ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого Струбіцької О.М.

суддів Марчака В.Я., Марчука В.Т.

при секретарі Широковій Л.С.

учасників судового провадження:

прокурора Марусяк Ю.В.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника Данко М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0002829 від 07.10.2021 року за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької окружної прокуратури Воловідника Р.І. на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 липня 2022 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, Чернівецької області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, який не працює, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 липня 2022 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України і за його вчинення призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років випробувального терміну не скоїть нового злочину і виконає покладені на нього судомо обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

ЄУНСС: 725/7508/21 Головуючий у 1 інстанції: Нестеренко Є.В.

НП: 11-кп/822/337/22 Суддя-доповідач: Струбіцька О.М.

Як встановлено вироком суду першої інстанції, в невстановлених органом досудового розслідування час, місці та обставинах ОСОБА_1 діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив та мету, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, незаконно, протиправно придбав з метою подальшого збуту 34 пакета із вмістом речовини рослинного походження та надалі впродовж невстановленого проміжку часу незаконно зберігав у невстановленому місці, а потім особисто при собі до близько 17 год. 00 хв. 07.10.2021 року. Тобто свідомо придбав наркотичні засоби у значному розмірі та зберігав їх у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує його потреби, тобто придбав їх з метою збуту.

В подальшому 07.10.2021 року близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_1 по вул. Кармелюка, 11, у м. Чернівці був помічений працівниками УПП в Чернівецькій області під час вживання наркотичної речовини, у зв`язку з чим на підставі ст. 34 ЗУ «Про національну поліцію» було проведено поверхневу перевірку в ході якої у ОСОБА_1 було виявлено заборонену речовину. В подальшому працівниками поліції в присутності понятих було виявлено та вилучено 34 пакети із вмістом речовини рослинного походження, два фрагменти пластикової пляшки із фрагментом фольги та залишками речовини рослинного походження та металевий подрібнювач із залишками речовини рослинного походження.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/7885-НЗПРАП від 13.10.2021 року, було встановлено, що надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилась всередині металевого подрібнювача, є наркотичним засобом. Надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходиться всередині металевого подрібнювача, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,016 г.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/7882-НЗПРАП від 13.10.2021 року, було встановлено, що нашарування речовини коричневого кольору, що міститься на внутрішній поверхні наданого на дослідження фрагментах пляшок з горловиною (верхня частина), виготовленого з прозорого полімерного матеріалу, та на фрагменті фольги є наркотичним засобом - екстрактом канабісу. В залишках речовини, що міститься на внутрішній поверхні наданого на дослідження фрагмента пляшки (нижня частина), виготовленого з прозорого полімерного матеріалу, наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів в межах чутливості застосованих методів дослідження не виявлено. Екстракт канабісу відноситься до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса екстракту канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,0426 г.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/7887-НЗПРАП від 12.10.2021 року, було встановлено, що надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору у шести пакетах є наркотичним засобом. Надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору у шести пакетах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 7,003 г.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/7892-НЗПРАП від 21.10.2021 року, було встановлено, що надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору у п`яти пакетах є наркотичними засобами. Надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору у чотирьох пакетах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 6,138 г. Надана на дослідження речовина рослинного походження, спресована у вигляді грудочки, в одному пакеті є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - смолою канабісу. Маса смоли канабісу становить 0,483 г.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/7890-НЗПР від 19.10.2021 року, було встановлено, що надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору у шістнадцяти пакетах є наркотичним засобом. Надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору у тринадцяти пакетах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 14,052 г. Надана на дослідження речовина рослинного походження, спресовані у вигляді грудочок, в трьох пакетах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - смолою канабісу. Загальна маса смоли канабісу становить 1,187 г,

Згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/7884-НЗПРАП від 08.10.2021 року, було встановлено, що надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору у п`яти пакетах є наркотичним засобом. Надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору у п`яти пакетах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 4, 704 г.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/7883-НЗПРАП від 12.10.2021 року, було встановлено, що надані на дослідження дві грудки спресованої смоло подібної речовини темно коричневого кольору є наркотичним засобом. Надані на дослідження дві грудки спресованої смоло подібної речовини темно коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - смолою канабісу. Загальна маса смоли канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 2,0088 г.

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга прокурора Чернівецької окружної прокуратури Воловідника Р.І., в якій прокурор не оспорює кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_1 та визнання його вини, однак вважає, що вирок районного суду є незаконним та необґрунтованим у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого.

Стверджує, що районний суд не врахував належним чином характер вчиненого кримінального правопорушення, кількість вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу та особу обвинуваченого.

Зазначає, що районним судом не враховано те, що дана категорія злочину є підвищеної суспільної небезпечності та негативно впливає на здоров`я населення.

Звертає увагу на те, що встановлені районним судом пом`якшуючі обставини є підставою для застосування ст. 69 КК України, однак не можуть слугувати для застосування ст. 75 КК України.

Просить скасувати оскаржуваний вирок, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та признати йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На вказану апеляційну скаргу надійшло заперечення захисника Данка М.В., в якому він вважає, що вимоги викладені в апеляційній скарзі є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Звертає увагу на позитивну характеристику обвинуваченого, досудову доповідь ДУ «Центра пробації», а також на те, що ОСОБА_1 пішов до Чернівецького ТЦК для проходження військової служби.

Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку та вимоги апеляційної скарги та заперечення на неї, думку прокурора Марусяк Ю.В., яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Данка М.В., які просили вирок районного суду залишити без змін, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_1 діючи умисно, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорі та зловживанню ними», Переліку наркотичних засобів психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, при цьому переслідуючи корисливі мотиви і мету, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, їх негативні наслідки, які полягають у впливі на суспільні відносини, що регулюють порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів з метою захисту здоров`я населення, усвідомлено вчинив ряд протиправних дій спрямованих на особисте збагачення, шляхом незаконного зберігання з метою збуту, а також незаконного збуті особливо небезпечних наркотичних речовин, вчиненого при наступних обставинах.

Так, в невстановлений для органу досудового розслідування час, місці та обставинах ОСОБА_1 діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви та мету, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, незаконно, протиправно придбав з метою подальшого збуту 34 пакета із вмістом речовини рослинного походження та надалі впродовж невстановленого проміжку часу незаконно зберігав у невстановленому місці, а потім особисто при собі до близько 17 год. 00 хв. 07.10.2021 року.

В подальшому 07.10.2021 року, близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_1 по вул. Кармелюка, 11, у м. Чернівці, був помічений працівниками УПП під час вживання наркотичних речовин, у зв`язку із чим на підставі ст. 34 Закону України про Національну поліцію було проведено поверхневу перевірку, в ході якої в ОСОБА_1 було виявлено заборонені речовини. В подальшому, працівниками поліції, в присутності понятих, було виявлено та вилучено 34 пакети із вмістом речовини рослинного походження, два фрагменти пластикової пляшки із фрагментом фольги із залишками речовини рослинного походження та металевий подрібнювач із залишками речовини рослинного походження.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/7885-НЗПРАП від 13.10.2021 року, було встановлено, що надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилась всередині металевого подрібнювача, є наркотичним засобом. Надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходиться всередині металевого подрібнювача, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,016 г.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/7882-НЗПРАП від 13.10.2021 року, було встановлено, що нашарування речовини коричневого кольору, що міститься на внутрішній поверхні наданого на дослідження фрагментах пляшок з горловиною (верхня частина), виготовленого з прозорого полімерного матеріалу, та на фрагменті фольги є наркотичним засобом - екстрактом канабісу. В залишках речовини, що міститься на внутрішній поверхні наданого на дослідження фрагмента пляшки (нижня частина), виготовленого з прозорого полімерного матеріалу, наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів в межах чутливості застосованих методів дослідження не виявлено. Екстракт канабісу відноситься до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса екстракту канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,0426 г.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/7887-НЗПРАП від 12.10.2021 року, було встановлено, що надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору у шести пакетах є наркотичним засобом. Надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору у шести пакетах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 7,003 г.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/7892-НЗПРАП від 21.10.2021 року, було встановлено, що надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору у п`яти пакетах є наркотичними засобами. Надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору у чотирьох пакетах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 6,138 г. Надана на дослідження речовина рослинного походження, спресована у вигляді грудочки, в одному пакеті є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - смолою канабісу. Маса смоли канабісу становить 0,483 г.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/7890-НЗПР від 19.10.2021 року, було встановлено, що надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору у шістнадцяти пакетах є наркотичним засобом. Надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору у тринадцяти пакетах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 14,052 г. Надана на дослідження речовина рослинного походження, спресовані у вигляді грудочок, в трьох пакетах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - смолою канабісу. Загальна маса смоли канабісу становить 1,187 г,

Згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/7884-НЗПРАП від 08.10.2021 року , було встановлено, що надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору у п`яти пактах є наркотичним засобом. Надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору у п`яти пакетах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 4, 704 г.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/7883-НЗПРАП від 12.10.2021 року, було встановлено, що надані на дослідження дві грудки спресованої смоло подібної речовини темно коричневого кольору є наркотичним засобом. Надані на дослідження дві грудки спресованої смоло подібної речовини темно коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - смолою канабісу. Загальна маса смоли канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 2,0088 г.

Апеляційний суд погоджується з висновками районного суду, які покладені у вироку в основу доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, оскільки вони ґрунтуються на доказах, зібраних у встановленому законом порядку та досліджених у судовому засіданні.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки прокурор в апеляційній скарзі не оспорює доведеність вини, правильність кваліфікації та обставини справи, колегія суддів керуючись ст.404 КПК України, не наводить доказів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорюються в апеляційній скарзі.

Крім цього, як було встановлено колегією суддів з матеріалів даного кримінального провадження, за згодою учасників процесу, у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, районним судом визнано недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, також судом роз`яснено учасникам судового провадження, в тому числі і обвинуваченому, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Що стосується призначеного обвинуваченому покарання, то колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими виходячи з наступного.

Згідно вимог ст. 65 КК України та п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, у кожному конкретному випадку, враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини його вчинення та наслідки, а також дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судова колегія вважає, що таких вимог суд першої інстанції не дотримався.

Так, призначаючи покарання, суд вказав, що враховує ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, дані які характеризують обвинуваченого як особистість, притягнення до кримінальної відповідальності вперше.

Обставинами, що пом`якшують покарання, районний суд врахував щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обтяжуючих покарання обставин районним судом не встановлено.

Викладені вище обставини районний суд вважав достатніми для застосуванням вимог ст. 69, ст. 75 КК України.

Однак колегія суддів не погодилася з цим рішенням, вважаючи його таким, що прийняте без урахування належним чином тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого, оскільки не сприяє меті покарання і недостатнє для виправлення засудженого й запобігання новим злочинам.

Апеляційним судом встановлено, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, районний суд його належним чином не обґрунтував і послався на ті ж самі обставини, що врахував при застосуванні вимог ст. 69 КК України.

Згідно зі ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Вставлені районний судом обставини, що пом`якшують покарання, дані щодо особи обвинуваченого, які його позитивно характеризують були достатніми для прийняття рішення про застосування ст. 69 КК та призначення обвинуваченому ОСОБА_1 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК.

Однак вищевказані обставини не є такими, які б свідчили про можливість виправлення особи без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, поза належною увагою районного суду залишено кількість вилученого особливого небезпечного наркотичного засобу, яка є досить значною, яку обвинувачений намагався збути.

Не враховано районним судом і те, що дана категорія злочину є підвищеної суспільної небезпечності та негативно впливає на здоров`я населення.

Враховуючи викладене, обставини, які пом`якшують покарання, а також дані про особу обвинуваченого, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що районний суд вірно застосував до обвинуваченого ст. 69 КК та призначив йому покарання, нижчого нижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК, проте звільнення обвинуваченого ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК за обставин, встановлених судом першої інстанції, є безпідставним.

Апеляційний суд погоджується із застосуванням ст. 69 КК України районним судом та наведеними обставинами для цього, однак вважає, що ці обставини та позитивні дані про особу обвинуваченого ОСОБА_1 : молодий вік, позитивна характеристика, вперше притягається до кримінальної відповідальності, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, усвідомлення скоєного та бажання виправитись - дають підстави призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Такий вид і розмір покарання узгоджується із позицією прокурора у районному суді, який є ініціатором даної апеляції.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Оскільки, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України є необґрунтованим та не відповідає вимогам вказаної статті, то вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку. Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404,405,407,409,413,418,420, 615 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької окружної прокуратури Воловідника Р.І. - задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 липня 2022 року щодо ОСОБА_1 за ч.2 ст. 307 КК України в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки, без конфіскації майна.

Взяти ОСОБА_1 під варту в залі суду негайно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_1 відраховувати з дня проголошення вироку та взяття ОСОБА_1 під варту - 22 вересня 2022 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а ОСОБА_1 у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий [підпис] О.М. Струбіцька

Судді [підпис] В.Т. Марчук

[підпис] В.Я. Марчак

"Копія. Згідно з оригіналом."

Суддя - доповідач _________________ Струбіцька О.М.

(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

22.09.2022 року

(дата засвідчення копії)