Справа № 348/2036/21
Провадження № 11-кп/4808/348/22
Категорія ч. 5 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2022 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000153 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 30 травня 2022 року, згідно з яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , розлученого, на утриманні шестеро неповнолітніх дітей, з повною загальною середньою освітою, працюючого по тимчасових заробітках, раніше судимого останній раз вироком Надвірнянського районного суду від 12.04.2022 року,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупність вироків та за правилами підпункту б) п. 1.ч. 1ст. 72 КК Українишляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Яремчанського міського суду від 12.03.2021 року остаточне покарання визначено обвинуваченому ОСОБА_6 три роки один місяць позбавлення волі .

На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Надвірнянського районного суду від 12.04.2022 року більш суворим покарання за даним вироком остаточне покарання визначено ОСОБА_6 три роки один місяць позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а саме з 16.11.2020 року по 12.03.2021 року. по вироку Яремчанського міського суду від 12.03.2021 року.

Зараховано ОСОБА_6 в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Надвірнянського районного суду від 12.04.2022 року.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, вирок щодо якого не оскаржується.

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить переглянути справу за вироком суду першої інстанції з яким він не згідний.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суд першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Надвірнянського районного суду від 12.04.2022 року більш суворим покаранням за даним вироком призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а саме з 16.11.2020 року по 12.03.2021 року по вироку Яремчанського міського суду від 12.04.2021 року.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Надвірнянського районного суду від 12.04.2022 року.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Яремчанського міського суду від 12.03.2021 року та остаточне покарання визначити у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Строк відбування покарання рахувати з часу ухвалення вироку апеляційного суду.

Вказує, що вирок суду першої інстанції є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок м`якості.

Посилається на те, що, суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме неправильно призначене покарання на підставі ст. 71 та ч. 4 ст. 70 КК України, що потягнуло за собою невиправдане пом`якшення кримінально-правового становища обвинуваченого.

Вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості.

Стверджує, що фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень свідчать про його підвищену суспільну небезпеку, адже ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став та вчинив кримінальне правопорушення проти власності, за попередньою змовою групою осіб та поєднане з проникненням в приміщення.

Підсумовує, що призначене обвинуваченому покарання суперечить ст. 65 КК України, оскільки є недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вчинили умисні дії, які виразились в закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднаного з проникненням в інше приміщення, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Кримінальні правопорушення ними вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення умисних, корисливих злочинів, на шлях виправлення та перевиховання не став, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, повторно вчинив новий умисний корисливий злочин за наступних обставин. Також ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, на шлях виправлення та перевиховання не став, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, повторно вчинив новий корисливий злочин за наступних обставин.

Так, 07.07.2021 року приблизно о 06 год. 30 хв. ОСОБА_6 разом із ОСОБА_8 , з метою вчинення крадіжки чужого майна, прийшли на територію Дитячо-юнацької спортивної школи Надвірнянської міської ради Івано-Франківської області, що знаходиться в м. Надвірна, в міській зоні відпочинку ім. Н.Яремчука (гора Городище), неподалік трампліну.

Реалізуючи свій кримінально-протиправний умисел, ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , шляхом виламування вхідних дверей, проникли в приміщення будинку для обслуговування спортсменів, де діючи умисно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких, таємно викрали металеву глуху кухонну плиту до печі розмірами 58x62 см., металеву кухонну дверку, металевий кутник пічний розмірами 84x74 см., металеві колосники для печі, кутники металеві 40x40x4 довжиною 43 см., вартість яких відповідно до висновку експерта Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України № СЕ19/109-21/7740-ТВ від 19.07.2021 становить 1418 гривень.

Однак при виході з приміщення будинку охоронець Надвірнянської Дитячо-юнацької спортивної школи Надвірнянської міської ради Івано-Франківської області ОСОБА_10 зупинив та затримав ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з викраденим майном, внаслідок чого останні не довели свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_6 просив призначити менш суворе покарання та відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора;

- прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив вирок суд першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити більш суворе покарання ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно з вимогами ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини вчиненого ОСОБА_6 доведеність його вини та кваліфікація дій за статтями КК України, за якими він визнаний винуватим, у поданих апеляційних скаргах не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється.

За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку суду апеляційної інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 України суд першої інстанції не дотримався в повній мірі вказаних вимог закону.

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами прокурора про те, що суд першої інстанції не правильно застосовано покарання на підставі ст. 71 та ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає основне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Частиною 4 вказаної статті передбачено, що за правилами, передбаченими в частині першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в суді буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або часткова за попереднім вироком, за правилами передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

В абзаці 6 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказано, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен у вчиненні ще кількох злочинів, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Однак, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 судом першої інстанцій при постановленні рішення зазначені приписи враховано не було, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування спочатку ст. 71 КК України, а лише після цього ч. 4 ст. 70 КК України.

Taк, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 засуджено:

12.03.2021 року вироком Яремчанського районного суду Івано-Франківської області за ст. 297 ч. 3 КК України до покарання у виді 4 років обмеження волі;

12.04.2022 року вироком Надвірнянського районного суду за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання 1 рік позбавлення волі.

За таких обставин суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання спочатку мав призначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, лише після цього - за сукупністю вироків.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність потягнуло за собою невиправдане пом`якшення кримінально-правового становища обвинуваченого, що є підставою для скасування вироку та ухвалення нового.

Частинами 1 та 2 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

За приписами ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Крім того, згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються мотиви призначення покарання.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Відповідно до ст. 65 КК України під час призначення покарання у кожному конкретному випадку суди повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для Ї виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно з п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину та обставин його вчинення, (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень свідчать про його підвищену суспільну небезпеку, а покарання не відповідає меті покарання, засадам застосування санкцій закону про кримінальну відповідальність та суспільним критеріям оцінки діяльності правоохоронних органів та суду.

Зокрема, будучи раніше неодноразово судимим, ОСОБА_6 на шлях виправлення не став та вчинив кримінальне правопорушення проти власності, за попередньою змовою групою осіб та поєднане з проникненням - в приміщення.

Також не повною мірою судом враховано суспільну небезпеку вчиненого.

Злочини проти власності є однією з найпоширеніших і найнебезпечніших груп злочинних діянь, оскільки вони посягають на одне з найцінніших соціальних благ - право власності. Захист права власності має особливе суспільне значення, оскільки економічна свобода власності с підґрунтям політичної, національної та релігійної свобод. Нормальне функціонування відносин власності забезпечує стабільність усієї економічної системи, підвищення рівня добробуту.

Суд апеляційної інстанції не вважає обставини, які пом`якшують покарання, визнані судом першої інстанції та встановленні апеляційним судом, такими, що в своїй сукупності в достатній мірі істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 та з урахуванням з даних про його особу, такими, що дають підстави для висновку про можливість застосування ст. 69 КК України, а тому в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого необхідно відмовити.

При призначенні покарання ОСОБА_6 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України судом першої інстанції не було належним чином враховано обставин кримінального правопорушення з урахуванням даних про його особу.

На підставі наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання необхідно скасувати з постановленням в цій частині нового вироку.

Згідно з ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України необхідність застосування більш суворого покарання є однією із підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень відповідно до ст. 12 КК України, індивідуальний ступінь кримінальних правопорушень, спосіб посягання, форму та ступінь вини обвинуваченого, особу винного, який критично ставиться до вчиненого, розлученого, має на утриманні шестеро неповнолітніх дітей, з повною загальною середньою освітою, працюючого на тимчасових заробітках, раніше судимого. Бере до уваги встановлені судом першої інстанції обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 - повне визнання вини, щире каяття, відсутність майнової шкоди та претензій у потерпілого. Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з відсутністю обставин, які обтяжують покарання. Також враховує думку прокурора, довідку-характеристику видану воєнкомом Переріслявської сільської ради про те, що ОСОБА_6 зарекомендував себе з негативної сторони, неодноразово на нього поступали усні скарги, зловживав спиртними напоями, конфліктував з сусідами та жителями села, часто застосовував насилля до дітей, примушував заробляти гроті та забирав їх.

З урахуванням встановлених обставин кримінального правопорушення та вищенаведених обставин, суд апеляційної інстанції доходить висновку про необхідність призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції статті 3 (три) роки позбавлення волі.

На думку суду апеляційної інстанції, саме таке покарання є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по справі у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як нею, так і іншими особами.

Таке покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 відповідатиме цілям та загальним засадам призначення покарання.

Також необхідно при призначенні остаточного покарання застосувати норми ст. 70 та ст.71 КК України.

Під час апеляційного розгляду знайшли своє підтвердження доводи прокурора про неправильне визначення початку строку відбування покарання, який необхідно рахувати з часу ухвалення вироку апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 374, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 30 травня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначення покарання скасувати.

Постановити щодо ОСОБА_6 в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Надвірнянського районного суду від 12.04.2022 року більш суворим покаранням за даним вироком призначити покарання - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Надвірнянського районного суду від 12.04.2022 року з 30.05.2022 року по 28.09.2022 року.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Яремчанського міського суду від 12.03.2021 року та остаточне покарання визначити у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня проголошення вироку суду апеляційної інстанції 28 вересня 2022 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4