Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

28 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002869 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Орловське Тельманівського району Донецької області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

судимого вироком Приморського районного суду м. Маріуполя

Донецької області від 30.10.2008 за ч.2 ст.187 КК України

на 7 років позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23 грудня 2022 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23.12.2022 ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правову кваліфікацію його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, оскільки дійшов помилкового висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, що, як наслідок, потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого через м`якість.

Не погоджуючись з тим, що суд врахував як обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, вказує, що ОСОБА_7 був затриманий одразу після вчинення кримінального правопорушення працівниками поліції, і вони були очевидцями його дій. Обвинувачений неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, до нього вже застосовувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням, проте, достовірно знаючи про непогашену судимість, він знову вчинив злочин проти власності в умовах воєнного стану. Тож, ОСОБА_7 під тягарем викриття правоохоронними органами та неминучого покарання скористався можливістю визнати себе винним, прагнучі уникнути справедливого покарання та пом`якшити його.

Також ОСОБА_7 повідомив суду, що не працює і викрав светр, начебто тому, що змерз. Небажання займатися суспільно-корисною діяльністю, вчинення крадіжки першої ж речі, яка йому стане в пригоді, затримання на місці вчинення кримінального правопорушення, усвідомлення скоєння злочину повторно, під час воєнного стану, на думку прокурора, свідчать про антисоціальну та криміналізовану спрямованість особистості обвинуваченого. При цьому суд не взяв до уваги факт вчинення працездатним громадянином призовного віку мародерства в умовах воєнного стану, за яке посилена кримінальна відповідальність, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, у тому числі за вчинення домашнього насильства. А тривалість часу, який пройшов після відбуття покарання за попереднім вироком, та відсутність з боку потерпілої претензій матеріального характеру не є достатніми підставами для звільнення від відбування покарання з випробуванням. До того ж, майно, яке ОСОБА_7 намагався викрасти, зберігається в камері зберігання речових доказів, про що потерпілій відомо, і тому у неї не було претензій до обвинуваченого, який не вчинив жодних дій для відшкодування завданої їй шкоди або повернення їй майна.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника та обвинуваченого, які просили вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 25 жовтня 2022 року близько 14 години 18 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля торгового місця № НОМЕР_1 на ринку, що на вул. Миропільській, 2 в м. Києві, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, скористався тим, що за його діями ніхто не спостерігає, зняв з манекену чоловічий светр вартістю 644 грн 33 коп, який належав ОСОБА_9 , і, утримуючи його в руках, покинув прилеглу до торгового місця територію та направився до виходу з ринку. Виконавши усі дії, які ОСОБА_7 вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин закінчено не було з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був затриманий працівниками поліції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України - закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану,- є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, обставини його вчинення, у тому числі предмет і його вартість, особу винного, який є судимим, його характеристики, сімейний стан, наявність на утриманні малолітньої дитини, 2016 року народження, обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття та відсутність обставин, що його обтяжують, і правильно призначив покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, встановлений в санкції відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про призначення ОСОБА_7 покарання такого ж виду і на такий же строк, яке призначив суд першої інстанції, посилання на призначення явно несправедливого через м`якість покарання є безпідставними.

Погоджується колегія суддів і з висновком суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, враховуючи викладені раніше обставини, тривалий проміжок часу, який пройшов після відбування ОСОБА_10 покарання за попереднім вироком, відсутність претензій з боку потерпілої.

Позиція прокурора, який вказує, що суд безпідставно врахував щире каяття обвинуваченого як обставину, що пом`якшує покарання, є непослідовною. Критична оцінка особою своїх дій може бути здійснена на будь-якій стадії кримінального провадження, а тягар викриття правоохоронними органами та неминуче покарання, внаслідок чого нібито ОСОБА_7 визнав вину, є припущеннями, оскільки судове провадження в суді першої інстанції здійснювалося в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України. Колегія суддів звертає увагу на те, що ця обставина зазначена і в обвинувальному акті, який затвердив цей же прокурор.

Те, що ОСОБА_7 вчинив злочин в умовах воєнного стану, знайшло своє відображення у правовій кваліфікації і призначеному покаранні, адже кримінальна відповідальність за вчинення крадіжки в умовах воєнного стану посилена. Водночас, посилання прокурора на вчинення обвинуваченим мародерства є надуманими, оскільки ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні закінченого замаху на крадіжку, а не у викраденні на полі бою речей, що знаходяться при вбитих чи поранених.

Що стосується доводів про невжиття ОСОБА_7 заходів з метою відшкодування шкоди потерпілій або повернення їй майна, то ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції і викрадене майно у нього вилучено. Отже, його діями шкоди потерпілій завдано не було. Як вказує сам прокурор, светр, який обвинувачений намагався викрасти, визнаний речовим доказом і переданий на зберігання до камери зберігання речових доказів, а тому його повернення потерпілій поза межами можливостей ОСОБА_7 . Доля речового доказу може бути вирішена лише судом, і, приймаючи рішення щодо речових доказів, суд повернув светр потерпілій.

Слід зауважити, що застосування покарання як заходу примусу, який полягає в обмеженні прав і свобод обвинуваченого, має бути справедливим та співмірним відносно об`єкту вчиненого злочину та дій винного. Дійсно, ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінального відповідальності, проте всупереч доводам прокурора він має одну судимість. Сам же факт відбування обвинуваченим у минулому покарання у виді позбавлення волі, а також застосування до нього положень ст.75 КК України, на чому наголошує прокурор, не може бути в даному випадку перешкодою для звільнення його від відбування покарання з випробуванням. У той же час, встановлений судом іспитовий строк, покладені на ОСОБА_7 обов`язки та усвідомлення наслідків їх невиконання або вчинення протиправних дій будуть достатнім стримуючим фактором та сприятимуть його виправленню в умовах нагляду та контролю за його поведінкою органом пробації.

Отже, судом першої інстанції дотримані загальні засади призначення покарання, передбачені ст.65 КК України, і наведені ґрунтовні мотиви застосування ст.75 КК України, що спростовує доводи апеляційної скарги про протилежне.

А тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3