Провадження № 11-кп/824/2081/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , на вирок Дарницького районного суду м.Києва від 25 лютого 2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.1 ст. 309 КК України 1 /один/ рік позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 309 КК України 2 /два/ роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст. 309 КК України 5 /п`ять/ років позбавлення волі;
-за ч.3 ст. 311 КК України - 5 / п`ять/ років 1 /один/ місяць позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна;
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 - 5 / п`ять/ років 1 / один/ місяць позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому на праві власності майна.
Судом вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 16.06.2021 року в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України змінено, перекваліфіковано його дії по епізоду від 11 вересня 2019 року з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року). На підставі ч. 4 ст. 309 КК України звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України. Пом`якшено ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 311 КК України покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за:
- ч. 3 ст. 309 КК України - на 5 років позбавлення волі;
- ч. 3 ст. 311 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - на 4 роки 6 місяців позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.
У решті вирок залишено без зміни.
Постановою Верховного Суду від 03.02.2022 року ухвалу Київського апеляційного суду від 16 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині його засудження за ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України, скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В С Т А Н О В И Л А :
Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він на початку березня 2019 у невстановлені досудовим розслідуванням день, час та місці, використовуючи «Інтернет», за 5 000 грн замовив 100 г прекурсору, обіг якого обмежено і щодо якого встановлюються заходи контролю, - фенілнітропропену, що є особливо великим розміром, який в подальшому поштовим відправленням отримав у відділенні Нової пошти № 23 за адресою: АДРЕСА_2 , та переніс за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , де продовжив незаконно зберігати з метою подальшого його використання для виготовлення психотропної речовини амфетаміну для власного вживання, без мети збуту.

07 червня 2019 приблизно в 00:00 ОСОБА_7 , зберігаючи при собі частину прекурсору, обіг якого обмежено і щодо якого встановлюються заходи контролю, фенілнітропропену, переніс його до гаражу АДРЕСА_3 , де продовжив незаконно зберігати з метою подальшого використання для виготовлення психотропної речовини амфетаміну, для власного вживання, без мети збуту.
Крім цього, ОСОБА_7 протягом травня 2019 року, перебуваючи у гаражі № НОМЕР_1 на АДРЕСА_4 , незаконно виготовив невстановлену досудовим розслідуванням кількість психотропної речовини амфетаміну, для власного вживання, без мети збуту, частину якої незаконно залишив на зберіганні у цьому приміщенні, а решту переніс за місцем свого проживання до квартири АДРЕСА_5 , де продовжив незаконно зберігати для власного вживання, без мети збуту.
Крім цього, ОСОБА_7 у серпні 2018 року, у невстановлені досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи неподалік житлового масиву Бортничі у м. Києві, вирвав 3 кущі дикорослої рослини роду «конопля», які на автомобілі «Сітроен Берлінго», державний номерний НОМЕР_2 , перевіз до гаражу № НОМЕР_1 , що на АДРЕСА_4 , де висушив її та частково подрібнив, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб канабіс для власного вживання, без мети збуту, частину якого залишив у вищевказаному приміщенні, а решту незаконно перевіз до квартири АДРЕСА_5 , де продовжив незаконно зберігати для власного вживання, без мети збуту.

07 червня 2019 року у період часу з 16:35 по 17:55 та з 18:54 по 23:50 у ході проведення санкціонованих обшуків працівниками поліції було виявлено та вилучено у гаражі № НОМЕР_1 на АДРЕСА_4 та у квартирі АДРЕСА_5 : прекурсор, обіг якого обмежено і щодо якого встановлюються заходи контролю, - фенілнітропропен, загальною масою 77,522 г, що є особливо великим розміром, психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 39,2722 г, що є особливо великим розміром, наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, загальною масою 24,03 г, які ОСОБА_9 незаконно придбав, виготовив, перевіз та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Крім цього, 11 вересня 2019 року приблизно о 20 год ОСОБА_7 , перебуваючи на просп. М. Бажана, 9 у м. Києві, у невстановленої досудовим розслідуванням особи за 300 грн повторно, незаконно, придбав для власного вживання, без мети збуту психотропну речовину амфетамін, загальною масою 0,834 г, яка була виявлена та вилучена того ж дня о 23:45 працівниками поліції під час його особистого обшуку на АДРЕСА_6 .
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, та якому призначити основне покарання на підставі ст. 70 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням на визначений судом строк. Закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ч. 2 ст. 44 та ч. 4 ст. 309 КК України.
В обґрунтуванні вказує, що суд при винесенні вироку не у повному обсязі врахував, що після затримання правоохоронними органами та початку кримінального провадження по факту придбання та використання прекурсорів та наркотичних речовин ОСОБА_7 повністю зізнався в скоєному, щиро покаявся та активно сприяв розкриттю злочинів, що він виготовляв наркотичні засоби та психотропні речовини для власного, особистого вживання, в чому останній також зізнався під час слідства. Окрім того, апелянт акцентує увагу на тому, що судом встановлено, що обвинувачений вчинив злочини вперше, задовільно характеризується за місцем проживання, що відсутня будь-яка шкода, що могла бути заподіяна протиправними діями, крім тієї, яку обвинувачений заподіяв собі, - шкоду власному фізичному та психічному здоров`ю. Захисник зазначає, що відсутні обставини, які обтяжують покарання, у відповідності до вимог ст. 67 КК України. Після оголошення вироку обвинувачений добровільно звернувся до лікувального закладу і розпочав лікування від наркоманії, що підтверджується копією медичної картки № 4138 від 10 березня 2020 року. Добровільне лікування залежності від наркотиків, на переконання захисника, може бути визнано судом пом`якшуючою обставиною, оскільки свідчить про те, що обвинувачений має бажання покінчити із своїми негативними звичками, які призвели до скоєння ним злочинів (виготовлення та вживання наркотичних та психотропних речовин), та впевнено став на шлях виправлення.
На думку апелянта, суд апеляційної інстанції має всі підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ч. 1 ст. 75 КК України, а також має право на підставі ч. 1 ст. 69 КК України призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання.
Заслухавши доповідь судді,думку прокурора, який підтримав судове рішення, обвинуваченого та його захисника, що просили задовольнити апеляційну скаргу, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Враховуючи, що ухвалою Київського апеляційного суду від 16.06.2021 року вирок Дарницького районного суду м.Києва щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині засудження за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_7 по епізоду від 11.09.2019 року з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України (в редакції Закону України від 22.11.2018 року), на підставі ч.4 ст.309 КК України звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч.1 ст.309 КК України, яку Постановою Верховного Суду від 03.02.2022 року в цій частині залишено без змін, то колегія суддів не розглядає в цій частині вирок суду, оскільки він набрав вже законної сили.

Що стосується покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком суду за ч.3 ст.309 та ч.3 ст.311 КК україни, то колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, судом апеляційної інстанції були встановлені обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.3 ст.311 КК України, з урахуванням відсутності будь-якого корисливого мотиву, що дало підстави для пом`якшення йому призначеного покарання за вказане кримінальне правопорушення у виді позбавлення волі, з застосуванням положень ст.69 КК України, без конфіскації майна, з такими висновками погодився Верховний Суд в своєму рішенні.
Що стосується доводів апеляційної скарги про можливість виправлення особи без реального відбування покарання, то колегія суддів приймає до уваги таке.
Відповідно до положень ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Верховний Суд у своїй постанові від 16 серпня 2018 року (справа № 183/163/14, провадження № 51-3549 км18) зазначив, що системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.
Враховуючи обставини вчинення кримінальних правопорушень, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відсутність обставин, що обтяжують покарання, те, що він у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно пройшов лікування від наркотичної залежності, з моменту вчинення злочинів пройшло більше трьох років, обвинувачений на протязі цього часу до кримінальної відповідальності не притягувався, не змінював місця проживання та продовжував встановлені йому періодичні відвідування Дарницького районного відділу сім`ї ДУ «Центр пробації» у м.Києві та Київській області, повністю відмовився від своїх «негативних» соціальних зв`язків, не вживає наркотичні засоби, активно займається фізичними вправами, з 08.06.2022 року є волонтером в Благодійному Фонді «Щаслива земля», який здійснює активну діяльність в допомозі ЗСУ, колегія суддів вважає можливим виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених на нього обов`язків уповноваженими органами.
Така позиція колегії суддів узгоджується з із позицією Верховного Суду, викладеній в постанові від 30.06.2022 року, справа №755/9016/19.
При визначенні тривалості іспитового строку та обов`язків, які необхідно покласти на обвинуваченого, колегія суддів враховує характер і тяжкість вчинених злочинів, обставини їх вчинення, вид і строк призначеного покарання, дані, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, та приходить до висновку, що іспитовий строк, необхідний для того, щоб обвинувачений ОСОБА_7 довів своє виправлення підлягає визначенню тривалістю 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.
Таке рішення колегія суддів приймає, виходячи з того, що звільнення від відбування покарання з випробуванням полягає у звільненні засудженого від покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а відповідно до ст. 78 КК України, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.
За таких обставин, на переконання колегії суддів, призначене обвинуваченому покарання з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, є справедливим та законним, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Враховуючи вищенаведені обставини, вирок суду підлягає зміні на підставі положень ст. 408 КПК України.
З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення частково, а вирок суду - зміні.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м.Києва від 25 лютого 2020 рокущодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 309 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 за ч.3 ст.311 КК України покарання, із застосуванням ст.69 КК України, до 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за:
- ч. 3 ст. 309 КК України - на 5 років позбавлення волі;
- ч. 3 ст. 311 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: