ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 644/7032/21 Номер провадження 11-кп/814/827/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 жовтня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 03 серпня 2021 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Харкова, українки, громадянки України, з середньою освітою, не працюючої, вдова, яка має на утриманні малолітніх дітей ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судима,

у вчиненні кримінального правопорушення- злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, -

за участю: прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції)

в с т а н о в и л а:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 03 серпня 2021 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначено їй покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
В силу ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом 3 (трьох) років іспитового строку не зчинить нового злочину.
Зобов`язано ОСОБА_7 відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Скасовано накладений у кримінальному провадженні арешт.
За вироком суду , 15.03.2021року, у вечірній час доби, більш точний час встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де за допомогою мобільного телефону увійшла до мережі інтернет та придбала у невстановленої особи, для власного вживання без мети збуту, психотропну речовину - амфетамін, після чого отримала смс-повідомлення про надходження посилки на поштове відділення - ТОВ «Нова Пошта» №38, розташоване за адресою: пр. Олександрівський, 184, м. Харків.
Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_7
3.03.2021року о 12:39 годині, перебуваючи в приміщенні ТОВ «Нова Пошта» №38, розташоване за адресою: пр. Олександрівський, 184, м. Харків де, в порушення вимог закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» №60/95-ВР ід 15.02.1995 року та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95 »P від 15.02.1995 року, отримала картонну коробку «Нова Пошта», всередині якої находилась пластикова колба «Паста авто Майстер 1000 гр.» із пастою, в якій знаходився згорток, загорнутий в синю ізоленту із полімерним пакетом, в якому знаходилась згідно висновку речовина масою 77,7410 г, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, згідно висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, її аналогів та прекурсорів» № СЕ-19/121-21/6271-НЗПРАП »ід 30.03.2021 року. Маса амфетаміну, в перерахунку на масу речовини, складає 22,2946 що відноситься до категорії особливо великих розмірів, згідно таблиці №2 Наказу Міністерства охорони здоров`я України №634 від 29.07.2010 року.
Таким чином, ОСОБА_7 всупереч Закону Україна «Про заходи протидії незонному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів та прекурсорів», незаконно придбала та зберігала без збуту амфетамін, що віднесений до психотропної речовини, обіг якої обмежено, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року.
Цього ж дня, приблизно о 14:45 годині, коли ОСОБА_7 проходила повз будинок №184 по проспекту Олександрівському в м. Харкові, де була викрита працівниками поліції, яким добровільно видала картонну коробку, всередині якої находилась вищевказана психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи , яка її подала
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність , а саме : незастосуванням закону , який підлягає застосуванню ( ст.ст. 96-1 , 96-2 КК України), необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України та ухвалити новий вирок , яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; відповідно до ст. ст. 96-1 , 96-2 КК України застосувати до ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію у виді конфіскації мобільних телефонів з сім картами.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує на те, що судом не в повній мірі були враховані дані щодо особи обвинуваченої та ступінь тяжкості вчиненого злочину під час вирішення питання про її звільнення від відбування покарання з випробуванням. Зазначає також на те, що судом всупереч положенням ст.ст.96-1, 96-2 КК України не було застосовано спеціальну конфіскацію мобільних телефонів.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримала та просила задовольнити.

Обвинувачена в судовому засіданні заперечувала з приводу задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження , перевіривши доводи апеляційної скарги , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених положень закону , судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Фактичні обставини по справі, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, строк покарання за ст.309 ч.3 КК України у виді 5 років позбавлення волі, в апеляційній скарзі не оспорюються. Провадження розглянуто в порядку статті 349 КПК. Не перевіряються зазначені обставини і колегією суддів виходячи із приписів статті 404 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування положень статті 75 КК України, колегія суддів вважає непереконливими.

Зі змісту скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з безпідставним звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.

Звільняючи обвинувачену від призначеного покарання суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченої, яка вину визнає, щиро розкаюється, має на утриманні двох малолітніх дітей, не судима в силу статті 89 КК України, по місцю проживання характеризується позитивно та прийшов до висновку про можливість її виправлення без ізоляції від суспільства.

Із вказаним висновком погоджується і колегія суддів апеляційного суду. Натомість доводи апеляційної скарги вказаних висновків не спростовують.

Всі обставини, на які посилається в апеляції прокурор, були повно враховані судом при вирішенні питання про звільнення обвинуваченої від призначеного покарання з випробуванням. Якихось нових обставин, які б істотно вплинули на прийняте судом рішення, в апеляції прокурора не наводиться і не спростовуються обставини наведені у вироку суду.

При цьому колегія суддів наголошує, що покарання обвинуваченій призначене в межах санкції статті.

Не погоджується колегія суддів також із доводами апеляційної скарги щодо неправильного вирішення питання (незастосування) щодо спеціальної конфіскації.

В контексті доводів апеляційної скарги в цій частині колегія суддів звертає увагу на таке.

Колегія суддів погоджується із тим, що судом не в повній мірі було дотримано вимоги законодавства щодо застосування спеціальної конфіскації.

Водночас , за змістом ст.96-1 КК України предметом спеціальної конфіскації майна можуть бути лише індивідуально виражені речі, предмети, гроші тощо.

Як вбачається із змісту об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, у вчиненні якого була визнана винною ОСОБА_7 , злочин було скоєно шляхом телефонного дзвінка з мобільного телефону та отримання СМС-повідомлення.

Разом з тим, у вироку жодним чином не відображено індивідуальні особливості мобільного телефону ( марка телефону, назва оператора мобільного зв`язку, номера сім- карт, ІМЕА телефонів тощо).

Аналогічним чином відображено події та застосування мобільного телефону і в обвинувальному акті, який розглядався судом. Жодної згадки про марку телефону, назву оператора мобільного зв`язку, номера сім- карт, ІМЕА телефонів тощо, він не містить.

До того ж , в апеляції ставиться питання про спеціальну конфіскацію двох мобільних телефонів, коли за змістом вироку та обвинувального акту використовувався один мобільний телефон.

Як вже зазначалось вище , провадження розглянуто в порядку статті 349 КПК України і фактичні обставини по справі не досліджувались. В цій ситуації колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи апеляції прокурора.

Наявність в матеріалах провадження постанов слідчого про визнання телефонів речовими доказами, не утворює в даній ситуації правових підстав для застосування спеціальної конфіскації.

Вирок суду відповідає приписам статті 374 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які були б допущені судом першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376,404,405,407,419 КПК України, колегія суддів Полтавського апеляційного суду,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 03 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4