї вини у вчиненому злочині.

У пунктах 1 та 2 ст. 66 КК передбачені: а) з`явлення із зізнанням; б) щире каяття; в) активне сприяння розкриттю злочину; г) добровільне відшкодування завданого збитку; д) усунення заподіяної шкоди, тобто такі обставини, що пом`якшують покарання, і являють собою так зване діяльне каяття

Зі змісту ст.69-1 КК випливає, що зазначені правила призначення покарання можуть застосовуватися судом за наявності як усіх, так і хоча б однієї з перелічених у пп. 1 та 2 ст. 66 КК обставин.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 своєї вини у вчиненому злочині визнав частково , що , у свою чергу, свідчіть про відсутність щирого каяття, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, означає що у справі відсутні обставини, передбачені ст. 69-1 КК.

Слід ураховувати, що визнання підсудним своєї вини у вчиненому злочині частково, як одна з підстав застосування ст.69-1 КК, певним чином стикається з обставинами, передбаченими п. 1 ст.66 КК, бо з`явлення із зізнанням та щире каяття також припускають визнання особою своєї провини, висловлення жалю з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Таким чином, у цілому визнання особою своєї вини частково може виступати не як самостійна підстава застосування ст. 69-1 КК, а як складова частина таких обставин, як щире каяття винного, що у даному випадку не мало місця.

Приймаючи до уваги наведені обставини в сукупності, суд приходить до переконання, що призначене обвинуваченому ОСОБА_10 покарання є необхідне і достатнє для його виправлення і попередженню вчинення нових злочинів у виді позбавлення волі на максимальний строк що передбачено ч.2 ст.309 КК України.

Колегія суддів не знаходить підстав для призначення обвинуваченому покарання без позбавлення волі, або із застосуванням ст. 69-1 КК України.

На думку колегії суддів вказаний строк покарання відповідає ступеню вчиненого кримінального правопорушення із точки зору його справедливості, розумності та достатності, а вирок в цій частині належним чином мотивований.

Враховуючи зазначене, апеляційний суд приходить до переконання, що підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції відсутні, а тому в задоволенні апеляційних скарг прокурора та захисника обвинуваченого необхідно відмовити, а вирок суду залишити без змін.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 419, 424, 426 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу прокурора Криворізької центральної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_16 , залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 07 вересня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_10 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засуджений, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді