Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

06 червня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисників-адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Маневицька ВК №42» та ДУ «Луцький слідчий ізолятор» кримінальне провадження № 0000220 щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого; ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Гоголів Броварського району Київської області, мешканця АДРЕСА_2 , зареєстрованого в АДРЕСА_3 , громадянина України, неодруженого, раніше не судимого; ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Вінниця, мешканця АДРЕСА_4 , зареєстрованого в АДРЕСА_5 , громадянина України, раніше не судимого, обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 травня 2020 року ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, і призначено покарання: ОСОБА_9 вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна; ОСОБА_11 та ОСОБА_10 - сім років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна, строк відбуття яким рахується з 22. 10. 2018 року.

Судом вирішено питання щодо цивільного позову потерпілого ОСОБА_12 та речових доказів. Скасовано арешт на майно, який накладений ухвалою слідчого судді 24 жовтня 2018 року.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_12 100000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди; на користь держави з кожного 620 грн. за проведення судових експертиз у справі.

Як визнав доведеним суд, 22 жовтня 2018 року близько 03.30 год. ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , діючи з корисливих мотивів, одягнувши для маскування камуфльований одяг та маски для приховування обличчя, взявши із собою вогнепальну зброю, перероблену із стартового пістолета марки STALKER заводський номер № НОМЕР_1 , споряджений пістолетними патронами травматичної дії, знаходячись на території будинковолодіння, а згодом, і в будинку, розташованого в АДРЕСА_6 , здійснили розбійний напад на ОСОБА_12 , поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що виразилося у нанесенні руками та ногами ударів по голові і тулубу із заподіянням легких тілесних ушкоджень, демонстрації пістолета з погрозами його застосування, який був направлений в голову потерпілого, в ході якого заволоділи коштами ОСОБА_12 - 964 грн. та 1700 дол. США, що, відповідно до курсу гривні, встановленого НБУ, становило 47906 грн, загальною сумою 48870 грн.
У поданих на вирок суду апеляційних скаргах:

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин даного кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у скоєному та правильності кваліфікації їхніх дій за ч. 3 ст. 187 КК України, доводить, що судом не в повній мірі враховано характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину та обставин його вчинення і призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам винних внаслідок м`якості.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченим покарання і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК України покарання у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією належного майна; ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 187 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією належного майна. В решті вирок суду залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_10 , покликаючись на незаконність і необґрунтованість вироку суду першої інстанції, доводить, що суд обґрунтував вирок висновками, які не відповідають фактичним обставинам справи, допустив порушення кримінально-процесуального законодавства України та неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність. Вважає, що має місце провокація злочину з боку правоохоронних органів і його дії не підпадають під склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Просить скасувати вирок та закрити щодо нього кримінальне провадження на підставі ст. 284 КК України.

Захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_10 , покликаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, доводить, що стороною обвинувачення не наведено переконливих доказів про наявність в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а можливість здобуття інших доказів вичерпана і не пропонується стороною обвинувачення. Вказує, що в даному кримінальному провадженні зі сторони органу досудового розслідування, на його думку, мала місце провокація вчинення злочину, як інсценування розбійного нападу, у зв`язку з чим просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі ст. 284 КПК України.
Захисник-адвокат ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 доводить, що судом, на його думку, не дотримано вимог процесуального закону, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає, що суд обгрунтував вирок недопустимими, на його думку, доказами, залишивши без належної оцінки провокацію злочину правоохоронними органами.

Просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 187 КК України і закрити кримінальне провадження за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Захисник-адвокат ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_9 у спільній скарзі ставлять питання про скасування вироку і закриття кримінального провадження у зв`язку із не встановленням достатніх доказів вини ОСОБА_9 у вчиненні розбійного нападу. Вказують, що суд обґрунтував оскаржуваний вирок висновками, які, на їхню думку, не відповідають фактичним обставинам справи, всі докази в їх сукупності є неналежними та недопустимими, а достовірних доказів причетності ОСОБА_9 до інкримінованого йому злочину матеріали кримінального провадження не містять, і таких доказів не надано стороною обвинувачення та не здобуто судом.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

До початку судового розгляду від потерпілого ОСОБА_12 надійшла письмова заява, у якій він підтримує дані раніше покази та просить проводити розгляд апеляційних скарг без його участі.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги сторони обвинувачення, який вважає апеляційні скарги захисників та обвинувачених безпідставними, доводи захисників та обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які не підтримують апеляційну скаргу прокурора і просять задовольнити апеляційні скарги сторони захисту та обвинувачених, а також клопотання обвинувачених щодо звільнення з-під варти для можливості захисту держави у воєнний стан, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги адвоката ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, а апеляційні скарги прокурора, адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_9 відхиленню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, підтверджується сукупністю зібраних у справі й розглянутих в судовому засіданні доказів, яким дана правильна юридична оцінка, і є обґрунтованим.

Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна, шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.
Згідно роз`яснень, що містяться в п.6,12 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розбій, як злочин проти власності (стаття 187 КК), - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.
Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки).
Всупереч твердженням, викладених в апеляційних скаргах захисників і обвинувачених та при апеляційному розгляді щодо відсутності в діях ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, матеріали даного кримінального провадження містять достатньо належних і беззаперечних доказів, які свідчать про умисні протиправні дії, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства (розбій), поєднаному з проникненням у житло, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Згідно показань потерпілого ОСОБА_12 , як під час досудового слідства, так і судового розгляду, він 21 жовтня 2018 року перебував у будинку АДРЕСА_6 , близько 22 год. ліг спати і біля 03 год. ночі прокинувся від шуму на подвір`ї. Вийшовши з будинку і підійшовши до літньої кухні, побачив трьох осіб, одягнених у зелену форму з шевронами, в масках, які підбігли до нього, почали тягти по асфальту до будинку, при цьому наділи капюшон на голову, зв`язали руки, представили до голови пістолет та вимагали гроші. Такі дії нападників він сприймав, як реальну загрозу своєму життю. Один чоловік ходив по будинку, перевертав речі, приставив до нього пістолет, інший підійшов, запитав чи є гроші і вийняв з його кишені 1700 доларів та 1000 гривень. Також дані особи запитували пін код до його мобільного телефону, тоді заламали його руки, наносили удари по тілу, запитуючи, чи є ще гроші, а коли вийшли на вулицю, ближче до сараю, він почав кричати і кликати на допомогу, а обвинувачені втікати. Після затримання нападників і зняття з них балаклав, він упізнав їх по одягу, це були ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .
З протоколу освідування ОСОБА_12 від 24.10.2018 року вбачається, що на тілі потерпілого виявлено ряд тілесних ушкоджень у вигляді саден, покритих буро-коричневими кірками, та припухлість м`яких тканин виличної ділянки і задньої поверхні шиї, підтверджені висновком судово-медичного експерта № 762 від 02.11.2018 року, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що виникли від травмуючої дії тупих предметів, за обставин, наведених потерпілим.
Показання потерпілого ОСОБА_12 повністю узгоджуються з даними протоколу слідчого експерименту від 13.12.2018 року, в ході якого ОСОБА_12 , перебуваючи на місці події, відтворив обстановку та обставини вчинення на нього розбійного нападу 22 жовтня 2018 року ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Відповідно до протоколу огляду домогосподарства за адресою: АДРЕСА_6 , як місця події, від 22.10.2018 року, проведеного зі згоди потерпілого,у ОСОБА_9 виявлено гаманець з грішми - 17 купюр номіналом по 100 доларів США, гривні купюрами по 1,5,10,20 та 50 грн, загальна сума 964 грн, у ОСОБА_10 ключі до врізного замка, автомобільний ключ та грошові кошти. На землі, неподалік обвинувачених, виявлено предмет, зовні схожий на пістолет травматичної дії марки «STAKER» , у якому наявні три патрони з гумовими кулями, а в ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - балаклави, які поміщено і запаковано в спеціальні пакети, та долучено до справи, як речові докази.
За висновком експерта № 287 від 28.11.2018 року, наданий на дослідження пістолет, виявлений і вилучений на місці події, є коротко ствольною, гладко ствольною, нестандартною вогнепальною зброєю, переробленою із стартового пістолета марки «STAKER» моделі «MOD.914-S» заводський номер НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А.К. шляхом внесення конструктивних змін, конструкція якого дозволяє проводити постріли газовими, шумовими патронами калібру 9 мм Р.А.К. патронами травматичної дії з еластичною кулею. Виявлені патрони до боєприпасів не відносяться, є пістолетними патронами травматичної дії і придатні для проведення пострілів пістолетом, наданим на дослідження, погроза застосування якого сприймалася потерпілим, як реальна загроза життю і здоров`ю.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 судом першої інстанції вірно кваліфіковано саме за ч. 3 ст. 187 КК України, про що у вироку суду наведено належне обґрунтування на підставі повно і всебічно досліджених доказів, якими спростовуються і твердження сторони захисту та самих обвинувачених щодо провокації злочину зі сторони правоохоронних органів.

Відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України та п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд, призначаючи покарання, повинен врахувати, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

При обранні міри покарання обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 суд, як видно з вироку, врахував тяжкість вчиненого ними злочину, особу ОСОБА_9 , який раніше неодноразово судимий, ОСОБА_11 і ОСОБА_10 які раніше не притягувалися до кримінальної відповідальності, відсутність пом`якшуючих покарання обставин та обтяжуючу щодо ОСОБА_9 обставину рецидив злочину, і призначив їм покарання в межах закону за вчинене.

Прокурором, на думку колегії суддів, не наведено переконливих доводів щодо недостатності призначеного обвинуваченим покарання для попередження вчинення нових злочинів, як виконання завдань кримінального судочинства.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що з моменту вчинення злочину минуло більше трьох років, за весь час перебування під вартою обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 позитивно характеризуються, скарг на їх поведінку з боку адміністрації установи не надходило.

Згідно Указу Президента України від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», в Україні введено воєнний стан з 24 лютого 2022 року, який продовжено Указом Президента України від 17.05.2022 року з 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Захисниками обвинувачених та самими обвинуваченими у даному провадженні подані клопотання про зміну запобіжного заходу задля участі у захисті інтересів держави під час воєнного стану.

При апеляційному розгляді встановлено, що ОСОБА_11 є учасником бойових дій, має значний бойовий досвід протягом 2014-2015 років, як учасник батальйону «Азов» під час антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, володіє стрілецькою зброєю, що підтверджено доказами, наявними в справі та наданими в розпорядження колегії суддів, і виявляє активне бажання брати участь в бойових діях.

Прокурор в судовому засіданні не заперечував проти зміни запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_11 , враховуючи його військовий досвід.

Обвинувачений ОСОБА_10 , згідно наявних доказів, є військозобов`язаним, служив за контрактом у ВМС ЗСУ, має військову спеціальність, військове звання та відповідний військовий досвід, і також виявляє активне бажання вступити до лав ЗСУ.

Враховуючи введений воєнний стан в Україні, особливу потребу держави у захисниках, які мають військовий і бойовий досвід, виявлене бажання спрямувати такий досвід у бойових діях на благо захисту України з боку обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , той факт, що ОСОБА_11 і ОСОБА_10 відбули три роки і шість місяців позбавлення волі з призначеного судом покарання і усвідомили скоєне, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися, їхні позитивні характеристики за місцем проживання до взяття під варту та під час утримання під вартою, колегія суддів вважає за можливе застосувати до них положення ст. 69 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів ,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника інтересів ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора відхилити.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 травня 2020 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за ч.3 ст. 187 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України покарання три роки шість місяців позбавлення волі з конфіскацією належного на праві власності майна.

Звільнити ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з-під варти за відбуттям призначеного покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення повного тексту ухвали, обвинуваченими з моменту вручення копії ухвали.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3