Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

13 жовтня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Рівненський слідчий ізолятор» кримінальне провадження № 0004714 щодо обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимості не має, та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Рівне, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , судимості не має, обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_9 , та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 28 червня 2022 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 28 червня 2022 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено їм покарання - сім років позбавлення волі з конфіскацією майна, строк відбуття якого рахується з моменту затримання - 06 серпня 2018 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз в сумі 5148,00 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Як визнав доведеним суд, 06 серпня 2018 року близько 15 год. ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу водоймища, розташованого неподалік будинку №21 по вул. Здолбунівській в м. Рівне, реалізуючи спільний злочинний умисел на заволодінням чужим майном, підійшли до ОСОБА_10 , у якого ОСОБА_7 намагався вирвати з рук мобільний телефон марки «Lenovo А396» вартістю 1013,60 грн, а, оскільки потерпілий чинив опір, ОСОБА_6 застосував до ОСОБА_10 насильство, небезпечне для здоров`я, яке виразилось у розпиленні в обличчя дратівливої речовини із аерозольного балону «Кобра-1Н», спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, після чого ОСОБА_7 заволодів мобільним телефоном і разом з ОСОБА_6 зникли з місця події.

У поданих апеляційних скаргах:

Захисник ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 доводить, що жодної попередньої домовленості на заволодіння мобільним телефоном між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на заволодіння майном ОСОБА_10 не було, ОСОБА_6 такого умислу не мав, і жоден з допитаних свідків не підтвердив у суді, що обвинувачені обговорювали між собою напад на потерпілого з метою заволодіння чужим майном.

Зазначає, що під час інциденту ОСОБА_6 своїх дій з ОСОБА_7 щодо ОСОБА_10 не узгоджував, ОСОБА_7 діяв на свій розсуд, тобто, має місце ексцес виконавця, і ОСОБА_6 , який дійсно бризнув на потерпілого рідиною з балончика, вчинив щодо нього хуліганські дії, маючи на меті припинити непристойні висловлювання з боку потерпілого на адресу їхньої компанії, що відпочивала неподалік місця, де перебував ОСОБА_10 .

Просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 28 червня 2022 року змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч.4 ст. 296 КК України, і з врахуванням розкаяння підзахисного у неправомірних діях стосовно потерпілого, якому відшкодована заподіяна шкода і який не має жодних претензій до ОСОБА_6 , обрати покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням строком на один рік.

Захисник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 зазначає, що належних і достовірних доказів про вчинення розбійного нападу ОСОБА_7 на потерпілого ОСОБА_10 не має, як відсутня і кваліфікуюча ознака - попередня змова групи осіб, оскільки ОСОБА_7 ніякого застосування насильства при відкритому викраденні телефону до потерпілого не вчиняв, ОСОБА_6 діяв самостійно і свої дії про застосування аерозольного балончика до ОСОБА_10 з ним не узгоджував.

Просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 28 червня 2022 року змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 186 КК України, призначити йому покарання в межах санкції закону за вчинене, зарахувавши в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, та звільнити від відбуття покарання з випробуванням, відповідно до положень ст.75 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 28 червня 2022 року ухваленим без належного зясування фактичних обставин справи та надто суворим. Просить взяти до уваги, що заподіяна шкода відшкодована, потерпілий не має жодних претензій, його строк перебування під вартою понад чотири роки, який є достатнім для усвідомлення скоєного та понесеного покарання, і пом`якшити призначене покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , їх захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на підтримання поданих апеляційних скарг, показання обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_10 , який підтримав подані апеляційні скарги, прокурора, яка вважає вирок законним, обгрунтованим і просить залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбою), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Разом з тим, з показань обвинуваченого ОСОБА_7 , як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, слідує, що 06 серпня 2018 року він зі своїми знайомими, серед яких був і ОСОБА_6 , відпочивали біля водоймища у Рівненському гідропадку, де неподалік них в стані алкогольного сп`яніння лежав ОСОБА_10 . Він сам підійшов до ОСОБА_10 і, помітивши у нього телефон, відкрито викрав його проти волі власника. ОСОБА_6 разом з ним до потерпілого не підходив, ніякої змови з останнім на заволодіння майном ОСОБА_10 між ними не було, не було домовленості на вчинення насильницьких дій щодо потерпілого, і він не знав, що ОСОБА_6 має намір застосувати щодо ОСОБА_10 газовий балончик. Ствердив, що дійсно в цей день разом з ОСОБА_6 ходили до ломбарду, куди заходив лише він.

В суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_6 стверджував, що компанією разом з ОСОБА_7 відпочивали біля Рівненського гідропарку, де поблизу знаходився потерпілий ОСОБА_10 , котрий виражався до них нецензурною лайкою, у зв`язку з чим він розпилив до нього газовий балончик. Категорично заперечив будь-яку домовленість з ОСОБА_7 на заволодіння майном потерпілого. Зазначив, що цього ж дня спільно з ОСОБА_7 підходив до ломбарду, всередину якого не заходив і не цікавився метою відвідування закладу останнім.

За показаннями потерпілого ОСОБА_10 в суді першої інстанції, 06 серпня 2018 року він, будучи в нетверезому стані, перебував неподалік Гідропарку, де, користуючись гарною погодою, приліг під деревом відпочити і заснув. Прокинувся від того, що обвинувачений ОСОБА_7 дістав з кишені його мобільний телефон, зазначений у вироку, він намагався йому завадити, підійшов ОСОБА_6 , який бризнув на нього газовим балончиком, після чого обоє пішли з місця події.

Під час апеляційного розгляду потерпілий зазначив, що, на його думку, дії обвинувачених були спонтанними, а не узгодженими, оскільки спочатку на місці події був ОСОБА_7 , який намагався заволодіти його телефоном, а ОСОБА_6 підійшов збоку і бризнув на нього балончиком.

Ствердив, що йому обвинуваченими повністю відшкодовано заподіяну шкоду, претензій матеріального і морального характеру до них не має, апеляційні скарги підтримує і просить їх задовольнити, вважає, що тривалий строк перебування під вартою - понад чотири роки, дав можливість усвідомити скоєне і є достатнім для їх виправлення.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб, які заздалегідь, тобто, до початку вчинення кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення. Така домовленість повинна стосуватися характеру вчинення злочину, місця, часу, способу, і ключовими моментами в цій ознаці є зміст і форма зовнішнього виразу.

Ні сам потерпілий ОСОБА_10 , ані допитані судом свідки не підтвердили узгодженості в діях обвинувачених, спрямованої на відкрите заволодіння майном потерпілого шляхом насильства ( розбою), ОСОБА_7 діяв на свій розсуд, що є ексцесом виконавця.

Ексцес виконавця це вчинення виконавцем злочину дій, які не охоплюються умислом інших співучасників, якщо його дії утворюють самостійний склад злочину або його дії суттєво відрізняються від дій, запланованих іншими учасниками.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що в діях обвинувачених відсутня попередня змова на вчинення ними щодо потерпілого ОСОБА_10 розбійного нападу.

З наведених підстав дії ОСОБА_7 щодо потерпілого слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, що не заперечується і самим ОСОБА_7 , а дії ОСОБА_6 - за ч. 1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу. Вчинення хуліганських дій щдо потерпілого з боку ОСОБА_6 колегія суддів не вбачає.

Вирішуючи питання про покарання, колегія суддів виходить з того, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Покарання, як про це зазначено в положеннях ст. 65 КК України, призначається з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винуватого, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин призначається покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України колегія суддів враховує ступінь тяжкості злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187 та ч. 1 ст. 186 КК України, дані про особу обвинувачених, які не мають судимості, посередньо характеризуються, обставини, що пом`якшують покарання розкаяння у своїх діях, усвідомлення вини за вчинене та відшкодування шкоди потерпілому, думку потерпілого, якому повністю відшкодована заподіяна шкода, щодо достатності відбутого ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання за вчинене в місцях позбавлення волі понад чотири роки, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, і вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_6 в межах санкції ч. 1 ст. 187 КК України, а ОСОБА_7 - в межах санкції ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України.

Керуючись ст.ст. 404-405,407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисників - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 28 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України, і призначити покарання чотири роки позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, і призначити покарання чотири роки і два місяці позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 і ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 06.08.2018 року дати затримання та звільнити їх ( ОСОБА_7 та ОСОБА_6 ) з під-варти за відбуттям строку покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту оголошення повного тексту ухвали, а обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - в той же строк - з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2