КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

27 липня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000541 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 травня 2021 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз 15.12.2016 вироком Подільського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 цього Кодексу, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, звільненого з місць позбавлення волі 02.04.2019 по відбуттю строку покарання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
та його захисника ОСОБА_9 , який брав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції з використанням цифрового засобу зв`язку програмного забезпечення месенджеру «Вайбер»,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 185 КК України та, із застосуванням ст. 69 КК України, засуджено до покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.

Цим же вироком судом вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено вироком суду, 10 лютого 2021 року приблизно о 16 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебував біля будинку 4-6/2 по вул. Орловській в м. Києві, звідки вирішив повторно, вчинити таємне викрадення ліфтового обладнання, шляхом незаконного проникнення до технічного приміщення будинку за вищевказаною адресою.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , увійшов до під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 , піднявся на дах вищезазначеного будинку, де через відкрите вікно незаконно проник до технічного приміщення третього під`їзду будинку.
Знаходячись у технічному приміщенні будинку АДРЕСА_2 приблизно о 16 год. 20 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, за допомогою заздалегідь заготовлених викруток та долота, від`єднав від основного механізму ліфтового двигуна котушку електромагнітного гальмівного пристрою типу МР 201, яка належить КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Шевченківського району м. Києва», тобто незаконно заволодів чужим майном.
Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду на 2 400 грн. 00 коп.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 травня 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.
Зокрема, як зазначає апелянт, при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, враховуючи обставини та тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючих обставин, прийшов до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 основного покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Однак, на думку апелянта, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ОСОБА_7 призначено явно несправедливе та невиправдано м`яке покарання із помилковим застосуванням ст. 69 КК України, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зокрема, апелянт зазначає, що обвинувачений маючи не зняту та не погашену судимість, вчинив новий тяжкий злочин, наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив, заподіну шкоду потерпілому не відшкодував.

Звертає увагу апелянт і на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття, оскільки, на думку апелянта, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим, свідчить лише про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.

Враховуючи викладене, як вказує апелянт, застосування положень ст. 69 КК України є безпідставним та необґрунтованим, а покарання, визначене вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28 травня 2021 року ОСОБА_7 ,необґрунтовано м`яким.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 травня 2021 року змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі, застосувавши до нього положення ст. 75 КК України.

Обґрунтовуючи вимоги поданої скарги обвинувачений посилається на те, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість, а тому просить врахувати, те, що він, ОСОБА_7 , свою вину визнав повністю та щиро покаявся у вчиненому, сприяв досудовому розслідуванню, повністю відшкодував заподіяну шкоду потерпілому.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали та просили задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_7 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив залишити її без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно та поєднаному з проникненням у інше приміщення, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданих апеляційних скарг, а саме в межах призначеного ОСОБА_7 покарання.
Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані, які характеризують його особу, стан здоров`я , вік обвинуваченого, сімейний стан, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, судом першої інстанції було враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі за вчинення аналогічного кримінального правопорушення, вчинив тяжкий злочин, є особою молодого віку, офіційно не працевлаштований, не одружений, має постійне місце проживання, а також намір відшкодувати завдану шкоду.

В якості обставин, що, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого, суд врахував щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, оскільки ОСОБА_7 зізнався працівникам поліції про свою причетність до скоєного та добровільно видав знаряддя вчинення злочину.

Обставин, які б, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжували покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

На підставі викладеного, враховуючи обставини вчиненого кримінального правопорушення, наведені вище дані про особу обвинуваченого, наявність непогашених судимостей, його ставлення до вчиненого, те, що у даному випадку наявні дві помякшуючі обставини, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, які, на переконання суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відсутні обставини, що обтяжують покарання, суд першої інстанції, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, визнав за необхідне, перейти до іншого, більш мякого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за вчинене кримінальне правопорушення, а саме до покарання у виді обмеження волі на певний строк у мінімальних межах, визначених санкцією ч. 3 ст. 185 КК України для покарання у виді позбавлення волі, оскільки таке покарання, на думку суду, буде необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів, а також призначеним відповідно до загальних засад, визначених у ст.ст. 65-69 КК України.

Окрім цього, враховуючи те, що ОСОБА_7 має непогашені в установленому порядку судимості за вчинення злочинів, у тому числі проти власності, суд першої інстанції не знайшов підстав для застосування до нього у даному випадку ст. 75 КК України, у звязку з чим, призначене йому судом покарання, він має відбувати реально.
Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_7 покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими та такими, що дозволяють зробити висновок про те, що призначене обвинуваченому покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі винного, а тому, незважаючи на доводи апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого, це покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим, як через мякість, так і через суворість.
Зокрема, як прямо передбачено ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Виходячи з вищенаведених положень закону, а також обставин, які, за висновком суду першої інстанції, пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, колегія суддів погоджується з мотивами суду, наведеними у вироку, якими він обґрунтував можливість застосування до ОСОБА_7 положень ч. 1 ст. 69 цього Кодексу, а саме можливість перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 3 ст. 185 КК України, зокрема до покарання у виді обмеження волі строком на три роки.

При цьому, незважаючи на доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні, колегія суддів не вбачає жодних правових підстав, як для висновку про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, так і для висновку про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки прокурором не наведено ґрунтовних підстав, які б дозволи суду апеляційної інстанції зробити такий висновок.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, не залишив поза своєю увагою тих обставин, на які звертається увага в апеляційній скарзі прокурора, а тому колегія суддів не вбачає підстав для висновку про те, що застосування до обвинуваченого ст. 69 цього Кодексу є явно невиправданим та не відповідатиме цілям, визначеним ст. 65 КК України.

Що ж стосується посилання прокурора у скарзі на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття, то його взагалі слід визнати безпідставним, оскільки така пом`якшуюча покарання обставина була встановлена ще під час досудового розслідування та про її наявність було прямо зазначено в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 , який, після його затвердження прокурором, було направлено до суду.

Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів також не вбачає підстав для її задоволення та зміни судового рішення, оскільки, незважаючи на наведені ним обставини, які пом`якшують покарання, призначене обвинуваченому судом покарання, виходячи з мотивів, які зазначені у вироку, а також вимог, передбачених ст. 414 КПК України, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості, з урахуванням того, що саме ці обставини стали підставою для застосування положень ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_7 іншого, більш м`якого виду основного покарання, не передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 цього Кодексу.

З огляду на вищенаведене, обставини, на які обвинувачений посилається у своїй скарзі, не можуть бути визнані, як підстави для застосування до нього положень ст. 75 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, оскільки вони вже були враховані при застосуванні до нього положень ст. 69 цього Кодексу.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає законних підстав для скасування або зміни оскаржуваного вироку, а тому вважає необхідним, за наслідками апеляційного розгляду, ухвалити рішення, яким вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 травня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 травня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 761/9044/21

Номер провадження : 11-кп/824/216/2022
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1-й інстанції суддя ОСОБА_10
Доповідач - суддя ОСОБА_1