КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0007361 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Київ, громадянки України, українки, з вищою освітою, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої, -

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 лютого 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 22.02.2021 року ОСОБА_7 визнана винуватою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України та їй призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік та покладено на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 24.08.2018 року, приблизно о 19 годині 40 хвилин знаходилась в торговому залі магазину «Новус», що по вул. Гната Хоткевича, 1-А, в м. Києві, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, таємно викрала з полиць для товарусковорідку для млинців з антипригарним покриттям «Оптима Биол 24084 П 24 см.» вартістю 359,20 гривень; форми для випікання на шість маффінів силікон «Гончар» вартістю 95,20 гривень; міцелій зерновий «Підосиновик ТМС Алекс 250 мл.» вартістю 85,59 гривень; міцелій зерновий «Маслюк ТМС Алекс 250 мл.» вартістю 85,59 гривень; дві форми для тістечок-цукерок «Зенкер силіконова 24*13 см.» кожна вартістю 175,20 гривень, а всього товару на загальну суму 975,98 гривень (без ПДВ). Заховавши перераховане майно у власну сумку, ОСОБА_7 пройшла з нею через касову зону, не розрахувавшись за товар, тим самим намагаючись його таємно викрасти. Однак, виконавши всі дії, які ОСОБА_7 вважала за потрібне для доведення кримінального правопорушення до кінця, його не було закінчено з причин, що не залежати відїї волі, оскільки вона була затримана працівниками охорони ТОВ «Новус-Україна» за межами розрахункових кас.
Суд дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати оскаржуваний вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22.02.2021 року, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 закрити.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник вказує, що висновки суду першої інстанції стосовно доведеності обвинувачення ОСОБА_7 не підтверджуються тими доказами, про які зазначено у вироку. А саме, апелянт вважає, що показання в суді представника потерпілого ТОВ «Новус-Україна» ОСОБА_8 , який не був безпосереднім очевидцем події, свідка ОСОБА_9 охоронця магазину, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.08.2018 року жодним чином не спростовують показання ОСОБА_7 в суді про те, що у неї не було наміру вчиняти крадіжку, а з неоплаченим товаром в сумці вона пройшла позв каси, щоб зняти гроші з банкомату та повернутись і оплатити його.
Крім того, на думку захисника, суд повинен був визнати недопустимими доказами протокол огляду від 24.08.2018 року, постанову про визнання речовими доказами від 25.08.2018 року та довідку вартості товару без дати, оскільки характерні ознаки, маркування, штрих коди, а також вартість товарів, що визнані речовими доказами, не були встановлені в належний процесуальний спосіб шляхом їх безпосереднього огляду в порядку ч.5 ст. 237 КПК України. При цьому апелянт стверджує, що під час виконання вимог ст. 290 КПК України речові докази у справі ОСОБА_7 не надавалися та під час судового розгляду не оглядалися.
Крім того, апелянт вважає недопустимими доказами відеозаписи з камер відеоспостереження з магазину та протоколу їх перегляду від 30.08.2018 року, оскільки наявні на диску відеофайли датовані 30.08.2018 року, а не 24.08.2018 року, тобто коли за версією сторони обвинувачення було вчинено кримінальне правопорушення, і це свідчить, що ці відеофайли піддавалися змінам, а також оскільки вони отримані у не передбачений законом спосіб.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника, який уточнив свої апеляційні вимоги та просив закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення її винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримати; пояснення прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги захисника; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченої; перевіривши матеріали кримінального провадження №000736 стосовно ОСОБА_7 та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження №000736, за результатами розгляду вказаної апеляційної скарги захисника ухвалою колегії суддів Київського апеляційного суду від 29.07.2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22.02.2021 року стосовно ОСОБА_7 без зміни.

Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.02.2022 року задоволено касаційну скаргу засудженої ОСОБА_7 , ухвалу Київського апеляційного суду від 29.07.2021 року стосовно ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції стосовно обвинуваченої ОСОБА_7 в порядку ч.1 ст. 404 КПК України в межах поданої захисником ОСОБА_6 апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні, оціненими відповідно до положень ст. 94 КПК України та наведеними у вироку доказами, які визнані судом належними, допустимими і достовірними доказами, а їх сукупність достатніми для ухвалення обвинувального вироку у даному кримінальному провадженні.

Так, суд першої інстанції у відповідності з частиною 1 ст. 337 КПК України, провівши в межах висунутого обвинувачення судовий розгляд даного кримінального провадження, дослідивши зібрані в установленому законом порядку докази та за встановлених фактичних обставин, за яких ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, дійшов висновку про винуватість обвинуваченої у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з наведенням в обвинувальному вироку доказів на підтвердження свого висновку щодо доведеності її винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України, який ґрунтується на показаннях представника потерпілого ТОВ «Новус» ОСОБА_8 , який показав суду, що 24.08.2018 року приблизно о 19 год. 40 хв. працівниками охорони було затримано обвинувачену ОСОБА_7 , яка намагалась винести з магазину неоплачений товар; показаннях свідка ОСОБА_9 , згідно яких, останній 24.08.2018 року, перебуваючи на своєму робочому місті в кімнаті відео спостереження магазину «Новус» на моніторі помітив обвинувачену ОСОБА_7 , яка яка в торговому залі складала товар у сумку та пройшла повз касову зону з неоплаченим товаром, про що він повідомив старшого зміни охорони про виявлений факт крадіжки; письмових доказів, зокрема на даних протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.08.2018 року (т.1 а.с. 242), даних протоколу огляду від 24.08.20218 року та ілюстративної фото таблиці до цього протоколу (т.1 а.с. 243-246), постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 25.08.2018 року (т.1 а.с. 247), даних довідки закупівельної вартості товару (т.1 а.с. 250), постанови про визнання речових доказів від 30.08.2018 року, а саме DVD-R диску, на якому міститься відеозапис з магазину «Новус» за 24.08.2018 року (т.2 а.с. 1), а також даних протоколу від 30.08.2018 року про здійснення перегляду відеозапису (т.2 а.с. 2-3), який був переглянутий безпосередньо в судовому засіданні.

При цьому в судовому засіданні судом повно та всебічно були перевірені доводи обвинуваченої ОСОБА_7 , яка стверджувала, що не вчиняла крадіжки. На касі вона оплатила гарбуз, квас та булочку, а з іншим товаром, який знаходився у її особистій сумці, вона пройшла поза межі касової зони, не повідомивши про це ані касира, ані працівників магазину. При цьому повідомила, що мала намір зняти в банкоматі грошові кошти зі своєї банківської карти та повернутися для оплати товару, який знаходився у її сумці.

Суд першої інстанції обгрунтовано не взяв до уваги вказані пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 та розцінив їх як спробу ухилитись від кримінальної відповідальності, оскільки такі доводи спростовуються показаннями самої обвинуваченої, яка зазначила, що пройшла за межі касової зони не розрахувавшись за товар, а також спростовуються сукупністю інших доказів у справі, що були досліджені в судовому засіданні та змістовно викладені у вироку, які суд визнав послідовними, логічними, такими, що узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Отже, оцінивши наведені у вироку докази в їх сукупності та взаємозв`язку між собою, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та вмотивованого висновку про те, що вони поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України, а саме закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та спростовують версію захисту про її невинуватість в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні.

Відповідно до положень ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Частиною 1 ст. 87 КПК України передбачено, що обов`язковою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Із системного аналізу норм кримінального процесуального закону вбачається, що вчинення з цією метою стороною обвинувачення дій, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.

Разом з тим, Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що положення ст. 87 КПК України можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку істотного (фундаментального) порушення прав і свобод людини, гарантованих у документах, що згадані у цій статті (постанови: від 28.01.2020 у справі №359/7743/17; від 12.112019 у справі №236/863/17; від 08.10.2019 у справі №639/8329/14-к).

Згідно вимог ч.2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичний осіб речей, документів, відомостей, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Приписами ч.1 та ч.7 ст. 237 КПК України передбачено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий проводить огляд місцевості, приміщення, речей та документів. При огляді слідчий має право проводити фотографування, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.

З огляду на вищевказані положення Кримінального процесуального закону, доводи захисника про те, що протокол огляду від 24.08.2018 року, постанова про визнання речовими доказами від 25.08.2018 року та довідка вартості товару без дати є недопустимими доказами, так як характерні ознаки, маркування, штрих коди, а також вартість товарів, що визнані речовими доказами, не були встановлені у належний процесуальний спосіб шляхом їх безпосереднього огляду в порядку ч.5 ст. 237 КПК України, а також оскільки під час виконання вимог ст. 290 КПК України речові докази у справі ОСОБА_7 не надавалися та під час судового розгляду не оглядалися, апеляційний суд вважає безпідставними з огляду на наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 24.08.2018 року слідчим СВ ВП №1 Деснянського УП ГУНП в м. Києві в присутності двох понятих проведено огляд службового приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 і згідно протоколу огляду від 24.08.2018 року, у даному службовому приміщенні знаходилась особа жіночої статі, яка представилась ОСОБА_7 , поруч з якою на столі лежали дві силіконові форми для тістечок-цукерок фірми «Zenker», одна силіконова форма для маффінів, одна упаковка міцелій зерновий «Масленок» для вирощування маслюка, одна упаковка міцелій зерновий «Подосиновик» для вирощування підосиновиків, одна сковорідка для млинців з антипригарним покриттям «Биола». Всі перераховані речі було вилучено до спеціального пакету і як пояснила ОСОБА_7 зазначені предмети вона викрала з магазину «Новус». Будь-які зауваження до цієї слідчої дії у її учасників, в тому числі у ОСОБА_7 , були відсутні. До вказаного протоколу долучено фототаблицю, на якій забражена ОСОБА_7 та поруч із нею на столі всі перераховані у протоколі речі відповідно до їх найменування та кількості (т.1 а.с. 243-246) і постановою слідчого від 25.08.2018 року в порядку ч.1 ст. 98 КПК України вилучені під час огляду 24.08.2018 року предмети визнані речовими доказами у справі.

Всупереч доводам захисника, перелік товарів, які визнані речовими доказами, їх найменування, характерні ознаки, дані про виробника, кількість, відповідають тим, що відображені у протоколі огляду та їх вилучення від 24.08.2018 року та фото таблиці до нього. У розписці про передачу на зберігання та довідці закупівельної вартості товару (т.1 а.с. 249, 250) міститься цей же перелік товарів із зазначенням вартості кожного станом на 24.08.2018 року та їх загальна вартість, що становила 975,98 гривень (без ПДВ).

Апеляційні посилання захисника про те, що під час виконання вимог ст. 290 КПК України речові докази у справі ОСОБА_7 не надавалися під час судового розгляду та не оглядалися, колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки даними реєстру матеріалів досудового розслідування підтверджується виконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України та надання ОСОБА_7 і її захиснику ОСОБА_10 доступу до матеріалів кримінального провадження, що передбачає в тому числі й можливість доступу до речових доказів, однак сторона захисту не вважала за необхідне скористатися такою можливістю та оглянути відкриті їй речові докази. При цьому, перелік визнаних речовими доказами товарів, їх найменування, кількість та вартість будь-яких застережень у сторони захисту не викликали і в судовому засіданні, ні обвинувачена, ні її захисник їх не оспорювали, на їх дослідженні та огляді в суді не наполягали. Більш того, у своїх показаннях в суді обвинувачена ОСОБА_7 фактично підтвердила, що саме ці речі, зокрема сковорідку, форми для цукерок і кексів, міцелій для грибів вона винесла в сумці за межі касових зон магазину, не розрахувавшись.

Також, колегією суддів не встановлено жодних підстав, які б перешкоджали суду використати в обґрунтування вироку відеозаписи з камер відео спостереження, що були отримані в приміщенні охорони магазину «Новус», а також протокол від 30.08.2018 року про перегляд диску з даними відеозаписами, здійснений за участю ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_10 . Вказаний відеозапис судом першої інстанції безпосередньо досліджено та переглянуто в судовому засіданні і будь-яких зауважень чи сумнівів стосовно достовірності, автентичності та допустимості даних відеозаписів ні обвинуваченою ОСОБА_7 , ні її захисником ОСОБА_11 заявлено не було (т.2 а.с. 16-17, 67-68, 79-80).

Апеляційні твердження захисника ОСОБА_6 про те, що представник потерпілого ОСОБА_8 не був безпосереднім очевидцем події і йому невідомі фактичні обставини кримінального провадження, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки такі твердження спростовуються показаннями ОСОБА_8 , наданими в суді першої інстанції 23.10.2019 року, відповідно до яких в день події він працював начальником сектору охорони гіпермаркету «Новус», що знаходиться по вул. Гната Хоткевича, 1-А, в м. Києві, де ОСОБА_7 була затримана працівниками охорони магазину, оскільки вона намагалась викрасти товар на загальну суму приблизно 970 гривень, після чого було викликано співробітників поліції (т.1 а.с. 115-117).

Отже, оцінюючи наведені у вироку докази, суд, керуючись критерієм доведеності винуватості особи поза розумним сумнівом обґрунтовано визнав належними і допустимими наведені в оскаржуваному вироку докази, які не викликають сумнівів у їх достовірності та у своїй сукупності відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, об`єктивно узгоджуються між собою та повністю відтворюють картину вчиненого.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких має істотне значення, наведені у вироку докази зібрані у відповідності з вимогами КПК України та обґрунтовано визнані належними і допустимими, які доводять винуватість ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) і її дії правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України, а тому апеляційна скарга захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_6 про скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення її винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримати задоволенню не підлягає.

Разом з тим, при призначені обвинуваченій ОСОБА_7 виду та розміру покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі, суд першої інстанції порушив вимоги Закону України про кримінальну відповідальність, оскільки станом на 24.08.2018 року, тобто на день вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, санкцією ч.1 ст. 185 КК України (в редакції від 02.08.2018 року) не передбачено покарання у виді обмеження волі.

Враховуючи характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, перебуває на «Д» обліку в КНП «ЦПМСД №1 Дніпровського району», на обліку у наркологічному диспансері не перебуває, має визначене місце реєстрації та проживання, за яким характеризується посередньо, колегія суддів, відповідно до положень ч.2 ст. 404 КПК України, вважає змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання та визначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.

В той же час, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід звільнити від відбування призначеного покарання згідно положень ч.5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 ,обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України змінити та визначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного їй покарання, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: __________________ __________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3