Справа № 149/2950/21
Провадження №11-кп/801/783/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 серпня 2022 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження у кримінальному провадженні №0000260 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 16.06.2022, яким засуджено
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Любомирка Чечельницького району Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 12.07.2021 Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт,
-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
Враховуючи, що вироком Хмільницького міськрайонного суду від 12.07.2021 ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді 100 годин громадських робіт, які ним не відбутті, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю правопорушень призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці;
-за ч. 3 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту на 45 діб,
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 ст. 72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду від 12.07.2021 остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці 10 днів.
Вирішено долю процесуальних витрат, арешту та речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 10.07.2021 близько 09:20 години ОСОБА_8 перебував на території навчального закладу ДПТНЗ "Хмільницький аграрний центр професійно-технічної освіти", що розташований за адресою: Вінницька область, м. Хмільник, вул. Північна, 65, та виявив відсутність охоронця на прохідній до приміщень вказаного навчального закладу. Після чого він увійшов у кімнату прохідної, в якій знаходяться усі ключі від навчальних кімнат, де у ОСОБА_8 раптово виник умисел на таємне викрадення майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, а саме майна, яке знаходиться у навчальній кімнаті класу "Захист Вітчизни". Внаслідок чого, користуючись відсутністю охоронця, ОСОБА_8 без будь-якого дозволу взяв ключ від даної кімнати. У подальшому, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на крадіжку майна, поєднану з проникненням в інше приміщення, діючи з корисливих мотивів, підійшовши до вхідних дверей навчального класу "Захисту Вітчизни", пересвідчившись у відсутності сторонніх осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, таємно, шляхом відкриття дверей за допомогою викраденого при вищевказаних обставинах ключа, незаконно проник у його приміщення.
Знаходячись безпосередньо у приміщенні класу "Захисту Вітчизни", ОСОБА_8 , з метою завершення свого злочинного умислу та діючи з корисливим мотивом власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно викрав пневматичний пістолет моделі "ИЖ-40", калібру 4,5 мм, № НОМЕР_1 , виробництва СРСР, який призначений для тренувальної, розважальної, стендової стрільби снарядами, діаметром до 4,5 мм, вартість якого відповідно до висновку експерта № 4799/21-21 від 03.08.2021, становить 1 583 грн., який є власністю ДПТНЗ "Хмільницький аграрний центр професійно-технічної освіти", після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденими майном розпорядився на власний розсуд.
Своїми протиправними діями неповнолітній ОСОБА_8 спричинив ДПТНЗ "Хмільницький аграрний центр професійно-технічної освіти" матеріальну шкоду на загальну суму 1 583 грн.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викраденнія чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення.
Крім цього, ОСОБА_8 , 07.09.2021 приблизно о 12:00 години, перебуваючи у АДРЕСА_3 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_9 , та в цей час у ОСОБА_8 , повторно виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна із зазначеного приватного будинку.
Після чого, ОСОБА_8 , повторно, реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, підійшовши до території домогосподарства за вищевказаною адресою, пересвідчившись у відсутності сторонніх осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, таємно, шляхом відкриття металевої хвіртки незаконно проник на територію домогосподарства потерпілого.
Знаходячись безпосередньо на подвір`ї домогосподарства АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 підійшов до вхідних дверей у приватний будинок, які були незачинені, відчинив їх та увійшов в середину, таким чином незаконно проник до його приміщення.
В подальшому, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні приватного будинку, з метою завершення свого злочинного умислу та діючи з корисливим мотивом для власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно викрав із приміщення кімнати №1 мобільний телефон марки Nomi моделі i5012, вартість якого відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-21/13241-ТВ від 29.09.2021, становить 701,25 грн. та грошові кошти в сумі 100 грн., які знаходилися у гаманці на столі в приміщенні кімнати № 3, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Своїми протиправними діями неповнолітній ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 801,25 грн.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.
Не зупинившись на вчиненому, неповнолітній ОСОБА_8 , 08.09.2021 приблизно о 12:00 години, перебуваючи у АДРЕСА_4 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_10 , та в цей час у нього, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна із зазначеного приватного будинку. Після чого, ОСОБА_8 , повторно, реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, підійшовши до території домогосподарства за вищевказаною адресою, пересвідчившись у відсутності сторонніх осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, таємно, переліз через паркан, яким огороджений приватний будинок, таким чином незаконно проник на територію домогосподарства потерпілого.
Знаходячись безпосередньо на подвір`ї домогосподарства АДРЕСА_4 , ОСОБА_8 шляхом пошкодження метало-пластикового вікна у приватному будинку з тильної сторони, за допомогою металевої палиці, яку попередньо відшукав не території зазначеного домогосподарства, віджав його та заліз через нього в будинок, таким чином незаконно проник до його приміщення.
В подальшому, ОСОБА_8 перебуваючи безпосередньо у приміщенні приватного будинку, з метою завершення свого злочинного умислу та діючи з корисливим мотивом власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно викрав із полиці шафи, яка знаходиться в приміщенні кімнати № 2 будинку грошові кошти в сумі 120 Доларів США, 50 ЄВРО та 2 000 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.
Згідно довідки ПАТ "Ощадбанк" № 122 від 24.09.2021 встановлено, що офіційний курс Долара США станом на 08.09.2021 становить 26,7317 грн. за 1 Долар США.
Окрім цього, відповідно довідки ПАТ "Ощадбанк" № 98 від 15.09.2021 встановлено, що офіційний курс ЄВРО станом на 08.09.2021 становить 31,7091 грн. за 1 ЄВРО.
Своїми протиправними діями неповнолітній ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 6 793,259 грн.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднаному з проникненням у житло.
Крім того, вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 12.07.2021, який набув законної сили 11.08.2021, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (кримінального проступку), передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді громадських робіт строком 100 годин.
Так, 16.08.2021 до Хмільницького районного відділу №3 філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області надійшов на виконання вирок Хмільницького міськрайонного суду від 12.07.2021 та на підставі ч. 1 Розділу IV Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 272/5 від 29.01.2019 (далі Порядок) засудженого ОСОБА_8 цього ж дня було поставлено на облік і на нього було заведено особову справу.
На виконання ч. 2 Розділу IV Порядку, ОСОБА_8 викликано до Хмільницького районного відділу №3 філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області, де 04.10.2021 йому було роз`яснено про порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт, необхідності сумлінно ставитися до праці, працювати на визначених об`єктах, відпрацювати встановлений судом строк громадських робіт, які він під особистий підпис зобов`язався виконувати та одночасно був попереджений, що у разі ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України.
ОСОБА_8 04.10.2021, будучи належним чином ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, під особистий підпис від Хмільницького районного відділу №3 філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області отримав направлення до КП «Хмільниккомунсервіс» для відбування призначеного вироком суду покарання.
Однак, ОСОБА_8 , будучи під підпис ознайомленим із наказом начальника КП «Хмільниккомунсервіс» від 05.10.2021 №38 «Про прийняття для відпрацювання кримінального покарання згідно направлення Хмільницького районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області №42/23-2398 від 04.10.2021» для відбування призначеного вироком суду покарання у виді громадських робіт до КП «Хмільниккомунсервіс» жодного дня на роботу не з`явився, в результаті чого 20.10.2021 був повторно попереджений про притягнення до кримінальної відповідальності, відповідно до ч. 2 ст. 389 КК України, у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання.
В подальшому, ОСОБА_8 достовірно знаючи, що відповідно до розділу VІІ Порядку повинен дотримуватися встановлених законодавством умов та порядку відбування покарання, діючи з прямим умислом, передбачаючи наслідки своїх протиправних дій та бажаючи їх настання, з метою ухилення від відбування встановленого вироком суду покарання у виді громадських робіт, після повторного попередження про притягнення до кримінальної відповідальності, продовжив ухилятись від відбування покарання у виді громадських робіт, що виразилось у небажанні виходу на роботу для відбування покарання, не прибутті до місця виконання покарання та не відпрацюванні жодної години громадських робіт, які йому були призначені вироком Хмільницького міськрайонного суду від 12.07.2021, чим злісно ухилився від відбування громадських робіт.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення (кримінальний проступок), передбачений ч. 2 ст. 389 Кримінального кодексу України, тобто ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі адвокат в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання з іспитовим строком за ст. 75, ст. 76 КК України.

На думку адвоката судом не враховано, що ОСОБА_8 вчинив злочин в неповнолітньому віці, визнає вину, щиро кається, активно сприяв розкриттю злочинів, будь-які претензії з боку потерпілих відсутні та просили сурово не карати.

Крім того, суд при призначенні остаточного покарання не враховано пом`якшуюча обставина, це вчинення злочину внаслідок збігу важких особистих сімейних обставин, оскільки ОСОБА_8 виховувався в неблагополучній сім`ї та позбавлений належного батьківського піклування.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 , просить вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 16.06.2022 стосовно ОСОБА_8 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вироку рішення суду про призначення покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України окремо за кожен епізод крадіжок та призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у виді 45 діб арешту. На підставі ч. 1 ст. 70 за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду від 12.07.2021 та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці 10 днів. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних доводів, прокурор посилається на те, що ішення суду першої інстанції про призначення засудженому ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України за окремі епізоди крадіжки та застосування ч. 4 ст. 70 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тому слід кваліфікувати зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначити покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами, передбаченими ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, адвоката, який просив задовольнити апеляційну скаргу адвоката, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив змінити вирок суду, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу адвоката слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
В своїх апеляційних скаргах адвокат та прокурор не оскаржують правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушень.

Відповідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції вимоги ст. 65 КК України виконав.

Міра покарання судом призначена відповідно до вимог ст. 65 КК, з врахуванням всіх обставин . Підстав для призначення покарання більш м`якшого немає.

Із матеріалів справи убачається, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_8 покарання, в повній мірі врахував як рецидив злочину так і повне визнання ОСОБА_8 вини та його щире каяття.
Покарання, призначене ОСОБА_8 за даним вироком є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Таким чином, вирок суду першої інстанції стосовно міри покарання ОСОБА_8 є вірним, а щодо застосування ст. 75 КК України, то при постановленні вироку із застосуванням ст. 71 КК України звільнення від відбування покарання з іспитовим строком не передбачено.
Щодо апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Закон про кримінальну відповідальність і кримінальне процесуальне законодавство не містять положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють повторність, передбачену ч. 1 ст. 32 КК України, та відповідають тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), мають бути окремо кваліфіковані в резолютивній частині обвинувального вироку і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання.
У зв`язку із цим, постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.02.2021 у справі № 390/235/19 зроблено висновок про те, що у випадках, коли в діях особи має місце повторність тотожних кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і така особа засуджується за вчинення кількох правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею Особливої частини КК України, і при цьому одне або кілька з них вчинено до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються.
У таких випадках суд має кваліфікувати зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами, передбаченими ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Таким чином, рішення суду першої інстанції про призначення засудженому ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України за окремі епізоди крадіжки та застосування ч. 4 ст. 70 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та підлягає зміні.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу адвоката слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.
Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 16.06.2022, щодо ОСОБА_8 змінити.
ОСОБА_8 вважати засудженим :
за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді 45 діб арешту.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 вважати засудженим до покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 ст. 72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду від 12.07.2021 остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці 10 днів.
В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_11