Номер провадження: 11-кп/813/110/23
Справа № 500/2470/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Одеський слідчий ізолятор»апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_11 , представника цивільного позивача ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_12 , та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, № 0003603, внесеному до ЄРДР 26.12.2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Максимени Чимишлійського району Республіки Молдова, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працевлаштованого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 121 КК України,-

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік;

- за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк сім років.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк сім років.

На підставі ч. 2 ст. 75 КК України ОСОБА_7 в строк призначеного покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення з 14 лютого 2018 року по 23 серпня 2019 року.

До набрання вироком законної сили визначено не обирати ОСОБА_7 запобіжний захід, після набрання вироком законної сили визначено затримати ОСОБА_7 та застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Відмовлено у задоволенні цивільного позову ОСОБА_12 .

Також оскарженим вироком вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні та стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 25 грудня 2017 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись на першому поверсі під`їзду № 8 по АДРЕСА_3 , переконавшись у відсутності сторонніх осіб, умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав наступне майно: ткану сумку для ноутбука, ноутбук марки «Lenovo» моделі «G555» із зарядним пристроєм, зовнішнім накопичувачем марки «Toshib» ємністю 8 ГБ, бездротову оптичну комп`ютерну миш марки «Tracer» та бездротову оптичну комп`ютерну миш марки «Kevler plus» загальною вартістю 2826 гривень; мобільний телефон марки «Lenovo» моделі «А369І» вартістю 480 гривень; мобільний телефон марки «Lenovo» моделі «А536» вартістю 1000 гривень, чим заподіяв матеріальну шкоду ОСОБА_13 на загальну суму 4306 гривень, після чого з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Крім того, 13.02.2018 року, близько 23 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у квартирі АДРЕСА_4 , де мешкає разом з ОСОБА_14 , в ході раптово виниклої сварки, на ґрунті помсти з мотивів ревнощів, пов`язаних з тим, що ОСОБА_15 хотів вступити у статевий акт з його співмешканкою ОСОБА_14 , діючи умисно, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків у результаті своїх дій, наніс багаточисленні удари кулаками обох рук та ногами в область обличчя, голови та тулубу ОСОБА_15 , спричинивши йому сукупну травму голови, небезпечну для життя в момент заподіяння з залученням грудної клітини, живота, кінцівок.

Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_15 помер на місці.

Смерть ОСОБА_15 знаходиться у прямому причинному зв`язку з сукупною травмою голови, грудної клітки та живота, яка ускладнилася внутрішньої та зовнішньої кровотечою, що викликала порушення реологічних властивостей крові та гемодинаміки в системі мікроциркуляторного русла легенів, що призвело до розвитку травматичного шоку і зумовило зупинку серцевої діяльності та дихання.

Вимоги апеляційної скарги.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, прокурор Ізмаїльської окружної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, з огляду на наступне:

- судом першої інстанції безпідставно визнано обставини, які пом`якшують покарання відшкодування шкоди, визнання вини, щире каяття, оскільки: під час судового розгляду обвинувачений фактично не визнав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 121 КК України; ОСОБА_7 не відшкодовував завдану крадіжкою шкоду, а майно потерпілому було повернуто після затримання останнього;

- судом першої інстанції належним чином не враховано обставину, що обтяжує покарання перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння, а також не взято до увагу характеризуючи ОСОБА_7 відомості;

- судом першої інстанції неправильно вирішено цивільний позов ОСОБА_12 , оскільки судом не було розглянуто по суті заявлені позовні вимоги.

На підставі наведеного, прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та постановити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки;

- за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців.

Застосувати положення ст. 70 КК України та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців.

Також прокурор просив:

- виключити з мотивувальної частини вироку посилання на пом`якшуючі обставини визнання ОСОБА_7 своєї вини, щире каяття, повне відшкодування збитків за вчинення крадіжки;

- скасувати відмову у задоволенні цивільного позову та розглянути його по суті.

Крім того, представник потерпілого ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_11 , подав апеляційну скаргу, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки у резолютивній частині вироку не вирішено питання щодо процесуальних витрат в рамках вказаного кримінального провадження, які понесені потерпілим на правову допомогу.

Також, не погодившись з оскарженим вироком суду першої інстанції представник цивільного позивача ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_12 , подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити оскаржений вирок в частині відмови у задоволенні цивільного позову та ухвалити в цій частині новий вирок, яким задовольнити цивільний позов.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції безпідставно ухвалив рішення про відмову у задоволенні цивільного позову, оскільки в матеріалах справи наявний договір про надання правової допомоги з адвокатом - ОСОБА_10 , який відповідно до ст. 63 КПК України користується правами та обов`язками цивільного позивача.

Не погодившись з оскарженим вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити оскаржений вирок в частині призначення покарання та ухвалити в цій частини новий вирок, яким призначити йому покарання нижче нижчої межі санкції ч. 2 ст. 121 КК України.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав частково доводи апеляційної скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , та просила змінити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України та звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності у цій частині; призначити покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців, а цивільний позов залишити без розгляду.

Захисник та обвинувачений підтримали подану апеляційну скаргу сторони захисту та заперечували проти задоволення інших апеляційних скарг.

Крім того, до початку судового розгляду апеляційних скарг, захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , звернувся до апеляційного суду з клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , у зв`язку з закінченням строків давності за ч. 1 ст. 185 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав клопотання захисника та просив звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України. Наслідки звільнення від кримінальної відповідальності за такою підставою йому зрозумілі.

Представник цивільного позивача ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_12 , подав заяву, в якій підтримав подану апеляційну скаргу та просив проводити апеляційний розгляд за його відсутності.

Заслухавши доповідь головуючого судді, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з частинами 1, 4 ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Звільнення від кримінальної відповідальності - це врегульована законом відмова держави від засудження особи, яка вчинила злочин, і від застосування щодо неї примусу у формі покарання.

Строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Водночас, ст. 58 Конституції України регламентовано, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

З 01 липня 2020 року в Україні набув чинності Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII.

Вказаним Законом №2617-VIII внесені зміни до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України.

Зокрема, відповідно до частин 1 та 2 ст.12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, де кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

З 01 липня 2020 року кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, перестало бути злочином та відноситься до категорії кримінальних проступків (виходячи з санкції цієї статті: змінено розміри штрафу - з розміру від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до розміру від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а такий вид покарання, як позбавлення волі на строк до трьох років замінено на покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років).

Частиною 3 ст. 5 КК України встановлено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Порівняльний аналіз положень ст. ст. 12, 49, ч. 1 ст. 185 КК України, в редакції, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_7 , та в чинній редакції, свідчить про те, що чинна редакція закону поліпшує становище обвинуваченого, тому суд вважає за необхідне застосувати правові норми кримінального закону в чинній редакції.

Відтак, апеляційний суд зобов`язаний призначити ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України у чинній редакції закону України про кримінальну відповідальність, яка покращує становище обвинуваченого, у виді обмеження волі строком один рік.

Чинна ч. 1 ст. 49 КК України передбачає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Так, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та відповідно до висунутого обвинувачення інкриміновані дії він вчинив 25 грудня 2017 року.

Крім того, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за подіями, які мали місце 13 лютого 2018 року.

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

З системного аналізу наведеного, колегія суддів констатує, що давність за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, перервалася вчиненням ОСОБА_7 нового тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, тому дворічний строк притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за вчинення кримінального пристуку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, необхідно обчислювати від 13 лютого 2018 року, який минув 13 лютого 2021 року.

Колегією суддів відповідно до ст. 285 КПК України ОСОБА_7 роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, на що обвинувачений підтримав клопотання захисника та просив прийняти таке рішення, підтвердивши, що йому зрозуміла як суть обвинувачення, так і підстава звільнення від кримінальної відповідальності.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч. ч. 2-4 ст. 49 КК України).

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Наявність цих умов є правовою підставою для прийняття рішення судом про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення чинним законодавством не передбачено.

Таким чином, клопотання захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , у зв`язку з закінченням строків давності за ч. 1 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні, № 0003603, внесеному до ЄРДР 26.12.2017 року, є обґрунтованим та підлягає задоволенню, а обвинувачений ОСОБА_7 , підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України, а вирок суду в цій частині підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження в цій частині на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України та ст. 417 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарг стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 121 КК України, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Разом з тим, відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК України і тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.

Ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною в судових рішеннях (зокрема, у постанові від 17 вересня 2019 року у справі № 744/884/17, провадження № 51-8413км18).

Санкція кримінального правопорушення ч. 2 ст. 121 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого; а також конкретні обставини справи, зокрема повне визнання вини, щире каяття у скоєному, також суд зважив обставин, що обтяжують покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів зауважує, що стаття 3 Конституції України проголошує, що людина, її життя та здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Кримінальні правопорушення проти найцінніших людських благ життя та здоров`я особи становлять одну із найпоширеніших та визнаються одними з найнебезпечніших груп злочинних дій, які руйнують і спотворюють найцінніші блага, а також наражають на небезпеку заподіяння їм шкоди.

В цьому контексті важливе значення має правильне застосування кримінально-правових норм, що передбачають відповідальність за вчинення кримінальних правопорушень проти життя та здоров`я особи, в інтересах стабільного надійного існування та життєдіяльності нації, збереження її фізичного і морального здоров`я.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

У свою чергу,апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга представника цивільного позивача та апеляційна скарга прокурора в частині необґрунтованої відмови у задоволенні цивільного позову є обґрунтованими.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 1166 ЦК України шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Відповідно до ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Як передбачено у ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом.

Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

У п. 7 ч. 1 ст. 368 КПК України зазначено, що, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про те, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.

А відповідно до положень ч. 1 і ч. 2 ст. 129 КПК України рішення про відмову в задоволенні цивільного позову в кримінальному провадженні може бути ухвалене лише залежно від доведеності підстав і розміру позову під час ухвалення вироку, постановлення ухвали про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, а також у разі встановлення відсутності події кримінального правопорушення.

Відмовляючи у задоволені цивільного позову адвоката ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_12 , суд першої інстанції посилався на те, що ОСОБА_12 позов не підписаний, вона не уповноважувала ОСОБА_10 пред`являти цивільний позов.

Відповідно до ч. 3 статті 63 КПК України представник користується процесуальними правами цивільного позивача, цивільного відповідача, інтереси якого він представляє.

В матеріалах справи наявний цивільний позов адвоката ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_12 , до обвинуваченого ОСОБА_7 про стягнення шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, який підписаний адвокатом ОСОБА_10 . Також, до вказаної позовної заяви додано договір про надання правової допомоги у кримінальному провадженні № 500/2470/18 на стадії судового проваджння, який укладений між адвокатом ОСОБА_10 та громадянкою ОСОБА_12 .

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про відмову у задоволені цивільного позову. Зазначене порушення КПК України, на думку апеляційного суду, перешкодило суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок в частині цивільного позову, а тому це порушення визнається судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд вважає, що за такого судове рішення не можна вважати законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Водночас згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких слідує, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України, що регламентовано положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

За наявності зазначеного вище допущеного районними судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, враховуючи положення ст. 9 ч. 6 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, оскаржений вирок не може визнаватись законним та обґрунтованим у частині розв`язання цивільного позову, а тому він підлягає у цій частині скасуванню.

Оскільки порушення вимог кримінального процесуального закону було допущене у ході судового розгляду в суді першої інстанції і саме цей суд має повноваження на вчинення процесуальних дій, направлених на усунення порушень, на які вказано вище, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунення зазначеного порушення вимог кримінального процесуального закону в ході апеляційного розгляду справи, а тому апеляційний суд вважає за необхідне призначити новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Разом з тим, суд повинен вирішити питання про розподіл процесуальних витрат у будь-якому рішенні, яким завершується розгляд кримінального провадження по суті.

Приписами ст. 118 КПК України встановлено, що процесуальні витрати складаються із 1) витрат на правову допомогу; 2) витрат, пов`язаних із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження; 3) витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів; 4) витрат, пов`язаних із зберіганням і пересиланням речей і документів.

Так, згідно з матеріалами кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження проведено ряд експертиз, на які державою витрачено кошти, а саме: експертиза № 19-2434 від 23.10.2019 року у розмірі 7850 гривень; експертиза № 12 Е від 05.02.02018 року у розмірі 1144 грн; експертиза № 11Е від 05.02.2018 року у розмірі 572 грн .

У даному випадку ОСОБА_7 звільняється від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, а експертиза № 12 Е від 05.02.02018 року та експертиза № 11Е від 05.02.2018 року проводились з метою встановлення вартості викраденого майна, тому вказані витрати понесені органом досудового розслідування, необхідно віднести на рахунок держави (а.с. 107, 118 т. 2).

Натомість, витрати понесені органом досудового розслідування на проведення експертизи № 19-2434 від 23.10.2019 року у розмірі 7850 гривень, підлягають стягненню з ОСОБА_7 в дохід держави (а.с. 183 т. 2).

Що стосується доводів у апеляційній скарзі представника потерпілого ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_11 , апеляційний суд зазначає наступне.

Потерпілий від кримінального правопорушення має право клопотати перед судом про визначення грошового розміру процесуальних витрат, які повинні бути йому компенсовані. Таке право залишається у потерпілого незалежно від того, чи розгляд кримінального провадження завершено винесенням обвинувального вироку або ж ухвали про закриття кримінального провадження.

У свою чергу, в матеріалах справи наявна заява представника потерпілого ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_11 , про стягнення процесуальних витрат в рамках вказаного кримінального провадження, які понесені потерпілим на правову допомогу(а.с. 92 т. 1). Натомість, судом першої інстанції не вирішив питання про розподіл процесуальних витрат.

Водночас, колегія суддів зазначає, що залишення без розгляду питання про розподіл процесуальних витрат не є істотним порушенням вимог КПК, не впливає на вирішення питання кримінально-правової кваліфікації, доведеності винуватості, призначення покарання та не може бути єдиною підставою для скасування судового рішення.

Водночас апеляційний суд вважає, що потерпілий може повторно звернутися із відповідним клопотанням до суду першої інстанції з метою вирішення питання про розподіл процесуальних витрат відповідно до положень ч. 5 ст. 534 КПК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_11 , представника цивільного позивача ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_12 , та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_11 , представника цивільного позивача ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_12 , та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, № 0003603, внесеному до ЄРДР 26.12.2017 року, стосовно ОСОБА_7 , - змінити в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 185 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком один рік.

Клопотання захисника ОСОБА_8 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку з закінченням строків давності та закриття кримінального провадження задовольнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, № 0003603, внесеному до ЄРДР 26.12.2017 року, стосовно ОСОБА_7 , - скасувати в частині визнання винуватим та призначення покарання за ч. 1 ст. 185 КК України.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальне провадження № 0003603, внесене до ЄРДР 26.12.2017 року, в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування положень статті 70 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 14 лютого 2018 року по 23 серпня 2019 року та з 03 січня 2023 року по 01 березня 2023 року.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, № 0003603, внесеному до ЄРДР 26.12.2017 року, в частині процесуальних витрат змінити.

Стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати на проведення експертизи № 19-2434 від 23.10.2019 року у розмірі 7850 гривень.

Процесуальні витрати на проведення експертиз: № 12 Е від 05.02.02018 року у розмірі 1144 грн; № 11Е від 05.02.2018 року у розмірі 572 грн віднести на рахунок держави.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, № 0003603, внесеному до ЄРДР 26.12.2017 року, в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_12 , скасувати, а справу в цій частині направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства.

Вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України, речових доказів та заходів забезпечення - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Повний текст ухвали суду буде проголошено 03.03.2023 року о 09 годині в залі № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4