Єдиний унікальний номер 341/907/18
Номер провадження 1-кп/341/14/22
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2022 року місто Галич
Галицький районний суд Івано-Франківської області у складі головуючого судді ОСОБА_1 , за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.01.2018 під № 0000031, за обвинуваченням
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Битків, Надвірнянського району Івано-Франківської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, ФОП, має вищу освіту, не судимий,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 191, частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України.

в с т а н о в и в:

Відповідно до змісту обвинувального акта ОСОБА_4 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та у складанні службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншому підробленні офіційних документів, за наступних обставин.

ФОП ОСОБА_4 з 21 липня 2015 року зареєстрований в ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб підприємців під № 0031269.

Його основними видами економічної діяльності є монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціювання; інші роботи із завершення будівництва; інші спеціалізовані будівельні роботи; неспеціалізована оптова торгівля та інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах.

Станом на ІV квартал 2017 року ФОП ОСОБА_4 на умовах трудового договору використовував найману працю одного працівника для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності.

Обвинувачений відповідно до роз`яснювального листа Міністерства юстиції України від 03.11.2006 «Щодо надання офіційних роз`яснень законодавства» набув організаційно-розпорядчих повноважень і відповідно до примітки 1 статті 364 КК України був службовою особою.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII ОСОБА_4 є суб`єктом відповідальності за корупційне правопорушення.

ОСОБА_4 на початку грудня 2017 року зустрівся із головою Тустанської сільської ради ОСОБА_6 в с. Тустань Івано-Франківської області. У ході зустрічі обговорили можливість виконання ним робіт на території села.

Надалі 13.12.2017 між Тустанською сільською радою в особі голови (далі Замовник) та ФОП ОСОБА_4 (далі Виконавець) укладено договір № 22/17 на виконання робіт по об`єкту: «впровадження технологій, що забезпечують зниження рівня впливу чи усунення факторів забруднення атмосферного повітря в церкві РГ (П) «Успіння Пресвятої Богородиці» УГКЦ в (с. Хоростків) с. Тустань Галицького району Івано-Франківської області» та договір № 21/17 на виконання робіт по об`єкту: «впровадження технологій, що забезпечують зниження рівня впливу чи усунення факторів забруднення атмосферного повітря в церкві РГ (П) «Пресвятої Тройці» УГКЦ в с. Тустань Івано-Франківської області.

ОСОБА_4 , як виконавець, відповідно до умов вказаних договорів зобов`язався виконати будівельні роботи згідно з договірною ціною, а сільська рада зобов`язалась прийняти та оплатити виконані будівельні роботи.

Згідно з пунктом 4.1.1. розділу 3 договорів № 21/17, № 22/17 ФОП ОСОБА_4 зобов`язаний своїми силами, засобами виконати роботи в обсягах і строки, передбачені цими Договорами і здати роботи замовнику в стані, що відповідає встановленим будівельним нормам та правилам для такого виду робіт.

Крім цього, розділом ІІ вказаних договорів визначено, що сума договору № 22/17 становить 170484,32 грн, а сума договору під № 21/17 становить 172853,0 грн. Авансовий платіж у кожному договорі складає 30% від суми договору.

До цих договорів сільський голова ОСОБА_6 передав ФОП ОСОБА_4 локальні кошториси з розрахунком договірної ціни, які були виготовлені на замовлення сільської ради Галицьким комунальним підприємством «Капітальне будівництво» на підставі договору від 13.12.2017 № 5-Т-17, та договору від 18.12.2017 № 6-Т-17, про проведення технічного нагляду та контролю за ціноутворенням на вказаних об`єктах. Ці локальні кошториси з розрахунками договірної ціни підписані сільським головою ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_4 .

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 затверджено національний стандарт ДСТУ Б Д. 1. 1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», відповідно до яких ціна пропозиції підрядника формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

У ціні пропозиції окремим розділом враховуються також кошти на покриття витрат, пов`язані з придбанням та доставкою на об`єкт будівництва устаткування, забезпечення яким покладається на виконавця.

Відповідно до пункту 5.4.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 кошторисна вартість устаткування визначається як сума всіх втрат на придбання і доставку цього устаткування, на приоб`єктний склад або місце його передачі до монтажу.

Складовими кошторисної вартості устаткування є відпускні ціни, транспортні витрати, заготівельно-складські витрати.

ФОП ОСОБА_4 , проаналізував відпускні ціни на устаткування, що необхідне для виконання робіт на вищевказаних об`єктах, і у нього виник умисел на заволодіння чужим майном бюджетними коштами сільської ради, шляхом зловживання своїм службовим становищем.

ФОП ОСОБА_4 придбав у ТзОВ «Степ трейдінг компані» шість кондиціонерів C&H-S24FTXTB2S-W (WI-FI) за ціною 41132,40 грн за один, загальною вартістю шістьох у сумі 246794,40 грн з ПДВ.

З метою реалізації свого злочинного умислу, який спрямований на протиправне заволодіння бюджетними коштами, ОСОБА_4 , діючи умисно, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими повноваженнями, у невстановленому місці підготував офіційні документи, а саме акт за грудень 2017 року № 247-5-02-1-1 приймання виконаних будівельних робіт по об`єкту: «впровадження технологій, що забезпечують зниження рівня впливу чи усунення факторів забруднення атмосферного повітря в церкві РГ (П) «Пресвятої Тройці» УГКЦ в с. Тустань Івано-Франківської області» та акт за грудень 2017 року № 247-6-02-1-1 приймання виконаних будівельних робіт по об`єкту: «впровадження технологій, що забезпечують зниження рівня впливу чи усунення факторів забруднення атмосферного повітря в церкві РГ (П) «Успіння Пресвятої Богородиці» УГКЦ в (с. Хоростків) с. Тустань Івано-Франківської області, у які вніс завідомо неправдиві відомості щодо вартості придбаних у ТзОВ «Степ трейдінг компані» шістьох кондиціонерів C&H-S24FTXTB2S-W (WI-FI), зазначивши вартість у сумі 266832,0 грн.

Відповідно до пункту 6.4.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 вартість придбаного та змонтованого або встановленого підрядником устаткування, меблів, інвентарю включається до примірної форми № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати», з підтвердженими розрахунками обґрунтованих витрат, які пов`язані з придбанням устаткування, меблів, інвентарю (відпускна ціна, транспортні та заготівельно-складські витрати).

Тим самим обвинувачений умисно завищив вартість виконаних робіт по акту за грудень 2017 року № 247-5-02-1-1 та по акту за грудень 2017 року № 247-6-02-1-1, із врахуванням інших витрат, прибутків, податків, які нараховувались на прямі витрати, на загальну суму 10933,22 грн.

Надалі ОСОБА_4 особисто підписав акти за грудень 2017 року № 247-5-02-1-1 та № 247-6-02-1-1 приймання виконаних будівельних робіт на вказаних об`єктах, завірив їх відтиском печатки ФОП, подав їх до Тустанської сільської ради для підписання головою сільської ради та проведення оплати.

Водночас голова сільської ради ОСОБА_6 , не будучи обізнаним із злочинним планом ОСОБА_4 , не перебуваючи із ним у злочинній змові, підписав акти за грудень 2017 року № 247-5-02-1-1 та № 247-6-02-1-1 приймання виконаних будівельних робіт на цих об`єктах та затвердив відтиском печатки сільської ради.

18 грудня 2017 року управління Державної казначейської служби в Галицькому районі на підставі платіжного доручення від 14.12.2017 № 11 Тустанської сільської ради, на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 ФОП ОСОБА_4 , який відкритий у Івано-Франківській філії ПАТ «Кредобанк», перерахувало грошові кошти в сумі 172853,0 грн, як оплату за виконані роботи за договором від 13.12.2017 № 21/17.

Того ж самого дня, тобто 18 грудня 2017 року управління Державної казначейської служби в Галицькому районі на підставі платіжного доручення від 15.12.2017 № 13 Тустанської сільської ради, на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 ФОП ОСОБА_4 , який відкритий в Івано-Франківській філії ПАТ «Кредобанк», перерахувало грошові кошти в сумі 170484,32 грн, як оплату за виконані роботи за договором від 13.12.2017 № 22/17.

Унаслідок умисних протиправних дій ФОП ОСОБА_4 , шляхом зловживання службовим становищем, 18.12.2017 спричинив Тустанській сільській раді матеріальну шкоду на загальну суму 10933,22 грн, що підтверджується висновком будівельно-технічної експертизи від 04.05.2018 № 4.4-36/18.

З огляду на викладене, ОСОБА_4 пред`явлено обвинувачення, яке полягає у вчиненні умисних дій, що виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 191 КК України.

Крім того, відповідно до змісту обвинувального акта, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на протиправне заволодіння бюджетними коштами, ОСОБА_4 , діючи умисно, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими повноваженнями у невстановленому місці підготував офіційні документи, зокрема акт за грудень 2017 року № 247-5-02-1-1 приймання виконаних будівельних робіт по об`єкту: «впровадження технологій, що забезпечують зниження рівня впливу чи усунення факторів забруднення атмосферного повітря в церкві РГ (П) «Пресвятої Тройці» УГКЦ в с. Тустань Івано-Франківської області» та акт за грудень 2017 року № 247-6-02-1-1 приймання виконаних будівельних робіт по об`єкту: «впровадження технологій, що забезпечують зниження рівня впливу чи усунення факторів забруднення атмосферного повітря в церкві РГ (П) «Успіння Пресвятої Богородиці» УГКЦ в (с. Хоростків) с. Тустань Івано-Франківської області, у які вніс завідомо неправдиві відомості щодо вартості придбаних у ТзОВ «Степ трейдінг компані» шістьох кондиціонерів C&H-S24FTXTB2S-W (WI-FI), зазначивши їх вартість 266832,00 грн.

Відповідно до пункту 6.4.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 вартість придбаного та змонтованого або встановленого підрядником устаткування, меблів, інвентарю включається до примірної форми № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати», з підтвердженням розрахунками обґрунтованих витрат, пов`язаних з придбанням устаткування, меблів, інвентарю (відпускна ціна, транспортні та заготівельно-складські витрати).

Тобто, ОСОБА_4 умисно завищив вартість виконаних робіт за грудень 2017 року за актом № 247-5-02-1-1 приймання виконаних будівельних робіт по об`єкту: «впровадження технологій, що забезпечують зниження рівня впливу чи усунення факторів забруднення атмосферного повітря в церкві РГ (П) «Пресвятої Тройці» УГКЦ в с. Тустань Івано-Франківської області» та за актом № 247-6-02-1-1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року по об`єкту: «впровадження технологій, що забезпечують зниження рівня впливу чи усунення факторів забруднення атмосферного повітря в церкві РГ (П) «Успіння Пресвятої Богородиці» УГКЦ в (с. Хоростків) с. Тустань Івано-Франківської області», із врахуванням інших витрат, прибутків, податків, які нараховуються на прямі витрати, на загальну суму 10933,22 грн.

Надалі ОСОБА_4 з метою приведення до виконання свого злочинного плану, який спрямований на заволодіння бюджетними коштами, 13.12.2017 особисто підписав акт № 247-5-02-1-1 та акт № 247-6-02-1-1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року, завірив їх відтиском печатки ФОП та подав до Тустанської сільської ради для підпису голови сільської ради та проведення оплати.

Таким чином, ОСОБА_4 пред`явлено обвинувачення, яке полягає у вчиненні умисних дій, що виразились у службовому підробленні, тобто у складанні службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншому підробленні офіційних документів, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 366 КК України

Розглянувши це кримінальне провадження, суд визнає недоведеним обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 191, частиною 1 статті 366 КК України, з наступних підстав.

Розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_4 здійснювався у межах пред`явленого йому обвинувачення.
Надаючи правову оцінку установленим фактичним обставинам справи і суті обвинувачення, суд виходить з такого.
Якщо заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем було пов`язане з внесенням такою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншим підробленням документів або складанням і видачею завідомо неправдивих документів, дії особи потребують кваліфікації за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених відповідними частинами статей 191, 366 КК України.
Саме з такої позиції, як убачається зі змісту обвинувального акта та виступу у дебатах, виходила і сторона обвинувачення.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні пред`явлених обвинуваченням злочинів не визнав. Підтвердив, що між ним та Тустанською сільською радою 13.12.2017 укладено договори № 22/17 та № 21/17 на виконання робіт. У тонкощах бухгалтерської діяльності не розбирається, проте одразу повідомив замовникові, що може придбати кондиціонери C&H-S24FTXTB2S-W за ціною 41132,0 грн за 1 шт., попередньо узгодивши таку ціну з постачальником. Виходячи з указаної ціни комунальне підприємство «Капітальне будівництво», яке уклало договори з сільською радою про здійснення технічного нагляду, розробило відповідну кошторисну документацію, яку він і підписав. Надалі усі роботи згідно з договорами виконав у межах погодженої кошторисної ціни. У актах виконаних робіт зазначив вартість установлених кондиціонерів, яка була попередньо погоджена у кошторисній документації, розробленій відповідними фахівцями. Надалі ці ж акти також перевірялися фахівцями, які здійснювали технічний нагляд. Підтвердив факт отримання погоджених у договорах коштів. Вказав, що не вважає себе винним, оскільки, навіть за умови наявності бухгалтерської помилки у розрахунках, така виникла не з його вини, а з вини відповідних фахівців, які готували бухгалтерську документацію, у тому числі кошторис.

При цьому обвинувачений та його захисник зазначили, що не вважають ФОП ОСОБА_4 у межах вказаних відносин службовою особою, тобто спеціальним суб`єктом вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень. Сторона захисту погодилась, що мала місце бухгалтерська помилка під час застосування відповідних коефіцієнтів у розрахунках вартості кондиціонерів, яку, проте, допустили ще на стадії розроблення кошторисної документації. Своєю чергою ОСОБА_4 не мав умислу підробляти будь-які документи, а також умислу заволодіти коштами сільської ради. Вказав, що з огляду на терміновість робіт та погані погодні умови, фактично, затратив значно більші кошти, ніж відображені в актах виконаних робіт та були передбачені у кошторисній документації. Водночас, з огляду на виконання робіт для церков, не зважав на власні перевитрати, яких зазнав.

Суд зазначає, що суб`єктом кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 366 КК України та частиною другою статті 191 КК України, є службова особа. У Загальній частині КК України дається поняття службової особи, яке має загальний характер, тобто стосується усіх статей Особливої частини КК України. Це визначення наведене у частині третій статті 18 КК України, згідно з якою службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Загальне визначення службової особи стосується усіх статей Особливої частини КК України, за винятком тих, для яких закон про кримінальну відповідальність, а саме примітка до ст. 364 КК України, передбачає окреме визначення (статті 364, 368, 368-2, 369 КК України).

Із цього випливає, що для вжитого в статті 366 КК України та частині другій статті 191 КК України поняття «службова особа», відсутнє окреме визначення, яке встановлене приміткою до ст. 364 КК України, тому використовується поняття, яке міститься у загальній нормі, а саме у ч. 3 ст. 18 КК України.

У п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 08.10.2004 № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» зазначено, що підприємець - фізична особа, яка зареєстрована відповідно до закону і здійснює господарську діяльність, не може визнаватися таким, що виконує постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням обов`язки (організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські) службової особи, а тому не повинен притягатися до відповідальності за вчинення злочину у сфері службової діяльності.

Суд установив, що ОСОБА_4 вніс до актів виконаних робіт № 247-5-02-1-1 та № 247-6-02-1-1 певну інформацію, яку сторона обвинувачення вважає завідомо неправдивою, щодо вартості установлених кондиціонерів саме як фізична особа-підприємець у межах виконання договорів на виконання робіт. На переконання суду, ОСОБА_4 під час такого діяння не може бути визнаний службовою особою, зокрема, з огляду на те, що, по-перше, фізична особа - підприємець не обіймає посади на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, як цього вимагає стаття 18 КК України; по-друге, для громадянина-підприємця як суб`єкта господарювання законом не передбачено займання певної посади, отже, покласти на нього організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов`язки під час виконання укладених ним господарських договорів, враховуючи його правовий статус, неможливо. Зайняття посади має бути оформлене за допомогою документів, що мають правове значення (наказ, рішення, постанова, трудовий договір тощо).

Суб`єктом злочину за ч. 2 ст. 191 КК України є лише та службова особа, яка має правомочності щодо привласнюваного майна. Усі інші особи можуть бути лише співучасниками з посиланням на ст. 27 КК України.

Привласнення та розтрату майна може бути вчинено лише щодо майна, яке було ввірене або перебувало у віданні службової особи, а заволодіння майном щодо майна, яке хоч і не перебувало у віданні та не ввірене особі, однак остання має можливість за допомогою свого службового становища дати вказівку особі, яка має право розпорядження цим майном, учинити певні дії. Отже, у разі привласнення й розтрати службова особа повинна бути наділена адміністративно-господарськими функціями щодо майна, а в разі заволодіння організаційно-розпорядчими, що полягають у можливості керувати особами, які здійснюють розпорядження таким майном.

Така позиція викладена Апеляційною палатою ВАКС в ухвалі від 28.01.2021 у справі № 757/55923/16-к, де суд зазначив:

«...У п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» зазначено, що у статті 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби».

Водночас треба враховувати позицію, висловлену в ухвалі Верховного Суду від 23.08.2018 у справі № 0912/1638/12, де вказано, що заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Його особливістю є те, що на відміну від привласнення чи розтрати предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні.

Відповідно до змісту роз`яснювального листа Міністерства юстиції України від 03.11.2006 «Щодо надання офіційних роз`яснень законодавства», на який у своїх доводах і обвинувальному акті посилається сторона обвинувачення, чітко зазначено, що громадянина - суб`єкт підприємницької діяльності може бути визнаний службовою особою (посадовою особою) лише тоді, коли у нього реально виникає можливість виконання вказаних вище обов`язків. А це можливо у випадку, коли такий громадянин на умовах трудового договору наймає працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності. За таких обставин він набуває організаційно-розпорядчих повноважень стосовно найманих працівників (право ставити перед ними певні завдання, визначати розмір заробітної плати, розпорядок робочого дня, застосовувати дисциплінарні стягнення тощо).

Таким чином, ФОП ОСОБА_4 може бути визнаний службовою особою з організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями виключно стосовно найманих ним же працівників, проте не є службовою особою у межах взаємовідносин з Тустанською сільською радою під час виконання договорів № 22/17 та № 21/17.

На переконання суду, за своєю правовою природою дії ФОП ОСОБА_4 , що виразились у внесенні до актів виконаних робіт відповідних відомостей щодо вартості кондиціонерів, не підпадають під ознаки діяння, передбаченого частиною 1 статті 366 КК України, оскільки такі дії обвинувачений вчинив шляхом реалізації повноважень, якими він був наділений у зв`язку з укладенням договорів № 22/17 та № 21/17 та які не пов`язані із виконанням адміністративно-господарських та/чи організаційно-розпорядчих функцій ним як ФОП стосовно найманих працівників.

З огляду на викладене, прокурор мав суду довести, що ФОП ОСОБА_4 є не просто службовою особою з наявними організаційно-розпорядчими функціями щодо своїх працівників, а є службовою особою з відповідними функціями у межах взаємовідносин із Тустанською сільською радою підчас виконання відповідних договорів. Надалі, маючи такий статус, вчинив службове підроблення і заволодіння чужим майном шляхом зловживання (використання) своїми службовими повноваженнями, тобто діяв не лише незаконно, а й всупереч інтересам служби, використовуючи надані йому законом права і повноваження саме як службовій особі.

Іншими словами, якщо б ФОП ОСОБА_4 , діяв як працедавець конкретних найманих працівників і, наприклад, підробив податкову звітність щодо таких працівників, тоді б він діяв саме як службова особа, оскільки наділений повноваженнями податкового агента таких працівників в силу закону.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку про те, що ФОП ОСОБА_4 , діючи як сторона господарського договору, під час внесення відомостей до актів виконаних робіт не був наділений організаційно-розпорядчими чи/та адміністративно-господарськими функціями стосовно майна, у заволодінні яким він обвинувачується.

Своєю чергою сторона обвинувачення не надала суду жодних доказів стосовно того, всупереч інтересам якої служби діяв ФОП ОСОБА_4 , які надані йому законом права і повноваження як службова особа він використав, як незаконно, так і всупереч інтересам служби, щоб заволодіти бюджетними коштами.

Одне лише посилання прокурора на те, що ФОП ОСОБА_4 може бути визнаний службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями стосовно найманих ним працівників, не утворює в діях ОСОБА_4 складів вказаних кримінальних правопорушень, оскільки для вказаного особа не лише повинна бути службовою, а й в цій конкретній ситуації зловживати своїм службовим становищем. Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для заволодіння майном.

Питання щодо наявності в діях ОСОБА_4 інших ознак службової особи мало бути встановлено стороною обвинувачення та доведено суду переконливими доказами, оскільки за відсутності таких, ОСОБА_4 не може нести відповідальність як службова особа.

Вказане в сукупності з доказами у справі та самим формулюванням обвинувачення свідчить, що прокурор не довів того, що ОСОБА_4 діяв як службова особа та при цьому ще й зловживав своїм службовим становищем.

Таким чином, суд вважає, що ОСОБА_4 не був і не міг бути спеціальним суб`єктом кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 366, частиною другою статті 191 КК України.

Також, розглядаючи це кримінальне провадження, суд виходить з того, що суб`єктивна сторона кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 366, частиною другою статті 191 КК України, характеризується виною у формі прямого умислу.

Відповідно до змісту договорів на проведення технічного нагляду № 5-Т-17 і № 6-Т-17 (т. 1 а. с. 182, 190) Галицьке комунальне підприємство «Капітальне будівництво» в особі ОСОБА_7 зобов`язалось перед Тустанською сільською радою забезпечити технічний контроль за ходом виконання ремонтних робіт та їх відповідністю проектно-кошторисній документації, будівельним нормам і правилам, перевіряти якість і обсяги робіт, їх відповідність проектно-кошторисній документації, державним будівельним нормам, розцінкам і чинному законодавству.

Суд установив, зокрема на підставі показань свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що кошторисну документацію розробило ГКП «Капітальне будівництво», яку надалі погодили і підписали ФОП ОСОБА_4 та ОСОБА_6 голова Тустанської сільської ради.

Зі змісту локального кошторису з розрахунком договірної ціни № 247-5-02-1-1 (т. 1, а. с. 124) установлено, що вартість однієї шт. кондиціонера Cooper&Hunter 24 визначена у розмірі 44471,92 грн (133416 грн за 3 одиниці). При цьому згідно з даними відомості ресурсів до цього ж локального кошторису № 247-5-02-1-1 (т.1, а. с. 129) відпускна ціна кондиціонера Cooper&Hunter 24 становить 41132,0 грн (123396,0 грн за 3 одиниці), а поточна ціна за одиницю - 44471,92 грн (133416 грн за 3 одиниці).

Аналогічні дані щодо вартості кондиціонерів були включені, погоджені і в локальному кошторисі з розрахунком договірної ціни № 247-6-02-1-1 (т. 1, а. с. 161) та відомості ресурсів до цього ж кошторису № 247-6-02-1-1 (т. 1, а. с. 165).

Тобто, на стадії розроблення і погодження проектно-кошторисної документації між сторонами було визначено, що відпускна ціна одного кондиціонера Cooper&Hunter 24 становить 41132,0 грн (246792,0 грн за 6 одиниць), тоді як його поточна вартість становить 44471,92 грн (266831,52 грн за 6 одиниць).

Згідно з даними платіжного доручення № 742 від 18.12.2017 (т.1, а. с. 212), рахунку від 18.12.2017 № СТ-1 (т. 1, а. с. 213) та видаткової накладної від 18.12.2017 № СТ-586 (т. 1, а. с. 214) ФОП ОСОБА_4 придбав у ТзОВ «Степ трейдінг компані» 6 одиниць кондиціонерів Cooper&Hunter 24 загальною вартістю 246794,40 грн, тобто 41132,40 грн за одиницю.

В актах приймання виконаних робіт за грудень 2017 року № 247-5-02-1-1 та № 247-6-02-1-1 вартість кондиціонерів Cooper&Hunter 24 зазначена як 44471,92 грн за одиницю (133416,0 грн за три одиниці на кожному з об`єктів).

При цьому суд звертає особливу увагу на те, що до вказаних актів виконаних робіт за грудень 2017 року № 247-5-02-1-1 та № 247-6-02-1-1 ФОП ОСОБА_4 подав і відомості ресурсів. Так, згідно з даними відомості ресурсів до акта виконаних робіт № 247-5-02-1-1 (т. 1, а. с. 227,228) ФОП ОСОБА_4 подав, а Тустанська сільська рада прийняла, відомості, якими вказано, що відпускна ціна кондиціонера становила 41132,0 грн, а поточна 44471,92 грн. Своєю чергою у примітці до відомості зазначено, що поточна ціна за одиницю зазначається франко-приоб`єктний склад. Тобто, поточна ціна кондиціонера, окрім відпускної, включає транспортні і заготівельно-складські витрати.

Аналогічні дані містяться і поданій обвинуваченим відомості ресурсів до акта виконаних робіт № 247-6-02-1-1 (т. 2, а. с. 7, 8), де вказано про відпускну ціну за один кондиціонер на рівні 41132,0 грн, та поточну 44471,92 грн.

З урахуванням викладеного, суд установив, що ФОП ОСОБА_4 , подавши акти приймання виконаних робіт за грудень 2017 року № 247-5-02-1-1 та № 247-6-02-1-1 у відомостях до цих актів зазначив фактичну відпускну ціну кондиціонерів, тобто вартість, за яку їх придбав. Тоді як поточну ціну зазначив на тому ж рівні, який був розрахований і погоджений у кошторисній документації спеціалізованою установою.

Відповідно до висновку експерта від 04.05.2018 № 4.4-36/18 фактичні об`єми виконаних робіт на відповідних об`єктах відповідають даним кошторисної документації, даним актів виконаних робіт, а також умовам договорів № 22/17 та № 21/17. Проте не відповідає вартість матеріалів, а саме завищено ціну шести кондиціонерів на загальну суму 10933,22 грн.

При цьому суд звертає увагу на те, що питання, яке ставилось експерту, полягало у тому, чи відповідають фактичні об`єми і вартість виконаних робіт на відповідних об`єктах кошторисній документації, даним актів виконаних робіт, а також умовам договорів № 22/17 та № 21/17.

Зі змісту вказаного висновку експерта від 04.05.2018 № 4.4-36/18 установлено, що згідно з вимогами ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 у локальних кошторисах витрати на постачання устаткування визначаються за усередненими показниками і становлять: транспортні витрати як 3% від відпускної ціни, а заготівельно-складські витрати 0,9 % від суми відпускної ціни та транспортних витрат (т. 2, а. с. 72).

У своєму висновку експерт виходив з того, що транспортні та заготівельно-складські витрати не підтверджені відповідними розрахунками, тобто повинні застосовуватись вказані процентні коефіцієнти.

Здійснивши відповідні розрахунки, експерт визначив, що за умови відпускної ціни за один кондиціонер на рівні 41132,4 грн (123397,2 грн за три одиниці), зазначення їх вартості на рівні 44471,92 грн, тобто 133416,00 грн за три одиниці на кожному з об`єктів, призвело до невиправданих трат на суму 5206,30 грн на кожному з об`єктів. З урахуванням інших витрат, прибутків, податків, які нараховуються на прямі витрати, загальна вартість невиконаних робіт на кожному з об`єктів становить по 5466,61 грн, тобто загалом 10933,22 грн.

Іншими словами, експерт вказав на безпідставне завищення поточної ціни трьох кондиціонерів на кожному з об`єктів на суму 5206,30 грн, виходячи з вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та відповідних коефіцієнтів визначення транспортних і заготівельно-складських витрат, при цьому зважаючи, що відпускна ціна становила 41132,0 грн.

З огляду на те, що ФОП ОСОБА_4 у відомостях ресурсів до актів виконаних робіт за грудень 2017 року № 247-5-02-1-1 та № 247-6-02-1-1 зазначив дійсну відпускну вартість придбаних кондиціонерів, яка і була передбачена у кошторисах, а поточну ціну таких кондиціонерів зазначив у точній відповідності до ціни, відображеної у кошторисах, розрахованих спеціальним фаховим Галицьким комунальним підприємством «Капітальне будівництво», то суд вважає недоведеним наявність вини у формі прямого умислу у таких діях обвинуваченого, зокрема в частині внесення завідомо неправдивих відомостей до актів виконаних робіт з метою подальшого заволодіння бюджетними коштами. Тобто, на думку суду, ФОП ОСОБА_4 обґрунтовано вважав, що відображення в актах виконаних робіт поточної ціни за один кондиціонер на рівні 44471,92 грн є правильним, оскільки відпускна ціна такого кондиціонера на рівні 41132,0 грн була такою ж, як розрахована у проектно-кошторисній документації відповідним фаховим підприємством і погоджена із замовником.

Згідно зі ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Склад кримінального правопорушення це сукупність встановлених у кримінальному законі об`єктивних та суб`єктивних ознак, які визначають вчинене суспільно небезпечне діяння як кримінальне правопорушення.

ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 191 КК України, тобто корисливому злочині з матеріальним складом. Отже, органи досудового розслідування повинні чітко встановити його розмір.

Відповідно до пункту 6.4.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 вартість придбаного та змонтованого або встановленого підрядником устаткування, меблів, інвентарю включається до примірної форми № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати», з підтвердженими розрахунками обґрунтованих витрат, які пов`язані з придбанням устаткування, меблів, інвентарю (відпускна ціна, транспортні та заготівельно-складські витрати).

Як зазначалось, висновки експерта від 04.05.2018 № 4.4-36/18 полягають у тому, що загальна вартість невиконаних робіт (мотивувальна частина) становить 10933,22 грн. При цьому уже резолютивна частина висновку вказує на те, що вартість матеріалів, а саме 6 кондиціонерів завищена на суму 10933,22 грн. На переконання суду, вартість матеріалів і вартість невиконаних робіт (із врахуванням інших витрат, прибутків, податків, які нараховуються на прямі витрати за актом приймання виконаних будівельних робіт) не є тотожними поняттями.

Своєю чергою експерт у своїх розрахунках виходив з відсутності підтверджених розрахунками обґрунтованих витрат, які пов`язані з придбанням кондиціонерів (відпускна ціна, транспортні та заготівельно-складські витрати), а саме транспортних та заготівельно-складських витрат.

У ході судового провадження сторона захисту надала оригінали актів надання послуг №№ 28, 29, 30 (т. 2, а. с. 123-125), згідно з якими ПП ОСОБА_9 надавав ФОП ОСОБА_4 послуги з перевезення вантажу на загальну суму 12736,0 грн, в тому числі за маршрутом АДРЕСА_2 . За вказаною адресою зареєстрований продавець кондиціонерів ТзОВ «Степ трейдінг компані», як убачається з даних видаткової накладної (т. 1, а .с .214).

З огляду на безпідставність ототожнення понять «вартість невиконаних робіт» і «завищення вартості матеріалів», а також зважаючи на неврахування експертом під час дослідження фактичних транспортних витрат обвинуваченого на суму 12736,0 грн під час виконання відповідних робіт, суд дійшов висновку про те, що висновок експерта від 04.05.2018 № 4.4-36/18 в частині саме завищення ціни шести кондиціонерів на загальну суму 10933,22 грн є неналежним доказом.

Тобто, сторона обвинувачення не довела факт заволодіння ОСОБА_4 бюджетними коштами на суму саме 10933,22 грн.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення не довела, що ОСОБА_4 діяв як службова особа, зловживав своїм службовим становищем, винен, тобто діяв умисно шляхом внесення завідомо для нього недостовірних даних до офіційних документів, у наслідок чого умисно заволодів бюджетними коштами на суму 10933,0 грн.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Аналіз досліджених доказів з дотриманням вимог частини першої статті 337 КПК України про судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта дає суду підстави для висновку про те, що жоден з доказів, запропонований стороною обвинувачення і перевірений в судовому засіданні, як окремо так і в сукупності, не може бути покладений на підтвердження вчинення обвинуваченим ОСОБА_4 кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 366 ККУ та частиною другою статті 191 КК України.

Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Посилання прокурора у судових дебатах на те, що хронологія укладення первинних бухгалтерських документів між ФОП ОСОБА_4 та головою Тустанської сільської ради свідчить про підробку документів, суд розцінює наступним чином.

У постанові Верховного Суду від 13 січня 2021 року у справі № 243/1573/17 викладено наступний правовий висновок.

Положеннями ч. 3 ст. 337 КПК передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Разом з тим, ці положення не вказують на те, що у разі непідтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший злочин і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення.

З огляду на викладене, а також на те, що вихід за межі висунутого обвинувачення є правом, а не обов`язком суду, і таке право може бути використане лише в інтересах обвинуваченого, то суд не вважає за необхідне встановлювати наявність чи відсутність у діянні ОСОБА_4 складу іншого кримінального правопорушення, зокрема передбаченого статтею 358 КК України.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.
Запобіжний захід до обвинуваченого ОСОБА_4 не обирався.
Процесуальні витрати на залучення експерта відповідно до вимог частини другої статті 124 КПК України стягненню з обвинуваченого на користь держави не підлягають.

Питання речових доказів суд вирішує на підставі приписів статті 100 КПК України.

Керуючись статтями 100, 124, 368, 373, 374, 376, 532 КПК України, статтями 18, 191, 366 Кримінального кодексу України, суд
ухвалив:

ОСОБА_4 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 366 КК України, і виправдати у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
ОСОБА_4 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 191 КК України, і виправдати у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Речові докази у справі:
- зведений кошторисний розрахунок № 247-5 від 10.12.2017 та локальний кошторис № 247-5-02-1-1 на 8 аркушах;

- дефектний акт № 247-5-02-1-1 від 10.12.2017 на 1 аркуші;

- договір № 21/17 від 14.12.2017, укладений між Тустанською сільською радою та ФОП ОСОБА_4 на 2 аркушах;

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт КБ-3 № 247-7-02-1-1 на 1 аркуші;

- акт приймання виконаних будівельних робіт № 247-5-02-1-1 із розрахунком ціни № 1-1. та відомостями ресурсів до акту на 7 аркушах;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року № 247-5-02-1-1 із розрахунком ціни № 1-1. та відомостями ресурсів до акту на 5 аркушах;

- зведений кошторисний розрахунок № 247 на 2 аркушах;

- виписка по рахунках Тустанської сільської ради від 19.12.2017 на 1 аркуші;

- платіжне доручення № 11 від 14.12.2017 на 1 аркуші;

- платіжне доручення № 12 від 14.12.2017 на 1 аркуші;

- платіжне доручення № 13 від 15.12.2017 на 1 аркуші;

- договір № 22/17 від 13.12.2017, укладений між Тустанською сільською радою та ФОП ОСОБА_4 на 2 аркушах;

- дефектний акт № 247-6-02-1-1 від 10.12.2017 на 1 аркушах;

- зведений кошторисний розрахунок № 247-6, звіт витрат та локальний кошторис на 12 аркушах;

- договірна ціна № 247-6-02-1-1 на 1 аркуші;

- акт № 247-6-02-1-1 за грудень 2017 року на 3 аркушах;

- акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року № 247-6-02-1-1 із розрахунком ціни № 1-1. та відомостями ресурсів до акту на 9 аркушах;

- договір № 6-Т-17 від 18.12.2017 на проведення технічного нагляду на 2 аркушах;

- акт № 6-Т від 18.12.2017 на 1 аркуші;

- лист від 28.11.2017 № 236/02.2-11 на 1 аркуші;

- лист від 28.11.2017 № 235/02.2-11 на 1 аркуші;

- договір № 5-Т-17 від 13.12.2017 на проведення технічного нагляду на 2 аркушах;

- акт № 5-Т за грудень 2017 року на 1 аркуші,

які були вилучені у приміщенні Тустанської сільської ради на підставі ухвали слідчого судді від 16.02.2018, після набрання вироком законної сили повернути Тустанській сільській раді або її правонаступнику.
Речові докази у справі:
-договір № 21/17 від 14.12.2017, укладений між Тустанською сільською радою та ФОП ОСОБА_4 на 2 аркушах;

-локальний кошторис № 247-5-02-1-1 на 6 аркушах;

-локальний кошторис № 247-5-02-1-1 на 6 аркушах;

-платіжне доручення № 747 від 20.12.2017 на 1 аркуші;

-платіжне доручення № 742 від 18.12.2017 на 1 аркуші;

-рахунок № СТ-61 від 18.12.2017 на 1 аркуші;

-рахунок № СТ-62 від 20.12.2017 на 1 аркуші;

-видаткова накладна № СТ-586 від 18.12.2017 на 1 аркуші;

-видаткова накладна № СТ-596 від 20.12.2017 на 1 аркуші;

-накладна № 0004/1 від 04.01.2018 на 1 аркуші;

-накладна № 0003/1 від 03.01.2018 на 1 аркуші;

-накладна № 432 від 12.12.2017 на 1 аркуші;

-копія дефектного акту на 1 аркуші;

-довідка про вартість виконаних будівельних робіт КБ-3 № 247-7-02-1-1 на 1 аркуші;

-акт приймання виконаних будівельних робіт № 247-5-02-1-1 із розрахунком ціни № 1-1. та відомостями ресурсів до акту на 7 аркушах;

-акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року № 247-5-02-1-1 із розрахунком ціни № 1-1. та відомостями ресурсів до акту на 5 аркушах;

-зведений та локальний кошториси № 247-5 на 14 аркушах;

-дефектний акт № 247-5-02-1-1 від 10.12.2017 на 1 аркуші;

-договір № 21/17/1 на виконання субпідрядних робіт на 2 аркушах;

-довідка про вартість виконаних будівельних робіт КБ-3 № 247-6-02-1-1 на 1 аркуші;

-акт № 247-6-02-1-1 та відомість ресурсів на 6 аркушах;

-акт № 247-6-02-1-1 за 15.12.2017 та відомість ресурсів на 6 аркушах;

-договір № 22/17 від 13.12.2017, укладений між Тустанською сільською радою та ФОП ОСОБА_4 на 2 аркушах;

-договірна ціна № 247-6-02-1-1 на 1 аркуші;

-копія дефектного акту на 1 аркуші;

-дефектний акт № 247-6-02-1-1 на 1 аркуші;

-зведений кошторисний розрахунок та локальні кошториси № 247-6. на 16 аркушах;

-договір № 21/17/1 на виконання субпідрядних робіт на 2 аркушах;

-платіжне доручення № 785 від 31.01.2018 на 1 аркуші;

-платіжне доручення № 745 від 19.12.2017 на 1 аркуші;

- керівництво з експлуатації побутового теплового насосу кондиціонер Coper&Hunter серії ICY II-S24FTXTB2S-W на 16 аркушах,

які були вилучені у приміщенні кабінету ФОП ОСОБА_4 у місті Івано-Франківську на підставі ухвали слідчого судді від 16.02.2018, після набрання вироком законної сили повернути ФОП ОСОБА_4 .

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.
Вирок може бути оскаржено до Івано-Франківського апеляційного суду через Галицький районний суд Івано-Франківської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

СуддяОСОБА_10