Справа № 304/495/18
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21.03.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/160/21, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора відділу Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 01.03.2021.

Цим вироком:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Зарічево, Перечинського району, Закарпатської області, мешканець АДРЕСА_1 , одружений, що має на утриманні дитину, працюючий на посаді начальника сектору моніторингу Тячівського ВП ГУ НП в Закарпатській області, українець, громадянин України, не судимий, засуджений:

-за ч. 2 ст. 369-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 02 (два) роки.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили застосовано у виді особистого зобов`язання строком на 60 діб та покладено на ОСОБА_6 зобов`язання: прибувати до прокурора, суду на першу їх вимогу; не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає ( АДРЕСА_1 ), без дозволу прокурора або суду; повідомляти прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; утримуватися від спілкування зі свідками у даному кримінальному провадженні.

Речові докази: лазерні диски DVD інвентарний номер 14/225 та 14/226, 2 шт з результатами НСРД - аудіоконтролю особи; карта пам`яті типу SD 16 Gb Ultra з відеозаписом проведення обшуку у помешканні ОСОБА_6 ; лазерні диски марки «Ellitex» з відеозаписом обшуку в адміністрації Тячівського ВП ГУ НП в Закарпатській області 2 шт залишено при кримінальному провадженні.

Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

У жовтні 2017 року, в одному з барів м. Ужгорода, у точно невстановлені досудовим розслідуванням місці та часі, до ОСОБА_6 який на той час працював на посаді начальника сектору моніторингу Тячівського ВП ГУ НП в Закарпатській області, звернувся ОСОБА_10 , який представляв ТОВ «Спорт-Лото», що здійснює розповсюдження державної грошової лотереї за консультацією щодо повернення комп`ютерів, які були вилучені в ході обшуку з вказаного закладу в АДРЕСА_2 , та подальшої роботи закладу.

-2-

Почувши це, ОСОБА_6 вирішив використати вказану ситуацію у власних корисливих інтересах з метою особистого протиправного збагачення та пояснив ОСОБА_10 , що вилучену комп`ютерну техніку повернути неможливо, оскільки така вилучена на підставі ухвали суду, однак останній може поставити іншу комп`ютерну техніку у вказаний заклад або ж відкрити нові такі заклади на території Тячівського району Закарпатської області та працювати далі, а він з використанням своїх зв`язків та знайомств забезпечить прикриття вказаної діяльності від зацікавленості співробітників правоохоронних органів, а саме працівників Тячівського ВП ГУ НП в Закарпатській області та його Дубівського відділення, за що ОСОБА_10 повинен йому передати грошові кошти в розмірі 25000 грн, за кожен місяць діяльності з кожного закладу, на, що ОСОБА_10 погодився, оскільки усвідомлював, що іншим чином вказаний заклад працювати не зможе.

Продовжуючи свій злочинний намір, 17.11.2017 близько 22 год, в ході зустрічі, яка відбулася на автостоянці поблизу ТОВ «Ядзакі» по вул. Туряниці, 7 в с. Минай, Ужгородського району Закарпатської області, ОСОБА_6 знову пообіцяв та запевнив ОСОБА_10 , що він через своїх знайомих з числа керівників ГУ НП в Закарпатській області та його Тячівського ВП забезпечить прикриття діяльності закладу ТОВ «Спорт-Лото» в смт. Дубове по вул. Гагаріна, 210, Тячівського району Закарпатської області, від зацікавленості співробітників Тячівського ВП ГУ НП в Закарпатській області за умови надання йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в розмірі 25000 грн за один місяць діяльності такого закладу. Під час вказаної зустрічі, яка відбулася 17.11.2017, ОСОБА_6 та ОСОБА_10 домовились про передачу 5000 грн на наступний день зранку в м. Перечині, оскільки ОСОБА_10 вказаної суми при собі не мав.

18.11.2017 близько 12 год, в ході зустрічі, яка відбулася на узбіччі дороги по вул. Миру біля магазину «АВС», ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, знову пообіцяв та запевнив ОСОБА_10 , що через своїх знайомих з числа керівників Тячівського ВП ГУ НП в Закарпатській області забезпечить прикриття діяльності закладу ТОВ «Спорт-Лото» від зацікавленості співробітників правоохоронних органів, зокрема працівників Тячівського ВП ГУ НП в Закарпатській області та його Дубівського відділення за умови надання йому неправомірної вигоди шляхом передання йому грошових коштів в розмірі 25000 грн за один місяць діяльності вказаного закладу. При цьому, з метою викликати довіру у ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_6 порадив ОСОБА_10 провести інструктажі з працівниками закладу, що у випадку прибуття до вказаного закладу працівників поліції, вони не надавали дозволу на проведення слідчих дій та не давали будь-яких пояснень.

Під час вчинення інкримінованого обвинуваченому злочину, ОСОБА_6 працював на посаді начальника сектору моніторингу Тячівського ВП ГУ НП в Закарпатській області, та відповідно до ч. 2 ст. 6 Закону України «Про державну службу» і примітки до ст. 368 КК України, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, та будучи поліцейським, відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу і будучи обізнаним з обмеженнями та заборонами, встановленими Законами України «Про державну службу» та «Про засади запобігання і протидії корупції» вчинив корупційний злочин у сфері службової діяльності за наведених вище обставин.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій та доведеність винуватості ОСОБА_6 у пред`явленому йому обвинуваченні, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити

-3-

новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки. Вказує на те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу винного, вчинив, хоч і нетяжкий, однак корупційний злочин, перебуваючи на керівній посаді, через, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність. Попри це, судом першої інстанції, незрозуміло за яких підстав визнано обставинами, що пом`якшують покарання вчинення злочину вперше та наявність на утриманні малолітньої дитини. Окрім того, судом не достатньо враховано, що обвинувачений ОСОБА_6 за час проходження служби в органах внутрішніх справ України неодноразово (05 разів) притягався до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання своїх службових обов`язків.Окрім іншого, судом у порушення вимог ч. 9 ст. 100 КПК України не вирішено питання долі речових доказів, а саме грошових коштів в сумі 1700 грн, які належать ОСОБА_10 та підлягають поверненню останньому. У зв`язку з наведеним вважає про недотримання судом вимог ст. 65 КК України та наявність передбачених ст. 414 КПК України підстав для скасування вироку суду першої інстанції із постановленням апеляційним судом нового вироку.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду від 01.03.2021 відносно ОСОБА_6 скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Судом необґрунтовано покладено в основу обвинувачення, визнаного судом доведеним показання свідка ОСОБА_10 , які щодо обставин справи є суперечливими та непослідовними, а також свідка ОСОБА_11 , який в судовому засіданні надав неправдиві показання з приводу механізму вчинення ОСОБА_6 злочину, зазначаючи про начебто перебування в своєму постанову прокурора про контроль за вчиненням злочину, хоча станом на 18.11.2017 такої постанови не існувало, так як згаданий процесуальний документ надійшов до УСБУ в Закарпатській області тільки 20.11.2017. Допитані у ході розгляду справи свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 повідомили про те, що їм нічого не відомо про факт спілкування ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , а тому зазначені показання по своїй суті та змісту свідчать на користь сторони захисту, адже підтверджують показання ОСОБА_6 щодо обставин справи та спростовують версію сторони обвинувачення. Інші докази вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому правопорушення відсутні. Наведений у вироку суду перелік письмових доказів, без зазначення у ньому мотивів, які б свідчили про те, що такі докази свідчать про обставини вчинення ОСОБА_6 злочину. Окрім того, протоколи вручення спеціальних технічних засобів, спрямованих на фіксацію ходу і результатів НСРД від 17.11.2017 та 18.11.2017 складалися без законних підстав та безпосереднього дозволу уповноважених суб`єктів, а тому є неналежними і недопустимим доказами у справі, як і зафіксована в результаті проведених негласних слідчих дій інформація, що міститься на цифрових носіях. Також захисник зазначає, що саме у зміненому обвинувальному акті від 08.01.2020, сторона обвинувачення відмовилась підтримувати своє обвинувачення на вищевказаних матеріалах НСРД. Незважаючи на викладені в обвинувальному акті від 08.01.2020 висновки сторони обвинувачення щодо недопустимості доказів, отриманих в результаті НСРД, в тому числі протокол вручення спеціальних технічних засобів, спрямованих на фіксацію ходу і результатів НСРД від 17.11.2017 та протокол про результати аудіо, відео контролю особи ОСОБА_6 від 18.11.2017, суд першої інстанції безпідставно, з власної ініціативи допустив такі докази в якості належних та допустимих. Також, судом першої інстанції невірно застосовано кримінальний закону, з огляду на те, що встановлення ознак та події злочину,

-4-

передбаченого ст. 369-2 КК України є неможливим через наявність в ній посилання на закон, який втратив чинність на час вчинення інкримінованого ОСОБА_6 діяння. Зокрема, станом на 17-18.11.2017 діяла редакція статті 369-2 КК України від 03.09.2017, в якій в якості примітки до ст. 369-2 КК було вказано, що «особами, уповноваженими на виконання функцій держави, є особи, визначені в п.1-3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», який втратив чинність 01.09.2016. При цьому змін до статті 369-2 КК станом на 17.-18.11.2017 внесено не було, примітка до цієї статті містила ті ж посилання на Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», що повністю втратив чинність 01.09.2016, тому на момент вчинення ОСОБА_6 дій, описаних в обвинувальному акті та вироку суду першої інстанції було відсутнє законодавство про кримінальну відповідальність, яке визначало об`єкт злочину, передбаченого ст. 369-2 КК. Окрім того, у примітці до ст. 364-1 КК визначено, що у статті 369-2 цього ж Кодексу, під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи не грошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав, у зв`язку з чим важливо правильно вирішити питання щодо характеру самої неправомірної вигоди. З показань обвинуваченого, свідка ОСОБА_10 вбачається, що між ним та ОСОБА_6 обговорювались питання оренди приміщень в м. Перечині, а отримані кошти є орендною платою, тому з урахуванням цих обставин, стороною обвинувачення не доведено належними і допустимим доказами того, що одержані ОСОБА_6 кошти є неправомірною вигодою, в розумінні примітки до ст. 364-1 КК.

22.11.2022 захисник-обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 , а також 19.12.2022 обвинувачений ОСОБА_6 подали до апеляційного суду письмові клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_15 його від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свою апеляційну скаргу та клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності за строками давності та заперечили апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора ОСОБА_5 , який підтримав свою апеляційну скаргу та клопотання обвинуваченого про звільнення від кримінальної відповідальності за строками давності, а також заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора відділу Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_5 підлягають до часткового задоволення, а клопотання захисника та обвинуваченого про звільнення від кримінальної відповідальності за строками давності задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Пунктом 1 частини 2 статті 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

-5-

За змістом зазначеної норми звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є обов`язковим і застосовується за таких умов: 1) вчинення особою кримінального правопорушення; 2) з дня вчинення кримінального правопорушення до набрання вироком законної сили минули визначені ч.1 ст.49 КК України строки давності; 3) особа не ухиляється від досудового слідства або суду; 4) особа до закінчення зазначених у ч.1 ст.49 КК України строків не вчинила нового злочину певного ступеня тяжкості.

У кримінальному провадженні № 463/5277/16-к Верховний Суд у постанові від 20.03.2018 наголосив, що статтею 49 КК визначено матеріально-правові підстави та умови для звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. При цьому застосування кримінально-правових норм здійснюється у межах кримінально-процесуальних відносин. Тобто застосування норм матеріального кримінального права можливе лише одночасно із застосуванням норм кримінального процесуального закону. Процесуальні аспекти звільнення від кримінальної відповідальності визначені у статтях 285-289 КПК. Зокрема, частина 2 статті 285 КПК зобов`язує суд роз`яснити особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, право на таке звільнення.

Згідно правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 19.11.2019 у справі № 345/2618/16-к, звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.

Відтак суд повинен невідкладно розглянути клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, якщо під час судового розгляду провадження, що надійшло до суду з обвинувальним актом, одна із сторін цього провадження звернеться до суду з таким клопотанням. При цьому, суд має з`ясувати думку сторін щодо закриття кримінального провадження за такою підставою, у разі згоди обвинуваченого (засудженого) розглянути питання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності.

Отже, суд встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження - досудове розслідування, підготовче засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження у суді апеляційної інстанції, але до набрання вироком суду законної сили (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 26.02.2019 у справі (№ 309/1201/15-к).

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним судом, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України в період з жовтня 2017 по 18.11.2017, за яке передбачене покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п`яти років. Тобто, на день розгляду апеляційної скарги минуло понад п`ять років з дня вчинення ОСОБА_6 вказаного кримінального правопорушення. Протягом цього строку обвинувачений не вчинив нового кримінального правопорушення та не ухилявся від слідства або суду, а тому строки давності закінчились.

У судовому засіданні під час розгляду апеляційних скарг, обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 369-2 КК України не визнав, але не заперечував проти закриття відносно нього кримінального

-6-

провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України зі звільненням його від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України.

За змістом ст. 284-288 КПК України, підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 08.11.2018 у справі № 425/4506/15-к дотримання умов, передбачених ч. 1-3 ст. 49 КК України, є безумовною й обов`язковою підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності. Вимоги цієї статті не передбачають обов`язкове визнання вини особою, котра подала клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності, а тому вважає за необхідне клопотання обвинуваченого та його захисника задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження щодо нього, відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрити.

З цих же підстав, апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора відділу Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 01.03.2021 щодо ОСОБА_6 про обвинувачення за ч. 2 ст. 369-2 КК України скасувати.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності задовольнити.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 369-2 КК України, а кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284, ст. 417 КПК України закрити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення й може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду вскладі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді