ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 597/387/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/186/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Чортківського районного суду від 20 травня 2022 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Карпове-Надеждінка Амвросіївського району Донецької області, жителя АДРЕСА_1 ,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Заліщицького районного суду Тернопільської області від 30 жовтня 2018 року у виді позбавлення волі на строк 1 (рік) більш суворим покарання за даним вироком, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 09 червня 2015 року у виді 6 (шести) місяців 17 (сімнадцяти) днів позбавлення волі і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири ) роки 6 (шість) місяців 17 (сімнадцять) днів.

Зараховано в строк покарання обвинуваченому ОСОБА_8 термін перебування під вартою з 21 січня 2015 року по 09 червня 2015 року та з 09 серпня 2018 року по 20 травня 2022 року.

Зараховано строк попереднього ув`язнення та строк перебування в установі попереднього ув`язнення під час розгляду кримінального провадження обвинуваченого ОСОБА_8 з 21 січня 2015 року по 09 червня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 09 серпня 2018 року по 20 травня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_8 вважати таким, що відбув покарання та звільнено з під варти в залі суду.

Згідно вироку 07 серпня 2018 року у ОСОБА_8 виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення майна ОСОБА_9 , поєднане з проникненням у житло. Реалізуючи свій злочинний намір, 07 серпня 2018 року ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у після обідній час, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, а також бажаючи настання їх наслідків, з метою таємного викрадення грошових коштів ОСОБА_9 в сумі 50000 гривень, що знаходились на належній їй банківській карті, від якої обвинуваченому був відомий пін код, намагався проникнути через вікно, шляхом його відважування, у житловий будинок ОСОБА_9 , що розташований по АДРЕСА_2 . Про те, в результаті дій обвинуваченого, скло у вікні будинку тріснуло та розсипалось, а обвинувачений ОСОБА_8 , злякавшись, що буде виявлений ОСОБА_9 чи іншими особами, не вчинив усіх дій, які вважав за необхідне, для доведення свого злочинного умислу до кінця, з причин, що не залежали від його волі та втік з місця вчинення кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його винуватості просить вирок Чортківського районного суду від 20 травня 2022 року змінити, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч.5 ст. 72 КК України) та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, поглинути покарання за вироком Заліщицького районного суду від 30 жовтня 2018 року за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі та призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 9 червня 2015 року за ч.2 ст.186 КК України у виді 3 місяців 12 днів позбавлення волі та остаточно визначити покарання 3 роки 9 місяців 12 днів позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати в строк покарання попереднє ув`язнення, а саме, термін перебування під вартою та тимчасового залишення в ДУ «Чортківська установа виконання покарань № 26» на час розгляду кримінального провадження з 9 серпня 2018 року по 20 травня 2022 року (3 роки 9 місяців 12 днів з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі). В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що вказаний вирок не відповідає вимогам закону через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне зарахування, при застосуванні ч.5 ст.72 КК України, у строк відбутого покарання за цим вироком попереднього ув`язнення у іншому кримінальному провадженні з 21 січня 2015 року по 09 червня 2015 року. Вважає, що судом безпідставно ухвалено рішення про зарахування у строк покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_8 - термін перебування під вартою з 21 січня 2015 року по 09 червня 2015 року 9 місяців 10 днів (4 місяці 20 днів з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), оскільки цей термін повинен був зараховуватися у строк відбутого покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, думку захисника, який пояснив, що в апеляційній скарзі немає вимог які би погіршували становище обвинуваченого, а тому сторона захисту покладається на думку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі сторони обвинувачення не оспорюють висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, кваліфікації дій обвинуваченого і доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

Також, прокурор не просить скасовувати вирок в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_8 таким, що відбув призначене оскарженим вироком покарання.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з розміром призначеного покарання за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України і просить зменшити його на 6 місяців.

Як видно з вироку за вказаною статтею ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Такий вид і розмір покарання суд першої інстанції обґрунтував тим, що згідно з вимогами ст. ст. 50 і 65 Кримінального кодексу України щодо загальних засад призначення покарання, враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та відомостями про особу винного, який не вперше притягається до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, однак, визнав вину, у вчиненому щиро розкаявся.

В апеляційній скарзі прокурор не заперечує фактичних обставин кримінального провадження і встановлених судом відомостей про особу обвинуваченого.

Також, прокурор не навів жодних обставин, які би вказували на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Крім того, прокурор жодним чином не обґрунтував чому він вважає визначений судом строк позбавлення волі (4 роки) таким, що є явно несправедливим через м`якість.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора в цій частині є необґрунтованою.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.50, 65-67 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого та наявність обставини, яка обтяжує відповідальність (вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння), і прийшов до правильного висновку, з яким погоджується апеляційний суд, про призначення обвинуваченому покарання в межах санкції статі обвинувачення у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Таке покарання відповідає тяжкості вчиненого правопорушення і в даному випадку воно є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Перевіркою матеріалів справи в ході апеляційного розгляду не встановлено жодних обставин, які би вказували на явну несправедливість призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, а тому відсутні визначені ст.ст.409,414 КПК України підстави для зміни вироку в цій частині.

В апеляційній скарзі прокурора не оспорюється застосований судом першої інстанції спосіб призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч.4 ст.70 КК України, а саме шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Заліщицького районного суду Тернопільської області від 30 жовтня 2018 року більш суворим покаранням, яке призначено оскарженим вироком.

Також, прокурор не оспорює правильність застосованого судом першої інстанції способу складання покарань за сукупністю вироків, а саме часткове приєднання невідбутого покарання за вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 09 червня 2015 року до покарання, призначеного оскарженим вироком.

Щодо застосування ст.71 КК України прокурор в апеляційній скарзі просить визначити остаточне покарання за сукупністю вироків строком 3 роки 9 місяців 12 днів позбавлення волі.

Однак, такі доводи прокурора суперечать вимогам кримінального закону та не ґрунтуються на матеріалах цього кримінального провадження.

Так, відповідно до ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

В цьому провадженні складанню за сукупністю вироків підлягає невідбуте покарання, яке було призначено вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 09 червня 2015 року у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі (т.4 а.к.п.146).

При цьому, зі змісту вказаного вироку видно, що ОСОБА_8 було звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строк 3 роки і вказаним вироком не було зараховано у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 21 січня 2015 року по 09 червня 2015 року.

В подальшому, вироком Заліщицького районного суду від 30 жовтня 2018 року ОСОБА_8 було засуджено ч.2 ст.185 КК України до одного року позбавлення волі. Початок строку відбування покарання за вказаним вироком вирішено відраховувати з дня звернення вироку до виконання.

Вироком Заліщицького районного суду від 30 жовтня 2018 року не призначалось покарання за сукупністю вироків, оскільки на той час не було вирішено питання про скасування іспитового строку, встановленого попереднім вироком Тернівського районного суду від 09 червня 2015 року.

Ухвалою Тернівського районного суду від 06 листопада 2018 року було задоволено подання кримінально-виконавчої інспекції про скасування іспитового строку і направлення ОСОБА_8 для відбування призначеного вироком цього суду від 09 червня 2015 року покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку та даної ухвали.

Ухвалою Тернівського районного суду від 06 листопада 2018 року також не було зараховано у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_8 .

Отже, на час винесення оскарженого вироку Чортківським районним судом невідбута частина покарання за вироком Тернівського районного суду від 09 червня 2015 року становила 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

Таким чином, строк остаточного покарання за сукупністю вироків, про який вказано в апеляційній скарзі прокурора (3 роки 9 місяців 12 днів), є меншим ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, а тому доводи прокурора в цій частині суперечать вимогам ч.4 ст.71 України.

Наведений в апеляційній скарзі розрахунок невідбутого покарання за вироком Тернівського районного суду від 09.06.2015р., який на думку прокурора становить 3 роки 5 місяців 20 днів (4 роки 3 місяці мінус 9 місяців 10 днів) є неправильним, оскільки прокурор зарахував строк попереднього ув`язнення, тобто застосував положення ст.72 КПК України, без відповідного судового рішення.

Однак, за змістом ч.5 ст.72 КПК України зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання здійснюється лише судом.

З матеріалів провадження видно, що вироком Тернівського районного суду від 09.06.2015р. і ухвалою цього суду про направлення ОСОБА_8 для відбування призначеного вказаним вироком покарання, а також жодним іншим судовим рішенням відносно ОСОБА_8 не було застосовано положення ч.2 ст.72 КК України (в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015р.).

Отже, на час винесення оскарженого вироку не було судового рішення про зарахування у строк відбування покарання періоду попереднього ув`язнення ОСОБА_8 у 2015 році, а тому наведені в апеляційній скарзі розрахунки зарахування такого строку прокурором не ґрунтуються на вимогах кримінального закону і обставинах цього провадження.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для зміни вироку і призначення обвинуваченому таких покарання за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України і остаточного покарання за сукупністю вироків, про які просить прокурор в апеляційній скарзі.

Окрім наведеного, аналізуючи доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень ч.5 ст.72 КК України, апеляційний суд також враховує наступне.

В даному випадку суд першої інстанції спочатку призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, а після цього на підставі Закону №838-VIII від 26.11.2015р. зарахував період попереднього ув`язнення у строк відбутого покарання.

Зі змісту апеляційного скарги видно, що прокурор не заперечує законність зарахування періоду попереднього ув`язнення ОСОБА_8 (з 21.01.2015р. по 09.06.2015р.) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а лише стверджує, що цей період повинен був зараховуватися у строк відбутого покарання за вироком Тернівського районного суду від 09.06.2015р. до визначення строку невідбутого покарання за вказаним вироком, а вже після того суд мав застосувати ч.1 ст.71 КК України, призначивши покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання.

З урахуванням того, що в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється правильність вказаного в резолютивній частині рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 з під варти в залі суду з тих підстав, що останній відбув призначене оскарженим вироком остаточне покарання, то апеляційний суд приходить до висновку, що доводи сторони обвинувачення не вказують на наявність таких порушень, які вказують на незаконність судового рішення в частині застосування кримінального закону, а тому такі доводи не є підставою для зміни вироку в даному випадку.

Більше того, в апеляційній скарзі підставою для зміни вироку визначено лише неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.5 ст.72 КК України.

Однак, зі змісту оскарженого вироку видно, що зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення суд першої інстанції мотивував не лише положеннями ч.5 ст.72 КК України, а також і тим, що відповідно до вимог п.2 розділу ІІ Перехідних положень Закону України №838-VIII від 26.11.2015р. «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

В апеляційній скарзі прокурора не оспорюється правильність застосування судом першої інстанції положень п.2 розділу ІІ Перехідні положення Закону України №838-VIII від 26.11.2015р. і прокурор не заперечує наявність законних підстав для зарахування періоду попереднього ув`язнення ОСОБА_8 (з 21.01.2015р. по 09.06.2015р.) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Тому з огляду на вимоги ч.1,2 ст.404 КПК України апеляційний суд вважає неможливим вийти за межі викладених в апеляційній скарзі доводів сторони обвинувачення і змінити вирок, виключивши здійснене в тому числі на підставі п.2 розділу ІІ Перехідні положення Закону України №838-VIII від 26.11.2015р. зарахування періоду попереднього ув`язнення з 21 січня 2015 року по 09.06.2015р., оскільки таке рішення призведе до погіршення становища обвинуваченого поза межами апеляційних вимог прокурора.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції про засудження ОСОБА_8 не підлягає зміні з підстав, які викладені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, а тому в її задоволенні слід відмовити.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 419, 426 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Чортківського районного суду від 20 травня 2022 року відносно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді