ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2096/22 Справа № 932/150/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 0001033 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 26.06.2017 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 185, 71 КК України до чотирьох років одного місяця позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 10.03.2021 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_6
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 червня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у кримінальному правопорушенні передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднані з проникненням до сховища, вчиненого повторно за наступних обставин.

11 листопада 2021 року у період часу з 00.30 год. до 01.30 год. ОСОБА_7 , проходячи повз буд. № 82 по вул. Запорізьке шосе у м. Дніпро, побачив автомобіль марки «Chrysler 200» д/н НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_9 , підійшов до нього та через переднє пасажирське скло побачив на панелі прилад відео реєстратора марки «Aspiring ALIBI 7», та реалізовуючи раптово виниклий злочинний умисел, діючи таємно, із корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, шляхом розбиття скла на автомобілі «Chrysler 200» д/н НОМЕР_1 . проник до вказаного автомобіля, перехилившись тулубом через розбите скло, звідки викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме: прилад відео реєстратора марки «Aspiring ALIBI 7» вартістю 1652 грн., в якому знаходилася флеш-карта марки «Sandisk micro SDXC» на 64 GB вартістю 599 грн.. а всього на загальну суму 2251 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження і визнати ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що судом не було узято до уваги той факт, що докази, які містяться у матеріалах справи стосуються лише виявлення та вилучення викрадених у потерпілого речей, а також факту такого збуту. Крім цього, як доказ, судом безпосередньо вказано у вироку, що «...свідок ОСОБА_10 також підтвердив, що він впізнав чоловіка зображеного на відеозапису, це є обвинувачений і він його бачив вночі біля місця паркування автомобіля «Chrysler 200».
Не було встановлено, чи можливо перебуваючи на шостому поверсі будинку у нічний час доби побачити колір одягу особи, яка перебуває у подвір`ї будинку, усвідомити статуру особи та його зріст. Так само не було встановлено наявність, а при наявності - якість прибудинкового освітлення, що також є важливим фактором щодо сприйняття особою кольору, відтінків кольору, тілобудови та зовнішнього вигляду особи.
Безпосередньо учинення викрадення майна ОСОБА_9 з транспортного засобу останнього свідок ОСОБА_10 не бачив.
Під час проведення досудового слідства та під час судового розгляду, у порушення ст. 91 КПК України не встановлено час скоєння крадіжки майна ОСОБА_9 , що унеможливлює ствердження про те, що саме у вказаний свідком ОСОБА_10 час доби, особа, яка відходила від будинку, вчинила кримінальне правопорушення та відходила від місця скоєння злочину.
Також зазначає, що транспортний засіб ОСОБА_9 було припарковано біля під`їзду неогородженого багатоповерхового багатоквартирного будинку, що передбачає, навіть у нічний час доби, пересування вулицями громадян.
Таким чином, ураховуючи вказані обставини та покази свідка ОСОБА_10 не можна стверджувати, що останній бачив особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, а так саме те, що вказаний злочин вчинив саме ОСОБА_7 .
Крім цього, слід зазначити, що під час звернення до поліції у протоколі про вчинення кримінального правопорушення та під час допиту потерпілий ОСОБА_9 , не вказав про свідка ОСОБА_10 , а останній був допитаний лише 10.12.2021 року, тобто на 30 добу після учинення кримінального правопорушення, що дає підстави зробити висновок про те, що даною особою було відомо заздалегідь про прикмети та колір одягу ОСОБА_7 , які було зафіксовано камерою відеоспостереження Ломбарда.
Таким чином, сторона захисту вважає, що докази, які вказують на вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 відсутні, а висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу і з підстав, викладених у скарзі просив її задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника і просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.
Обвинувачений в судове засідання не з`явився, про час, дату і місце апеляційного перегляду повідомлений належним чином, заяв про відкладення або про поважні причини неявки суд не повідомив, що не перешкоджає проведення апеляційного розгляду без його участі відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про неповноту судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження, дійшов висновку, що такі доводи є безпідставними, а вирок суду є законним, обґрунтованим та ухваленим у відповідності до зазначених вище вимог закону, які суд першої інстанції виконав належним чином, з огляду на наступне.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у його вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.
Зокрема, обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 суд обґрунтовано послався на показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив про обставини виявлення крадіжки з його автомобіля 11.11.2021 року близько 06.30 год., а також, що було в його автомобілі «Chrysler 200» д/н НОМЕР_1 вибите переднє праве пасажирське скло та виявив відсутність в автомобілі відео реєстратору марки «Aspiring ALIBI 7», в якому знаходилася флеш-карта марки «Sandisk micro SDXC» загальною вартістю 2251 грн. Після чого він викликав поліцію, яка оглянула автомобіль.
Свідок ОСОБА_10 , у суді першої інстанції пояснив, що він проживає у буд. АДРЕСА_2 . В ніч з 10.11.2021 року на 11.11.2021 року близько 01.00 год. він почув, як спрацювала сигналізація на його автомобілі, після чого він підійшов до вікна, але біля свого автомобіля та автомобілів своїх сусідів він нікого не побачив. Після цього, приблизно через п`ять хвилин він знову почув звук сигналізації і тоді він вийшов на спільний балкон будинку, та побачив, як від місця парковки автомобілів швидко йшов чоловік, зовні дуже схожий на обвинуваченого, який був одягнений у куртку та шапку темного кольору. Вранці, коли він йшов на роботу, то саме на цьому місці паркування він побачив потерпілого, який знаходився біля свого автомобіля, і повідомив йому, що в автомобілі розбили скло та здійснили крадіжку. Також працівники поліції показували йому відеозапис з камер відеоспостереження з ломбарду, на якому він впізнав чоловіка, якого він бачив вночі у дворі будинку і який відходив від місця парковки автомобіля потерпілого і це обвинувачений. Вказаного чоловіка він впізнав по зовнішнім ознакам та по одежі.
Як слідує з договору про надання фінансового кредиту під заставу № DP-17.120461/0 від 11.11.2021 року, укладеного між ПТ «Ломбард «Онікс» Анохіна, Яценко» та ОСОБА_7 на суму 300 грн. під заставу відео реєстратора марки «Aspiring ALIBI 7» (т. 1 а.с. 29).
Згідно з протоколу перегляду відеозапису від 10.12.2021 року за участю свідка ОСОБА_10 , під час перегляду диску з відеозаписом з камер відеоспостереження ломбарду «Онікс», розташованого по буд. Платонова, 3-а у м. Дніпро, за 11.11.2021 року ОСОБА_10 впізнав чоловіка, якого він бачив напередодні вночі у дворі буд. АДРЕСА_2 біля місця паркування автомобіля «Chrysler» (т. 1 а.с. 39).
З відеозапису з камер відеоспостереження ломбарду «Онікс», видно як на стільці сидить чоловік у темній куртці та бордовій шапці, тримаючи у руках предмет з кабелем та шнуром. Через деякий час вказаний чоловік підходить до віконця касира, передає касиру предмет та спілкується з касиром через віконце (т. 1 а.с. 36).
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що на відеозапису зображений він, а свідок ОСОБА_10 також підтвердив, що він впізнав чоловіка зображеного на відеозапису, це є обвинувачений і він його бачив вночі біля місця паркування автомобіля «Chrysler 200».
Вищенаведені докази отримали належну правову оцінку судом першої інстанції, з якою погоджується і суд апеляційної інстанції, які є належними, допустимими, достовірними та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 поза розумним сумнівом.
Апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції правильно критично оцінив показання обвинуваченого про те, що він не скоював цього злочину, а погодився на пропозицію невідомого чоловіка закласти на свої документи відео реєстратор та вважав, що вони надані ним з метою ухилення від відповідальності за скоєне.

Винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину об`єктивно підтверджується дослідженими у судовому засіданні договором про надання фінансового кредиту під заставу № DP-17.120461/0 від 11.11.2021 року, укладеним між ПТ «Ломбард «Онікс» Анохіна, Яценко» та ОСОБА_7 на суму 300 грн. під заставу відео реєстратора марки «Aspiring ALIBI 7», відеозаписом з камер відеоспостереження ломбарду «Онікс», розташованого по бул. Платонова, 3-а у м. Дніпро, за 11.11.2021 року, при перегляді якого обвинувачений впізнав себе, а свідок ОСОБА_10 також підтвердив, що особа, яку він бачив вночі біля місця паркування автомобіля «Chrysler 200» та особа зображена на відеозапису одна і та же людина і це є обвинувачений.

В суді першої інстанції, обвинувачений неодноразово змінював свої показання в частині причин його перебування в такий ранній час, так віддалено від місця свого проживання, пояснивши, що був там по справах, потім, пояснював, що зустрічався з друзями та ін. Крім того, обвинувачений не міг надати конкретних даних щодо особи, яка до нього звернулася.

Суд першої інстанції правильно звернув увагу та врахував під час оцінки показань обвинуваченого, що згідно з відеозаписом з камер відеоспостереження ломбарду, обвинувачений в ньому перебуває тривалий час один і його поведінка при цьому та обставини закладу майна не вказують на виконання ним якогось прохання іншої особи.

Також, суд першої інстанції навів обґрунтовані мотиви в спростування показань обвинуваченого, а саме, що ОСОБА_7 з метою ухилення від відповідальності надав такі показання, що підтверджує той факт, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення крадіжок речей, у тому числі і аналогічним способом та за ст. 198 КК України (придбання, отримання, зберігання чи збут майна, одержаного кримінально протиправним шляхом), що свідчить про його обізнаність щодо відповідальності за вчинення зазначених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Доводи захисника, що не було встановлено, чи можливо перебуваючи на шостому поверсі будинку за вказаною адресою у нічний час доби побачити колір одягу особи, яка перебуває у подвір`ї будинку, усвідомити статуру особи та його зріст, а також не було встановлено наявність, а при наявності - якість прибудинкового освітлення, що також є важливим фактором щодо сприйняття особою кольору, відтінків кольору, тілобудови та зовнішнього вигляду особи, то суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки відповідного клопотання сторона захисту не заявляла, як під час досудового розслідування, судового розгляду в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді.
Крім того, свідок ОСОБА_10 раніше не знайомий з ОСОБА_7 , тому відсутні підстави для його оговорення.
Безпосередньо учинення викрадення майна ОСОБА_9 з транспортного засобу останнього свідок ОСОБА_10 не бачив, проте це не виключає можливості зробити такий висновок на підставі сукупності непрямих доказів, зокрема договору про надання фінансового кредиту під заставу № DP-17.120461/0 від 11.11.2021 року, укладеним між ПТ «Ломбард «Онікс» Анохіна, Яценко» та ОСОБА_7 на суму 300 грн. під заставу відео реєстратора марки «Aspiring ALIBI 7», відеозаписом з камер відеоспостереження ломбарду «Онікс», розташованого по бул. Платонова, 3-а у м. Дніпро, за 11.11.2021 року, при перегляді якого обвинувачений впізнав себе, а свідок ОСОБА_10 також підтвердив, що особа, яку він бачив вночі біля місця паркування автомобіля «Chrysler 200» та особа зображена на відеозапису одна і та же людина і це є обвинувачений.
Під час проведення досудового слідства та під час судового розгляду, порушення ст. 91 КПК України не встановлено час скоєння крадіжки майна ОСОБА_9 , що унеможливлює ствердження про те, що саме у вказаний свідком ОСОБА_10 час доби, особа, яка відходила від будинку, вчинила кримінальне правопорушення та відходила від місця скоєння злочину, проте такі доводи не є достатніми підставами для скасування вироку та закриття кримінального провадження, час вчинення кримінального правопорушення встановлений - 11 листопада 2021 року у період часу з 00.30 год. до 01.30 год. не встановлення точного часу не є істотною неповнотою досудового розслідування.
Інші доводи апеляційної скарги захисника зводяться до власної оцінки показань свідка ОСОБА_10 та незгоди з оцінкою суду першої інстанції цього доказу.
Доводи захисника, висловлені в судовому засіданні, що огляд місця події проведений без участі понятих, то суд апеляційної інстанції зауважує, що за змістом ч. 7 ст. 223 КПК України, слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи, а також під час обшуку або огляду житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування, тому оскільки огляд місця події не входить у вказаний перелік слідчих дій, за яких участь понятих є обов`язковою, правових підстав для визнання протоколу огляду та його результатів недопустимим доказом, немає.
Усупереч твердженням у поданій апеляційній скарзі місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 КПК України обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діяння, апеляційна скарга не містить.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначене у відповідності з положеннями ст. ст. 50, 65 КК України з належним врахуванням тяжкості кримінального правопорушення, відомостей про особу обвинуваченого та врахуванням обставини, що обтяжує покарання, відповідає принципам законності, співмірності та справедливості і не оскаржуються в апеляційній скарзі.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 червня 2022 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 3 статті 185 КК України, залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4