ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1116/22 Справа № 216/4652/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 січня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000999 стосовно
ОСОБА_7 , який народився_ ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297, ч. 2 ст. 384 КК України,
ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 , в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297, ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_10
в режимі відеоконференції:
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_11
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_12
представника потерпілого ОСОБА_13
ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297, ч. 2 ст. 384 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 3 ст. 297 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років;
- за ч. 2 ст. 384 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складення призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років.
Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297, ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК України та призначено їй покарання:
- за ч. 3 ст. 297 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років;
- за ч. 3 ст. 383 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- за ч. 2 ст. 384 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складення призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років.
Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_12 1 000 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Зазначеним вироком ОСОБА_7 було визнано винуватим у тому, що він здійснив наругу над тілом (останками, прахом) померлого, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів та надав завідомо неправдиві показання у якості свідка, поєднані зі штучним створенням доказів захисту, з корисливих мотивів, а ОСОБА_8 визнано винуватою у тому, що вона здійснила наругу над тілом (останками, прахом) померлого, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, надала завідомо неправдиве повідомлення органу досудового розслідування про вчинення злочину, з корисливих мотивів та надала завідомо неправдиві показання у якості потерпілого, поєднані зі штучним створенням доказів захисту, з корисливих мотивів, за таких обставин.
ОСОБА_8 , 02 червня 2017 року у ранковий час, в ліжку спальної кімнати, розташованій в приміщенні дитячого будинку сімейного типу за адресою: АДРЕСА_2 , виявила померлою свою малолітню вихованку ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , про що вона по мобільному телефону повідомила свого чоловіка ОСОБА_7 , який в цей час перебував за місцем своєї роботи. Після чого, у вказаний день близько 13:00 години, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 усвідомлюючи про необхідність повідомити про смерть малолітньої ОСОБА_14 , вирішили приховати факт її смерті та діючи умисно, з корисливих мотивів, зневажаючи моральні засади суспільства в частині поваги до померлих, нехтуючи існуючими в суспільстві загальноприйнятими моральними принципами, традиціями та релігійними положеннями щодо поховання померлих, вступили поміж собою в попередню змову щодо наруги над тілом малолітньої померлої ОСОБА_14 , шляхом його спаління та подальшого приховання тіла від державних органів.
Так, 02 червня 2017 року, близько 17:00 години ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою зі своїм чоловіком ОСОБА_7 , у відсутність інших дітей та очевидців, помістили тіло малолітньої померлої ОСОБА_14 у два побутові поліетиленові пакети та перенесли його з приміщення будинку в салон належного їм автомобілю марки «Volkswagen Transporter», реєстраційний номер НОМЕР_1 , білого кольору, що стояв на подвір`ї та цим же автомобілем, приїхали в безлюдне місце - до ділянки лісосмуги, розташованої на межі Дніпропетровської та Миколаївської областей, недалеко від автомобільної траси Н11 Дніпро-Миколаїв.
Зупинивши автомобіль на узбіччі дороги, ОСОБА_8 зі своїм чоловіком ОСОБА_7 перенесли тіло померлої малолітньої ОСОБА_14 , обгорнуте в поліетиленові пакети з салону вказаного транспортного засобу вглиб лісосмуги, де помістили труп в заздалегідь заготовлений ними для цієї мети металевий короб, який підшукали у себе в будинку і за допомогою зібраних у лісосмузі дров та заздалегідь заготовленого для цієї мети бензину, що містився в пластиковій каністрі, підпалили труп малолітньої ОСОБА_14 , уже вкладений у вищезазначений металевий короб, та в період часу приблизно з 18:30 години до 21:00 години 02 червня 2017 року, спалювали його на території лісосмуги, нехтуючи моральними засадами суспільства в частині поваги до померлих.
Після обгоряння тіла малолітньої померлої ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , продовжуючи діяти за попередньою змовою з ОСОБА_7 , помістили прах та дрібні останки з обгорілого трупу малолітньої ОСОБА_14 в поліпропіленовий мішок, а інші останки - в побутовий поліетиленовий пакет, та цим же автомобілем поїхали в напрямку м. Кривого Рогу Дніпропетровської області де, за шляхом руху, приблизно о 21:30 годині 02 червня 2017 року, ОСОБА_7 зупинивши автомобіль, на ділянці автомобільної траси Н11 Дніпро-Миколаїв поблизу двох водойм, розташованих на відстані 5,0км від с. Зелена Балка Криворізького району Дніпропетровської області, висипав прах та дрібні останки трупу на березі в одну з водойм, а металевий короб, що використовувався при спалінні тіла - в іншу та приблизно о 22:10 годині повернулися за місцем свого мешкання.
Перебуваючи на подвір`ї зазначеного будинку ОСОБА_7 , підшукав фрагмент шлакоблоку, який за допомогою проволоки примотав до поліетиленового пакету з останками малолітньої померлої ОСОБА_14 , що продовжував зберігати у салоні власного автомобілю та керуючи даним транспортним засобом, приїхав на безлюдний берег водойми, розташованої між вулиць Фруктова та Зарічна в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, де після 22:30 години 02 червня 2017 року затопив зазначені останки малолітньої померлої ОСОБА_14 прив`язані до фрагменту шлакоблоку на дні даної водойми.
Також, 03 червня 2017 року, у період часу з 21:00 години по 22:00 годину, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні службового кабінету №333 Довгинцівського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області, розташованому за адресою: вул. Леоніда Бородича, 5 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, будучи попередженою про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань достовірно знаючи, що повідомляє відомості, які не відповідають дійсності, свідомо надала слідчому слідчого відділення Довгинцівського ВП ГУНП в Дніпропетровській області лейтенанту поліції ОСОБА_15 , завідомо неправдиві показання в якості потерпілої, які мали доказове значення при проведенні досудового розслідування по кримінальному провадженню №0000999 від 03 червня 2017 року та повідомила про те, що 03 червня 2017 року, приблизно о 06:30 годині, вона разом з чоловіком ОСОБА_7 та їх вихованкою - малолітньою ОСОБА_14 , знаходилися на вокзальній площі за адресою: АДРЕСА_2 , де разом з чоловіком виявили відсутність малолітньої ОСОБА_14 , яка зникла при невідомих їм обставинах, про що повідомили по мобільному телефону поліції.
Крім того, 03 червня 2017 року, у період часу з 18:00 години по 20:00 годину ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні службового кабінету №331 Довгинцівського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області, розташованому за адресою: вул. Леоніда Бородича, 5, в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, свідомо надав слідчому слідчого відділення Довгинцівського ВП ГУНП в Дніпропетровській області капітану поліції ОСОБА_16 , завідомо неправдиві показання в якості свідка та повідомив про те, що 03 червня 2017 року, приблизно о 06:30 годині, він разом з дружиною ОСОБА_8 та їх вихованкою - малолітньою ОСОБА_14 , знаходилися на вокзальній площі за адресою: АДРЕСА_2 , де разом з дружиною виявили відсутність малолітньої ОСОБА_14 , яка зникла при невідомих їм обставинах, про що повідомили по мобільному телефону поліції, про що було складено протокол допиту свідка від 03 червня 2017 року, ознайомившись зі змістом якого, ОСОБА_7 , власноручно підтвердив дійсність та правильність наданих їм показань та поставив свій підпис.
Разом з цим, 03 червня 2017 року, приблизно о 08:30 годині ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні службового кабінету №333 Довгинцівського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області, розташованому за адресою: вул. Леоніда Бородича, 5 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, будучи попередженою про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, діючи умисно, достовірно знаючи, що малолітня ОСОБА_14 померла, та її тіло нею та ОСОБА_7 спалене та сховане, свідомо надала слідчому слідчого відділення Довгинцівського ВП ГУНП в Дніпропетровській області лейтенанту поліції ОСОБА_15 , завідомо неправдиве повідомлення про зникнення малолітньої вихованки ОСОБА_14 та повідомила слідчому про те, що 03 червня 2017 року, у період часу з 06:15 години по 06:35 години, при невідомих обставинах зникла її малолітня вихованка ОСОБА_14 , після чого, ознайомившись зі змістом повідомлення, викладеного слідчим в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 03 червня 2017 року, ОСОБА_8 , власноручно підтвердила дійсність та правильність наданих нею відомостей, вказаних у протоколі, в результаті чого 03 червня 2017 року о 10:56 годині слідчим ОСОБА_15 в приміщенні Довгинцівського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області відповідно до вимог ст. 214 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості про вчинення злочину, передбаченого ст. 115 ч. 2 п. 2 КК України.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та виправдати його.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що вирок суду є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення норм КПК України та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Так, вказує, що суд першої інстанції залишив поза увагою та не навів в судовому рішенні відповідних мотивів з яких не врахував доводів сторони захисту щодо відсутності підпису начальника СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області в постанові про зміну групи слідчих від 07 червня 2017 року та відсутності підпису керівника Криворізької місцевої прокуратури № 3 в постанові про призначення прокурора від 20 травня 2017 року, що вказує на те, що досудове розслідування було проведено неуповноваженими на те особами, що є підставою для визнання отриманих доказів недопустимими, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеної у постанові №724/86/20 від 04 жовтня 2021 року.
Зазначає, що суд, всупереч вимог ч. 3 ст. 87 КПК України не визнав недопустимими доказами протокол допиту свідка ОСОБА_7 та протокол огляду місця події за участю свідка ОСОБА_7 від 04.06.2017 року, який надалі був визнаний підозрюваним та обвинуваченим, в ході проведення якого останньому не було роз`яснено його прав як свідка, в тому числі й право на захист, що обумовлює недопустимість цього доказу та похідних доказів від нього, оскільки порушено його право на мовчання, що узгоджується з практикою ККС ВС, зокрема у справах № 164/1457/16-к, № 295/13008/15-к та №1004/1464/12. У зв`язку з недопустимістю цих доказів, за правилами плодів отруєного дерева вважає, що недопустимими також є: висновки експертів № 985 від 06.06.2017 року, № 971 від 04.06.2017 року, № 323 від 30.06.2017 року, № 226 від 14.12.2017 року, протокол огляду трупа від 06.06.2017 року, додатковий протокол огляду трупа від 07.06.2017 року.
Також, посилається на те, що в діях ОСОБА_17 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 297 КК України, оскільки відсутні його об`єктивні та суб`єктивні елементи та судом, в порушення вимог ст. 374 КПК України не наведено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним в частині глуму над тілом ОСОБА_14 з боку ОСОБА_7 в частині суб`єктивної сторони злочину, тобто не доведено прямого умислу.
Крім того, вважає, що протокол слідчого експерименту з диском до нього за участю свідка ОСОБА_18 є також недопустимим доказом у справі, оскільки цим протоколом фактично зафіксовано показання цього свідка.
В доповненнях до скарги також зазначає, що відсутність повноважень у слідчого Яблочного та прокурора Пустоварова, також підтверджується висновками слідчого судді, які зазначені в ухвалах слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 липня2017 року про застосування стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, які просить дослідити.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачена ОСОБА_8 просить вирок суду щодо неї скасувати у зв`язку з істотним порушенням норм матеріального та процесуального права, порушення права на захист, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Зазначає, що об`єктивні ознаки, які встановлені у вироку суду, а саме спаління трупу особами з метою приховування факту природної смерті не можуть кваліфікуватись як кримінальне правопорушення, передбачене ст. 297 КК України, оскільки не містить елементів його складу та свідчить виключно про те, що було порушено порядок кремації, за що передбачено адміністративну відповідальність. Так, з вироку суду видно, що метою спаління трупу було приховання факту смерті від органів опіки та піклування, а не наруга на тілом померлої, що з об`єктивної сторони виключає склад цього кримінального правопорушення. Крім того, зазначає, що судом жодним чином не обґрунтовано які саме корисливі мотиви ніби вона переслідувала, враховуючи той факт, що держава не сплачує кошти на зниклу дитину. Крім цього, у вироку суду не встановлено та не зазначено про вчинення непристойних умисних дій над тілом (останками, прахом) померлого, самовільне знімання одягу з тіла (останків, праху) померлого, переміщення в інше місце або розчленування чи знищення тіла (останків, праху) померлого, здійснення акту некрофілії, використання частин похованого тіла з ритуальними чи іншими, не передбаченими законодавством цілями та інших дій, які б містили об`єктивні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 297 КК України.
Вказує, що в супереч положень норм КК України та Постанови пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про правила призначення судами кримінального покарання, судом було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, хоча санкція ч. 3 ст. 297 КК України передбачає максимально суворе покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років та безпідставно приєднала покарання за ч. 3 ст. 383, ч. 3 ст. 384 КК України, оскільки строк притягнення до кримінальної відповідальності за цими статтями давно закінчився.
Крім цього, зазначає, що судом безпідставно залучено до справи ОСОБА_12 у якості потерпілої та цивільного позивача, оскільки у померлої ОСОБА_14 є мати, яка мешкає у м. Кривий Ріг, а ОСОБА_12 яка є бабусею померлої, ніколи не здійснювала належного догляду за дитиною, ігнорує інших онуків та в такий спосіб намагається незаконно збагатитись. Більше того, з огляду на Постанову пленуму ВСУ № 13 від 02.06.2004 року у справі може бути залучено декілька потерпілих лише за умови, що наслідком злочину стала смерть потерпілого, однак таке обвинувачення їй не було інкриміновано, що вказує на безпідставність вирішення цивільного позову на користь потерпілої та не обґрунтовано встановлений розмір моральної шкоди.
Також вважає, що суд першої інстанції мав поставити під обґрунтований сумнів покази свідка ОСОБА_18 , оскільки під час свого допиту він надав не чіткі та не послідовні пояснення з приводу відомих йому обставин, які не відповідають фактичним обставинам справи. Крім цього, вказаний свідок у судовому засіданні повністю спростував обставини, викладені у протоколі проведення слідчого експерименту за його участі від 15 липня 2017 року.
Вказує, що пояснення ОСОБА_17 від 04 червня 2017 року, які суд визнав у якості доказу отримані не у процесуальний спосіб, оскільки такі пояснення останній надав без будь-якого процесуального статусу та його покази мають бути зафіксовані у протоколі, що свідчить про неналежність цього доказу.
Також зауважує, що оптичний диск, як додаток до протоколу огляду місяці події від 07.06.2017 року не був відкритий стороні захисту під час відкриття матеріалів кримінального провадження, про що зазначено у протоколі відкриття матеріалів, а також цей доказ не був відкритий й під час судового розгляду справи, що вказує на його очевидну недопустимість.
Зазначає, що протокол огляду трупа від 06 червня 2017 року, протокол додаткового огляду трупа від 07 червня 2017 року та висновок експерта № 971 від 30.06.2017 року лише підтверджують відсутність факту глумління над трупом і більше нічого не встановлюють, а висновок експерта № 985 від 30 червня 2017 року лише встановлює, що смерть особи настала від природних причин. Крім того, пакет з речовими доказами, а саме зубною щіткою ОСОБА_14 , яка була об`єктом експертного дослідження, згідно висновку № 323 від 21 червня 2017 року, в порушення Порядку зберігання речових доказів не містить номеру кримінального провадження, тобто неможливо встановити яким чином, звідки та від якої особи отримано цю зубну щітку.
Зазначає, що всупереч правової позиції ОП ККС ВС, викладеної у постанові №724/86/20 від 04 жовтня 2021 року суд безпідставно не врахував доводів сторони захисту щодо відсутності підпису начальника СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області в постанові про зміну групи слідчих від 07 червня 2017 року та відсутності підпису керівника Криворізької місцевої прокуратури № 3 в постанові про призначення прокурора від 20 травня 2021 року, що вказує на те, що досудове розслідування було проведено неуповноваженими на те особами, що є підставою для визнання отриманих доказів недопустимими.
Крім зазначеного, посилається на істотні порушення норм КПК України під час розгляду справи судом першої інстанції, а саме: 10.07.2019 року було подано клопотання про заборону відеофіксації процесу, яке не було розглянуто; до справи залучено прокурора, який не мав права підтримувати обвинувачення у суді та на клопотання захисника про оголошення перерви для підготовки відводу суддею було відмовлено; 22.01.2021 року адвокатом ОСОБА_19 було подано клопотання про визнання доказу очевидно недопустимим, рішення по якому було ухвалено без виходу до нарадчої кімнати.
Також вказує, що в її діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 383 КК України, оскільки повідомлення про зникнення дитини не є повідомленням про злочин, а є повідомленням про обставину чи подію, тобто не утворює складу цього кримінального правопорушення.
Позиції учасників судового провадження.
Захисники та обвинувачені в судовому засіданні підтримали апеляційні скарги та з підстав викладених у скаргах просили їх задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Обвинувачена ОСОБА_8 в судових дебатах також просила пом`якшити призначене покарання та звільнити від його відбування з випробуванням.
Прокурори в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту і просили залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін.
Потерпіла ОСОБА_12 та представник потерпілого ОСОБА_13 заперечували проти задоволення апеляційних скарг захисника ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_8 , вважали їх безпідставними і просили залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження та їх правову оцінку, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 297 та ч. 2 ст. 383 КК України є законним, обґрунтованим та ухваленим у відповідності до зазначених вище вимог закону, які суд першої інстанції виконав належним чином, з огляду на наступне.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинених вищевикладених кримінальних правопорушень і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинувачених в їх вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.
За обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у нарузі над тілом (останками, прахом) померлого, вчиненої за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, суд першої інстанції в обґрунтування їх винуватості правильно поклав в основу вироку наступні докази.
Відповідно до показань потерпілої ОСОБА_12 , яка в суді першої інстанції пояснила, зокрема що про зникнення Аміни їй стало відомо від поліцейських які приїхали до неї додому та повідомили, що подружжя ОСОБА_20 загубило її онуку ОСОБА_21 . Про смерть ОСОБА_21 вона дізналась від журналістів та зі ЗМІ.
Допитана у судовому засіданні представник потерпілого, - органу опіки та піклування виконкому Центрально-Міської районної у місті ради ОСОБА_13 , суду першої інстанції пояснила, зокрема що вона працює завідувачем сектору з питань опіки, піклування, усиновлення служби у справах дітей виконкому Центрально-Міської районної у місті ради. У 2012 році відповідно до рішення Саксаганської районної у місті ради від 16 травня 2012 року була створена прийомна сім`я ОСОБА_20 , до якої були передані двоє неповнолітніх дітей ОСОБА_22 , 2010 року народження та ОСОБА_23 , 2011 року народження, це діти які перебувають на первинному обліку дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, у зв`язку з тим, що їх мати була позбавлена батьківських прав, а відомості про батька були відсутні. Коли колеги повідомили її, що подружжя ОСОБА_20 загубили малолітню ОСОБА_21 , особисто вона не могла в це повірити. На питання прокурора, представник потерпілого повідомила, що різниця у виплатах прийомній родині та дитячого будинку сімейного типу різні, оскільки при створенні дитячого будинку сімейного типу виплати більше. Крім того, повідомила, що за відсутності ОСОБА_21 , родина втрачала статус дитячого будинку сімейного типу, вона мала статус прийомної сім`ї, це значно впливало на матеріальне забезпечення сім`ї. На питання чи зверталась до них бабуся малолітніх ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , з заявами про надання дозволу на спілкування з онуками, представник потерпілого повідомила, що бабуся не зверталась, про її існування вони знали лише зі слів ОСОБА_8 .
Відповідно до показань свідка ОСОБА_26 , допитаної в суді першої інстанції вона пояснила, що працює практичним психологом Криворізького міського центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді, з родиною ОСОБА_20 вона знайома, малолітню ОСОБА_14 бачила декілька разів, однак особисто з нею не спілкувалась. 04 червня 2017 року вона була присутня при проведенні опитування малолітнього ОСОБА_25 , який зокрема пояснив, що підслухав розмову яка відбувалась між донькою ОСОБА_27 та мамою вихователькою, які говорили, що коли вони приїхали в бусику зустріти доньку ОСОБА_28 з поїзду, батько пішов до поїзду, а ОСОБА_21 з мамою залишилась в машині. Мама відволіклася і не побачила, як ОСОБА_21 самостійно вийшла з машини та десь пішла. Щодо того коли ОСОБА_29 востаннє бачив ОСОБА_21 то він розповів, що останній раз бачив її 02 червня 2017 року зранку, коли всі разом прокинулись після сну. Розбудила всіх мама, вона зажди їх цілує та обіймає вранці. Аміна вранці з ліжка не вставала, він запитав у неї як вона себе почуває, оскільки на передодні у неї дуже боліло горло, на що вона повідомила, що трохи краще, однак у неї болить горло. Коли мама відвезла його з братами на тренування, ОСОБА_21 залишилася вдома з татом. Після тренування того дня, ОСОБА_29 повідомив, що мама відвезла їх до дідуся та там залишила. Коли вони повернулись додому, мама їм розповіла, що загубилася ОСОБА_21 . У дідуся залишилися всі діти, мама та тато були зайняті вони поїхали по молоко на базар.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_30 , в суді першої інстанції пояснила, що з 2012 року вона працювала в «Центр соціальної реабілітації дітей» Криворізької міської ради» та з 2014 року обіймала посаду вихователя-методиста у вказаному центрі. З дітьми прийомної родини ОСОБА_20 , вона познайомилась коли діти потрапили до їх центру КЗ «Центр соціальної реабілітації дітей» Криворізької міської ради», діти потрапляють до їх закладу за направленням служби у справах дітей. Точної дати коли діти потрапили до центру, вона не пам`ятає, це було приблизно в червні місяці 2017 року. За її участі проводилась ігрова бесіда з дітьми, під час якої вони розповідали про свою сім`ю. Найбільше йшов на контакт малолітній ОСОБА_31 , він повідомляв що напередодні зникнення ОСОБА_21 , в п`ятницю, він допомагав мамі на кухні приготувати вечерю, інші діти сплати, він розставляв тарілки на стіл, а дівчинка ОСОБА_21 сиділа під столом та їла хліб. Мама побачила, що дитина їсть хліб і мати почали її сварити, оскільки їм не можна брати їжу самостійно, вони повинні їсти те що їм дасть мама. Мама насварила ОСОБА_21 та поставила її в куток, діти говорили, що батьки ніколи не били дітей, ОСОБА_21 трохи постояла в кутку, вибачилася, та пішла грати з дітьми. Вони повечеряли всі разом, наступного дня, ОСОБА_21 спала на другому поверсі ліжка та вранці не прокинулись. У них було правило в сім`ї казати добраніч та доброго ранку, в ранці коли зайшла мама і сказала підйом, всі встали, а ОСОБА_21 не встала. Після того як всі прокинулись, його з братами відвезли на футбол і додому в той день вони не повернулись, а поїхали до дідуся з бабусею та там залишились ночувати, раніше вони не залишалися з ночівлею у дідуся з бабусею. Діти говорили, що нібито мама торкала ОСОБА_21 , сам ОСОБА_31 не намагався розбудити ОСОБА_21 . Інші діти також говорили, що вранці ОСОБА_21 не привіталась з ними та того ранку вона їх не провела, однак, ОСОБА_21 завжди їх проводила вранці. Діти говорили, що в п`ятницю ввечері і в суботу в ранці батько був вдома. Спілкування з дітьми прийомної родини ОСОБА_20 проводилося приблизно в перших числах червня 2017 року, про обставини спілкування з дітьми вона пам`ятає, оскільки такі випадки бувають не часто.
Суд першої інстанції також послався на показання свідка ОСОБА_18 , який в суді першої інстанції пояснив, що приблизно чотири роки тому в червні місяці, приблизно о восьмій годині вечора він прямував до села Михайлівка Миколаївської області, де живе його бабуся. До с. Михайлівка він вирішив проїхати через лісосмугу та поля де побачив високе полум`я та йому здалося що горить лісосмуга, однак під`їхавши ближче він побачив автомобіль в заростях та почув, що хтось розмовляє. Поблизу полум`я він бачив бус марки «Фольцваген транспортер» Т4, білого кольору, його характерною особливістю було те, що автомобіль був високим з «нарощеним» дахом. Точно він не пам`ятає чи бачив поблизу автомобіля людей, проте він бачив силует однієї людини в заростях лісосмуги та чув що там розмовляють двоє людей, чоловік та жінка між собою. Про вказані події він повідомив особисто співробітників поліції, так як йому стало відомо що зникла дитини та по с. Михайлівка ходили співробітники поліції та запитували людей, чи не бачили вони ні чого підозрілого.
Також суд першої інстанції послався як на доказу вини обвинувачених на показання експерта, які детально викладені у вироку.
Суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку та доведеності вини обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України і такі письмові докази, які безпосередньо, повторно дослідженні судом апеляційної інстанції.
Протокол огляду місця події на ділянці місцевості від 04 червня 2017 року, проведений на підставі повідомлення ОСОБА_7 за участі ОСОБА_7 та понятих та оптичний диск проведеного огляду місця події від 04 червня 2017 року, відповідно до яких об`єктом огляду є ділянка місцевості лісосмуги розташована в Миколаївській області, на відстані від траси Н11 Дніпропетровськ-Миколаїв приблизно 1,5км., на яку безпосередньо зазначив сам ОСОБА_7 , при огляді виявлено на землі залишки вогнища та попіл з обгорілою деревиною чорного кольору біля якої з лівої сторони на відстані одного метру знаходиться (стоїть живе) дерево яке має обгорілість чорного кольору ствола та гілок.
Після чого ОСОБА_32 самостійно зазначив, що їм потрібно після проїхати до місця де він викинув попіл з можливими залишками тіла своєї доньки ОСОБА_21 , прибувши за зазначенням останнього проведений огляд ділянки місцевості розташованої по лісосмузі на відстані від траси Н11 Дніпропетровськ-Миколаїв приблизно в 300м., де з лівої сторони ставок з водою, а з правої лісосмуга на вказаній ділянці місцевості було виявлено та вилучено на березі ставка у воді розміром 2 на 1м. залишки попілу та обгорілої деревини та фрагменти шкіри (тіло органів) світлого кольору, які покладені в скляний бутель ємністю 3л.
Після чого, ОСОБА_7 самостійно зазначив, що їм потрібно проїхати до місця, де він викинув в інший ставок металевий ящик квадратного типу, в якому він спалив тіло своєї доньки ОСОБА_21 , прибувши за зазначенням останнього проведено огляд ділянки місцевості розташованої в лісосмузі на відстані від траси Н11 Дніпропетровськ-Миколаїв приблизно в 1,5км., з правої сторони знаходить ставок з водою, а навпроти нього поле з пшеницею, в ході огляду дна та берега ставка залучаються водолаз з рятувальної станції в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, водолазом на дні ставку на відстані від берега 10м. виявлено та вилучено металевий ящик ржавий темного кольору у формі квадрату (чи прямокутної форми) з двох боків мається вирізи прямокутної форми розміром 30 на 1см. Після чого, ОСОБА_7 зазначив, що саме цей ящик він викинув 02 червня 2017 року у вищезазначений ставок.
Після чого, ОСОБА_7 зазначив, що всім учасникам огляду потрібно проїхати до нього додому за адресою: АДРЕСА_2 , де він покаже місце де спала на ліжку його прийомна донька ОСОБА_21 та де він взяв та знаходилась пляшка ємністю 6л. та частина шлакоблоку, прибувши за зазначенням останнього та за згодою ОСОБА_7 проведено огляд території подвір`я одноповерхового будинку за місцем його мешкання, при огляді кімнати де спала Аміна було виявлено та вилучено кофту синього кольору та штани світлого кольору. В гаражі, який знаходиться при вході в двір з правої сторони, було виявлено та вилучено на підлозі зліва пластикову пляшку ємністю 6л., в якій знаходиться бензин (половина пляшки). За будинком території домоволодіння було виявлено складені цілі та половинки шлакоблоку та різноманітного будівельного матеріалу (цегли тощо).
Після чого, ОСОБА_7 самостійно зазначив, що їм потрібно проїхати до ділянки місцевості де він викинув в річку (затоплений кар`єр) труп свої доньки ОСОБА_21 розташований на «пос. Мопр» на ділянці місцевості поблизу АДРЕСА_3 , прибувши за зазначенням останнього проведений огляд берегу затопленого водою кар`єру розташованого за вищевказаною адресою, при цьому ОСОБА_7 зазначає, що на відстані від берега 20м. він заплив та відпустив пакет до якого була прив`язана частина шлакоблоку (половина) який пішов на дно кар`єру.
Згідно з протоколом огляду трупа від 06 червня 2017 року з фототаблицями, проведеного слідчим СВ КВП ГУНП в Дніпропетровській області капітаном поліції ОСОБА_33 на підставі повідомлення ОСОБА_34 (водолаз) у присутності понятих, яким встановлено, що у водоймі, розташованому у Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області між вулицями Фруктова та Зарічна, спеціалістом водолаза-рятувальника ОСОБА_34 здійснюючи обстеження дна водойму, виявлений згорток з чорного поліетилену в якому знаходиться поліетиленова сітка фіолетового кольору до якої ізольованим проводом примотаний фрагмент шлакоблоку. При від`єднанні шлакоблоку та проводу від сітки, виявлено, що її вмістом є аналогічні першому два поліетиленові чорні пакети. В першому пакеті виявлено: фрагменти обвугленої та обгорілої тканини з малюнками ведмедиків на рожевому фоні з квітками, фрагменти волосся оплавленні, фрагменти обвугленої деревини. Вказані предмети з`єднані між собою під дією високої температури. У другому пакеті виявлено: обвуглене тіло дитини, яке складається з фрагментів, а саме фрагментів черепу, верхніх та нижніх кінцівок з роз`єднаним хребтовим стовбуром та обвугленими органами комплексом.
Відповідно до висновку експерта Криворізького міжрайонного відділу КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» ОСОБА_35 №971 від 30 червня 2017 року на підставі судово-медичної експертизи рештків людини, які належать ОСОБА_14 , 2011 року народження.
Згідно з висновку експерта Криворізького міжрайонного відділу КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» ОСОБА_35 №985 від 30 червня 2017 року, відповідно до якого на підставі судово-медичної експертизи трупа невстановленої особи, з урахуванням результатів лабораторних методів дослідження, обставин справи: при експертизі обвугленого трупа жіночої статті, дитячого віку виявлене обгоряння та обвуглення тіла яке заподіяно від дії відкритого полум`я або високої температури, об`єктивних ознак при життєвості термічної дії не виявлено. Також виявлене фрагментування тканин голови в області склепіння черепу яке виникло внаслідок дії якихось тупих твердих предметів, конструктивності особливості яких встановити не можливо. Морфологічних ознак прижиттєвої дії тупих твердих предметів при експертизі трупа не виявлено. Прижиттєвих ушкоджень при експертизі трупа не виявлено. З-за обвуглення, руйнації, зневоднення та гнилісних змін тканин та органів трупа визначити причину її смерті не виявилося можливим. При судово-токсикологічному дослідженні м`язу з трупа не виявлені: метиловий, етиловий, ізопропіловий, пропіловий, ізобутиловий, бутиловий, ізоаміловий спирти.
З висновку експерта Криворізького міжрайонного відділу КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» ОСОБА_36 № 323 від 21 червня 2017 року, слідує, що з біологічних слідів на зубній щітці дитини ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , отримані препарати ДНК жіночої генетичної статті, встановлений їх генотип. Проведений молекулярно-генетичний порівняльний аналіз виявив співпадання генотипів фрагментів обгорілої пласкої кістки людини, виявленого в ході огляду водойми 04 червня 2017 року, міжхребцевого диску обвугленого трупу дитини, виявленого 06 червня 2017 року в іншій водоймі, та біологічних слідів на зубній щітці дитини ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , між собою. Вірогідність того, що останки обвугленого трупу дитини, вилучені 06 червня 2017 року у водоймі, є ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , складає не менше 99,999989%. Вірогідність того, що обвуглені останки, виявлені 04 червня 2017 року та 06 червня 2017 року у різних водоймах, належать одній дівчинці, а саме ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , складає не менше 99, 99999922%.
Відповідно до висновку експертів (експертиза за матеріалами справи) №226 від 14 грудня 2017 року за результатами проведення комісійної судово-медичної експертизи відповідно до якої, згідно аналізу наданої первинної судово-медичної документації, комісією експертів встановлено обгорання тіла з прогоранням до кісток голови, тулубу, кінцівок. Вищевказане лишає можливості комісію експертів встановити причини смерті. У зв`язку з відсутністю будь-яких трупних явищ, які є судово-медичними критеріями встановлення терміну настання смерті, внаслідок різкого обвуглення всього тіла, встановити дату та час настання смерті дитини ОСОБА_14 немає можливості. Будь-яких тілесних ушкоджень на тлі різкого обвуглення тіла не встановлено. В досліджуваних частинах тіла ознак прижиттєвості дії високої температури (полум`я) не виявлено..
Відповідно до дослідженого в суді першої інстанції протоколу слідчого експерименту від 15 липня 2017 року, фото таблицею та оптичним диском, свідок ОСОБА_18 , підтвердив свої показання та розповів про обстановку та обставини, а саме обстеження ділянки лісосмуги за адресою: Миколаївська область, з`їзд з траси Кривий Ріг-Миколаїв на відстань приблизно 1км. праворуч, на відстані від знаку закінчення Кривий Ріг приблизно 20км., де свідок 02 червня 2017 року, приблизно о 20:00 годині бачив чоловіка з жінкою біля яких дуже сильно та високо горіло полум`я вогню.
В обґрунтування встановленого судом обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 383 КК України, суд першої інстанції правильно поклав в основу вироку такі докази, якими підтверджується її винуватість:
- протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення або таке, що готується, яка прийнята слідчим Довгинцівського відділення поліції Криворізького відділу поліції ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області (на теперішній час Відділення поліції №1 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області) лейтенантом поліції ОСОБА_15 від ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 про зникнення безвісті дитини, 03 червня 2017 року о 08:30 годині. Відповідно до якого, ОСОБА_8 просить органи поліції провести слідчі-розшукові дії, щодо пошуку її малолітньої доньки ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка у період часу з 06:15 години по 06:35 годину зникла при невідомих обставинах;
- повідомленням про початок досудового розслідування від 03 червня 2017 року слідчого Довгинцівського відділення поліції Криворізького відділу поліції ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області (на теперішній час Відділення поліції №1 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області) лейтенантом поліції ОСОБА_15 , розпочате досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000999 від 03 червня 2017 року, про вчинення кримінального правопорушення, а саме: 03 червня 2017 року о 08:47 годині по лінії «102» надійшло повідомлення від ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 про те, що за адресою: АДРЕСА_4 біля вокзалу виявила відсутність дитини ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка зникла при невідомих обставинах.
Дослідивши з дотриманням вимог закону та проаналізувавши у вироку вищезазначені та інші докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України та вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 383 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки суд першої інстанції дав належну оцінку цим доказам не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, які в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинувачених складу кримінальних правопорушень та доведеності вини останніх у їх вчиненні, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.
Оцінка доказів апеляційним судом.
Враховуючи, що переважна частина доводів апеляційних скарг захисника ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_8 стосуються неправильної, на їх думку, правової оцінки доказів судом першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідним, перевірити таку оцінку доказів та надати власну оцінку повторно дослідженим доказам з одночасною перевіркою доводів апеляційних скарг захисту.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання допустимими доказами пояснення ОСОБА_7 від 04 червня 2017 року, які зафіксовано на відеокамеру «Panasonic НС-V10» та збережений на оптичний диск DVD-R відеозапис пояснень ОСОБА_7 ; пояснення ОСОБА_8 від 03 червня 2017 року; протоколу допиту як свідка ОСОБА_7 від 03 червня 2017 року; протоколу допиту як потерпілої ОСОБА_8 від 03 червня 2017 року, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Колегія суддів вважає зазначені доказі очевидно недопустимими для визнання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 297 КК України, у зв`язку з цим відповідні доводи апеляційних скарг є обґрунтованими.
Частиною 4 статті 95 КПК України передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або на отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно (ст. 23 КПК України).
Суд наголошує, що недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження, тобто вона виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ст. 23 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України.
Таким чином, показання обвинувачених, які вони надавали на стадії досудового розслідування слідчому, не могли бути використані судом в обґрунтування їх винуватості за ч. 3 ст. 297 КК України і суд першої інстанції не мав право на них посилатись у вироку внаслідок прямої заборони кримінальним процесуальним законом, яка міститься в ч. 2 ст. 23, ч. 4 ст. 95 КПК України, відповідно, вони є недопустимими в силу цих положень закону.
Правова оцінка апеляційного суду допустимості доказів, які оспорюються стороною захисту на підставі ст. 87 КПК України.
Щодо тверджень сторони захисту про недопустимість доказів у виді протоколу огляду місця події, протоколу огляду та додаткового протоколу огляду трупу, а також висновків експертиз, як похідних від них, як такі, що отриманні з істотним порушенням прав людини та є недопустимим за правилами «плодів отруєного дерева», внаслідок порушень, передбачених в п. п. 3, 4, 5 ч. 2, п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України.
За змістом ч. ч. 1, 2, 3 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:
- порушення права особи на захист (п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України);
- отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права (п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК України).
Недопустимими є також докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні (п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України).
Посилаючись на недопустимість доказів у виді протоколу огляду місця події, протоколу огляду та додаткового протоколу огляду трупу, а також висновків експертиз, як похідних від них, сторона захисту вказувала, що під час огляду місця події були порушенні права ОСОБА_7 на захист (п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України), про отримання його показань, як особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права «право на мовчання» (п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК України) та такі, що отриманні від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні (п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України).
Судова практика суду касаційної інстанції напрацювала певні підходи щодо правильного застосування правил при визнанні доказів недопустимим з підстав, передбачених ст. 87 КПК України, зокрема такі підходи викладені в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду (Далі ККС ВС) від 08 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к, відповідно до яких суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК України, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення.
Суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК України, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.
Застосовуючи правило частини 1 статті 87 КПК України в частині визнання недопустимими похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в доказі, що визнаний ним недопустимим відповідно до частини 1 статті 87 КПК України.
Доводи апеляційної скарги захисту зводяться до порушень прав ОСОБА_7 , зазначених в ст. 87 КПК України, які допустили працівники правоохоронних органів, а саме право на захист та право не свідчити проти себе (право на мовчання) і апеляційний суд має перевірити ці твердження саме в цьому ракурсі.
Відповідно до ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. Підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Той факт, що ОСОБА_7 був повідомлений про свої права, передбачені ст. 63 Конституції України підтверджується протоколом допиту ОСОБА_7 як свідка від 03 червня 2017 року (т. 1 а.к.п. 36 та 36 зворот), а також поясненнями ОСОБА_7 від 03 червня 2017 року (т. 1 а.к.п. 41). Також відповідно до протоколу допиту як свідка ОСОБА_7 йому також роз`яснені і положення ст. 66 КПК України за якою свідок також має право користуватись правовою допомогою захисника та відмовитись надавати пояснення щодо себе, близьких родичі та членів сім`ї.
Апеляційний суд зауважує, що він не використовує фактичні дані, тобто відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, які підлягають доказуванню, які містяться в поясненнях ОСОБА_7 та протоколі його допиту як свідка.
Разом з тим, факт роз`яснення прав ОСОБА_7 , підтверджується вказаними документами та на відеозаписі пояснень і саме для встановлення дотримання правоохоронними органами цього елементу правової процедури, яке має вирішальне значення для цього кримінального провадження, апеляційний суд приймає відомості з цих документів в цій частині.
При такому підході до оцінки, апеляційний суд враховує висновок, викладений у постанові ККС ВС від 11 квітня 2019 року, справа № 642/5974/13-к, відповідно якого встановлення судом недопустимості доказів або порушень вимог процесуального закону під час збирання доказів не може повністю спростовувати фактів, які в них зафіксовано.
Стосовно дотримання права ОСОБА_7 не свідчити проти себе та на правову допомогу захисника, як складової права на захист, апеляційний суд виходить з наступного.
В обґрунтування вказаних доводів захисник ОСОБА_6 посилається на низку рішень Європейського Суду з прав людини (Далі ЄСПЛ) та низку рішень ККС ВС, які суд апеляційної інстанції враховує, однак звертає увагу на не ідентичність обставин в тих справах та цієї справи, а також на нерелевантність деяких посилань.
Так захисник дослівно посилається на низку постанов ККС ВС, які висвітленні в Огляді судової практики Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду щодо недопустимості доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (Рішення, внесені до ЄДРСР за період з 2018 року по жовтень 2020 року), зокрема на постанову від 16 липня 2010 року у справі № 1004/1464/12 в якій колегія суддів ККС ВС навела висновки ЄСПЛ у справі «Собко проти України», та зазначила, що ЄСПЛ акцентував увагу на тому, що «із заявником dеfасtо поводились як із підозрюваним», а сам факт доправлення його до відділу міліції та допиту його у якості свідка свідчив про його вразливість. Крім того, ЄСПЛ констатував порушення ст. 6 Конвенції при винесенні рішень національними судами, які брали до уваги первинні визнавальні покази заявника у якості свідка та використали ці показання для його засудження. З системного аналізу кримінально-процесуального закону та практики ЄСПЛ випливає, що використання у якості доказів показань свідка, який у подальшому набув статусу обвинуваченого чи підозрюваного, є порушенням права «на мовчання», а також порушенням права не свідчити проти себе, внаслідок чого такі докази мають бути визнані судом недопустимими.
Також захисник послався на інші постанови ККС ВС, які містяться в вищезазначеному огляді, зокрема на постановами Верховного Суду від 05 травня 2019 року у справі № 164/1457/16-к (провадження № 51-8008км18); від 10 вересня 2019 року у справі № 295/13008/15-к (провадження №51-8420км18); від 13 листопада 2019 року у справі № 753/20472/15 (провадження № 51-3908км19).
Разом з тим, у справі № 1004/1464/12 кримінальне провадження здійснювалось за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України і слідчий допитував обвинуваченого без захисника участь якого була обов`язковою в силу ст. 45 КПК України 1960 року, а також показання надавались особою, яка фактично була затриманою.
З матеріалів кримінального провадження не слідує, що ОСОБА_7 був затриманим, про що свідчить як відсутність протоколу затримання в порядку ст. 208 КПК України, так і не застосування до нього кайданок, а також той факт, що про підозру йому повідомили тільки 21 липня 2017 року, коли огляд місця події був 03 червня 2017 року, і не за ст. 115 КК України, а за ч. 3 ст. 297 КК України.
Не наводить сторона захисту і в своїх апеляційних скаргах доводів про порушення ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Далі - Конвенції) в частині не задокументованого затримання.
Так в постанові у справі № 1004/1464/12 ККС ВС покликався на справу «Луценко проти України», апеляційний суд думає, що мова йде про рішення від 18 грудня 2008 року, заява № 30663/04. Однак справа була про умисне вбивство (особливо тяжкий злочин) та показань отриманих від іншого співобвинуваченого під тиском.
ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні, як на стадії досудового розслідування, так і в суді першої інстанції не заявляв, що він був підданий психологічному тиску та фізичному впливу з метою отримати від нього показань. Вперше ОСОБА_7 повідомив про застосування до нього недозволених методів ведення досудового розслідування в суді апеляційної інстанції. На запитання головуючого судді щодо обставин таких дій, ОСОБА_7 відмовився надавати будь-які пояснення щодо дати, часу, місця застосування таких методів, осіб, які, за його твердженням, вчиняли до нього такі дії, тощо.
Оцінюючи таку заяву ОСОБА_7 апеляційний суд враховує правову позицію, яка викладена в постанові ККС ВС від 15 лютого 2021 року у справі № 344/2995/15-к, відповідно до якої, Суд зазначає, що відповідно до пункту 2 частини 2 статті 87 КПК України докази, отримані внаслідок застосування катувань, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження, є недопустимими.
У контексті допустимості відомостей, отриманих від особи, яка заявляє про застосування поганого поводження з боку представників держави, слід враховувати підходи ЄСПЛ, який зазначає, що небезпідставна заява про таке поводження вимагає проведення ефективного офіційного розслідування.
Водночас, Суд вказує, що відповідно до статті 3 Конвенції для того, аби в компетентних органів виник обов`язок провести розслідування, заява про погане поводження має бути «небезпідставною».
Особа, яка робить таку заяву, має повідомити фактичні обставини поводження з нею і надати їм певне підтвердження або, якщо це неможливо з об`єктивних причин, інформацію, яка дасть можливість її перевірити і отримати підтвердження заяви. Хоча на заявника не може покладатися надмірний тягар обґрунтування заяви, однак він має надати інформацію, яка хоча б prima facie давала підстави для висновку про те, що погане поводження могло мати місце.
За відсутності будь-якої інформації, яка піддається перевірці, заява про погане поводження не може бути визнана «небезпідставною» і, таким чином, не створює обов`язку щодо її розслідування.
У цій справі ОСОБА_7 , крім загального твердження про тиск на нього, не повідомив будь-яких фактичних обставин поганого поводження з ним. Крім того, він зробив свої заяви вже під час розгляду справи, а саме в суді апеляційної інстанції, а до цього нікому не повідомляв про погане поводження.
Таким чином, ці заяви не містять достатньої інформації, яку можна було би перевірити, і посилання на можливі докази такого поганого поводження. За таких обставин апеляційний суд не може вважати, що ОСОБА_7 достатньою мірою обґрунтував свою заяву про погане поводження з ним, щоб вважати її «небезпідставною», а відповідно і вживати певні заходи реагування та перевірки.
В справі «Шабельник проти України», заява № 16404/03, рішення від 19 лютого 2009 року, на яку посилається захисник в апеляційній скарзі, заявник скаржився, що було порушено його право на справедливий судовий розгляд, оскільки його засудження судом за вбивство пані К. ґрунтувалося на зізнавальних показаннях, вибитих з нього під тиском і без присутності захисника. Він також скаржився, що національні суди відмовили в дозволі його матері представляти його інтереси у порушеній проти нього справі. При цьому він посилався на пункт 1 і пункт 3(c) статті 6 Конвенції...
Тобто у вищевикладеній справі ЄСПЛ, визнав порушення пункт 1 і пункт 3(c) статті 6 Конвенції у ситуації, коли заявник зізнався в умисному вбивстві та йому загрожувало довічне позбавлення волі, у зв`язку з чим слідчий мав забезпечити участь захисника відповідно до національного законодавства.
Вимоги пункту 3 (c) статті 6 Конвенції втілено в кримінальному процесуальному законодавстві, яке в частині 1 статті 52 КПК України передбачає, що правова допомога захисника особі, яка підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, має бути забезпечена обов`язково, незалежно від її клопотання про це або навіть попри чітко виражену відмову від правової допомоги.
Повертаючись до обставин цієї справи суд апеляційної інстанції зауважує, що кримінальне провадження розпочато 03.06.2017 року за статтею «умисне вбивство», згідно фабули за фактом зникнення дитини.
Відповідно до пунктів 5, 6 Розділу 2 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 30.06.2020 № 139, чинного на день внесення відомостей до ЄРДР (Далі Положення про ЄРДР), облік у Реєстрі відомостей за фактами смерті людей здійснюється відповідно до вимог чинного законодавства.
При цьому одночасно з визначенням правової кваліфікації за статтями 115118 КК України (в редакції 2001 року), статтями 9498 КК України (в редакції 1960 року) підлягають внесенню до Реєстру додаткові відмітки щодо розмежування очевидних вбивств (у тому числі у ході бойових дій), фактів природної смерті, самогубств, зникнення безвісти, нещасних випадків.
За відомостями, які повідомила ОСОБА_8 внесено в ЄРДР зникнення дитини, тобто автоматично була присвоєна попередня кваліфікація, передбачена ст. 115 КК України.
В той же час, ОСОБА_7 під час його участі при огляді місця події, жодного разу не повідомляв про вчинення вбивства дитини ним, або ОСОБА_8 . Зміст його пояснень зводився до повідомлень про спалення тіла вже мертвої дитини та приховування її решток, що кваліфікується як тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 297 КК України.
Таким чином, слідчий, який сприймав такі пояснення, розумів, що пояснення не стосуються самовикриття ОСОБА_7 у вчиненні особливо тяжкого злочину, у зв`язку з чим у нього не було обов`язку, передбаченого ст. 52 КПК України, про залучення захисника.
У тій же справі «Луценко проти України», № 30663/04, рішення від 18 грудня 2008 року, в пункті 51, ЄСПЛ зазначив: «Хоча в цій справі йдеться про визнання винним не того, хто давав зізнавальні показання, а його співобвинуваченого, Суд визнає, що основоположні принципи є загалом такими самими, і що такі показання, отримані за відсутності процесуальних гарантій, повинні були розглядатися з надзвичайною ретельністю, із врахуванням, зокрема, того факту, що пан ОСОБА_37 одразу відмовився від своїх показань, поскаржившись до компетентних органів на те, що він давав їх під тиском. Крім того, пан

ОСОБА_37 постійно заперечував свої попередні зізнання не лише під час першого відкритого слухання в суді, але ще на стадії досудового слідства».
В цій справі ОСОБА_7 не заперечував проти показань наданих під час огляду місця події, а після повідомлення йому про підозру на стадії досудового розслідування і на стадії судового розгляду скористався своїм правом на мовчання, передбаченим ст. 63 Конституції України і не надавав жодних пояснень.
Інші справи на які посилається захисник в апеляційній скарзі, а саме № 164/1457/16-к, № 295/13008/15-к № 753/20472/15 стосувались показань, які особа давала під час слідчого експерименту у кримінальних провадженнях в яких розслідувались дорожньо-транспортні події до яких такі особи були причетні і в подальшому визнані підозрюваними та обвинуваченими.
На рішення у зазначених справах посилається захист, як на підставу для визнання показань, які надавав ОСОБА_7 під час огляду місця події, як такі що отриманні з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні, тобто передбачену п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України.
Суд апеляційної інстанції вважає такі посилання нерелевантними, оскільки після вищезазначених постанов у вказаних справах, це питання було предметом розгляду Об`єднаної палати ККС ВС, і висновок щодо такої правової ситуації, викладений в постанові від 14.09.2020 у справі 740/3597/17, за змістом якого приписи ч. 4 ст. 95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК України.
Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.
Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.
Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.
Таким чином, суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для визнання огляду місця події недопустимим доказом з підстав, визначених в п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України. Також, такі доводи захист заявляв і в суді першої інстанції, які отримали належну правову оцінку у вироку суду та з якою погоджується апеляційний суд.
Доводи апеляційної скарги захисника, що огляд місця події фактично є слідчою дією у виді слідчого експерименту, є слушними, про що свідчить і посилання суду у вироку на положення ст. 240 КПК України, а також, що така слідча дія містить певні ознаки слідчого експерименту, у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 показував на місці де він та ОСОБА_8 спалювали тіло ОСОБА_38 та інші обставин.
Разом з тим, апеляційний суд не може визнати таку ваду в процесуальному фіксуванні та проведенні цієї слідчої дії, в даному конкретному випадку, достатньою для визнання протоколу огляду недопустимим доказом, за умови встановлення дотримання прав ОСОБА_7 , передбачених ст. 63 Конституції України та неодноразове роз`яснення йому права на правову допомогу. В цій правовій ситуації, апеляційний суд також враховує висновок Об`єднаної палати ККС ВС щодо застосування норми права, передбаченої ч. 4 ст. 95 КПК України, викладений у вищезазначеній постанові від 14.09.2020 по справі 740/3597/17.
Захисник ОСОБА_6 також наводив інші доводи в обґрунтування вимог про визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом, зокрема про не зазначення в протоколі особи, яка проводила відеозапис начальника відділення СВ Криворізького ВП ОСОБА_39 , а також, що ОСОБА_7 брав участь в цій слідчій дії як потерпілий, хоча, за твердженням самого захисника, був свідком.
Разом з тим, відповідно до протоколу огляду місця події від 03 червня 2017 року, в графі «потерпілий» помилково стоять підписи понятих, а підпис ОСОБА_7 містить в графі «власник приміщення...», що без складнощів можна встановити шляхом візуального сприйняття та порівняння підписів цих учасників. Не зазначення в протоколі учасника, який здійснював відеозапис, апеляційний суд не може розцінити як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке потягло б визнання цього доказу недопустимим з таких підстав.
Наводячи вищевикладені доводи, захисник також посилався, що протокол огляду місця події є недостовірним доказом, що апеляційний суд розцінює як безпідставні, оскільки, окрім зазначених, на його думку порушень прав ОСОБА_7 , сторона захисту не наводить інших аргументів недостовірності відомостей, зазначених в протоколі, а за змістом правової позиції захисту, останні взагалі не оскаржують фактичних даних, які зафіксовані в протоколі.
Також, про достовірність відомостей викладених в протоколі огляду місця події свідчить і характер встановлених обставин, які не могли бути відомі працівникам правоохоронних органів, які б їх повідомили ОСОБА_7 з метою примусу його до дачі таких показань та його обвинувачення, а також були перевірені практичним способом безпосередньо під час огляду місця події із залученням водолаза, який здійснював пошукові дії в тих місцях де вказував ОСОБА_7 .
Вищевикладені обставини не дають підстав для сумніву колегії суддів в достовірності цього доказу.
При оцінці доводів захисту про визнання протоколу огляду місця події недопустимим за принципом «плодів отруєного дерева», суд апеляційної інстанції також враховує показання свідка ОСОБА_18 , який вказав на місце де чоловік і жінка розвели велике вогнище, як в подальшому було встановлено де ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спалювали тіло Менго Аміни. Тобто показання цього свідка суд апеляційної інстанції розцінює як «незалежне джерело» при встановленні саме місця спалення тіла і це місце було першим в протоколі огляду місця події за участю ОСОБА_7 . При цьому, апеляційний суд не застосовує інші виключення з правила «плодів отруєного дерева», а саме «незалежне джерело» та «неминуче виявлення» до відомостей, які були отримані під час огляду місця події в іншій місцевості, а саме де були виявлені металева ємність де спалювали тіло, залишки тіла на березі річки та поліетиленові пакети з залишками тіла загиблої.
Надаючи таку оцінку протоколу огляду місця події та похідним від нього висновками експерта, апеляційний суд враховує позицію ККС ВС, викладену в пунктах 43-45 ухвали від 15 лютого 2022 року у справі № 344/2995/15-к, за якою колегія суддів виходить з того, що, вирішуючи кримінальну справу, суд має приймати інформоване рішення, тобто робити свої висновки щодо фактичних обставин, важливих для вирішення справи, виходячи з усієї релевантної інформації, яку сторонам вдалося отримати і надати суду.
Правила недопустимості доказів становлять собою обмеження цього загального принципу, дозволяючи або зобов`язуючи виключати з процесу доказування інформацію, яка потенційно може мати істотне, а іноді й вирішальне значення для справи.
Тому виключення потенційно важливих відомостей, тобто визнання їх недопустимими незалежно від їх стосунку до справи і доказового значення, є крайнім заходом, до якого слід звертатися у разі, якщо іншими засобами неможливо забезпечити справедливого судового розгляду.
Аналізуючи посилання захисника ОСОБА_6 про визнання недопустимими за правилами «плодів отруєного дерева» висновків всіх експертиз, як похідних від огляду місця події за участю ОСОБА_7 , апеляційний суд визнає їх необґрунтованими, при цьому виходить з судового тлумачення застосування правил ст. 87 КПК України до речових доказів, викладених в пунктах 63-65 постанови ККС ВС від 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к, відповідно до яких, Суд не вважає виправданим беззастережно поширювати підходи, що застосовуються до оцінки показань, на оцінку допустимості речових доказів.
Підходи до оцінки допустимості показань і допустимості доказів, які хоча й можуть бути отримані примусово, але існують незалежно від волі особи, як, наприклад, документи, зразки дихання, крові, сечі або тканин тіла для проведення експертизи, суттєво відрізняються.
Таким чином, фактори, які можуть зумовити недопустимість показань особи, можуть не мати впливу на допустимість доказів, які мають зовсім іншу природу. Такий підхід до оцінки доказів, існування яких не залежить від волі особи, цей Суд сформулював у низці своїх рішень.
Доводи захисника ОСОБА_6 про недопустимість як доказу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_18 апеляційний суд відхиляє, враховуючи правовий висновок Об`єднаної палати ККС ВС, у вище викладеній постанові від 14.09.2020 у справі 740/3597/17.
Твердження ОСОБА_8 , що суд першої інстанції мав поставити під обґрунтований сумнів покази свідка ОСОБА_18 , оскільки під час свого допиту він надав не чіткі та не послідовні пояснення з приводу відомих йому обставин, які не відповідають фактичним обставинам справи, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки зміст його показань в суді на мають суттєвих розбіжностей з тими, які він давав в ході слідчого експерименту на стадії досудового розслідування.
Доводи скарги ОСОБА_8 , що протокол огляду трупа від 06 червня 2017 року, протокол додаткового огляду трупа від 07 червня 2017 року та висновок експерта №971 від 30.06.2017 року лише підтверджують відсутність факту глумління над трупом і більше нічого не встановлюють, а висновок експерта № 323 від 21 червня 2017 року лише встановлює, що смерть особи настала від природних причин, є власним тлумаченням та оцінкою цих доказів, яка суперечить їх точному змісту, оскільки причини смерті ОСОБА_24 не встановленні, і не можуть бути визнані апеляційним судом як підстава для визнання цих доказів недопустимими, недостовірними і для скасування вироку.
Твердження ОСОБА_8 , що пакет з речовими доказами, а саме зубною щіткою ОСОБА_14 , яка була об`єктом експертного дослідження, в порушення Порядку зберігання речових доказів не містить номеру кримінального провадження, тобто неможливо встановити яким чином, звідки та від якої особи отримано цю зубну щітку, не тягне за собою недопустимість та недостовірність, як самого речового доказу, такі висновку експерта № 323, оскільки з біологічних слідів на зубній щітці дитини ОСОБА_14 отримані препарати ДНК жіночої генетичної статті, встановлений їх генотип, а проведеним молекулярно-генетичним порівняльним аналізом виявивлено співпадання генотипів фрагментів обгорілої пласкої кістки людини, виявленого в ході огляду водойми 04 червня 2017 року, міжхребцевого диску обвугленого трупу дитини, виявленого 06 червня 2017 року в іншій водоймі, та біологічних слідів на зубній щітці дитини ОСОБА_14 з вірогідністю не менше 99,999989%. Вірогідність того, що обвуглені останки, виявлені 04 червня 2017 року та 06 червня 2017 року у різних водоймах, належать одній дівчинці, а саме ОСОБА_14 складає не менше 99, 99999922%.
Таким чином, порядок зберігання доказів в даному випадку не міг вплинути на достовірність того, що вказана зубна щітка належала саме ОСОБА_14 , а не іншій дівчинці, не викликає сумніву, як і той факт, що рештки дитини виявлені під час огляду місяці події також належали останній.
Враховуючи результати вищезазначеної судово-генетичної експертизи, апеляційний суд не вбачає необхідності входити в аналіз доводів ОСОБА_8 про великий діапазон у встановленні віку трупу, відповідно до експертизи № 971 від 30 червня 2017 року, відповідь на які, зокрема містяться в показаннях експерта, викладених у вироку. Так експерт ОСОБА_35 пояснив, що на даний час не має антропометричних та ренгеноанатомічних методик визначення віку, росту та статі дрібних фрагментів кісток черепа та кінцівок. За ступеням стану черепних швів доставлені на експертизу фрагменти кісток склепіння черепа належать людині вік якої менше 20 років.
Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час кваліфікації дій обвинувачених за ч. 3 ст. 297 КК України.
Доводи апеляційної скарги захисту про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність під час кваліфікації дій обвинувачених за ч. 3 ст. 297 КК України, а саме, що їх дії не охоплюються диспозицією цієї статті, оскільки не є наругою над тілом, суд апеляційної інстанції перевірив та доходить таких висновків.
За змістом ст. 2 Закону України «Про поховання та похоронну справу», на яку правильно послався суд першої інстанції, наруга над тілом (останками, прахом) померлого це вчинення непристойних умисних дій над тілом (останками, прахом) померлого, зокрема переміщення в інше місце або розчленування чи знищення тіла (останків, праху) померлого або вчинення інших дій, що мали на меті зневажити родинну чи суспільну пам`ять про померлого, виявити зневагу до суспільних, релігійних принципів та традицій в цій сфері.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про поховання та похоронну справу» усі громадяни мають право на поховання їхнього тіла та волевиявлення про належне ставлення до тіла після смерті.
Так, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 свідчать про умисний та усвідомлений характер у нарузі над тілом. Зокрема, що останні усвідомлювали образливий характер своїх дій і бажала їх вчинити та усвідомлювали, що вчиненими ними діями зневажається пам`ять про померлу.
Судом встановлено, що виявивши вранці 02 червня 2017 року малолітню ОСОБА_14 померлою, цього ж дня обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вирішили позбутися тіла померлої, шляхом його спалення на території лісосмуги, після чого позбутися останків тіла та предметів вчинення злочину в різних місцях.
При цьому, з матеріалів кримінального провадження не слідує, що обвинувачені намагалися надати малолітній ОСОБА_14 допомогу, вони не повідомили нікому про її смерть, не викликали швидку чи поліцію, а навпаки приховали цей факт та стверджували, що остання зникла.
Місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що поміщення тіла малолітньої ОСОБА_14 до металевого ящику, підпалювання його та залишення решток померлої на різних ділянках місцевості в лісосмузі на відстані від траси Н11 Дніпропетровськ-Миколаїв приблизно в 300 м. де було виявлено та вилучено на березі ставка у воді розміром 2 на 1 м залишки попілу та обгорілої деревини та фрагменти шкіри (тіло органів) світлого кольору, які покладені в скляний бутель ємністю 3л., (затоплений кар`єр) розташований на «пос. Мопр» на ділянці місцевості поблизу АДРЕСА_3 , де вони затопили труп свої доньки ОСОБА_21 , без проведення обряду поховання, відспівування, прощання із рідними явно свідчать про явну зневагу до тіла померлого.
В обґрунтування вказаних доводів захисник ОСОБА_6 посилався на висновки, викладені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ (Далі - ВССУ) від 15.11.2016 року по справі № 727/458/15-к, які суд апеляційної інстанції розцінює як такі, що не можуть бути застосовані в цій справі, виходячи з наступного.
В зазначеній справі особу було засуджено за пунктами 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 та ч. 3 ст. 297 КК України, вчинених за одних обставин. Касаційний суд зробив висновок, що метою дій засудженого, які полягали у роздяганні, спалюванні та закопуванні у лісосмузі трупа потерпілого, була не демонстрація зневаги до його праху, осквернення чи глум над тілом, а неможливість його ідентифікації для інсценування смерті особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження.
Таким чином, такі дії засудженого в тій справі охоплювались пунктами 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, а спосіб вчинення злочину та подальші дії з тілом померлого були обумовлені метою вчинення умисного вбивства, а саме інсценування смерті іншої особи.
Враховуючи викладене посилання захисника є нерелевантними і зводяться до суб`єктивного тлумачення висновків в ухвалі ВССУ з неправильним ототожненням фактичних обставин з цією справою.
Отже, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинувачених за ч. 3 ст. 297 КК України апеляційним судом не встановлено.
Стосовно доводів захисту про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 383 КК України.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 383 КК України, полягає у завідомо неправдивому, тобто такому, що не відповідає дійсності, повідомленні про вчинення злочину, яке направлене суду, прокурору, слідчому або органу дізнання, і цей злочин вважається закінченим з моменту надходження такого повідомлення до цих адресатів, незалежно від того, чи порушена кримінальна справа чи ні. За ч. 2 ст. 383 КК діяння кваліфікується у випадках, якщо воно пов`язане з обвинуваченням особи у тяжкому або особливо тяжкому злочині, або пов`язане із штучним створенням доказів обвинувачення, або вчинене з корисливих мотивів.
Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що державні органи, уповноважені розпочинати досудове розслідування, змушені реагувати на отримане повідомлення про начебто вчинений злочин чи про особу, що його вчинила. Отже, навіть якщо неправдивість повідомлення про вчинений злочин встановлена на початковому етапі досудового розслідування, інтереси правосуддя все рівно страждають, бо витрачається час, матеріальні ресурси для перевірки неправдивого повідомлення.
Так винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 383 КК України підтверджується, вищевикладеними протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення або таке, що готується, яка прийнята слідчим Довгинцівського відділення поліції Криворізького відділу поліції ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області (на теперішній час Відділення поліції №1 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області) лейтенантом поліції ОСОБА_15 від 03.06.2017 року. Відповідно до якого, ОСОБА_8 просить органи поліції провести слідчі-розшукові дії, щодо пошуку її малолітньої доньки ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка у період часу з 06:15 години по 06:35 годину зникла при невідомих обставинах;
Її вина підтверджується і повідомленням про початок досудового розслідування від 03 червня 2017 року слідчого Довгинцівського відділення поліції Криворізького відділу поліції ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області (на теперішній час Відділення поліції №1 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області) лейтенантом поліції ОСОБА_15 , відповідно до якого розпочате досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000999 від 03 червня 2017 року, про вчинення кримінального правопорушення, а саме: 03 червня 2017 року о 08:47 годині по лінії «102» надійшло повідомлення від ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 про те, що за адресою: АДРЕСА_4 біля вокзалу виявила відсутність дитини ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка зникла при невідомих обставинах.
Відповідно до показань потерпілої ОСОБА_12 про зникнення Аміни їй стало відомо від поліцейських які приїхали до неї додому та повідомили, що подружжя ОСОБА_20 загубило її онуку ОСОБА_21 .
Також в судовому засіданні учасники повідомляли, що працівниками поліції відпрацьовувалась інші версії зникнення дитини, зокрема викрадення дитини її матір`ю ОСОБА_40 або особами ромської національності.
Свідок ОСОБА_18 також повідомив про пошукові дії, які вчинялись працівниками поліції за заявою ОСОБА_8 , зокрема він пояснив, що про вказані події він повідомив особисто співробітників поліції, так як йому стало відомо що зникла дитини та по с. Михайлівка ходили співробітники поліції та запитували людей, чи не бачили вони ні чого підозрілого. Особисто до нього співробітники поліції не звертались, про те що вони опитували жителів с. Михайлівка, йому повідомила його бабуся яка проживає у вказаному селі та взяла у своїх знайомих номер телефону поліцейського, який його залишив у разі якщо стануть відомі якісь обставини зникнення малолітньої дитини.
Об`єктом злочину, передбаченого ст. 383 КК України є інтереси правосуддя і зокрема нормальна діяльність правоохоронної системи, а за неправдивого повідомлення про злочин, матеріальні та людські ресурси витрачаються за хибним слідом для перевірки неправдивого повідомлення.
Неправдивість такого повідомлення про злочин встановлена за результатами судового розгляду та підтверджується низкою доказів, досліджених в суді першої інстанції, зокрема і щодо дати «зникнення» Менго Аміни, оскільки ОСОБА_8 повідомила, що остання зникла 03 червня, тоді як встановлено, що вищеописані події мали місце 02 червня 2017 року.
Склад злочину, передбаченого ст. 383 КК України, є формальним, його об?єктивна сторона вичерпується дією, що становить собою неправдиве, тобто таке, що не відповідає дійсності, повідомлення у будь-якій формі (усно, письмово, по телефону) про вчинення злочину, яке направлене суду, прокурору, слідчому або органу дізнання, і цей злочин вважається закінченим з моменту надходження неправдивого повідомлення про злочин до цих адресатів незалежно від того, чи порушена кримінальна справа чи ні.
Доводи захисту, що ОСОБА_8 повідомила не про злочин, а про зникнення дитини, що не є злочином, апеляційний суд відхиляє, оскільки для склад цього злочину неправдивість повідомлення має стосуватись лише фактичних обставин злочину, а не їх юридичної оцінки.
Крім того, аналогічна кримінальна справа була предметом розгляду в судовій практиці суду касаційної інстанції (окрім того, що в тій справі засуджену ще було визнано винуватою за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України). Так в ухвалі ВССУ від 12 січня 2012 року у справі № 5-11к12, суд касаційної інстанції зазначив наступне.
Особу було засуджено п. 2 ч. 2 ст.115 КК України та виправдано за ч. 1 ст. 383 КК України за відсутністю в її діянні складу цього злочину.
Згідно з вироком суду особу визнано винуватою та засуджено за те, що вона, перебуваючи в роздратованому стані у зв`язку з безсонням і тривалим плачем дитини, накрила дитячою ковдрою голову дитини та почала здавлювати її руками, внаслідок чого через декілька хвилин останній перестав плакати та помер.
Після чого з метою уникнення кримінальної відповідальності за свої дії особа, поклала труп малолітнього сина у два поліетиленових пакети і заховала його у приміщенні напіврозваленого нежилого будинку.
Крім того, органом досудового слідства особі пред?явлено обвинувачення у тому, що вона свідомо, з метою уникнення кримінальної відповідальності звернулась до органу дізнання, із завідомо неправдивим повідомленням про вчинення злочину, а саме про викрадення невідомою особою з території її домоволодіння її малолітнього сина, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 383 КК України, у вчиненні якого вона виправдана за відсутністю в її діях складу цього злочину.
Касаційний суд скасовуючи виправдувальний вирок за цим обвинуваченням, вказав, що висновок суду першої інстанції про те, що у даному випадку мало місце інтелектуальне приховування злочину і особа не може бути суб?єктом зазначеного злочину та її дії слід розцінювати як спосіб захисту від кримінальної відповідальності, у тому числі і самообмовляння, не відповідає вимогам ст. 383 КК України та наявним обставинам справи, оскільки особі було пред?явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 383 КК України у вчинені нею дій, які безпосередньо не були пов?язані із вбивством нею малолітньої дитини та відповідним її статусом як підозрюваної чи як обвинуваченої у вчиненні вбивства. Суд апеляційної інстанції, залишаючи таке рішення без змін, вказані порушення не усунув і відповідного рішення за наявності апеляції прокурора не прийняв.
В подальшому особу було засуджено за ч. 1 ст. 383 КК України.
Стосовно корисливого мотиву, то він також встановлений за результатами судового розгляду в суді першої інстанції, який був в тому, що сім`я ОСОБА_20 переживала, що факт смерті ОСОБА_21 може бути розцінений органами опіки і піклування як неналежне виконання батьками свої обов`язків і в них заберуть прийомних дітей, що позбавть їх статусу прийомної сім`ї і відповідних виплат матеріальної допомоги.
Таким чином, апеляційний суд доходить висновку про наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 383 КПК України та доведеність її винуватості у його вчиненні.
Стосовно доводів апеляційних скарг про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема положень ст. ст. 36, 37 39, 110 КПК України, які за твердженням захисту тягнуть недопустимість всіх доказів у кримінальному провадженні.
В обґрунтування таких доводів захист посилається на фотокопії відповідних постанов в яких відсутні підписи начальника СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області в постанові про зміну групи слідчих від 07 червня 2017 року та відсутності підпису керівника Криворізької місцевої прокуратури № 3 в постанові про призначення прокурора від 20 травня 2017 року, що вказує на те, що досудове розслідування було проведено неуповноваженими на те особами, що є підставою для визнання отриманих доказів недопустимими, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеної у постанові №724/86/20 від 04 жовтня 2021 року.
В доповненнях до скарги також зазначає, що відсутність повноважень у слідчого ОСОБА_33 та прокурора ОСОБА_41 , також, на його думку, підтверджується висновками слідчого судді, які зазначені в ухвалах слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року про застосування стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.
Дослідивши вищевказані документи за клопотанням сторони захисту, апеляційний суд доходить висновку про відсутність істотного порушення вимог КПК України, зазначених захисником, які б потягли визнання всіх доказів по справі недопустимими доказами, з огляду на наступне.
Так в матеріалах кримінального провадження є постанови про створення групи слідчих від 03 червня 2017 року, якою слідчі ОСОБА_39 , ОСОБА_33 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 призначені у групу слідчих у даному кримінальному провадженні та яка містить підпис начальника СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області (т. 1 а.к.п 26).
Відповідно до постанови про призначення прокурора (групи прокурорів) у кримінальному провадженні від 03 червня 2017 року для здійснення процесуального керівництва призначені прокурори: ОСОБА_42 , ОСОБА_43 та ОСОБА_44 , постанова також підписана керівником (т. 1 а.к.п. 27).
Згідно з постановою про зміну групи слідчих від 07 червня 2017 року, з групи слідчих виключено слідчих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 і додано слідчу ОСОБА_45 , постанова також підписана начальником. При цьому, у вступній частині постанови зазначено правильний номер кримінального провадження № 0000999, а в резолютивній частині постанови - № 0001102, що апеляційним судом розцінюється, як механічна описка (т. 1 а.к.п. 108).
В матеріалах кримінального провадження також є постанова про призначення прокурора у цьому кримінальному провадженні від 06 червня 2017 року, відповідно до якої прокурори ОСОБА_10 , ОСОБА_41 та ОСОБА_46 призначені прокурорами у цьому кримінальному провадженні, яка підписана керівником (т. 1 а.к.п. 103).
В матеріалах кримінального провадження також є три постанови про призначення прокурора у кримінальному провадженні від 21 липня 2017 року у кримінальних провадженнях № № 0001293, ...1292, ...1291, відповідно до яких прокурори ОСОБА_10 та ОСОБА_41 призначені прокурорами у цих кримінальних провадженнях, які підписані керівником.
Відповідно до постанови про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 21 липня 2017 року матеріали досудового розслідування у кримінальних провадженнях за №№ 0001293, 0001292, 0001291 об`єднані в одне кримінальне провадження за № 0000999.
При вирішенні питання про своєчасність поставлення підпису на вищевказаних постановах, апеляційний суд виходить з наступного.
Відповідно до підпунктів 3, 8 пункту 1 Розділу І Положення про ЄРДР, Реєстр утворений та ведеться відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України з метою забезпечення, зокрема оперативного контролю за додержанням законів під час проведення досудового розслідування.
Реєстраторами Реєстру (далі Реєстратор) є прокурори, у тому числі керівники прокуратур.
За змістом підпунктів 1 пункту 2 та 3 Розділу І Положення про ЄРДР до Реєстру вносяться відомості, зокрема про прізвище, ім`я, по батькові керівника прокуратури, слідчого, прокурора, який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво.
Унесення відомостей до Реєстру здійснюється з дотриманням строків, визначених КПК України та цим Положенням, а саме про призначення слідчого, процесуального керівника, прийняття до провадження невідкладно.
До витягу з Реєстру включається інформація про прізвище, ім`я, по батькові слідчого (слідчих) органів досудового розслідування, прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво (підпункт 3 пункту 4 Розділу Положення про ЄРДР).
Згідно з Розділом VII Положення про ЄРДР реєстратор є відповідальною особою за своєчасність, повноту та об`єктивність внесених до Реєстру відомостей згідно з чинним законодавством.
Реєстратори та Користувачі відповідають за порушення вимог цього Положення, втрату, пошкодження електронних ключів доступу та незаконне втручання в роботу Реєстру згідно з чинним законодавством.
Як зазначено в Інструкції щодо поводження з ключовими документами і носіями, затвердженої заступником Генерального прокурора України від 05 листопада 2012 року чинною на час внесення відомостей до ЄРДР, посадові особи для роботи в ЄРДР, повинні отримати ключі для накладення та перевірки електронного цифрового підпису (ЕЦП). Для накладення цифрового підпису генерується особистий ключ. Використання особистого ключа для накладення електронного цифрового підпису на електронний документ є аналогом особистого підпису на відповідному паперовому документі.
Для встановлення дати прийняття відповідних процесуальних рішень, апеляційний суд враховує витяг з ЄРДР з вкладки «Рух провадження» у кримінальному провадженні 0000999 (т. 1 а.к.п 112), з якого видно, що вказані процесуальні рішення про призначення слідчих та прокурорів дійсно приймались у дати, які зазначені у вищевикладених постановах.
Суд апеляційної інстанції зважає також на правовий висновок, викладений в постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 14.02.2022 року у справі № 477/426/17, відповідно до якого постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами.
Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.
Апеляційний суд вважає, що такий підхід може бути застосований і до постанови про призначення прокурора або групи прокурорів у кримінальному провадженні.
Отже, посилання захисту про наявність в матеріалах кримінального провадження на час ознайомлення з ними в порядку ст. 221 КПК України не підписаної постанови від 07 червня 2021 року про зміну групи слідчих та постанови про призначення прокурора у кримінальному провадженні від 20 травня 2017 року (оригінал якої відсутній в матеріалах кримінального провадження) і вже наявність підписаної постанови постанови від 07 червня 2017 року під час виконання ст. 290 КПК України, не ставлять під сумнів повноваження вказаних процесуальних учасників, враховуючи, що такі постанови можуть бути надані на наступних стадіях кримінального провадження.
Таким чином, дослідивши оригінал постанов на які посилається захисник та обвинувачена про визначення прокурорів та слідчих у цьому кримінальному провадженні не виникає жодних сумнівів, що прокурори ОСОБА_41 та слідчий ОСОБА_33 , у спосіб визначений КПК України, уповноважені здійснювати процесуальне керівництво та досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні і не з власної ініціативи брали в ньому участь.
Висновки в ухвалах слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року про застосування стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 запобіжного заходу на які посилається захисник, які дослідженні апеляційним судом, не спростовують, а навпаки підтверджують вищевикладені мотиви апеляційного суду, тому відповідні доводи доповнень до апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , апеляційний суд вважає безпідставними.
Необґрунтованими є і доводи ОСОБА_8 , що прокурор ОСОБА_41 в подальшому втратив статус прокурора у цьому кримінальному провадженні, оскільки його залучено до участі у цій справі відповідно до постанови заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_47 (т. 3 а.с. 103), при цьому він вже працював не в Криворізькій місцевій прокуратурі № 3, яка скеровувала обвинувальний акт, а в прокуратурі № 1, у зв`язку з чим, на думку обвинуваченої, він був позбавлений можливості брати участь в цій справі та вчиняти дії передбачені ст. 338 КПК України та інші. Вважає, що суд порушив її право заявити відвід цьому прокурору, оскільки не надав час підготовки заяви про відвід, однак не наводить мотивів, що заважало захисту в наступних судових засіданнях заявити такий відвід. Крім того, апеляційний суд зауважує, що питання відводу прокурору ОСОБА_41 неодноразово вирішувалось судом першої інстанції і обґрунтовано такі заяви визнані безпідставними.
Стосовно інших доводів апеляційних скарг.
Обвинувачена ОСОБА_8 посилається на порушення норм КПК України під час розгляду справи судом першої інстанції, які на її думку є істотними, а саме: 10.07.2019 року було подано клопотання про заборону відеофіксації процесу, яке не було розглянуто; 22.01.2021 року адвокатом ОСОБА_19 було подано клопотання про визнання доказу очевидно недопустимим, рішення по якому було ухвалено без виходу до нарадчої кімнати.
Вищезазначені доводи не можуть бути розцінені як істотні порушення вимог КПК України, в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України, не перешкодили і не могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим визнаються апеляційним судом неприйнятними.
Твердження ОСОБА_8 , що оптичний диск, як додаток до протоколу огляду місяці події від 07.06.2017 року не був відкритий стороні захисту під час відкриття матеріалів кримінального провадження, про що зазначено у протоколі відкриття матеріалів, а також цей доказ не був відкритий й під час судового розгляду справи, що вказує на його очевидну недопустимість, апеляційний суд вважає безпідставними.
Під час судового розгляду в суді першої інстанції, вказаний доказ був досліджений судом за участю сторін кримінального провадження, а з урахуванням тривалості судового розгляду у сторони захисту було достатньо часу щоб узгодити свою позицію щодо цього доказу. Крім того, той факт, що зміст цього доказу захисту відомий підтверджується і тим, що захисник та обвинувачена посилаються на нього в своїх апеляційних скаргах і не наполягали на його повторному дослідженні в апеляційному суді, з тих підстав, що вони з ним ознайомленні.
Доводи в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції про порушення права на захист, яке на думку учасників виявилось в тому, що апеляційний суд не надав час для ознайомлення сторін з доповненнями до апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 від 28 та 29 травня 2022 року, а також, що апеляційний суд не розіслав ці доповнення учасникам апеляційного провадження, апеляційний суд зазначає наступне.
Обов`язок апеляційного суду надсилати копії апеляційних скарг, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 401 КПК України, який здійснюється під час відкриття апеляційного провадження в межах підготовчих дій. В КПК України не передбачено обов`язку розсилати апеляційним судом всіх доповнень, уточнень та інших процесуальних документів на стадії апеляційного розгляду.
Крім того, ці доповнення стосувались клопотання про дослідження додаткових документів, а саме ухвал слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року про застосування стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 запобіжного заходу, яке було задоволено і апеляційним судом досліджено ці документи. Також за клопотанням обвинуваченої ОСОБА_8 копії цих клопотань апеляційним судом, через відсутність асигнувань на поштові марки, були надіслані на електронну пошту установи попереднього для вручення обвинуваченим.
Стосовно тверджень ОСОБА_8 про відсутність достатнього часу для підготовки до апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки предметом апеляційного провадження було дане кримінальне провадження за апеляційною скаргою самої ОСОБА_8 , а копію апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 їй вручено під час відкриття апеляційного провадження, ще 15 квітня 2022 року, що підтверджується її розпискою (т. 5 а.с 115-117).
Щодо обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Відповідно до п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» формулювання недоведеної частини пред`явленого підсудному обвинувачення з наведенням підстав, з яких воно визнається недоведеним, повинно бути викладено після доказів, якими обґрунтовано доведену частину обвинувачення.
Відповідно до п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту (п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України).
Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення (п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України).
Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_7 також визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України, а саме за завідомо неправдивих показаннях у якості потерпілої та свідка відповідно, поєднаних зі штучним створенням доказів захисту, з корисливих мотивів, за обставин, викладених в описовій частині цієї ухвали та вироку суду.
В той же час, перевіривши докази, які покладені в основу цієї частини обвинувачення та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, співставивши висновки суду першої інстанції з положеннями закону, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України, у зв`язку з тим, що вони не є суб`єктами даного злочину у цьому кримінальному провадженні.
Суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України спеціальний і може бути, в даному випадку свідок або потерпілий. Відповідно до ст. 384 КК України не можуть нести відповідальність: а) підозрюваний, обвинувачений, підсудний; цивільний позивач та відповідач; б) особи, які давали завідомо неправдиві показання із такої справи, за якою вони надалі притягнуті до кримінальної відповідальності як обвинувачені; в) співучасники одного злочину за давання завідомо неправдивих показань щодо інших співучасників, навіть якщо кримінальна справа щодо кожного з них розслідувалася та розглядалася в окремому провадженні.
Відповідно до п. п. 4, 5 ч. 3 ст. 42 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання; давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачення чи в будь-який момент відмовитися їх давати.
Апеляційний суд переконаний, що особа, яка вчинила злочин має право захищати себе від викриття вчиненого нею злочину будь-яким способом, у тому числі й шляхом давання неправдивих показань. Тому в межах кримінального провадження має право не тільки не свідчити проти себе, а й давати неправдиві показання. В таких випадках відомості, що повідомляються, стосуються особистих інтересів. Фактично предметом показань є інформація про власні злочинні дії. Однією з форм реалізації права на захист є надання особою неправдивих свідчень, щоб не бути викритою та не понести відповідальність. Тому хоч в якому процесуальному статусі допитували б цю особу, вона не підлягає відповідальності за ст. 384 КК України.
В цій справі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прокуратурою висунуто обвинувачення, а судом в подальшому засуджено, фактично за те, що вони скористались своїми процесуальними правами на захист та надали відповідні показання з метою уникнути кримінальної відповідальності, що є грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає скасуванню, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України підлягає закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим, що встановлена відсутність в діянні складу цих кримінальних правопорушень.
Щодо призначеного покарання.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Перевіривши доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення покарання, апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції виконані належним чином.
Як вбачається із вироку суду, при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , суд першої інстанції в повному обсязі виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та належним чином врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких у відповідності зі ст. 12 КК України (в редакції чинній на час вчинення злочину) відноситься до категорії тяжкого злочину (ч. 3 ст. 297 КК України), інше до категорії злочинів середньої тяжкості, станом день ухвалення вироку до категорії тяжкого та нетяжкого злочину; дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, заміжня, офіційно працевлаштована, має на утриманні неповнолітніх дітей: ОСОБА_48 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_49 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, характеризується позитивно; а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд правильно врахував, що він вчинив кримінальне правопорушення, яке як станом на час вчинення злочину, так і на час ухвалення вироку відносить до категорії тяжких злочинів; відомості про його особу, який раніше не судимий, одружений, офіційно не працевлаштований, має на утриманні неповнолітніх дітей: ОСОБА_48 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_49 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, характеризується позитивно; а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченим ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 297 КК України, а та ОСОБА_8 в межах санкцій ч. 3 ст. 297 та ч. 2 ст. 383 КК України у виді позбавлення волі, без застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України і з таким висновком погоджується суд апеляційної інстанції.
Висновки суду першої інстанції в цій частині є належним чином мотивовані.
Статтею 414 КПК України як одну з підстав зміни вироку визначено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Перевіривши вирок суду та матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції не встановив підстав, передбачених ст. 414 КПК України, які б свідчили про «явно несправедливе покарання» в результаті його суворості.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 , що в супереч положень норм КК України та Постанови пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про правила призначення судами кримінального покарання, судом було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, хоча санкція ч. 3 ст. 297 КК України передбачає максимально суворе покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років (насправді до 7 років як в редакції на час вчинення злочину, так і в редакції закону на час ухвалення вирок) та безпідставно приєднав покарання за ч. 3 ст. 383, ч. 3 ст. 384 КК України, оскільки строк притягнення до кримінальної відповідальності за цими статтями давно закінчився, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними з огляду на наступне.
З огляду на те, що вирок суду скасовується із закриттям кримінального провадження за обвинуваченням за ч. 2 ст. 384 КК України, апеляційний суд не входить в аналіз доводів в цій частині.
Стосовно спливу строку притягнення до кримінальної відповідальності, апеляційний суд зазначає, що санкція ч. 2 ст. 383 КК України, передбачає покарання у виді обмеження волі на строк від двох до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.
Відповідно до правил, регламентованих в ст. 49 КК України, як на час вчинення злочину, так і на час ухвалення вироку, строк притягнення до кримінальної відповідальності за злочин середньої тяжкості або нетяжкий злочин за який передбачено покарання у виді позбавлення волі до п`яти років законом в новій редакції, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.
Враховуючи, що подія кримінального правопорушення мала місце 02 червня 2017 року, строки притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 383 КК України, станом на час ухвалення вироку та цієї ухвали апеляційного суду, не закінчились.
Судом першої інстанції у відповідності до закону застосовано принцип часткового складання призначених покарань, з яким погоджується і апеляційний суд, оскільки це прямо передбачено правилами ч. 2 ст. 70 КК України, відповідно до яких, якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу, а застосування принципів призначення покарань за сукупністю злочинів відносить до дискреційних повноважень суду і вирішується, виходячи з обставин конкретного кримінального провадження.
Також суд апеляційної інстанції враховує порядок обчислення строку попереднього ув`язнення та зарахування його у строк призначеного покарання, передбаченого ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIIІ (Далі в редакції Закону України № 838-VIII), положення якої застосовуються до обвинувачених у цьому кримінальному провадженні з урахуванням вимог ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України.
Як слідує з положень ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк, зокрема затримання особи без ухвали слідчого судді, суду, тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
Вказані положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, втратили чинність відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017, який набрав чинності 21 червня 2017 року.
Згідно з висновками, викладеним у п.п. 103-104 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили злочин 02 червня 2017 року і вироком суду до них застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято під варту в залі суду, у зв`язку з чим строк їх попереднього ув`язнення з 24 січня 2022 року по 01 червня 2022 року підлягає зарахуванню у строк призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII.
Щодо цивільного позову.
Доводи апеляційної скарги, що судом безпідставно залучено до справи ОСОБА_12 у якості потерпілої та цивільного позивача, оскільки у померлої ОСОБА_14 є мати, яка мешкає у м. Кривий Ріг, а ОСОБА_12 яка є бабусею померлої, ніколи не здійснювала належного догляду за дитиною, ігнорує інших онуків та в такий спосіб намагається незаконно збагатитись, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки мати померлої ОСОБА_40 позбавлена батьківських прав, тому суд правильно прийняв цивільний позов ОСОБА_12 визнав її цивільним позивачем.
Стосовно тверджень обвинуваченої щодо розміру моральної шкоди стягнутої на користь ОСОБА_12 ,, є обґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 1167 ЦК України під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану.
При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд має навести у рішенні відповідні мотиви.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілою заявлено цивільний позов про стягнення з обвинувачених моральної шкоди, розмір якої вона визначила у розмірі 6 000 000,00 гривень. В обґрунтування моральної шкоди, зазначила, що внаслідок дій обвинувачених вона втратила рідну онуку, вказана подія значно погіршила стан її здоров`я, внаслідок смерті онуки вона втратила спокій, стала знервованою, витрачає багато грошей на ліки, які необхідні для відновлення фізичного та морального здоров`я.
Не заперечуючи того факту, що смерть онуки Аміни, її поховання та подальші судові провадження у зв`язку з її смертю спричинили потерпілій душевні страждання, апеляційний суд не може погодитись з розміром відшкодування такої моральної шкоди.
Зазначивши у вироку, що суд першої інстанції врахував обставини за яких потерпіла ОСОБА_12 відмовилася від виховання дітей, суд першої інстанції не надавав цим обставинам належної оцінки під час вирішення її позовних вимог.
В суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_12 , суду пояснила, що в кінці 2011 року її донька ОСОБА_40 донька приїхала до неї та поспіхом залишила дітей ОСОБА_21 , 2011 року народження та ОСОБА_29 , 2010 року народження на неї. Однак, за станом свого здоров`я вона не могла піклуватися про дітей, оскільки мала інвалідність третьої групи та ревматоїдний артрит, тому вона звернулась до соціальних служб Саксаганського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області з проханням помістити дітей до лікарні. На момент передачі дітей до лікарні Аміні було приблизно сім місяців, а ОСОБА_29 два роки.
Менго Аміна була ІНФОРМАЦІЯ_3 , а коли їй було сім місяців, потерпіла вже віддала її до лікарні, тобто вона виконувала свої обов`язки по догляду за дитиною зовсім невеликий проміжок часу. При цьому, з матеріалами провадження не встановлено, що в неї такий стан здоров`я, що вона не могла залишити дітей у себе, за умови підтримки зі сторони органів державної влади.
При цьому, апеляційний суд не спростовує, що внаслідок дій обвинувачених дійсно змінився уклад життя потерпілої, вона дійсно відчувала тривогу, хвилювання внаслідок втрати онуки, однак не може констатувати, що вона з онукою були дійсно близькими людьми.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що розмір стягнутого морального відшкодування не відповідає принципам розумності і справедливості, а тому вважає за необхідне змінити вирок суду в частині вирішення цивільного позову шляхом зменшення розміру моральної шкоди, який підлягає стягненню з обвинувачених на користь потерпілої у рахунок відшкодування моральної шкоди до 500 000 грн.
Посилання ОСОБА_8 про зміну порядку стягнення шкоди з солідарного на часткове, апеляційний суд вважає безпідставним, оскільки відповідно до ст. 1190 ЦК України особи, спільними діями яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність. За заявою потерпілого суд може визначити відповідальність таких осіб у частці відповідно до ступеня їхньої вини. Отже, суд не позбавлений права змінити порядок стягнення шкоди залежно від позиції потерпілих.
В той же час, потерпіла такого клопотання не заявляла, а злочин, передбачений ч. 3 ст. 297 КК України, за яким ОСОБА_12 визнана потерпілою, вчинений в результаті спільних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб, а їх ролі і ньому фактично були однаковими, тому не має підстав для змінити порядку стягнення такої шкоди.
Інші доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 в частині оскарження вироку щодо вирішення цивільного позову, не свідчать про незаконність вироку в цій частині і не є підставою для відмови в його задоволенні.
Стосовно строків розгляду справи судом.
З огляду на суспільний інтерес та резонанс даної справи в суспільстві, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне проаналізувати доводи учасників апеляційного розгляду про тривалість судового розгляду та затягування розгляду цього кримінального провадження.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За змістом ст. 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень.
Проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження суд.
Критеріями для визначення розумності строків кримінального провадження є, зокрема складність кримінального провадження, яка визначається з урахуванням кількості підозрюваних, обвинувачуваних та кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, обсягу та специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення досудового розслідування тощо, а також поведінка учасників кримінального провадження.
В світлі наведеного, апеляційний суд звертає увагу на процесуальну поведінку представника потерпілого ОСОБА_50 , зокрема його численні заяви про відкладення судових засідань, про відводи та повторні відводи учасникам кримінального провадження, зокрема не тільки головуючим суддям й прокурорам, а й представнику потерпілого органу опіки і піклування, заявлення безпідставних скарг, зауважень до журналу судових засідань, заяв про роз`яснення судових рішень, які є проміжними і стосувались процесуальних питань щодо руху справи. Також, заявлення клопотань про допит як свідків осіб, які не були очевидцями кримінального правопорушення та які порушували порядок в суді, що призводило до зірвання судових засідань, а також породжувало провадження, які не стосувались суті судового розгляду обвинувального акта. Його процесуальна поведінка мала всі ознаки зловживання процесуальними правами та згідно з матеріалами справи немає підстав вважати, що він їх вчиняв з метою ефективного захисту прав потерпілої.
Такі його дії мали місце в період з 23 січня 2018 року по 10 липня 2019 року коли його було відсторонено від участі у справі у зв`язку з позбавленням права на заняття адвокатською діяльністю в межах дисциплінарного провадження.
І якщо певні дії спрямовані на затягування судового розгляду вчиняє сторона захисту, ще можна пояснити логічними міркуваннями з огляду на тактику та стратегію захисту, то така поведінка представника потерпілого в цій справі не знайшла свого виправдання з огляду на межі обвинувачення та його характер.
Вимога в ч. 4 ст. 28 КПК України щодо першочерговості та невідкладності кримінального провадження за кримінальним правопорушенням, вчиненого стосовно малолітньої або неповнолітньої особи, спрямована не тільки до суду, а й до інших учасників судового розгляду.
Отже, суд апеляційної інстанції не може дійти висновку про надмірний строк судового розгляду даного кримінального провадження і про порушення судом першої інстанції вимог ст. 28 КПК України.
Підсумок.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про часткове задоволення апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 , а вирок суду підлягає скасуванню в частині обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 384 КК України із закриттям кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, а в частині вирішення цивільного позову підлягає зміні.
Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування оскарженого судового рішення, при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.
Керуючись ст. ст. 284, 404, 405, 407, 417 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 січня 2022 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 297, ч. 2 ст. 384 КК України та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 297, ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК України, в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 384 КК України та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 384 КК України скасувати.
Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000999 від 03.06.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим, що встановлена відсутність в діянні складу цих кримінальних правопорушень.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на доказ винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на:
- протокол допиту як свідка ОСОБА_7 від 03 червня 2017 року;
- протокол допиту як потерпілої ОСОБА_8 від 03 червня 2017 року;
- пояснення ОСОБА_7 від 04 червня 2017 року, які зафіксовано на відеокамеру «Panasonic НС-V10» та збережений на оптичний диск DVD-R, який долучено до матеріалів провадження та оптичний диск з відеозаписом пояснень ОСОБА_7 ;
- пояснення ОСОБА_8 від 03 червня 2017 року.
Вважати ОСОБА_8 засудженою:
- за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років;
- за ч. 2 ст. 383 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.
Вирок суду в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_12 до ОСОБА_8 , ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди змінити.
Стягнути солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням 500 000 (п`ятсот тисяч) гривень.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зарахувати строк тримання під вартою з 24 січня 2022 року по 01 червня 2022 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженими які тримаються під вартою в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення, безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4