Справа № 441/698/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/269/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові в режимі відеоконференції апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Городок Львівської області, на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 15 лютого 2022 року у кримінальному провадженні про обвинувачення останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 297, ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за: ч. 2 ст. 121 КК України на вісім років позбавлення волі; ч. 3 ст. 185 КК України на чотири роки позбавлення волі; ч. 3 ст. 297 КК України на п`ять років позбавлення волі; по ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України на один рік позбавлення волі; ч. 2 ст. 185 КК України на два роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за їх сукупністю шляхом часткового складання призначених покарань - вісім років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком і попереднім вироком суду - вісім років шість місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 15.02.2022.

Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання відбуте ним покарання за попереднім вироком суду від 07.03.2019 з 28.02.2019 по 15.02.2022.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу - залишено тримання під вартою.

Вирішено питання з процесуальними витратами, речовими доказами, накладеним на майно арештом.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на її користь 17 590 грн. 00 коп. майнової шкоди та 30 000 грн. 00 коп. моральної (немайнової) шкоди завданої кримінальним правопорушення.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 , о 16 год. 30 хв. 31.12.2017 року, в стані алкогольного сп`яніння, в квартирі АДРЕСА_1 , на ґрунті особистих неприязних відносин, під час раптово виниклого конфлікту, умисно, руками та ногами наніс сидячому на дивані потерпілому ОСОБА_10 не менше шести ударів в ділянку голови, як наслідок умисно спричинив синці та садна на обличчі, підшкірні крововиливи на голові, крововилив і рани на слизовій верхньої губи, перелом кісток носа та травму голови у вигляді мікроскопічних крововиливів в речовині головного мозку (переважно в стовбурі головного мозку), що призвело до набряку головного мозку, відноситься до тяжкого тілесного ушкодження і спричинило смерть потерпілого.

01.02.2018 о 11 год. 00 хв., ОСОБА_7 , через огорожу проник на територію господарства, далі у підсобне приміщення ОСОБА_11 на АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_12 металеву коптильню вартістю 376 грн. 67 коп. та сокиру вартістю 173 грн. 33 коп., а всього на 550 грн., викраденим розпорядився.

На початку лютого 2018 року, ОСОБА_7 , за попередньою змовою у групі із невстановленою слідством особою, на кладовищі, що на АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, зневажаючи моральні засади суспільства в частині поваги до померлих та місць їхнього поховання, з метою незаконного заволодіння предметами, що знаходяться на могилі померлого, з місця захоронення особи відомості про яку не встановлено через давність поховання, що у 1-му ряді 3-го сектору на 3-ій лінії, демонтував та викрав хвіртку з огорожі, яку заховав поблизу місця захоронення з метою її подальшої реалізації.

Він же, на початку лютого 2018 року, повторно, за попередньою змовою у групі із невстановленою слідством особою, на кладовищі, що на АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, зневажаючи моральні засади суспільства в частині поваги до померлих та місць їхнього поховання, з метою незаконного заволодіння предметами з могили особи відомості про яку не встановлено через давність поховання, що у 1-му ряді 3-го сектора 1-ї лінії, намагаючись демонтувати, пошкодив металевий хрест деформувавши основу його кріплення.

Крім цього, у березні 2018 року ОСОБА_7 , на кладовищі, що на АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, повторно, зневажаючи моральні засади суспільства в частині поваги до померлих та місць їхнього поховання, з метою незаконного заволодіння предметами демонтував: з могили ОСОБА_13 металевий хрест; з могили ОСОБА_14 та ОСОБА_15 металеву трубу, яка є частиною огорожі; з могили померлої особи, відомості про яку не встановлено через давність поховання, що у 2-му ряді 2-го сектора 1-ї лінії, демонтував металевий стовпчик, викрадене приховав неподалік місць захоронення з подальшою метою їх реалізації.

Він же у березні 2018 року, на кладовищі, що на АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, повторно, зневажаючи моральні засади суспільства в частині поваги до померлих та місць їхнього поховання, з метою незаконного заволодіння предметами, пошкодив металевий хрест на могилі ОСОБА_16 , намагаючись такий демонтувати.

06.03.2018 о 10 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись на прибудинковій території будинку АДРЕСА_4 , намагався повторно, таємно викрасти садовий столик виготовлений з автомобільного двигуна, ідентифікаційний номер «9D26» вагою 86,1 кг, вартістю 473 грн. 55 коп. належний ОСОБА_17 , однак свого злочинного наміру до кінця не довів через незалежні від його волі причини, був викритий і затриманий.

07.03.2018 о 15 год. 00 хв., ОСОБА_7 , в стані алкогольного сп`яніння, з коридору магазину «Дарунок», що на АДРЕСА_2 , повторно таємно викрав підставку під квіти типу РУ 04-45Л вартістю 330 грн. 00 коп., підставку під квіти розбірну типу РУ 04-48/1 вартістю 152 грн. 00 коп. та підставку під квіти на два вазони розбірну типу РУ 04-48/2 вартістю 175 грн. 00 коп., а всього викрав майна потерпілої ОСОБА_18 на 657 грн. 00 коп., викраденим розпорядився.

19.05.2018 о 09 год. 00 хв., ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, з подвір`я, що при кафе-барі «Мандрики» на АДРЕСА_5 , з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав належний ОСОБА_19 велосипед «Аист» вартістю 568 грн. 33 коп. з насосом автомобільним ручним вартістю 135 грн. 00 коп., а всього на 703 грн. 33 коп., викраденим розпорядився.

22.05.2018 о 09 год. 52 хв., ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, з подвір`я, що при Городоцькій міській раді на майдані АДРЕСА_6 , з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав належний ОСОБА_20 велосипед типу «Салют» білого кольору вартістю 350 грн. 00 коп., яким розпорядився.

27.12.2018 о 15 год. 00 хв., ОСОБА_7 , в стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу, з подвір`я, що при магазині «Фіто-аптека» на АДРЕСА_5 , з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав належний ОСОБА_21 велосипед «Дорожник» типу «Комфорт» вартістю 1506 грн. 00 коп., яким розпорядився.

Не погоджуючись із зазначеним вироком, адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Городоцького районного суду Львівської області від 15 лютого 2022 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Подану апеляційну скаргу мотивує тим, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню через допущену неповноту судового розгляду. Зокрема, зазначає, що ОСОБА_7 не викрадав сокиру з підсобного приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , а приніс таку із кладовища на прохання слідчого. Відтак не доведено, що обвинувачений причетний до викрадення майна ОСОБА_12 , поєднаного з проникненням в інше приміщення.

Захисник звертає увагу, що місцевий суд не взяв до уваги показання судово-медичного експерта ОСОБА_22 в частині того, що алкогольна інтоксикація потерпілого ОСОБА_10 сприяла розвитку набряку головного мозку і перелом кісток носа можна розцінювати як прикладання сили для утворення вищевказаної мозкової травми. Вважає, що наведене може бути підставою для кваліфікації дій ОСОБА_7 за іншою статтею кримінального закону України.

Крім того, свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні зазначила, що вона мала злість на обвинуваченого, а тому обмовила його, насправді винуватцем бійки з ОСОБА_10 є ОСОБА_24 .

Апелянт зазначає, що прокурор безпідставно двічі змінював обвинувачення в суді. При цьому підставою для другої зміни обвинувачення було те, що, змінивши обвинувачення вперше (в частині одного речення в обвинувальному акті щодо ч. 2 ст. 121 КК України) прокурор забув вказати в обвинувальному акті два епізоди по інших злочинах.

Крім того, цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 був заявлений під час, а не до початку судового розгляду, як це передбачено ч. 1 ст. 128 КК України, відтак вказаний позов суд не мав права задовольняти.

Потерпіла ОСОБА_9 подала заперечення на апеляційну скаргу, у яких просила залишити вирок Городоцького районного суду Львівської області від 15 лютого 2022 року без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення. У своїх запереченнях зазначила, що своїми діями обвинувачений заподіяв їй моральну та матеріальну шкоду, оскільки відібрав у неї найдорожче життя чоловіка, якого вона втратила назавжди. Наведене безповоротно змінило її життя, адже з чоловіком вони прожили понад 37 років. Втрата спричиняє нестерпні страждання та створює атмосферу безвиході. З огляду на викладене, вважає, що суд законно покарав винного та задовольнив її цивільний позов.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 подану апеляційну скаргу підтримали з мотивів, викладених у ній, та просили таку задовольнити.

Прокурор ОСОБА_8 проти задоволення апеляційних вимог заперечив, зазначивши, що такі не ґрунтуються на вимогах закону.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, доводи заперечень потерпілої на апеляційну скаргу, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як слідує з поданої апеляційної скарги, висновки суду першої інстанції в частині встановлених фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297, ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, доведеності вини обвинуваченого у їх вчиненні, правильності кваліфікації його дій, вид та розмір призначеного йому покарання, учасниками судового провадження не оскаржувалися. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України щодо вказаних кримінальних правопорушень колегія суддів не вбачає, через що вирок у зазначеній вище частині не перевіряється.

Водночас, в апеляційній скарзі захисник заперечує факт вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, не погоджується з кваліфікацією дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України, а також вказує на допущені стороною обвинувачення та місцевим судом процесуальні порушення, зокрема, щодо неправомірної зміни обвинувачення та прийняття до розгляду цивільного позову потерпілої під час судового розгляду. З огляду на вимоги ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційна скарга перевіряється апеляційним судом у зазначених межах.

Так, згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження дотримано наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, спрямовані на встановлення об`єктивної істини у справі, а його висновки про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 185 КК України, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.

Зокрема, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, місцевий суд обґрунтував, покликаючись, зокрема, на: показання потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_23 , експерта ОСОБА_22 , а також письмовими доказами: протоколом огляді місця події від 31 грудня 2017 року з фототаблицею в додатку, лікарським свідоцтвом про смерть №02/2018 від 1 січня 2018 року; висновком судово-медичної експертизи трупа №02/2018 від 1 лютого 2018 року, висновком судово-медичної гістологічної експертизи №215-216/2018 від 26 січня 2018 року, медичними висновками судово-імунологічної експертизи №52/2018-ім від 5 січня 2018 року та судово-токсикологічної експертизи №102/2018-т від 11 січня 2018 року, висновками судово-медичних цитологічних експертиз №210/2018-ім від 2 березня 2018 року та №51/2018ц. від 27 лютого 2018 року, висновками судово-медичних імунологічних експертиз №211/2018-ім від 19 лютого 2018 року, № 212/2018-ім, № 214/2018-ім та № 213/2018-ім від 16 лютого 2018 року, протоколом проведення слідчого експерименту від 24 березня 2018 року з участю свідка ОСОБА_25 та відеозаписом цієї слідчої дії, протоколом проведення слідчого експерименту від 24 березня 2018 року з участю свідка ОСОБА_24 та відеозаписом цієї слідчої дії, висновками експерта №52/2018 та №209/2018-ім від 2 березня 2018 року, висновком судово-медичної експертизи №22/2018 від 27 березня 2018 року; протоколом слідчого експерименту з участю ОСОБА_7 від 10 квітня 2018 року та відеозаписом цієї слідчої дії, протоколом огляду речей (документів), висновком судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_10 №35/2018 від 11 квітня 2018 року, висновками судово-психіатричної експертизи №190 від 18 квітня 2018 року та №90 та від 27 лютого 2019 року.

Дослідивши відповідно до ст. 94 КПК України вищевказані докази і визнавши їх належними та допустимими, оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 121 КК України, як заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

На переконання колегії суддів, твердження сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, є безпідставними.

Так, наявність об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, яку складають діяння, суспільно небезпечні наслідки у виді тяжкого тілесного ушкодження і похідний наслідок у виді смерті потерпілого, а також причинний зв`язок між діянням і такими наслідками, підтверджено сукупністю досліджених судом належно оцінених доказів.

Умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, належить до злочинів із похідними наслідками, де тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у необхідному причинному зв`язку із вчиненим суспільно небезпечним діянням. Особливістю необхідного причинного зв`язку в злочині, передбаченому ч. 2 ст. 121 КК, є його розвиток від суспільно небезпечного діяння до наслідку у виді тяжкого тілесного ушкодження (проміжного) і далі до наслідку у виді смерті потерпілого (похідного). Як і будь-який необхідний причинний зв`язок, він відображає закономірності розвитку негативних (відносно охоронюваних відносин) властивостей діяння, яке містить реальну можливість настання інкримінованих наслідків.

Діяння, інкриміноване ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК, з урахуванням його характеру та об`єктивно-предметних умов його вчинення, не тільки містить реальну загрозу, а і спричинило суспільно небезпечні наслідки, які не є результатом випадкового перетинання причинно-наслідкових ланцюжків із діяннями інших осіб.

Доказування суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, досить часто ґрунтується не на одному чи кількох прямих доказах, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, за якими встановлено характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку його вчинення тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) таких елементів суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, як умисел щодо заподіяння тяжкого тілесного ушкодження та необережність щодо настання смерті потерпілого.

Попри те, що психічне ставлення до заподіяної смерті виявляється у формі необережності, інкримінований за ч. 2 ст. 121 КК злочин у цілому вважається вчиненим умисно. Найближча мета застосованого обвинуваченим насильства у виді тяжких тілесних ушкоджень детермінована характером, змістом і спрямованістю вчинених ним дій, а саме: нанесення потерпілому ряду ударів тупими предметами (не менше шести лише в ділянку голови), локалізацією на тілі потерпілого удари наносились у різні ділянки тіла потерпілого, в тому числі в життєво важливий орган голову. За встановленими судом обставинами відсутні підстави стверджувати про те, що психічне ставлення до заподіяння ОСОБА_7 тяжкого тілесного ушкодження не є умисним, як і відсутні підстави стверджувати, що воно є умисним і до заподіяної смерті.

Підстав вважати заподіяння смерті випадковим наслідком, коли особа не передбачала, не повинна була і за обставинами справи не могла їх передбачити (казусом), матеріали кримінального провадження не містять.

Про повну відсутність будь-якого передбачення можливих суспільно небезпечних наслідків у виді смерті не може йтися через те, що удари були нанесені у життєво-важливий орган - голову, зокрема внаслідок таких у потерпілого стався набряк головного мозку, що розвинувся від травми голови у вигляді мікроскопічних крововиливів в речовині головного мозку (переважно в стовбурі головного мозку) на фоні алкогольного сп`яніння. Таким чином діями обвинуваченого потерпілому спричинено умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, тобто таке, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняє загрозливі для життя явища і котре без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчується чи може закінчитися смертю. Загрозливий для життя стан, який розвивається в клінічному перебігу ушкодження, попри тривалий проміжок часу, що минув після його заподіяння, в цьому кримінальному провадженні перебуває з ним у прямому причинно-наслідковому зв`язку, що і обумовило похідне настання смерті потерпілого.

З огляду на характер вчиненого діяння і умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, за відсутності конкретних особливостей і властивостей його особистості, які би могли завадити тому, обвинувачений повинен був і міг передбачити настання суспільно небезпечних наслідків у виді смерті, оскільки для цього достатньо загального емпіричного досвіду щодо наслідків застосування фізичного насильства.

Обвинувачений діяв з умислом на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, міг і повинен був передбачати можливість настання похідних наслідків у виді смерті, між його діями і наслідками встановлений необхідний причинний зв`язок.

При цьому не спростовують висновків суду першої інстанції і доводи захисника про те, що алкогольна інтоксикація потерпілого ОСОБА_10 сприяла розвитку набряку головного мозку, а тому дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за іншою статтею, оскільки у своєму висновку №02/2018 від 31 грудня 2017 року експерт ОСОБА_22 чітко зазначив, що за даними судово-гістологічної експертизи (мікроскопічному дослідженні) трупа ОСОБА_10 виявлено дрібновогнищеві крововиливи в м`яких оболонках головного мозку та в стовбурі головного мозку, що свідчать про дифузну («розлиту», «розповсюджену») травму головного мозку; такі ушкодження мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження; безпосередньою причиною смерті ОСОБА_10 став набряк головного мозку, який розвинувся внаслідок травми голови в вигляді мікроскопічних крововиливів в речовині головного мозку (переважно в стовбурі головного мозку) на фоні алкогольного сп`яніння; в даному випадку алкогольна інтоксикація сприяла набряку головного мозку (а.с. 42-44, т. 2).

Крім того, у своєму висновку №35/2018 від 11 квітня 2018 року та наданих у суді першої інстанції показаннях експерт ОСОБА_22 підтвердив наданий раніше висновок щодо причин смерті ОСОБА_10 , уточнивши, що травма головного мозку потерпілого свідчить про нанесення ударів по голові зліва і справа (крутіння голови) із прикладанням значної фізичної сили, якими могли бути удари ногами у взутті (а.с. 112-114, т. 2).

Таким чином причиною смерті потерпілого ОСОБА_10 експерт визначив набряк головного мозку, який розвинувся внаслідок травми голови. Попри те, що, згідно з даними цього ж висновку, у крові загиблого ОСОБА_10 виявлено 3,64 проміле, а в сечі 4,16 проміле алкоголю, що сприяло розвитку набряку головного мозку, смерть потерпілого настала не у результаті його алкогольного сп`яніння, а у зв`язку з заподіянням йому травми голови. При цьому хоча алкогольна інтоксикація сприяла набряку головного мозку, сам набряк був викликаний нанесеними в голову ударами, які і стали основоположною причиною даної травми та перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті ОСОБА_10 .

Покликаючись на те, що у своєму висновку №02/2018 від 31 грудня 2017 року експерт ОСОБА_22 констатує наявність у потерпілого ОСОБА_10 синців та саден на обличчі, підшкірних крововиливів на голові, крововиливів та ран на слизовій верхньої губи, перелому кісток носа, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, захисник залишає поза увагою зазначені у цьому ж висновку виявлені у потерпілого тілесні ушкодження, що за своїм ступенем відносяться до тяжкого тілесного ушкодження, а саме: дрібновогнищеві крововиливи в м`яких оболонках головного мозку та в стовбурі головного мозку, що свідчать про дифузну («розлиту», «розповсюджену») травму головного мозку. При цьому експерт зазначає, що ушкодження на голові у вигляді синців, саден, крововиливу та ран на слизовій губи, перелом кісток носа можна розцінювати як місця прикладання сили для утворення вищевказаної мозкової травми. Тобто виявлені у потерпілого шляхом візуального огляду легкі тілесні ушкодження є лише зовнішньою демонстрацією наслідків нанесених йому ударів, в той самий час як тяжке тілесне ушкодження, що призвело до смерті потерпілого, було заподіяно його головному мозку, що, з огляду на місцезнаходження такого, було встановлене лише за результатами проведення судово-гістологічної експертизи.

За таких обставин, твердження сторони захисту про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 у ході апеляційного розгляду свого підтвердження не знайшли.

Безпідставними є також твердження апелянта про те, що винуватцем загибелі ОСОБА_10 є ОСОБА_24 , а не ОСОБА_7 . Наведені аргументи спростовуються, зокрема, даними слідчого експерименту від 10 квітня 2018 року з участю ОСОБА_7 , під час проведення якого останній розповів та продемонстрував, як 31 грудня 2017 близько 16 год. 30 хв., розпиваючи алкогольні напої у квартирі на АДРЕСА_7 , внаслідок виниклого конфлікту, він наносив удари руками і ногами по голові ОСОБА_10 . Аналогічні відомості під час проведення слідчих експериментів з їх участю були надані також свідками ОСОБА_25 та ОСОБА_24 .

При цьому колегія суддів не бере до уваги показання свідка ОСОБА_25 , надані нею в суді першої інстанції, в частині того, що удари потерпілому наносив також ОСОБА_24 , оскільки такі показання жодними іншими доказами не підтверджені. Що стосується зміни показань обвинуваченого ОСОБА_7 з визнавальних на такі, що зводяться до заперечення його вини, то апеляційний суд розцінює такі як обраний обвинуваченим спосіб захисту, спрямований на уникнення кримінальної відповідальності за вчинене.

Беручи до уваги надані свідком ОСОБА_25 та обвинуваченим ОСОБА_7 відомості під час проведення слідчих експериментів та відкидаючи надані ними показання в суді першої інстанції, колегія суддів виходить з того, що, спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103-105, 240 КПК України, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.

З огляду на наведене, свідком ОСОБА_25 та обвинуваченим ОСОБА_7 не надавались показання під час проведення слідчих експериментів, вони надавали відомості, необхідні для проведення даної процесуальної дії, яка є самостійним джерелом доказів.

Така позиція узгоджується з висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у провадженні № 51-6070кмо19 (справа № 740/3597/17).

Твердження захисника про відсутність у піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок обвинуваченого будь-яких слідів не заслуговують на увагу, оскільки з висновків судово-медичних цитологічних експертиз №210/2018-ім від 2 березня 2018 року та №51/2018ц. від 27 лютого 2018 року вбачається, що у слідах на марлевому тампоні зі змивом з правої руки ОСОБА_7 виявлено кров потерпілого ОСОБА_10 , а в піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок з обох рук обвинуваченого, виявлено білок людини, клітини зроговілого плоского епітелію, статева належність яких не встановлена через відсутність ядер, крові та її клітинних елементів. Більше того, з протоколів слідчих експериментів з участю свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_24 , а також висновку експерта ОСОБА_22 слідує, що обвинувачений наносив потерпілому удари руками та ногами у взутті по голові справа і зліва. Наведене, з огляду на обраний спосіб нанесення ударів, виключає наявність слідів крові потерпілого на піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок обвинуваченого. Втім, викладене, жодним чином не спростовує вини ОСОБА_28 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Покликання апелянта, що з протоколу огляду речей (документів) не вбачається належність обвинуваченому чорних матерчатих штанів, балонової куртки біло-голубого кольору та кросівок чорних «Nike» зі слідами РБК, жодним чином не впливають ні на факт вчинення ОСОБА_28 злочину, ні на кваліфікацію його дій.

З урахуванням викладеного, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, є обґрунтованим, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Стосовно визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, то свої висновки про доведеність винуватості останнього суд першої інстанції обґрунтував, покликаючись, зокрема, на: заяву потерпілого ОСОБА_12 від 6 лютого 2018 року; протокол огляду місця події від 8 лютого 2018 року з фототаблицею в додатку; заяву ОСОБА_29 від 9 лютого 2018 року; заяву ОСОБА_7 від 23 лютого 2018 року; протокол проведення слідчого експерименту з фототаблицею в додатку від 26 квітня 2018 року з участю ОСОБА_7 ; протоколи пред`явлення речей для впізнання з фототаблицями в додатку від 14 квітня 2018 року; висновок судової товарознавчої експертизи №9/141 від 4 квітня 2018 року.

Дослідивши відповідно до ст. 94 КПК України вищевказані докази і визнавши їх належними та допустимими, оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням в інше приміщення.

Колегія суддів відхиляє як необґрунтовані доводи сторони захисту про те, що зображена у висновку експерта №9/141 від 4 квітня 2018 року сокира з дерев`яним сокирищем не співпадає з сокирою, пред`явленою для впізнання потерпілому ОСОБА_12 (та впізнану ним як свою), через різну їх довжину. Зокрема, як слідує з висновку експерта №9/141 у такому вказані наступні характеристики сокири з дерев`яним сокирищем: довжина сокирища 70 см, матеріал сокири сталь, ширина обуха 51 мм, ширина леза 130 мм. У протоколі пред`явлення речей для впізнання від 14 квітня 2018 року сокира №2, яку впізнав як викрадену в нього потерпілий ОСОБА_12 , вказано такі характеристики: сокира з кованою металевою частиною та дерев`яною ручкою довжиною 80 см. Наведене, а також візуальний огляд наявних у матеріалах справи фотознімків, дає підстави дійти висновку про те, що у висновку експерта вказана довжина лише дерев`яного сокирища 70 см, тоді як у протоколі пред`явлення речей до впізнання зазначено загальну довжину виробу (сокирища та сокири) 80 см. Тобто викрадена сокира по-різному була описана слідчим та експертом, однак наведене не спростовує того факту, що йдеться про один і той самий предмет.

Покликання апелянта на те, що ОСОБА_7 не викрадав сокири з підсобного приміщення на АДРЕСА_2 , не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки у своїй письмовій заяві ОСОБА_7 зазначає, що надає викрадену ним сокиру з дерев`яною ручкою для долучення до справи (а.с. 128). Крім того, з протоколу проведення слідчого експерименту від 26 квітня 2018 року з участю ОСОБА_7 вбачається, що останній на місці показав, як 1 лютого 2018 року близько 11 год. на АДРЕСА_2 , через огорожу проник на територію господарства ОСОБА_11 та в підсобне господарське приміщення, з якого викрав, зокрема, сокиру з дерев`яною ручкою, яку заховав на міському кладовищі (а.с. 212-235). Відтак той факт, що ОСОБА_7 приніс вказану сокиру з кладовища на вимогу слідчого, не спростовує того, що ця сокира раніше була викрадена у ОСОБА_11 , адже, здійснивши викрадення, обвинувачений зміг розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд та сам обрав місце його зберігання.

При цьому колегія суддів не бере до уваги твердження апелянта про недоведеність вчинення ОСОБА_7 таємного викрадення майна ОСОБА_12 з невстановленою слідством особою, оскільки така кваліфікуюча ознака як вчинення даного кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб виключена місцевим судом з обвинувачення ОСОБА_7 .

Стосовно такої кваліфікуючої ознаки як проникнення до іншого приміщення, то у постанові від 18 квітня 2018 року у справі №569/1111/16-к, Велика Палата Верховного Суду дійшла до висновку, що проникнення як кваліфікуюча ознака передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку) При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

Крім того, для правильної кваліфікації дій особи за ч. 3 ст. 185 КК України важливим є встановлення спрямованості умислу особи. Так, для основного складу крадіжки характерним є наявність у особи умислу на заволодіння чужим майном. Саме тому така кваліфікуюча ознака, як «проникнення», має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном.

Як слідує з матеріалів справи, ОСОБА_7 переліз через огорожу та проник на територію приватного господарства ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 , де шляхом відчинення дверей підсобного приміщення, проник в середину, звідки таємно викрав металеву коптильню та металеву сокиру.

Тобто ОСОБА_7 проник на територію приватного господарства саме з метою заволодіння майном коптильнею та сокирою, дозволу перебувати на приватній території ОСОБА_11 він не мав. Відтак, на думку колегії суддів, наведене беззаперечно свідчить про незаконність проникнення та підтверджує мету ОСОБА_7 , спрямовану на викрадення чужого майна.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, про порушення порядку зміни прокурором обвинувачення в суді не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального закону.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 338 КПК з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор з дотриманням вимог ст. 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, приписи кримінального процесуального закону було дотримано.

Зокрема, з журналу судового засідання від 29 вересня 2021 року слідує, що прокурор заявляв клопотання про зміну обвинувачення, оголосив обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням та вручив його учасникам.

У зв`язку з вищевикладеним судове засідання було відкладено на 6 жовтня 2021 року для надання ОСОБА_7 та його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення.

З обвинувального акта зі зміненим обвинуваченням від 28 вересня 2021 року вбачається, що у ньому сформульовано обвинувачення з правовою кваліфікацією кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 297, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України за фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими та зазначено, що під час судового розгляду кримінального провадження встановлено підстави для зміни обвинувачення - у зв`язку з тим, що під час допиту судово-медичного експерта ОСОБА_22 було з`ясовано, що потерпілому ОСОБА_10 було завдано не менше шести ударів, оскільки виявлено не менше шести місць прикладання сили, тобто виникла необхідність у зміні фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

В подальшому в судовому засіданні 12 жовтня 2021 року, що підтверджується журналом судового засідання, прокурор повторно змінив обвинувачення щодо ОСОБА_7 , причиною такої зміни він зазначив те, що під час судового розгляду в Городоцькому районному суді Львівської області встановлено нові фактичні обставини справи, що помилково не були включені до попереднього (зміненого) обвинувального акту від 28 вересня 2021 року (стосується кількох епізодів крадіжок). При цьому суд, приймаючи обвинувальний акт до розгляду, цілком дотримався належної правової процедури, встановленої ст. 338 КПК України, та відклав судове засідання на 15 листопада 2021 року для надання ОСОБА_7 і його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення.

З огляду на те, що кримінальні правопорушення, якими був доповнений обвинувальний акт від 8 жовтня 2021 року, знайшли своє відображення також і в первинному обвинувальному акті від 27 квітня 2018 року, тобто ОСОБА_7 своєчасно було пред`явлено обвинувачення за цими епізодами крадіжок, такі помилково не були вказані в зміненому обвинувальному акті від 28 вересня 2021 року, при цьому чинним законодавством не встановлено кількісних обмежень щодо можливої зміни пред`явленого обвинувачення з тією вимогою, що така зміна має бути належно аргументованою, колегія суддів не вбачає порушень кримінального процесуального закону в цій частині.

Доводи сторони захисту про те, що місцевий суд безпідставно прийняв до розгляду заявлений потерпілою стороною цивільний позов, який в порушення вимог ст. 128 КПК було заявлено під час судового розгляду після закінчення підготовчого судового засідання та призначення справи до розгляду, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на таке.

Згідно зі ст. 128 КПК особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 347 КПК судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта, якщо учасники судового провадження не заявили клопотання про оголошення обвинувального акта в повному обсязі.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, Городоцький районний суд Львівської області своєю ухвалою від 16 травня 2018 року призначив до судового розгляду у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за обвинувальним актом відносно ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 297, ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.

Надалі, 25 травня 2018 року потерпіла ОСОБА_9 звернулася з цивільним позовом до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування завданих їй діями обвинуваченого матеріальної та моральної шкоди.

В судовому засіданні місцевого суду від 25 травня 2018 року було вирішено питання про долучення цього цивільного позову до матеріалів кримінального провадження, вручено копії цивільного позову потерпілої учасникам кримінального провадження та оголошено перерву в судовому засіданні у зв`язку з неявкою потерпілих.

При цьому обвинувальний акт прокурором було оголошено лише в судовому засіданні 12 вересня 2018 року, що стверджується журналом судового засідання (а.с. 88-91, т. 1) та відповідним технічним записом.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що порушень вимог ст. 128 КПК під час звернення потерпілої з цивільним позовом не було, оскільки цивільний позов ОСОБА_9 заявлено до оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта, отже, в розумінні ст. 347 КПК України, до початку судового розгляду.

Дана позиція узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 26 травня 2020 року у справі №754/10041/18.

Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, та матеріали кримінального провадження не містять посилань на порушення судом першої інстанції при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення.

Водночас, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Колегія суддів, погоджуючись з висновком суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 остаточного покарання у виді восьми років шести місяців позбавлення волі та вважаючи, що таке відповідає принципу індивідуалізації, є необхідним і достатнім для запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень, вважає, що місцевим судом здійснено неправильне застосування вимог ч. 1 ст. 70 КК України в частині обраного способу складання призначених покарань.

Зокрема, як слідує з вироку, ОСОБА_7 місцевим судом призначено покарання за: ч. 2 ст. 121 КК України - вісім років позбавлення волі; ч. 3 ст. 185 КК України - чотири роки позбавлення волі; ч. 3 ст. 297 КК України - п`ять років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України - один рік позбавлення волі; ч. 2 ст. 185 КК України - два роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за їх сукупністю судом визначено ОСОБА_7 покарання у виді восьми років позбавлення волі.

Так, частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Втім, призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді восьми років позбавлення волі, тобто покарання, аналогічного з покаранням, призначеним за сукупністю призначених покарань, позбавляє суд можливості застосування принципу їх часткового складання.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 слід призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді восьми років позбавлення волі. Остаточне покарання, призначене ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, у виді восьми років шести місяців позбавлення волі зміні не підлягає.

За наведеного, у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а вирок суду першої інстанції - змінити в частині застосування ч. 1 ст. 70 КК України.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Городоцького районного суду Львівської області від 15 лютого 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 70 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 8 років позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4