ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2451/22 Справа № 206/1996/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
засудженого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 серпня 2022 року про скасування іспитового строку та направлення засудженого ОСОБА_8 в місця позбавлення волі для відбування покарання, призначеного за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2020 року, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 серпня 2022 року засудженому ОСОБА_8 було скасовано іспитовий строк та направлено його для відбування покарання, призначеного за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2020 року.
Як встановлено судом, вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки. На підставі п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 : періодично заявлятись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
15 вересня 2020 року до Самарського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області надійшов на виконання вирок суду відносно засудженого ОСОБА_8
16 вересня 2020 року засудженого ОСОБА_8 було ознайомлено з порядком здійснення нагляду під час строку випробування, а також з порядком та умовами відбування покарання з випробуванням. Від засудженого було відібрано підписку про ознайомлення з обов`язками, покладеними на нього вироком суду, роз`яснено відповідно до ч. 2 ст. 78 КК України наслідки невиконання останнім цих обов`язків.
В той же день, постановою від 16 вересня 2020 року про встановлення днів явки на реєстрацію засудженому ОСОБА_8 були встановлені дні для явки на реєстрацію - 1 і 3 четвер кожного місяця, про що він був ознайомлений під особистий підпис.
У 2021 році орган пробації вже звертався до суду з поданням про скасування засудженому іспитового строку через його неявку на реєстрацію до органу пробації.
Ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2021 року у задоволенні подання було відмовлено.
Постановою органу пробації від 17 березня 2022 року про встановлення днів явки на реєстрацію засудженому ОСОБА_8 були встановлені дні для явки на реєстрацію 1, 2, 3, 4 четвер кожного місяця, про що він був ознайомлений під особистий підпис.
Проте, не зважаючи на всі роз`яснення порядку відбування покарання з випробуванням та ігноруючи постанову про встановлення днів явки на реєстрацію, засуджений ОСОБА_8 знову неодноразово допустив неявку до відділу пробації для здійснення періодичної реєстрації, а саме 03 червня 2021 року, 17 лютого 2022 року, 03 березня 2022 року, 12 травня 2022 року, 02 червня 2022 року.
Жодних документальних підтверджень про наявність поважних причин неявки на реєстрацію засуджений ОСОБА_8 не надав.
ОСОБА_8 було повторно неодноразово роз`яснено ч. 2 ст. 78 КК України та винесені письмові попередження про наслідки невиконання покладених судом обов`язків. Із вказаними попередженнями ОСОБА_8 був ознайомлений під особистий підпис.
При встановленні вищевказаних порушень засудженому ОСОБА_8 також було роз`яснено, що у разі невиконання ним хоча б одного з обов`язків, встановлених вироком суду, відносно нього буде направлено до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_8 в період іспитового строку систематично порушував порядок та умови відбування покарання з випробуванням, станом на 18.07.2022 року допустив 8 (вісім) неявок до відділу пробації для здійснення періодичної реєстрації. Все це свідчить про небажання засудженого стати на шлях виправлення та його нездатність до самоконтролюючої та законослухняної поведінки. У зв`язку з чим, суд дійшов висновку про необхідність задоволення подання органу пробації про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить ухвалу Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 серпня 2022 року, якою засудженому ОСОБА_8 було скасовано іспитовий строк та направлено його для відбування покарання, призначеного за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2020 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні подання органу пробації щодо скасування іспитового строку.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги засуджений посилається на те, що до червня 2021 року він являвся на реєстрацію та не порушував обов`язків, покладених на вимогами ст. 76 КК України, хоча з 12 березня 2020 року уряд ввів карантинні обмеження з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом , що призвело до призупинення роботи транспорту, закладів, установ та організацій, ускладнило матеріальне становище громадян. І засуджені суб`єкти пробації, у тому числі і він, не стали винятком та відчули на собі такі обмеження.
Згодом ОСОБА_8 захворів та за станом здоров`я не мав можливості з`явитись на реєстрацію до уповноваженого органу. Оскільки він не укладав договір та не заповнював декларацію з сімейним лікарем, то лікувався в приватному порядку.
Після одужання він з`явився до відділу філії Державної установи «Центр пробації», пояснив причину своєї неявки на реєстрацію 03 червня 2021 року та знову з`являвся регулярно у встановлені дні до лютого 2022 року, тобто впродовж семи місяців сумлінно дотримувався покладених на мене обов`язків.
17 лютого 2022 року ОСОБА_8 не з`явився на реєстрацію, оскільки знову захворів, тяжко переносив хворобу. Лікування проходив також в приватному порядку.
24 лютого 2022 року відбулось повномаштабне вторгнення Росії в Україну. По всій країні було оголошено військовий стан. Вибухи та руйнування інфраструктури відбувалось як з усіх боків Дніпропетровської області, так і по громадах Дніпропетровської області. На території Дніпропетровської області безперервно лунали сирени про сповіщення повітряної тривоги, під час яких сповіщалось про перебування в укритті. Більшість організацій та підприємств закривались та не працювали, або працювали зі скороченим режимом або онлайн. З початком війни та веденням військових дій малася реальна загроза життю та здоров`ю засудженого.
Він вимушений був змінити місце свого проживання на більш безпечне та переїхати проживати до своєї тітки. Але межі ані України, ані міста Дніпра засуджений не покидав.
Так, він періодично з`являвся до уповноваженого органу для реєстрації. Але кожна поїздка була небезпечною для нього. Кількість загального транспорту зменшилась. У кожну мить міг пролунати сигнал повітряної тривоги, приліт ворожої ракети можна було чекати в будь-якому районі міста.
Вважає, що я він не з`явився на реєстрацію 03 червня 2021 року, 17 лютого 2022 року, 03 березня 2022 року, 12 травня 2022 року та 02 червня 2022 року по поважній причині. Зазначає, що не нехтую своїми обов`язками, покладеними на нього судом, але мають місце життєві ситуації, коли не має можливості по поважній причині виконати їх належним чином.
Окрім цього, до суду апеляційної інстанції від захисника ОСОБА_10 , в інтересах ОСОБА_8 надійшли доповнення до апеляційної скарги, відповідно до змісту яких, захисник посилається на розгляд справи судом першої інстанції з істотними порушеннями кримінального процесуального закону.
Так, захисник вказує на те, що в матеріалах справи відсутні належні докази того, що ОСОБА_8 отримував та був ознайомлений із поданням Самарського РВФ ДУ Центр пробації у Дніпропетровській області щодо скасування звільнення від відбування покарання. Окрім цього, поставлене в поданні питання значно погіршує правове становище ОСОБА_8 , а томі суд повинен був перед розглядом справи ретельно виконати вимоги ст. 345 КПК України, а саме, перевірити питання щодо вручення ОСОБА_8 пам`ятки про його права та обов`язки, з`ясувати в засудженого чи зрозумілі йому права та обов`язки. В матеріалах справи така пам`ятка взагалі відсутня. Відповідно до журналу судового засідання не вбачається, що засудженому були роз`яснені його права та обов`язки, в тому числі мати захисника платного чи безоплатного.
Також, встановивши те, що ОСОБА_8 є громадянином РФ, суд повинен був з`ясувати чи зрозуміла засудженому українська мова, якою ведеться процес і з`ясувати чи не потребує він захисника. Поміж іншого, захисник вказує на те, що з боку обвинувачення при розгляді справи приймали участь і прокурор, і представник відділу пробації, і суд, який був на боці сторони обвинувачення, а тому ОСОБА_8 був у несприятливому становищі порівняно із супротивником, тобто, суд не забезпечив справедливої рівноваги між сторонами.
Позиції учасників судового провадження.
Засуджений свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Захисник підтримав позицію свого підзахисного, наполягав на задоволенні апеляційної скарги.
Прокурор проти задоволення апеляційної скарги засудженого заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити ухвалу суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. ст. 409, 412 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 29 КПК України, кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Суд забезпечує учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Положеннями ст. 68 КПК України передбачено, що у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або суд залучає відповідного перекладача (сурдоперекладача).
Перед початком процесуальної дії суд пересвідчуються в особі і компетентності перекладача, з`ясовують його стосунки з засудженим і роз`яснюють його права і обов`язки.
За завідомо неправильний переклад або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків перекладач несе відповідальність, встановлену законом.
Право мати перекладача у засудженого під час здійснення судочинства, також, закріплено положеннями ст. ст. 42, 43 КПК України і є невід`ємним.
Однак, в порушення вищевказаних положень кримінального процесуального законодавства України, суд першої інстанції, встановивши те, що засуджений ОСОБА_9 не є громадянином України, не з`ясував чи розуміє він українську мову, якою здійснюється судове провадження і чи є в засудженого необхідність скористуватися послугами перекладача під час розгляду подання органу пробації щодо скасування іспитового строку та направлення ОСОБА_9 для відбування покарання в місця позбавлення волі. Тобто, під час вирішення даного питання судом першої інстанції було допущено істотних порушень прав засудженого мати перекладача, що перешкодило ОСОБА_9 ознайомитись із своїми правами та обов`язками, зрозуміти їх зміст, а також, розуміти доводи, викладені в поданні органу пробації в обґрунтування скасування іспитового строку та направлення для відбування покарання, і мати можливість надавати на них пояснення або заперечення.
Окрім того, що ОСОБА_9 не є громадянином України, має труднощі із розумінням української мови, судом першої інстанції було порушено і право на захист останнього, оскільки під час розгляду подання органу пробації, судом, окрім порушення права мати перекладача, не було забезпечено і захисника засудженому, який мав би можливість за відсутності перекладача представляти інтереси свого клієнта, виступати від його імені, надавати заперечення та роз`яснювати своєму підзахисному судовий процес доступною для засудженого мовою, в даному випадку, як було з`ясовано судом апеляційної інстанції, - російською.
Так, право на захист є невід`ємним, природним правом людини, загальновизнаним принципом міжнародного права та розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Принцип забезпечення обвинуваченому права на захист є однією з основних засад судочинства (ст. 129 Конституції України) та має фундаментальне значення для кримінального процесу.
Відповідно до положень п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК забезпечення права на захист віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Згідно зі ст. 20 КПК сутність указаної засади кримінального провадження полягає в тому, що особами, яким право на захист надається і забезпечується, є підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений.
Закон також установлює додаткові гарантії права на захист, а саме випадки, коли участь захисника в кримінальному провадженні є обов`язковою.
За статтею 3 КПК України, судове провадження кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими обставинами.
Таким чином, гарантії реалізації права на захист поширюються на всі стадії кримінального провадження, в тому числі й на стадію судового провадження під час розгляду питання щодо виконання судових рішень.
Також важливою гарантією дотримання права особи на захист є закріплення в кримінальному процесуальному законі припису, згідно з яким неприбуття захисника в судове засідання в кримінальному провадженні, де його участь є обов`язковою, зобов`язує суд відкласти судовий розгляд та вжити заходів для прибуття захисника до суду. Такі вимоги стосуються всього судового провадження.
За правилами ч. 2 ст. 412 КПК здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою, входить до переліку істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які вимагають скасування судового рішення у будь-якому разі.
Оскільки в даному випадку, орган пробації ставить питання про скасування засудженому іспитового строку та направлення його для реального відбуття покарання, тобто, значно погіршує правове становище засудженого, то колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції в обов`язковому порядку повинен був забезпечити ОСОБА_9 адвоката для здійснення захисту за призначенням.
Окрім цього, відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства України, суд перед початком розгляду справи перевіряє явку учасників судового провадження та встановлює осіб, які з`явились до зали суду. При цьому, встановлення особи судом відбувається за допомогою документу, який підтверджує його особу та громадянство, тобто, паспорту.
Водночас, під час апеляційного розгляду колегією суддів було з`ясовано, що ОСОБА_9 не має при собі жодних документів, які б в установленому законом порядку посвідчували його особу, тобто, підтверджували той факт, що в залі судового засідання дійсно перебуває ОСОБА_9 . Вказане, на думку колегії суддів, унеможливлює перевірку оскаржуваної ухвали на її відповідність вимогам кримінального та кримінального процесуального законодавства України, оскільки незрозумілим є на підставі яких документів під час розгляду подання органу пробації судом першої інстанції було засвідчено особу засудженого та зроблено висновки, що саме ця особа, присутня під чар розгляду подання, не виконує призначене за вироком суду покарання у виді іспитового строку.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 412, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 серпня 2022 року про скасування іспитового строку та направлення засудженого ОСОБА_8 в місця позбавлення волі для відбування покарання, призначеного за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2020 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4