Дата документу Справа № 336/7480/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/7480/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/97/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 в режимі відеоконференції за допомогою онлайн сервісу відеозв`язку EASYCON,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянула 21 вересня 2022 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 жовтня 2020 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, громадянки України, з неповною середньою освітою, учениці другого курсу державного навчального закладу «Мода і стиль», незаміжньої, не працевлаштованої, що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
- 24.12.2019 Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.15 і ч.2 ст.185 КК України до одного року позбавлення волі, від відбування покарання звільнена з випробуванням тривалістю один рік,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

Приблизно о 13 годині 40 хвилин 7 листопада 2018 року обвинувачена, керуючись умислом на крадіжку, в коридорі першого поверху Запорізької загальноосвітньої школи № 65 в будинку АДРЕСА_3 , де вона опинилась шляхом вільного доступу, таємно викрала належний потерпілому ОСОБА_10 мобільний телефон «Samsung Galaxy J3», імей 1 НОМЕР_1 , імей 2 НОМЕР_2 , в корпусі золотистого кольору вартістю відповідно до висновку експертного дослідження 1950 грн., який знаходився в рюкзаку малолітньої ОСОБА_11 .

Продовжуючи вчинення кримінально караних діянь, приблизно о 20-00 годині 4 грудня 2018 року обвинувачена, керуючись умислом на крадіжку, в приміщенні кафе «Баракуда» в будинку № 236 по вул. Шевченка в м. Запоріжжі, де вона опинилась шляхом вільного доступу, таємно викрала належний потерпілому ОСОБА_12 мобільний телефон «Samsung Galaxy А5», імей 1 НОМЕР_3 , імей 2 НОМЕР_4 , в корпусі чорного кольору вартістю відповідно до висновку експертного дослідження 3400 грн. з музичною колонкою марки «JBL CLIP 2 AN» в корпусі чорного кольору вартістю відповідно до висновку експертного дослідження 630 грн.

Сукупна вартість спричиненої потерпілому ОСОБА_12 шкоди становить 4030 грн.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 жовтня 2020 року:
ОСОБА_8 визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК Українита їй призначено покарання:
- за ч.1 ст.185 КК України у виді арешту на строк на три місяці;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки.
У відповідності до ст.72 КК України три місяці арешту переведено у три місяці позбавлення волі.
Згідно із ч.1 ст.70 КК України покарання за сукупністю злочинів призначено шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, визначено строк покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України покарання за сукупністю злочинів призначено шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, менш суворого, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 24.12.2019 року, визначено строк, що підлягає відбуванню в два роки позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 104 КК України від відбування покарання звільнено, якщо обвинувачена протягом іспитового строку тривалістю в один рік не скоїть нового злочину і виконає покладені на неї в силу ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та роботи.
Стягнуто з ОСОБА_8 у доход держави 360 грн. витрат з проведення судових експертиз.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування доводів зазначає, що відповідно до ст.101 КК України арешт полягає в триманні неповнолітнього, який на момент постановлення вироку досяг 16 років, в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах на строк від 15 до 45 діб. При цьому, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_8 є неповнолітньою, покарання у вигляді арешту може бути призначено останній на строк не більше ніж 45 діб, натомість суд першої інстанції за ч.1 ст.185 КК України призначив покарання у вигляді 3 місяців арешту.

Таким чином, суд першої інстанції в порушення вимог ст.413 КПК України призначив неповнолітній більш суворе покарання, ніж передбачено статтею закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити, призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК України у вигляді 20 діб арешту, за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, у відповідності до ст.72 КК України 20 діб арешту перевести у відповідні їм 20 днів позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого призначити два роки позбавлення полі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого призначити два роки позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 104 КК України від відбування покарання звільнити з іспитовим строком тривалістю в один рік, поклавши передбачені ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та роботи.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу частково, просила звільнити обвинувачену від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України.

Обвинувачена та її захисник також наполягали на звільнені обвинуваченої від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч.1ст.404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час судового розгляду ОСОБА_8 повністю визнавала себе винною у скоєнні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в судовому засіданні, зі згоди обвинуваченої та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченої та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись тільки допитом обвинуваченої та дослідженням матеріалів, що характеризують її особу.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченої в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Так, відповідно до вимог ст.101 КК України арешт полягає у триманні неповнолітнього, який на момент постановлення вироку досяг шістнадцяти років, в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах на строк від п`ятнадцяти до сорока п`яти діб.

Тобто, кримінальний закон сформульовано однозначно, він чітко і послідовно вказує на призначенні неповнолітній особі покарання у виді арешту в межах від п`ятнадцяти до сорока п`яти діб.

Однак, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 , яка на час ухвалення вироку була неповнолітньою, покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді арешту на строк три місяці, було застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, тобто місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Разом з цим, в судовому засіданні апеляційної інстанції захисник та обвинувачена звернулись до суду апеляційної інстанції з клопотанням про звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185 КК України на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, з подальшим перекваліфікуванням дій обвинуваченої з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України та також звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності з підстави, передбаченої ст. 49 КК України.

Вказана позиція була підтримана стороною обвинувачення.

Так, судом першої інстанції дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), та за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, ОСОБА_8 вчинила 07 листопада 2018 року, та відповідно до ст.12 КК України у редакції Закону від 15 листопада 2011 року № 4025-VI, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, є злочином невеликої тяжкості, відповідно до чинної ст.12 КК України у редакції Закону від 22 листопада 2018 року № 2617-VIІІ, зазначене кримінальне правопорушення віднесено до кримінального проступку.

З аналізу законодавства, що регулює питання закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, слідує, що строк давності - це передбачений ст.49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Вказаною нормою встановлено строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної приписами ст.12 КК України, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.

Відповідно до приписів п.1 ч.2 ст.284, ч.3 ст.285, ч.4 ст.286, ч.3 ст.288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.

Згідно з п.2 ч.1 ст.49 КК України в редакції Закону, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі. Чинні положення п.2 ч.1 ст.49 КК України у редакції Закону від 22 листопада 2018 року № 2617-VIІІ передбачають, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

На час розгляду 21 вересня 2022 року кримінального провадження апеляційним судом зазначені строки давності притягнення ОСОБА_8 до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, а саме три роки, минули, строк не переривався.

Таким чином, колегія суддів вважає, що строк давності притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185 КК України, що становить три роки, сплинув, а тому вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України необхідно скасувати, закривши кримінальне провадження в цій частині у зв`язку зі звільненням її від кримінальної відповідальності через сплив строку давності, передбаченого ст.49 КК України.

Такі висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 05 квітня 2021 року (справа №328/1109/19, провадження №51-5464 кмо 20) та від 06 грудня 2021 року (справа №521/8873/18, провадження №51-413 кмо 21).

Разом з цим, вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 також була визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно. Зазначене кримінальне правопорушення остання вчинила 04 грудня 2018 року.

Відповідно до ч.1 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Частиною 4 ст.32 КК України визначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом.

З врахуванням ухвалення рішення про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185 КК України за епізодом вчиненої нею 07 листопада 2018 року крадіжки щодо потерпілого ОСОБА_10 та про закриття щодо неї в цій частині кримінального провадження, колегія суддів доходить висновку, що дії ОСОБА_8 за епізодом вчиненої нею 04 грудня 2018 року крадіжки у потерпілого ОСОБА_12 підлягають перекваліфікації з ч.2 на ч.1 ст.185 КК України, оскільки після звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності за першим епізодом інкримінованого їй діяння щодо потерпілого ОСОБА_10 та закриття провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України перестає існувати кваліфікуюча ознака повторності за епізодом від 04 грудня 2018 року щодо потерпілого ОСОБА_12 .

Приймаючи таке рішення, судова колегія спирається на постанову колегії суддів Верховного Суду від 30 серпня 2021 року (справа №638/15651/13, провадження №51-1494 км 21), відповідно до висновків якої повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом.

Зважаючи на це ОСОБА_8 також підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за епізодом вчиненої 04 грудня 2018 року крадіжки, а кримінальне провадження в цій частині щодо неї - закриттю, оскільки строк давності притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності і за цим епізодом, з урахуванням перекваліфікації її дій, також на момент розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції сплинув.

При цьому, під час апеляційного розгляду обвинуваченій було роз`яснено право на таке звільнення та його правові наслідки, на що остання дала згоду, заявивши, що її позиція є добровільною та істинною.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції потрібно скасувати із закриттям кримінального провадження.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 414, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20 жовтня 2020 року, відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України скасувати.

На підставі ст.49 КК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині щодо неї закрити відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України і звільнити її від кримінальної відповідальності за вчинення цього кримінального правопорушення на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині щодо неї закрити відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4