КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження 11-кп/824/22952022 Категорія ч. 3 ст. 190 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

9 червня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000032, внесеного до ЄРДР 7 лютого 2015 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20 січня 2022 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка смт. Володарка, Київської обл., громадянка України, заміжня, із вищою освітою, фізична-особа підприємець, має на утриманні неповнолітню дитину, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,
визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора - ОСОБА_9
потерпілого - ОСОБА_8
захисника - ОСОБА_7
обвинуваченої - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнана винуватою у тому, що початку березня 2012 року, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами, які належать ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, шляхом обману та зловживання довірою, знаючи про родинні проблеми, які мали місце у ОСОБА_10 , у зв`язку з тим, що її чоловік - ОСОБА_8 , перебуває під вартою, у кримінальному провадженні, використовуючи пригнічений стан ОСОБА_10 звернулася до неї та запропонувала останній надання юридичних послуг вартістю в 5 000 доларів США, пов`язаних з наданням правової допомоги у вигляді захисту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , за допомогою свого знайомого адвоката, маючого досвід роботи у забезпеченні захисту у кримінальних справах, з обов`язком оформлення вказаної процедури та забезпечення участі адвоката у судових засіданнях та обіцяючи, що незабаром після вступу адвоката у справу, ОСОБА_8 буде звільнений з-під варти, при цьому, ОСОБА_6 не мала намір вирішувати вказані питання та вигадала наявність в неї такого знайомого адвоката.
Також, скориставшись ситуацією, ОСОБА_6 , висловила у адресу ОСОБА_10 прохання отримати кошти в сумі 30000 доларів США у борг для вирішення своїх родинних проблем, розвитку бізнесу, в тому числі через створення свого особистого сайту, в мережі Інтернет, з подальшим його розвитком для отримання прибутку, без будь-якого наміру з самого початку на організацію, розвиток цієї діяльності та на повернення цих коштів.
Так, 26 березня 2012 року, ОСОБА_6 , перебуваючи у автомобілі, що належить ОСОБА_10 , біля приміщення Апеляційного суду м. Києва, за адресою: м. Київ, вул. Солом`янська, 2-А, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами, які належать ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок вказаних осіб, шляхом обману та зловживання довірою, написала розписку та отримала у ОСОБА_10 готівкою грошові кошти в сумі 35 000 доларів США, купюрами по 100 доларів США, з яких: 5 000 доларів ОСОБА_6 отримала за надання обіцяних юридичних послуг, пов`язаних з наданням правової допомоги її нібито знайомим адвокатом, а 30 000 доларів США для вирішення своїх родинних проблем, розвитку бізнесу, в тому числі через створення свого особистого сайту в мережі Інтернет, з подальшим його розвитком для отримання прибутку, без будь-якого наміру з самого початку на організацію, розвиток цієї діяльності, виконання обіцянок та на повернення отриманих коштів. В результаті ОСОБА_6 взяті на себе зобов`язання не виконала, грошовими коштами розпорядилась на власний розсуд, чим завдала потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , матеріальну шкоду на загальну суму 35 000 доларів США. Відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 26 березня 2012 року, 1 долар США становив 7,9857 грн., тобто 279 499,5 грн., що є великим розміром.
Після здійснення заволодіння майном, у вигляді коштів в іноземній валюті в сумі 35 000 доларів США, які належали ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , починаючи з 26 березня 2012 року ОСОБА_6 , взагалі не маючи будь-якого доходу, будучи безробітною з червня 2011 року, за мінімальними доходами, за поданими деклараціями до підрозділів податкової служби, які мали місце у її чоловіка - ФОП ОСОБА_11 , вона стала використовувати кошти в сумі 35 000 доларів США на власний розсуд, зокрема:
- наприкінці березня 2012 року, ОСОБА_6 придбала телефон марки «Айфон»;
- 10 вересня 2012 року ОСОБА_6 , внесла готівкові кошти на картковий рахунок (REF: 47908094) - № док: 79 - ОСОБА_12 , поповнення карткового рахунку, в сумі 15 400 грн., а потім в той же день 10 вересня 2012 року, зняла їх, шляхом отримання готівкою з рахунку (REF: 47917621) - № док: 113 - ОСОБА_12 , видача готівки з карткового рахунку, в сумі 15 300 грн., що свідчить про наявність в неї коштів;
- в період з 18 вересня 2012 року по 27 вересня 2012 року, ОСОБА_6 , здійснила поїздку до Іспанії (м. Жирона), на 10 діб, що підтверджується даними її копії паспорта гр. України для виїзду за кордон - стор. 10-11 та відповідно до даних листа з Прикордонної служби України;
- ОСОБА_6 , придбала та оформила візи для здійснення подорожі до Румунії, на період з 22 жовтня 2015 року по 18 листопада 2015 року, на себе, чоловіка та доньку, що видно з копії паспорта гр. України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_13 - стор. 12-13; копії паспорта гр. України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_14 - стор.6.;
Своїми діями, ОСОБА_6 завдала матеріального збитку потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_15 на загальну суму 35 000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 26 березня 2012 року становив 7,9857 грн. за 1 долар СІЛА, тобто 27 9499, 5 грн.

Початок строку відбування покарання обчислюється з дня фактичного затримання обвинуваченої для виконання вироку.
Цим вироком вирішено питання цивільного позову, судових витрат, речових доказів.

На вказаний вирок суду від 20 січня 2022 року захисником ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 подана апеляційна скарга, в якій захисник просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити виправдувальний вирок щодо неї.

Потерпілий ОСОБА_8 , не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного обвинуваченій покарання та вирішення питання цивільного позову, просить вирок суду скасувати у зв`язку із застосуванням суворішого покарання, та призначити ОСОБА_6 покарання у виді 8 років позбавлення волі, взявши ОСОБА_6 під варту в залі суду, збільшити розмір суми майнової (матеріальної) шкоди у розмірі за цивільним позовом ОСОБА_10 та ОСОБА_8 про стягнення з ОСОБА_6 у сумі 34 436,70 дол. США, залишити без змін задоволеного судом першої інстанції розміру моральної шкоди в сумі 100 000 грн.

Не погоджуючись з апеляційною скаргою захисника ОСОБА_16 , потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_8 подано заперечення, в яких потерпілі просять відмовити у задоволенні апеляційної скарги заисника, з наведенням відповідного обгрунтування.

До початку апеляційного розгляду ОСОБА_6 та її захисником подані клопотання про закриття провадження у справі, в яких вони просять звільнити обвинуваченому від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, на підставі ст. 49 КК України, вирок суду скасувати та закрити провадження у справі щодо ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, на підставі ст. 49 КК України, цивільний позов залишити без розгляду.
Подані клопотання обґрунтовані тим, що 26 березня 2012 року ОСОБА_6 було отримано від ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 35000,00 дол. США, що підтверджується відповідною розпискою, і з цього часу, тобто, з 26 березня 2012 року вона мала реальну можливість розпоряджатися грошовими коштами, а за таких обставин, днем вчинення кримінального правопорушення є 26 березня 2012 року. Станом на даний час вирок суду від 20 січня 2022 року не набрав законної сили, а тому минули строки давності - 10 років для притягнення її до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 3 ст. 285 КПК України у разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

З урахуванням невизнання обвинуваченою своєї вини, відповідно до ст. 285 КПК України ОСОБА_6 роз`яснено підставу звільнення від кримінальної відповідальності, наслідки прийняття такого рішення і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, а також право на розгляд поданих захисником та іншими учасниками судового провадження апеляційних скарг, на що обвинувачена надала свою згоду саме на розгляд клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, підтвердивши, що їй зрозуміла така підстава звільнення від кримінальної відповідальності.

Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч.1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самої обвинуваченої, вислухавши думку обвинуваченої та захисника на підтримку доводів клопотання, потерпілого. який заперечував проти задоволення клопотання, вважаючи, що строк давності повинен обчислюватись з 2014 року, коли було подано заяву про вчинення кримінального правопорушення тому, що по розписці ОСОБА_6 повинна була віддати грошові кошти саме у 2014 році, прокурора, який не заперечував проти задоволення клопотання, вважаючи, що на даний час є правові підстави для прийняття такого рішення і будь-яких даних про те, що цей строк переривався матеріали справи не містять, дослідивши наявні матеріали провадження та додатково долучені до клопотання, роз`яснивши ОСОБА_6 наслідки задоволення клопотань, колегія суддів доходить висновку, що клопотання обвинуваченої та захисника підлягають до задоволення за таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону України від 22 березня 2022 року) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:
1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;
2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років;
3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини;
4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину;
5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 органами досудового розслідування обвинувачувалась у вчиненні 26 березня 2012 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, і за вироком суду була визнана саме у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, вину у вчиненні якого не визнавала.

При цьому доводи потерпілого про те, що строк вчинення злочину повинен обчислюватись з 2014 року, є безпідставним, оскільки шахрайство - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.

Шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає такий перехід певного предмета у володіння винного, який дозволяє йому реально здійснити хоча б первісне розпорядження.
Згідно зі змістом обвинувального акта, ОСОБА_6 обвинувачувалась та була визнана судом винною у заволодінні грошовими коштами потерпілих саме 26 березня 2012 року, після чого мала реальну можливість ними розпоряджатися. Таким чином, строк давності обраховується з 26 березня 2022 року.

Санкцією частини 3 ст. 190 КК України, як станом на час вчинення злочину, так і на даний час, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до восьми років.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 12 КК України (в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року), злочин, за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років, є тяжким. Отже, з урахуванням санкції ч. 3 ст. 190 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 190 КК України, є тяжким злочином.

З урахуванням обставин справи, положень ч. 5 ст. 12, ч. 1 ст. 49 КК України станом на 9 червня 2022 року сплинуло більше 10 років, а відтак закінчились визначені ст. 49 КК України строки давності притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 190 КК України.

Відповідно до положень ч. 2, 3 ст. 49 КК України (в редакції Закону України від 24 березня 2022 року) перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Матеріали провадження не містять даних про те, що перебіг давності зупинявся або переривався.
Більш того, згідно з витягом з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», долученої до клопотання захисника, ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка Володарка, Україна на території України станом на 23 травня 2022 року незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. Разом з тим, є особою, яку 24 жовтня 2018 року Голосіївським управлінням ГУ НП в м. Києві повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, кримінальне провадження № 0000032 від 7 лютого 2015 року.

На час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції вирок суду, який наразі оскаржується, не набрав законної сили.

Таким чином, підставою звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч.1 ст.49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг (чч. 2-4 ст. 49 КК України).

Процесуально-правовими підставами звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно її згода на таке звільнення від кримінальної відповідальності, і таке звільнення є обов`язковим, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч. 4 ст. 49 КК.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що у справі наявні умови, які є правовою підставою для прийняття рішення судом апеляційної інстанції про звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності.

При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до положень ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України жодну особу не може бути примушено визнати свою вину у вчиненні кримінального правопорушення або примушено давати пояснення чи показання, які можуть стати підставою для її підозри або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення.

Виходячи з цих положень закону, визнання обвинуваченою вини є правом, а не її обов`язком, а тому невизнання вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності згоди на звільнення від кримінальної відповідальності не може бути перешкодою в реалізації права обвинуваченої на таке звільнення та правовою підставою для відмови судом у задоволенні заявленого клопотання. Передбачений ст. 49 КК України інститут звільнення від кримінальної відповідальності не пов`язує таке звільнення з визнанням особи своєї винуватості у вчиненні злочину.

Таким чином, визнання обвинуваченою своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, як обов`язкової умови такого звільнення, чинним законодавством не передбачено.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження.
За правилами ч. 8 ст. 284 КПК закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 1 ч. 2 цієї статті, не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. У цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.
Оскільки обвинувачена надала згоду на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, відсутні підстави для проведення судового провадження, що включає в себе відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України й апеляційне провадження, у повному обсязі в загальному порядку, у зв`язку з чим колегія суддів не надає оцінки доводам апеляційних скарг.

Відповідно до ст.. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин клопотання обвинуваченої та захисника про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст.. 49 КК України підлягає до задоволення, вирок суду скасуванню, кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 190 КК України закриттю.

У зв`язку з тим, що вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 - закриттю, цивільні позови у кримінальному провадженні колегія суддів залишає без розгляду, з роз`ясненням позивачам їх права, відповідно до ч. 7 ст. 128 КПК України, пред`явити цивільний позов в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст. ст. 376, 286, 284, 404, 405, 417 КПК України, ст. 49 КК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Клопотання обвинуваченої ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20 січня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 190 КК України скасувати.

ОСОБА_6 звільнити від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 190 КК України закрити.

Цивільний позов потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_8 залишити без розгляду.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

_______________________ __________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4