ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1187/22 Справа № 176/882/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000100 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. П`ятихатки Дніпропетровської області, громадянина України, освіта професійно-технічна, не одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

16 жовтня 2020 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку 3 роки;

10 березня 2021 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з встановлення іспитового строку 3 роки, вироком Дніпровського апеляційного суду від 23 червня 2021 року вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 березня 2021 року скасовано в частині призначення покарання, призначено ОСОБА_9 покарання 3 роки позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2022 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупності вироків, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2020 року та до відбування ОСОБА_9 рахувати 5 років 1 місяць позбавлення волі без конфіскації його майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом, поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Дніпровського апеляційного суду від 23 червня 2021 року більш суворим за даним вироком та остаточно до відбуття ОСОБА_9 визначено 5 років 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 до вступу вироку в силу обрано тримання під вартою. Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обраховувати з 30 квітня 2021 року.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_10 покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку в 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Як встановлено судом, ОСОБА_9 25 квітня 2021 у період часу з 00 год. 00 хв. по 03 год. 00 хв., перебував поблизу приміщення будівлі № 7-А по вул. Козацької Слави в м. Жовті Води Дніпропетровської області, разом зі своїми знайомими ОСОБА_8 та неповнолітнім ОСОБА_10 ..

Знаходячись у вказаний час, у зазначеному місці, у ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та неповнолітнього ОСОБА_10 виник умисел здійснити таємне викрадення будь-якого цінного майна з приміщення будівлі АДРЕСА_4 , що належить потерпілому ОСОБА_11 ..

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою наживи, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та неповнолітнім ОСОБА_10 , в період з 00 години 00 хвилин 25 квітня 2021 року до 03 години 00 хвилин 25 квітня 2021 року, перебуваючи біля приміщення будівлі АДРЕСА_4 та належить ОСОБА_11 , скориставшись темним часом доби, переконавшись у тому, що їх злочинні дії ніхто не бачить та не може контролювати, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 та неповнолітнім ОСОБА_10 вилізли на дах приміщення, застосовуючи фізичну силу зробили отвір в покрівлі даху, через який проникли до вказаного приміщення.

Знаходячись у приміщенні будівлі АДРЕСА_4 ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 та неповнолітнім ОСОБА_10 виявили та таємно заволоділи наступним майном: ніж металевий, з пластиковою коричневою ручкою, пластикову пляшку об`ємом 2 л з компотом, контрацептиви в кількості 58 шт. в упаковці білого та жовтого кольору, коробку від мобільного телефону "iPhone" 4 ІМЕІ: НОМЕР_1 , 2 ключі, мобільний телефон марки "IPhone" 4 чорного кольору, викрутку з жовтою ручкою, які належать потерпілому ОСОБА_11 , та матеріальної цінності для нього не становлять.

Крім того, знаходячись у вищевказаному приміщенні, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 та неповнолітнім ОСОБА_10 виявили та таємно заволоділи наступним майном: 2 браслети з гумового матеріалу, чорного та жовтого кольорів у кількості 2 шт, вартість яких становить 56 грн, вимірювальну рулетку синього кольору довжиною 3 м, вартість якої становить 34 грн, камеру велосипеда гумову чорного кольору, вартість якої становить 50 грн, ремінець зеленого кольору з тканини, вартість якого становить 50 грн, зарядний пристрій для мобільного телефону, білого кольору "Nomi" з кабелем, вартість якого становить 50 грн, портативну колонку з пластику чорного кольору, вартість якої становить 50 грн, 2 електротройники ЗРВ16У01, вартість яких становить 40 грн, заправку для запальничок в пластиковій циліндричній ємкості зеленого кольору з написом "ГАЗ" 90 мл, вартість якої становить 40 грн, ремінець виготовлений з матеріалів кожі, чорного кольору з застібками, вартість якого становить 300 грн, мотошолом чорного кольору з надписом "Mustang", вартість якого становить 500 грн, що належать ОСОБА_11 , склавши викрадене до рюкзака неповнолітнього ОСОБА_10 , після чого покинули місце вчинення злочину, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядилися ним на свій розсуд, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1170 грн.

Крім того, цього ж дня, ОСОБА_9 , 25 квітня 2021 року у період часу з 00 год. 00 хв. по 03 год. 00 хв., перебував поблизу приміщення будівлі № 7-А по вул. Козацької Слави в м. Жовті Води Дніпропетровської області разом зі своїми знайомими ОСОБА_8 та неповнолітнім ОСОБА_10 .

Знаходячись у вказаний час, у зазначеному місці, у ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та неповнолітнього ОСОБА_10 виник умисел здійснити таємне викрадення будь-якого цінного майна з приміщення будівлі АДРЕСА_4 , що належить потерпілому ОСОБА_11 ..

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою наживи, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та неповнолітнім ОСОБА_10 , в період з 00 години 00 хвилин 25 квітня 2021 року до 03 години 00 хвилин 25 квітня 2021 року, перебуваючи біля приміщення будівлі АДРЕСА_4 та належить ОСОБА_11 , скориставшись темним часом доби, переконавшись у тому, що їх злочинні дії ніхто не бачить та не може контролювати, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 та неповнолітнім ОСОБА_10 вилізли на дах приміщення, застосовуючи фізичну сили зробили отвір в покрівлі даху, через який проникли до вказаного приміщення.

ОСОБА_9 , 25.04.2021 року у період часу з 00 год. 00 хв. по 03 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні будівлі АДРЕСА_4 , разом зі своїми знайомими ОСОБА_8 та неповнолітнім ОСОБА_10 , вирішили незаконно заволодіти транспортним засобами, що належать потерпілому ОСОБА_11 та перебували у вищевказаному приміщенні.

Знаходячись у приміщенні будівлі АДРЕСА_4 ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 та неповнолітнім ОСОБА_10 виявили три мопеди марок: «Honda Lead» зелено-чорного кольору номер рами НОМЕР_2 , «Yamaha Gear News» білого кольору номер рами НОМЕР_3 , «Honda Gyro X» трьох колісний білого кольору номер рами НОМЕР_4 та домовились про спільне незаконне заволодіння вказаними транспортними засобами.

Після чого реалізуючи умисел на повторне незаконне заволодіння вище вказаними мопедами ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та неповнолітнім ОСОБА_10 , не маючи відповідного права на володіння вказаними транспортними засобами, в період з 00 години 00 хвилин 25 квітня 2021 року до 03 години 00 хвилин 25 квітня 2021 року, незаконно заволоділи мопедами марки «Honda Lead» зелено-чорного кольору номер рами НОМЕР_5 , вартість якого становить 5 890,00 грн, «Yamaha Gear News» білого кольору номер рами НОМЕР_3 , вартість якого становить 4 819,00 грн, «Honda Gyro X» трьох колісний білого кольору номер рами НОМЕР_4 , вартість якого становить 9 495,00 грн, які належать на праві приватної власності потерпілому ОСОБА_11 , викотили їх через раніше відчинені двері заднього виходу з приміщення будівлі АДРЕСА_4 , на вулицю та спільно розпорядились викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 20 204,00 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2022 року змінити в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_9 до покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання ОСОБА_9 у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2020 року та 10 березня 2021 року, остаточно до відбування призначити покарання ОСОБА_9 у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що при призначенні ОСОБА_9 покарання судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, прокурор зазначає, що суд безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України до вироку Дніпровського апеляційного суду від 23 червня 2021 року, і повинен був призначити покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2020 року та 10 березня 2021 року.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Захисник та обвинувачений в судовому засіданні вирішення апеляційної скарги залишили на розсуд суду.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочинів, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_9 , а також на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 Про практику призначення судами кримінального покарання містяться роз`яснення, згідно з якими за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Попередній вирок у відповідності до вимог ч. 1 ст. 71 КК України є вирок або вироки, покарання за якими повністю не відбуте особою на час вчинення одного чи декількох нових кримінальних правопорушень (постанова Верховного Суду від 14 червня 2021 року, справа №443/806/19).

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_9 засуджений вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2020 року до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки.
Також, ОСОБА_9 засуджений за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 березня 2021 року до позбавлення волі строком на 4 роки з іспитовим строком 3 роки. При цьому, вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2020 року ухвалено виконувати самостійно.
Вироком Дніпровського апеляційного суду від 23 червня 2021 року вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 березня 2021 року - скасовано в частині призначеного покарання та призначено ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 березня 2021 року відносно ОСОБА_9 було залишено без змін.
За даним кримінальним провадженням ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення 25 квітня 2021 року, тобто в період іспитового строку відбування покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2020 року та після проголошення вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 березня 2021 року, який скасований вироком апеляційного суду від 23 червня 2021 року лише в частині призначеного покарання.
Відповідно до висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17 при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявністю іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом ухвалення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК України, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що в даному кримінальному провадженні суд першої інстанції, ухвалюючи вирок та призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України до вироку Дніпровського апеляційного суду від 23 червня 2021 року, оскільки в цьому випадку місцевий суд, з урахуванням викладених положень закону України про кримінальну відповідальність, повинен був призначити покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків від Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2020 року та Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 березня 2021 року.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни вироку П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2022 року в частині призначеного ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України покарання.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2022 року відносно ОСОБА_9 , ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України ОСОБА_12 , ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, в частині призначеного ОСОБА_9 покарання змінити.
Призначити ОСОБА_9 :
- за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
- зач. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять), без конфіскації належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2020 року та Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 березня 2021 року, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць, без конфіскації належного йому майна.

В іншій частині вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2022 року відносно ОСОБА_9 , ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України ОСОБА_12 , ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4