Номер провадження: 11-кп/813/885/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.06.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеса ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року у кримінальному проваджені №0000935 від 31.03.2020, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, українця, громадянина України, неодруженого, з вищою освітою, працюючого за наймом, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Вироком Київського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 рокуОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді обмеження волі строком на 1 (один) рік;

- за ч. 2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації особистого майна.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації особистого майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки з покладенням відповідних обов`язків передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Також вироком вирішено питання щодо долі та речових доказів та процесуальних витрат.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим в тому, що у невстановлений час та в невстановленому місці, діючи умисно з корисного мотиву, придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який в подальшому 12.04.2021 року о 10 годин 05 хвилин біля кафе «МсDonalds», розташованого в місті Одесі на вулиці Краснова 14 А, незаконно збув оперативному закупнику ОСОБА_10 , а саме 3,87 грама, що містилися в п`яти полімерних пакетиках, при цьому отримавши від ОСОБА_10 за наданий наркотичний засіб грошову винагороду в сумі 900 гривень.

Своїми умисними діями, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, за кваліфікуючими ознаками - незаконне придбання з метою збуту, незаконний збут в місцях масового перебування громадян особливо небезпечного наркотичного засобу.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно, з корисного мотиву в невстановлений час та невстановленому місці, придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який повторно, 13.05.2021 року в телефонній розмові з ОСОБА_10 домовився збуту останньому біля входу до кафе «МсDonalds» розташованого на вулиці Краснова 14 А в місті Одесі.

Так, 13.05.2021 року о 12:10 годині обвинувачений ОСОБА_7 повторно, біля входу до кафе «МсDonalds», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Краснова 14 А, незаконно збув оперативному закупнику ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою 9,02 г., який містився в одинадцяти полімерних пакетиках, при цьому отримавши від ОСОБА_10 за наданий наркотичний засіб грошову винагороду в сумі 1000 гривень.

Своїми умисними діями, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, за кваліфікуючими ознаками - незаконне придбання з метою збуту, незаконний збут в місцях масового перебування громадян особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, з корисного мотиву, в невстановлений час та невстановленому місці, повторно придбав та надалі зберігав в метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Надалі, 13.05.2021 року о 2 годині 19 хвилин, після проведення оперативної закупівлі у останнього, під час проведення працівниками поліції огляду місця події за адресою: м. Одеса. вул. Краснова 14 А, з чорної сумки, що була у ОСОБА_7 , виявлено та вилучено контейнер, у якому містились 2 полімерні пакети із особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальна маса якого становить 1,7 грама, який ОСОБА_7 зберігав при собі з метою збуту.

Своїми умисними діями, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, за кваліфікуючими ознаками - незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 в невстановлений час та в невстановленому місці, незаконно придбав для особистих потреб, особливо небезпечний засіб канабіс. Так, 13.05. 2021 року у проміжок часу з 15 години 15 хвилин по 16 годину 45 хвилин під час проведення працівниками поліції обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , у кімнаті обвинуваченого ОСОБА_7 виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 13,94 г., що містився у трьох полімерних пакетах, який обвинувачений ОСОБА_7 незаконно зберігав за місце свого мешкання без мети збуту.

Своїми умисними діями, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, за кваліфікуючими ознаками - незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеса ОСОБА_11 , подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовано тим, що судом необґрунтовано та безпідставно застосовано положення статей 69, 75 КК України, оскільки інформація про те, що ОСОБА_7 одружений, має на утриманні тяжко хвору мати не відповідають фактичному стану справ та нічим не підтверджена. Також зазначає, що судом першої інстанції не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного і обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Крім того, вказує що судом не наведено належних доводів, чому виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Вважає, що у обвинуваченого фактично не було інших варіантів, ніж як визнати свою провину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та таким чином вести суд в оману, щодо щирого каяття.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 307 КК України і призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна; визнати винним за ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких зазначив, що ОСОБА_7 раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки, офіційно працевлаштований, має позитивні характеристики, свою вину визнав повністю, розкаявся у скоєному, став на шлях виправлення та не збирається повторювати своїх помилок. Таким чином, вважає, що суд першої інстанції ухвалив вирок оцінивши всі обставини справи, данні про особу, його стан здоров`я, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини що пом`якшують і обтяжують покарання, необхідні і достатні для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про наступне.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України визначено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального, кримінального процесуального закону та Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції та журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_7 свою провину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю, а тому допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 за згодою всіх учасників судового розгляду, суд першої інстанції розглянув справу в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні, і дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.
Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції про правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України - незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, за ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне придбання з метою збуту, незаконний збут в місцях масового перебування громадян особливо небезпечного наркотичного засобу; ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне придбання з метою збуту, незаконний збут в місцях масового перебування громадян особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно; ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставність застосування до обвинуваченого положень статей 69, 75 КК України, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, з огляду на таке.

За змістом ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Отже ч. 1 цієї норми надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину».
Застосування ст. 69 КК можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 ст. 66 КК, і (2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають бути в причинному зв`язку з цілями злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.
При цьому, апеляційний суд враховує положення п.п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року) про те, що ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину та послідовне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів повинно бути враховано при застосуванні кримінального закону при призначенні покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
У постанові другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 26 квітня 2018 року №757/15167/15-к колегія суддів зробила висновок, що загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначати покарання або звільняти від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи не застосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначені покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування реального покарання.

Так при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з застосуванням ст. 69 КК України за ч. 2 ст. 307 КК України суд першої інстанції врахував наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_7 , особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

Згідно до вимог ст. 66 КК України до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції враховано - визнання вини, щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочинів, позитивну характеристику за місцем праці та мешкання.

Крім того, судом першої інстанції взято до уваги позитивну характеристику за місцем мешкання обвинуваченого, його сімейний стан, наявність на утриманні тяжко хворої мати яка потребує догляду та відсутність перебування на обліку у психіатра та нарколога.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , згідно ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Саме вказані обставини дали суду першої інстанції підстави для висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання з застосуванням вимог ст. 69 КК України у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України та застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з покладенням на нього обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Таким чином, з врахуванням кількох вищезазначених обставин, що пом`якшують покарання, у тому числі, фактичних обставин кримінального провадження, повне визнання обвинуваченим вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, дані про особу обвинуваченого, його сімейний стан та позитивну характеристику, суд першої інстанції, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, дійшов вірного висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК України, нижче нижчої межі санкції ч. 2 ст. 307 КК України, та призначення покарання без ізоляції від суспільства, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Разом з тим, апеляційний суд не приймає до уваги доводи сторони обвинувачення щодо відсутності щирого каяття ОСОБА_7 з огляду на таке.
Щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину, бажанні виправити наслідки вчиненого та у прийнятті рішення не вчиняти кримінальних правопорушень.
Апеляційний суд приймає до уваги ту обставину, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненому злочині визнав, розкаявся, з`являвся за кожним викликом до органу досудового розслідування та суду, не оголошувався у розшук, з моменту вчинення злочину не притягувався до кримінальної чи адміністративної відповідальності, кримінальне провадження розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до переконання про те, що у вказаному провадженні суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а призначене покарання обвинуваченому є вмотивованим, таким, що узгоджується із принципами справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.
Колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що ухвалений по справі вирок відносно ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає - залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеса ОСОБА_9 -залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року у кримінальному проваджені №0000935 від 31.03.2020, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України -залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4