ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11/803/8/22 Справа № 443/1602/2012 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальної справи за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2021 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.1 ст.366, ч.2 ст.190 КК України, та призначити покарання: - за ч.1 ст.366 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати керівні посади та посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах державної влади чи інших державних органах та органах місцевого самоврядування строком на 2 роки; - за ч.2 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначити покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати керівні посади та посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах державної влади чи інших державних органах та органах місцевого самоврядування строком на 2 роки; на підставі п.п. 2, 3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_6 вину в інкримінованому йому злочині не визнав та вживав заходів, щоб уникнути відповідальності за вчинене правопорушення.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.

Зазначає, що вказані правопорушення ОСОБА_6 вчинив, будучи головою Могилівської сільської ради Дніпропетровської області, тобто будучи службовою особою, яка постійно виконує функції представника влади, а також постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків.

Стверджує, що суд при призначенні покарання не врахував суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим злочину, його зухвалість та всіх даних про особу обвинуваченого та призначив мінімальний строк покарання у виді обмеження волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що в судовому засіданні не було надано жодного доказу чи показів свідків, які б підтвердили його вину.

Зазначає, що суд не надав належної оцінки показам свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які в судовому засіданні повідомили, що під час досудового розслідування їх допитували в одному кабінеті, одночасно і свої покази вони писали під диктовку працівників правоохоронних органів. При цьому в протоколах допиту цих свідків стоїть різний час проведення допитів, що свідчить про фальсифікацію матеріалів досудового розслідування. Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 покази давали в приміщенні Царичанської прокуратури і переписували їх з показів інших свідків, що також є недопустимим.

Вказує на те, що суд критично оцінив покази свідка ОСОБА_17 , мотивуючи це тим, що у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності в 2015 році минув ризик настання негативних кримінально-правових наслідків для неї і тим, що вона продовжує перебувати в його службовому підпорядкуванні, однак не врахував, що свої покази ОСОБА_17 змінила з самого початку судових засідань в 2010 році, пояснюючи це тим, що покази на досудовому слідстві вона писала під диктовку слідчого.

Посилається на те, що в судове засідання не змогли забезпечити явку свідка обвинувачення ОСОБА_18 . Ухвалою суду було вирішено про вивчення її показів на досудовому слідстві та в попередніх судових процесах по цій справі. При вивченні матеріалів судових засідань було встановлено, що кожен раз свідок ОСОБА_18 змінювала свої покази, постійно путалась в показах і навіть визнавала, що давала неправдиві покази в суді. Незважаючи на це суд при ухваленні вироку врахував лише покази цього свідка на досудовому слідстві, проігнорувавши досліджені матеріали судових засідань, що суттєво вплинуло на справедливість вироку.

Таким чином, під час судового розгляду не було надано жодного доказу його вини.

Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 1рік, з позбавленням права обіймати керівні посади та посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах державної влади чи інших державних органах та органах місцевого самоврядування строком на 1 рік; - за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, з позбавленням права обіймати керівні посади та посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах державної влади чи інших державних органах та органах місцевого самоврядування строком на 1 рік; на підставі п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 49 КК України, ч. 5 ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 31.03.2002 року відповідно до ч.4 ст.46 Закону України "Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів" ОСОБА_6 обрано Могилівським сільським головою в єдиному одномандатному виборчому окрузі.
16.04.2002 року ОСОБА_6 прийняв присягу посадової особи місцевого самоврядування.

16.04.2002 року ОСОБА_6 прийняв присягу державного службовця та 17.04.2002 року ознайомився із загальними правилами поведінки державного службовця.

У відповідності з положеннями ст.12, ч.ч.4, 5 ст.42 Закону України "Про місцеве самоврядування" голова Могилівської сільської ради Дніпропетровської області ОСОБА_6 в силу своїх повноважень, а саме:

- є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста;

- забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади;

- організує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету;

- підписує рішення ради та її виконавчого комітету;

- вносить на розгляд ради пропозицію щодо кандидатури на посаду секретаря ради;

- вносить на розгляд ради пропозиції про кількісний і персональний склад виконавчого комітету відповідної ради;

- вносить на розгляд ради пропозиції щодо структури виконавчих органів ради, апарату ради та її виконавчого комітету, їх штатів, встановлених відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України;

- здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету;

- скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради;

- забезпечує підготовку на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання, рішень ради з інших питань, що належать до її відання; оприлюднює затверджені радою програми, бюджет та звіти про їх виконання;

- призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів;

- скликає загальні збори громадян за місцем проживання;

- забезпечує виконання рішень місцевого референдуму, відповідної ради, її виконавчого комітету;

- є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою;

- представляє територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства;

- звертається до суду щодо визнання незаконними актів інших органів місцевого самоврядування, місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, які обмежують права та інтереси територіальної громади, а також повноваження ради та її органів;

- укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради;

- веде особистий прийом громадян;

- забезпечує на відповідній території додержання законодавства щодо розгляду звернень громадян та їх об`єднань;

- здійснює інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради або не віднесені радою до відання її виконавчих органів;

- видає розпорядження у межах своїх повноважень;

- несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень.

Таким чином, ОСОБА_6 є службовою особою, яка постійно виконує функції представника влади, а також постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків.

ОСОБА_6 , обіймаючи посаду голови Могилівської сільської ради Царичанського району Дніпропетровської області та являючись службовою особою, за попередньою змовою із землевпорядником Могилівської сільської ради Царичанського району ОСОБА_17 , вчинив злочини за наступних обставин.

Так, у грудні 2009 року ОСОБА_18 звернулась до Могилівського сільського голови ОСОБА_6 із усним клопотанням про виділення їй земельної ділянки під забудову в межах Могилівської сільської ради.

У цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном - грошовими коштами ОСОБА_18 шляхом обману. Достовірно знаючи про те, що згідно з положеннями ст.ст.42, 46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.12 Земельного кодексу України, повноваження щодо виділення земельних ділянок належить до компетенції депутатів місцевої ради, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, вирішив ввести ОСОБА_18 в оману щодо своїх повноважень як представника влади і заволодіти її коштами за начебто сприяння їй у вирішенні питання про виділення Могилівською сільською радою земельної ділянки.

Для здійснення свого злочинного наміру ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_18 для самого себе та землевпорядника Могилівської сільської ради ОСОБА_17 , використовуючи при цьому свою владу, повідомив ОСОБА_18 про необхідність передачі йому грошових коштів у розмірі 11200 грн. За сприяння зі свого боку, як голови сільради у вирішенні питання про виділення земельної ділянки, штучно створивши ОСОБА_18 , враження, що в силу свого службового становища та наданих повноважень він має можливість впливати на прийняття рішень під час процедури оформлення права власності на земельну ділянку.

Після цього і до моменту одержання грошових коштів від ОСОБА_18 , ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, усвідомлюючи, що на землевпорядника Могилівської сільської ради покладена частина функцій при оформленні документів, які складаються під час процедури з виділення земельних ділянок громадянам, діючи умисно, з корисливих мотивів, вступив у злочинну змову із ОСОБА_17 (щодо якої кримінальну справу закрито постановою Царичанського районного суду від 29.01.2015 на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності) на спільне незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_18 , шляхом обману під приводом сприяння у видачі дозволу про виділення земельної ділянки останній, достовірно знаючи при цьому, що в силу наданих службових повноважень ні він, ні ОСОБА_17 одноособово не приймають жодних рішень, пов`язаних з вирішенням питань про виділення земельних ділянок у приватну власність громадянам.

Згідно розробленого ними плану, ОСОБА_17 повинна була скласти витяг із рішення сесії Могилівської сільської ради про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою щодо передачі у власність ОСОБА_18 земельної ділянки загальною площею 0,20 га, розташованої по АДРЕСА_1 , а ОСОБА_6 у свою чергу мав підписати вказаний витяг та завірити гербовою печаткою, придавши йому ознак офіційності. За допомогою цього витягу ОСОБА_6 та ОСОБА_17 повинні були створити умови, за яких ОСОБА_18 , будучи введеною в оману щодо залежності вирішення питання про виділення земельної ділянки від їх спільних дій, передасть їм грошові кошти у розмірі 11200 грн.

Діючи згідно попередньої домовленості та реалізуючи спільний з ОСОБА_17 умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_18 , ОСОБА_6 направив ОСОБА_18 до землевпорядника Могилівської сільської ради ОСОБА_17 для оформлення документів на земельну ділянку по АДРЕСА_1 .

У свою чергу, ОСОБА_17 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_18 для самої себе та для голови сільради ОСОБА_6 , за попередньою домовленістю з останнім, підтвердила ОСОБА_18 , ввівши останню в оману, про те, що від неї та ОСОБА_6 в силу їх службового становища та наданих повноважень залежить вирішення питання про виділення земельної ділянки, у зв`язку з чим за сприяння у вирішенні питання про виділення земельної ділянки ОСОБА_18 повинна передати ОСОБА_17 та ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 11200 грн.

На виконання заздалегідь розробленого спільно з ОСОБА_6 плану злочинних дій ОСОБА_17 маючи доступ та відповідні повноваження до оформлення документів, пов`язаних із виділенням земельних ділянок на території Могилівської сільської ради, достовірно знаючи про те, що на сесіях Могилівської сільської ради рішення про дачу дозволу на розробку технічної документації ОСОБА_18 не приймалось, без відповідного рішення сесії Могилівської сільської ради, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_18 для самої себе та для голови сільради ОСОБА_6 , усвідомлюючи завідомо неправдивий характер відомостей, що містяться у витязі, виготовила в кінці січня 2010 року, точна дата не встановлена, на своєму комп`ютері та за попередньою змовою з ОСОБА_6 надала йому на підпис завідомо неправдивий офіційний документ - витяг із рішення 22 сесії 5 скликання Могилівської сільської ради Царичанського району Дніпропетровської області від 30.07.2009 року, згідно п.1.138. якого, ОСОБА_18 надано дозвіл на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо передачі у її власність земельної ділянки загальною площею 0,20 га, розташованої по АДРЕСА_1 .

ОСОБА_6 використав вказаний витяг з метою заволодіння шляхом обману грошовими коштами у розмірі 11200 грн, належними ОСОБА_18 , за попередньою змовою з ОСОБА_17 .

ОСОБА_17 , діючи згідно заздалегідь розробленого спільного плану, за попередньою змовою з ОСОБА_6 домовилась з ОСОБА_18 про зустріч 26.01.2010 року з тією умовою, що остання в цей же день передасть їй та ОСОБА_6 грошові кошти в обмін на зазначений витяг із рішення сесії Могилівської сільської ради.

ОСОБА_18 близько 12.00 годин 26.01.2010 року, маючи при собі гроші у сумі 11200 грн, прибула до Могилівської сільської ради, що розташована по вул.Панікахи, 3 в с.Могилів Царичанського району Дніпропетровської області. При зустрічі з ОСОБА_18 , землевпорядник вказаної сільради - ОСОБА_17 , в кабінеті з табличкою "Архів", отримавши перед цим від ОСОБА_6 вказаний вище витяг, як знаряддя реалізації їх спільного злочинного умислу на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_18 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 , видала його ОСОБА_18 , а натомість одержала від неї грошові кошти у сумі 11200 грн, 10000 грн з яких залишила собі, а 1200 грн передала ОСОБА_6 , як і було з ним домовлено.

В свою чергу, ОСОБА_6 того ж дня, в своєму службовому кабінеті, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_18 для самого себе та для ОСОБА_17 , за попередньою змовою з ОСОБА_17 , взяв від ОСОБА_17 грошові кошти в сумі 1200 грн, передані для нього ОСОБА_18 , та поклав їх під документи на робочому столі у своєму службовому кабінеті, тим самим завершивши розподілення грошових коштів, належних ОСОБА_18 , згідно спільного з ОСОБА_17 плану.

Крім того, ОСОБА_6 , в кінці січня 2010 року, точна дата не встановлена, діючи умисно, від імені Могилівської сільської ради, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_18 для самого себе та для ОСОБА_17 , усвідомлюючи завідомо неправдивий характер відомостей, що зазначені в документі, який він завіряє, достовірно знаючи про те, що на сесіях Могилівської сільської ради рішення про дачу дозволу на розробку технічної документації ОСОБА_18 не приймалось, без відповідного рішення сесії Могилівської сільської ради, за попередньою змовою з ОСОБА_17 склав завідомо неправдивий офіційний документ витяг із рішення №264-22/У Могилівської сільської ради, а саме: завірив його круглою гербовою печаткою Могилівської сільської ради і своїм підписом, видавши його ОСОБА_17 для того, щоб остання передала його ОСОБА_18 в обмін на належні останній грошові кошти.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно із вимогами ст. 323 КПК України 1960 року, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 327 КПК України 1960 року обвинувальний або виправдувальний вирок має бути вмотивованим.

Згідно із ст. 334 КПК України 1960 року мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. Суд зобов`язаний привести в мотивувальній частині вироку в тому числі, обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, докази, на яких ґрунтуються висновки суду про винність особи з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що суд першої інстанції, порушив вищезазначені вимоги.
Так, з матеріалів справи вбачається, що вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 18 лютого 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано.
З мотивувальної частини вказаного вироку вбачається, що ОСОБА_6 виправдано, у зв`язку з відсутністю складу злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.1 ст.366 КК України.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 07.05.2019 року вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 18.02.2019 року щодо ОСОБА_6 скасовано з тих підстав, що судом не було надано належної оцінки всім доказам на предмет їх належності, допустимості та достовірності, що ставить під сумнів висновки суду, який вибірково підійшов до оцінки доказів, навівши частково їх зміст у вироку, та не надавши оцінки доказам в повному обсязі, не зазначивши, чому суд взяв до уваги одні докази, а саме покази обвинуваченого та свідка ОСОБА_17 , та не зазначив, чому він відкинув інші, поставивши під сумнів висновки щодо виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 , а також, що у резолютивній частині вироку відсутня підстава виправдання ОСОБА_6 за ч.2 ст.190, ч.1 ст.366 КК України, та повернуто справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
При цьому прокурором клопотань щодо дослідження доказів судом апеляційної інстанції та надання їм іншої оцінки не заявлялось, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти кінцеве рішення.
13.01.2022 року до Дніпровського апеляційного суду надійшла вказана справа щодо ОСОБА_6 з обвинувальним вироком від 06.12.2021 року.
Відповідно до висновку щодо застосування норм права, викладеного у Постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23 вересня 2019 (провадження №51-7543кмо18, справа № 728/2724/16-к):
Частина 2 ст. 416 КПК визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч. 2 ст. 415 КПК не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила.
Зазначений висновок також розповсюджується на прийняте судове рішення під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку.

Згідно із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 22.12.2021 року у справі №665/7/18, провадження №51-4023км21:

З назви та змісту ст. 421 КПК України вбачається, що погіршення становища обвинуваченого можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ст. 416 цього Кодексу таке погіршення може мати місце тільки, якщо вирок було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав).

Частиною 3 ст. 409 КПК України встановлено заборону скасування виправдувального вироку лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, а ст. 420 цього Кодексу передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції. Підсумовуючи наведене, об`єднана палата наголосила на тому, що засудження особи під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку є крайнім за тяжкістю випадком погіршення становища особи в кримінальному провадженні. Системний аналіз указаних вище норм кримінального процесуального законодавства дозволяє зробити висновок, що вони мають в однаковій мірі застосовуватися як під час нового розгляду після скасування вироку за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, так і під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку.
Колегія суддів вважає за можливе застосування зазначеної правової позиції до кримінальної справи щодо ОСОБА_6 , розгляд якої здійснювався відповідно до КПК 1960 року, оскільки КПК 1960 року передбачає аналогічні норми щодо розгляду справи після скасування виправдувального вироку.

Так, за положеннями ч.2 ст.375 КПК 1960 року при новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника в зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання, а також, коли при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

Згідно із ч.2 ст.378 КПК 1960 року скасування вироку суду першої інстанції і постановлення вироку апеляційним судом у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, допускається лише за умови, що в апеляції прокурора, потерпілого чи його представника ставилось питання про скасування вироку саме з цих підстав.

Враховуючи зміст ухвали апеляційного суду від 07.05.2019 року (т.8 а.п.184-191), якою скасовувався виправдувальний вирок з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що було предметом розгляду та зазначалось в апеляційній скарзі прокурора, та відсутності в ухвалі суду посилання на погіршення становища ОСОБА_6 , колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції був позбавлений процесуальної можливості ухвалити обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_6 , враховуючи положення ч.2 ст.375, ч.2 ст.378 КПК 1960 року та постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23 вересня 2019 року (провадження №51-7543кмо18, справа № 728/2724/16-к), що діяла на час прийняття рішення місцевим судом.

У зв`язку із зазначеним апеляційна скарга прокурора з вимогою ухвалення нового вироку задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга ОСОБА_6 щодо скасування вироку та закриття провадження підлягає частковому задоволенню.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 щодо відсутності доказів його винуватості та не надання судом першої інстанції належної оцінки показам свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 щодо порушень вимог кримінально-процесуального закону під час досудового розслідування, та показам свідка ОСОБА_18 , яка кожен раз змінювала свої покази та визнавала, що давала неправдиві покази в суді, в цьому випадку не можуть бути взяті до уваги з урахуванням встановлення судом апеляційної інстанції порушень вимог кримінального та кримінально-процесуального закону при ухваленні обвинувального вироку місцевим судом, які є підставою для скасування цього вироку.

Таким чином, оскільки за попереднім вироком суду ОСОБА_6 було виправдано на підставі ст.327 КПК України 1960 року у зв`язку із відсутністю складу злочинів, передбачених ч.1 ст.366, ч.2 ст.190 КК України, тому провадження підлягає закриттю на підставі ст.376, п.2 ч.1 ст.6 КПК 1960 року.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2021 року залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2021 року задовольнити частково.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 - скасувати.
На підставі ст. 376, п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (в редакції 1960 року) закрити кримінальну справу № 19109002 щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 190 КК України за відсутністю в діянні складу злочину.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4