Справа № 127/9211/17
Провадження №11-кп/801/15/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 вересня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю;

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.03.2019 р. , яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 09.06.1998 року вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ч. 3 ст. 140, ст. 44 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, з конфіскацією майна;

- 15.12.1998 року вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 141, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією майна;

- 24.06.2005 року вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ч. 2ст. 186, ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці 3 дні;

- 22.12.2006 року вироком Ленінського районного суду м. Вінниці за ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- 03.08.2010 року вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ст. 395, ст. ст. 71, 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців;

- 20.02.2013 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 185, 395, ч.1 ст. 70, ч.5 ст.71 КК України до 5 років 4 місяців позбавлення волі, 08.04.2016 року звільнений по відбуттю строку покарання;

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та виправдано.

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ст. 395 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ст. 395 КК України у виді 4 місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 2 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIІІ від 26.11.2015 року) ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 29.11.2017 року по день проголошення вироку 14.03.2019 року, та звільнено його з зали суду, в зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання.

Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

встановив:

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 визнано винним в тому що він, маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочинів, повторно, 12.01.2017 року перебуваючи в приміщенні квартири, розташованої за адресою АДРЕСА_1 в ході спілкування з ОСОБА_10 , маючи умисел на заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, скориставшись приятельськими відносинами, які між ними склалися, під приводом здійснення телефонного дзвінка попросив у ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Nokia» моделі «rm-908», вартість якого згідно висновку експертизи №1676/17-21 від 29.03.2017 року станом на 12.01.2017 року становила 421,80 гривень.

Після чого ОСОБА_9 підбурюваний жагою особистої наживи та незаконного збагачення, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, взяв вищевказаний мобільний телефон та роблячи вигляд, що здійснює телефонний дзвінок вийшов з приміщення квартири та в подальшому розпорядився вказаним телефоном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 421 грн. 80 коп.

Крім того, ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що відносно нього постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 08.06.2017 року встановлено адміністративний нагляд строком на один рік і застосуванням наступних обмежень: заборони виїжджати за межі м. Вінниці без дозволу керівництва Лівобережного відділення поліції Вінницького ВП ГУ НП у Вінницькій області; заборони відвідувати місяця масового відпочинку людей, ресторани, кафе, бари, заклади, де дозволено проводити продаж спиртних напоїв на розлив; заборони виходити з будинку за місцем проживання: АДРЕСА_1 , з 23:00 год. до 06:00 год., за винятком днів та годин роботи; обов`язку з`являтися для реєстрації до службового приміщення Лівобережного відділення поліції Вінницького ВП ГУ НП у Вінницькій області останньої середи кожного місяця з 17:00 год. до 19:00 год., умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно, без поважних причин та без повідомлення керівництва Лівобережного відділення поліції Вінницького ВП ГУ НП у Вінницькій області залишив місце свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , та 13.11.2017 року о 23:00 годині, 14.11.2017 року о 23:10 годині, 15.11.2017 року о 23:25 годині був відсутній за вказаним місцем проживання, а також 27.09.2017 року та 25.10.2017 року без поважних причин не з`явився на реєстрацію до Лівобережного відділення поліції Вінницького ВП ГУ НП у Вінницькій області.

Також органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а саме: у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину повторно, а саме в тому, що він 25.12.2016 року, приблизно о 21:20 годині, перебуваючи неподалік від свого помешкання, на перехресті вулиць Баженова-Ватутіна у м. Вінниці, помітив раніше незнайому йому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка поверталася з роботи до свого місця проживання, у руці якої була жіноча сумочка чорного кольору. Побачивши вказану жінку із даною сумочкою, у ОСОБА_9 виник прямий умисел на відкрите заволодіння майном ОСОБА_11 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, будучи раніше неодноразово судимим за вчинення злочинів, у тому числі проти власності, маючи незняті та непогашені судимості, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_9 підійшов ззаду ОСОБА_11 , після чого відкрито, шляхом ривка заволодів її жіночою сумочкою чорного кольору, вартість якої, згідно із висновком судово-товарознавчої експертизи № 6221-6223/17-21 від 27.10.2017, визначити не представляється можливим, усередині якої знаходились наступні речі: 1) мобільний телефон марки «Sumsung» серії «Galaxy J7» моделі «SМ-І J710/FZWU(SEK)» білого кольору, ринкова вартість якого, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 1842-1843/17-21 від 19.04.2017, станом на 25.12.2016 складала 5 318,10 грн., із двома SІМ-картками (стартовими пакетами операторів мобільного зв`язку «Київстар» та «Lifecell», ринкова вартість яких, згідно із висновком судово-товарознавчої експертизи № 6221-6223/17-21 від 27.10.2017 року станом на 25.12.2016 складала 25 грн. та 30 грн. відповідно; 2) прозорий пластиковий чохол до мобільного телефона марки «Utty», вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 6221-6223/17-21 від 27.10.2017, визначити не представляється можливим; 3)навушники марки «Хіаоmі» моделі «mi piston fresh bloom» білого кольору, ринкова вартість яких, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 1842-1843/17-21 від 19.04.2017, станом на 25.12.2016 складала 195,61 грн.; 4) паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_11 ; 5) пенсійне посвідчення, вартість якого, згідно з ціновою пропозицією GП «Торговий Дім «Едельвейс і К» від 27.10.2017, складає 11,04 грн.; 6) ключі від квартири, вартість яких, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 6241/17-21 від 30.10.2017, визначити не представляється можливим; 7) гаманець, вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 6241/17-21 від 30.10.2017, визначити не представляється можливим, усередині якого знаходилися 4 банківські картки (грошових коштів на них не було), та грошові кошти в сумі 320 грн. У подальшому ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 5 899,75 грн.

Вироком міського суду Вінницької області від 14.03.2019 р. ОСОБА_9 виправдано у зв`язку з не доведенням вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Суд першої інстанції, виправдуючи ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України, зазначив, що обвинувачення ОСОБА_9 у відкритому викраденні майна у потерпілої не знайшло свого підтвердження в ході судового слідства. Певні докази судом не були визнані допустимими, а саме: протокол проведення слідчого експерименту від 06.11.2017 року з ОСОБА_9 , оскільки слідчі дії проводилися без участі захисника та він давав показання під психологічним тиском працівників поліції; процесуальна дія була проведена з грубим порушенням права на захист підозрюваного ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод. Також судом визнано недопустимим доказом заяву, яка надійшла на адресу суду поштовим зв`язком від імені ОСОБА_12 , оскільки даний доказ зібраний з порушенням встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку та за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами, оскільки надані в листі пояснення ОСОБА_12 не можуть вважатися показаннями свідка, оскільки свідок не був попереджений про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а з отриманого листа не представляється за можливе достовірно встановити його автора. Недопустимим доказом, на думку суду, є також в протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.10.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_11 по пред`явлених їй для впізнання фотознімках впізнала по фотографії особу, яка 25.12.2016 року вчинила відносно неї грабіж, а саме: ОСОБА_9 , оскільки даний доказ здобутий з порушенням встановленої КПК України процедури проведення вказаної слідчої дії.

Крім того, суд критично оцінив показання потерпілої ОСОБА_11 щодо обставин вчинення відносно неї злочину ОСОБА_9 , оскільки такі показання потерпілої спростовуються показаннями свідків, допитаних в судовому засіданні, при цьому самі показання потерпілої є суперечливими в частині способу викрадення у неї сумочки.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку, у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність що спричинило невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним за ч. 2 ст. 190, ст. 395 та ч. 2 ст. 186 КК України і призначити йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі, за ст. 395 КК України 4 місяці арешту, за ч. 2 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70, 72 КК України покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Початок строку відбування покарання рахувати з дня затримання на виконання вироку суду, зарахувавши на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015р.) ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 29.11.2017р. по день проголошення вироку Вінницького міського суду Вінницької області 14.03.2019р.

Також прокурор просить в мотивувальній частині вироку зазначити про обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_9 вчинення злочину особою повторно. Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття. Вирішити питання з процесуальними витратами та речовим доказом.

Заслухавши доповідь головуючого судді апеляційного суду; пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив скасувати виправдувальний вирок суду і ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 190, ст. 395 та ч. 2 ст. 186 КК України і з урахуванням вимог ч. 1 ст. 70, 72 КК України призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі; думку обвинуваченого ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти позиції прокурора в апеляційному суді; дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали кримінального провадження, виступи всіх в судових дебатах в підтримання висловлених позицій, виконавши вимоги ч.3 ст. 404 КПК України, колегія суддів визнала, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.03.2019 р. є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження за наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_9 визнав вину за ч.2 ст. 190 та ст. 395 КК України за обставин викладених у вироку суду першої інстанції, не визнав вину за обвинуваченням за ч. 2 ст. 186 КК України , визнав факт вчинення крадіжки жіночої сумки, та пояснював, що в 2016 році у нього проживав ОСОБА_13 . До них в гості прийшов ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та потерпіла ОСОБА_11 . Вони розпивали алкогольні напої ОСОБА_16 сподобалася ОСОБА_17 , тому він попросив у нього викрасти її сумочку та заховати її, щоб таким чином привернути увагу потерпілої до ОСОБА_12 , щоб той зміг увійти до неї в довіру та зав`язати стосунки. Він погодився допомогти ОСОБА_18 , непомітно взяв сумочку потерпілої та заховав її в іншій кімнаті. Коли усі почали виходити на вулицю, потерпіла помітила зникнення своєї сумочки. Вони усі вийшли на вулицю та стояли біля будинку, ОСОБА_17 почала розпитувати про свою сумку, після чого він сказав ОСОБА_18 самому розбиратися з ОСОБА_17 і остання з ОСОБА_19 пішли в його будинок, а він з ОСОБА_14 пішов геть. Коли він повернувся додому, то виявив, що сумка потерпілої була на тому ж місці, що він її залишив. Він заглянув всередину сумки та виявив там банківські картки, телефон, навушники до телефону, паспорт і пенсійне посвідчення, телефон та грошові кошти, які забрав собі. Наступного дня ОСОБА_20 повідомив, що буде проживати у потерпілої. Їм з ОСОБА_19 були потрібні грошові кошти, тому вони вирішили здати мобільний телефон ОСОБА_17 в ломбард. Так як у них не було документів, вони звернулися до ОСОБА_15 та попросили його здати телефон на його документи, запевнивши останнього, що телефон належить їм. Отримані в ломбарді грошові кошти вони з ОСОБА_19 поділили порівну між собою. Через декілька днів ОСОБА_20 приїхав до нього додому, забрав сумку потерпілої та поїхав до ОСОБА_21 , щоб викупити телефон потерпілої. Від ОСОБА_21 він дізнався, що телефон в ломбарді викупляла ОСОБА_22 .

Також зазначив, що зізнавальні показання під час досудового розслідування він давав під тиском працівників правоохоронних органів, у відсутності адвоката.

Колегія суддів бере до уваги постанову Верховного Суду, якою касаційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу Вінницького апеляційного суду від 07.02.2020 року щодо ОСОБА_9

скасовано через істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і призначено новий судовий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Вказана постанова є обов`язковою для виконання суду нижчої інстанції як того вимагає ст. 449 КПК України.

Аналізуючи докази зібрані та досліджені під час судового розгляду справи в суді апеляційної інстанції, на виконання ст. 404 КПК України ,суд переконаний, що вони є достатніми та допустимими, які підтверджують вину ОСОБА_9 , а також його умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном (крадіжку).

Суд першої інстанції дійшов висновку, що протокол проведення слідчого експерименту від 06.11.2017 року з ОСОБА_9 є недопустимим доказом, оскільки слідчі дії проводилися без участі захисника та він давав показання під психологічним тиском працівників поліції.

Під час судового розгляду ОСОБА_9 в суді першої інстанції заявляв про те, що давав зізнавальні показання під час досудового слідства через тиск з боку працівників правоохоронних органів, проте суддею суду першої інстанції не було проведено перевірки заяви обвинуваченого ОСОБА_9 щодо застосування відносно нього незаконних методів на досудовому розслідуванні та тиск з боку працівників правоохоронних органів.

Колегія суддів погоджується з висновком судді про невизнання допустимими доказом заяви, яка ОСОБА_12 , яка надійшла на адресу суду поштовим зв`язком. Дійсно, вказані пояснення ОСОБА_12 не можуть вважатися показаннями свідка, оскільки останній не був попереджений про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а з отриманого листа не представляється за можливе достовірно встановити його автора.

Щодо протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.10.2017 року, який судом визнано недопустимим через порушення встановленої КПК України процедури проведення вказаної слідчої дії, то апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції.

Колегія суддів констатує, що навіть при визнані недопустимим доказом заяви ОСОБА_12 , в матеріалах достатньо інших доказів, які підтверджують вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки Апеляційний суд виконав на дотримання основних засад судочинства, вимог ч.2 ст. 2 КПК України,- задовольнив клопотання прокурора та безпосередньо у відповідності до ч.3 ст.404 КПК України та оцінив докази.

Так, свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні при відтворенні його показань, суду повідомив, що з обвинуваченим ОСОБА_9 , підтримує товариські відносини. Взимку 2016 року до нього прийшли ОСОБА_13 з ОСОБА_9 , запитали, чи є у нього паспорт та попросили здати в ломбард на його документи мобільний телефон. На його запитання, ОСОБА_20 сказав, що телефон належить його співмешканці, а тому він погодився та здав телефон до ломбарду. Через два дні прийшли ОСОБА_23 з ОСОБА_19 та ОСОБА_17 просили забрати телефон з ломбарду. Після цього ОСОБА_17 дала 700 гривень, та вони разом викупили телефон в ломбарді. Через кілька днів до цих подій він разом з ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_9 та ОСОБА_17 вживали спиртні напої вдома у ОСОБА_9 , ніяких конфліктних ситуацій не було.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_24 , при відтворенні іі показань суду пояснила, що взимку 2017 року вона видала працівникам поліції навушники, які їй подарував ОСОБА_9 . Щодо обставин пограбування ОСОБА_17 їй нічого не відомо. ОСОБА_9 не повідомляв їй про те, що навушники були крадені.

Свідок ОСОБА_25 суду пояснив, що являється взимку 2016 року, коли він був вдома у ОСОБА_9 , прийшли ОСОБА_14 , ОСОБА_26 , ОСОБА_9 та ОСОБА_22 . Після спільного розпивання спиртних напоїв, усі, крім нього, вийшли з помешкання, однак ОСОБА_17 повернулася та шукала свою сумочку, проте не знайшла її та пішла. В той вечір ОСОБА_20 пішов проживати до ОСОБА_17 , а приблизно через 4 місяці він дізнався від ОСОБА_27 , що ОСОБА_17 того вечора пограбували.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» регламентовано, що крадіжка (таємне викрадення чужого майна)це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Грабіжце відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення. Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї.

Як вбачається з вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався ч. 2 ст. 186 КК України, а саме у відкритому викраденні жіночої сумки у потерпілої ОСОБА_22 .

Однак, це суперечать фактичним обставинам кримінального провадження, встановлених при апеляційному розгляді, оскільки не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж. Проте, ОСОБА_9 зі слів свідків, сумку потерпілої з телефоном викрав таємно в помешканні та заховав.

Як встановлено в ході розгляду справи, ОСОБА_9 мав умисел на таємне викрадення належної потерпілій ОСОБА_17 сумки, що він і зробив, довівши злочинні дії до кінця. Потерпіла не була очевидцем дій ОСОБА_9 по заволодінню її сумкою.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції , який критично оцінив показання потерпілої ОСОБА_11 щодо обставин вчинення відносно неї злочину-пограбування ОСОБА_9 , оскільки такі показання потерпілої спростовуються показаннями свідків, допитаних в судовому засіданні, при цьому самі показання потерпілої є суперечливими в частині способу викрадення у неї сумочки. Як зазначають свідки та обвинувачений потерпіла оговорила його , оскільки бажала проживати з гр. ОСОБА_20 , а ОСОБА_28 не посприяв цьому і вони розстались.

Таким чином, враховуючи спрямованість умислу обвинуваченого на таємне викрадення майна, те, що він не був викритий потерпілою, мав реальну можливість розпорядитися викраденим майном (наприклад сховати його), роз`яснення пунктів 3 і 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку).

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає встановленим, що ОСОБА_9 вчинив крадіжку за наступних обставин.

Так, 25.12.2016 року, близько 21:20 години, перебуваючи за адресою в приміщенні квартири, розташованої за адресою АДРЕСА_1 ОСОБА_9 , маючи прямий умисел на таємне заволодіння чужим майном, таємно викрав належну ОСОБА_17 жіночу сумку, вартість якої, згідно із висновком судово-товарознавчої експертизи № 6221-6223/17-21 від 27.10.2017, визначити не представляється можливим, усередині якої знаходились наступні речі: 1) мобільний телефон марки «Sumsung» серії «Galaxy J7» моделі «SМ-І J710/FZWU(SEK)» білого кольору, ринкова вартість якого, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 1842-1843/17-21 від 19.04.2017, станом на 25.12.2016 складала 5 318,10 грн., із двома SІМ-картками (стартовими пакетами операторів мобільного зв`язку «Київстар» та «Lifecell», ринкова вартість яких, згідно із висновком судово-товарознавчої експертизи № 6221-6223/17-21 від 27.10.2017 року станом на 25.12.2016 складала 25 грн. та 30 грн. відповідно; 2) прозорий пластиковий чохол до мобільного телефона марки «Utty», вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 6221-6223/17-21 від 27.10.2017, визначити не представляється можливим; 3)навушники марки «Хіаоmі» моделі «mi piston fresh bloom» білого кольору, ринкова вартість яких, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 1842-1843/17-21 від 19.04.2017, станом на 25.12.2016 складала 195,61 грн.; 4) паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_11 ; 5) пенсійне посвідчення, вартість якого, згідно з ціновою пропозицією GП «Торговий Дім «Едельвейс і К» від 27.10.2017, складає 11,04 грн.; 6) ключі від квартири, вартість яких, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 6241/17-21 від 30.10.2017, визначити не представляється можливим; 7) гаманець, вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 6241/17-21 від 30.10.2017, визначити не представляється можливим, усередині якого знаходилися 4 банківські картки (грошових коштів на них не було), та грошові кошти в сумі 320 грн. У подальшому ОСОБА_9 заховав викрадену сумку в іншій кімнаті квартири, а в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 5 899,75 грн.

З огляду з усіх досліджених доказів в їх сукупності з точки зору та допустимості, апеляційний суд вважає, що дії по епізоду заволодіння сумкою ОСОБА_17 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення майна (крадіжку), вчинене повторно.

Відповідно до ст.12 КК України злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, є нетяжким злочином.

ОСОБА_9 вину у вчиненні крадіжки визнавав повністю, раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 є визнання вини за за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 190, ст. 395 КК України, щире каяття. Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 в межах висунутого обвинувачення та доведених в суді є рецидив злочину.

Приймаючи до уваги характер діяння і спосіб його вчинення, суспільну небезпеку вчинених злочинів та особу винного, суд приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_9 можливе лище виключно за умови ізоляції від суспільства, в межах санкцій відповідних статей КК України., з врахуванням особи обвинуваченого, який неодноразово раніше вчиняв корисливі злочини.. та притягувався до кримінальної відповідальності .

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_9 також вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 190, ст. 395 КК України, які відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином та кримінальним проступком. Щодо вказаних епізодів, заперечень від учасників судового засідання не надійшло, ніким не оскаржуються.

Разом з тим, з огляду на положення п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України строки притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ст. 395 КК України складають три роки та два роки, а отже минули в січні 2020 року.

Матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що ОСОБА_9 протягом трьох років з моменту вчинення кримінального правопорушення від слідства та суду не ухилявся та відомості про його притягнення до кримінальної відповідальності відсутні.

Судом апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду обвинуваченому роз`яснено наслідки звільнення від кримінальної відповідальності, зокрема те, що ці підстави є нереабілітуючими, та з`ясовано думку останнього щодо можливості закриття кримінального провадження за цих умов.

З огляду на відсутність даних про ухилення від слідства та суду, про притягнення до кримінальної відповідальності, а також й будь-яких заперечень обвинуваченого проти звільнення від кримінальної відповідальності та закриття у зв`язку з цим кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Відповідно до п. 1 ч. 2ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно з вимогами ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За наведених підстав, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції скасувати, постановивши новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст. 185 КК України та звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 190, ст. 395 КК України, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності, та закрити кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000413 від 09.02.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_9 в цій частині.

Керуючись ст.ст.376,404,405,407,408,419, 615 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_29 - задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.03.2019 р. щодо ОСОБА_9 скасувати в зв`язку з невірним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Постановити новий вирок.

Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ст. 395 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох)років позбавлення волі;

- за ст. 395 КК України у виді 4(чотирьох) місяців арешту.

Звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190, ст. 395 КК України на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальне провадження №0000413 від 09.02.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ст. 395 КК України, - закрити в цій частині, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Визнати ОСОБА_9 винним за ч. 2 ст.185 КК України та призначити ОСОБА_28 покарання у виді 2 (двох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі .

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIІІ від 26.11.2015 року) ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зарахувати у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 29.11.2017 року по 14.03.2019 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскарженим до Верховного Суду протягом 3-х (трьох) місяців із дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - протягом того ж часу з моменту отримання копії вироку.

Вирок суду негайно вручити обвинуваченому ОСОБА_9 , направити прокурору, потерпілій, адвокату.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3