ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 вересня 2022 року

м. Київ
справа № 709/1649/20

провадження № 51-233км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції), виправданого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Черкаського апеляційного суду від 21 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 0000215, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 29 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) за недоведеністю в його діянні складу зазначеного кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо арешту, процесуальних витрат і речових доказів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах, вчиненому за таких обставин.
ОСОБА_7 , діючи умисно, порушуючи вимоги законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», у не встановлені досудовим розслідуванням дату, час, місце, за невстановлених обставин придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін у великих розмірах із метою збуту, яку зберігав за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 .

8 липня 2020 року з 08:30 до 10:00 під час обшуку, який проводився на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19 червня 2020 року за місцем проживання ОСОБА_7 , працівники поліції в гаражі домоволодіння виявили та вилучили один фольговий згорток із порошкоподібною речовиною, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, загальна маса амфетаміну (в перерахунку на основу) становить 0,421 г; другий фольговий згорток та пакет із порошкоподібною речовиною, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, загальна маса амфетаміну (в перерахунку на основу) становить 1,441 г, електронні ваги з нашаруванням порошкоподібної речовини, у змивах з електронних ваг виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін. Загальна маса виявленої психотропної речовини становить

1,862 г, що згідно із наказом Міністерства охорони здоров`я України від 1 серпня 2000 року № 188 є великим розміром психотропних речовин, що перебувають у незаконному обігу.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 орган досудового розслідування кваліфікував за ч. 2 ст. 307 КК як незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах.
Виправдовуючи обвинуваченого, суд першої інстанції послався на те, що не доведено поза розумним сумнівом достатніми, належними і допустимими доказами в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Черкаський апеляційний суд ухвалою від 21 жовтня 2021 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишив без змін.
Раніше у цьому провадженні були постановлені такі судові рішення:

вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 02 березня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК;
ухвала Черкаського апеляційного суду від 20 травня 2021 року, якою цей вирокскасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Не погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами протоколу обшуку від 08 липня 2020 року та висновків експертів № 2/1402, № 2/1404, № 2/1403. Вважає, що суд апеляційної інстанції, залишивши без задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, порушив вимоги статей 22, 23, 26, 91, 94, 350, ч. 3 ст. 404 КПК. Натомість, як зазначає прокурор, апеляційний суд не надав належної оцінки зібраним доказам, не дослідив їх безпосередньо, безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції про недопустимість доказів у справі. На думку прокурора, апеляційний суд безпідставно не взяв до уваги доводів прокурора про те, що місцевий суд у вироку не надав оцінки всім доказам, які були досліджені під час судового слідства. Зазначає, що апеляційний суд не врахував правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 19 жовтня 2021 року у справі № 552/2540/20, щодо можливості надання судом іншої юридичної оцінки діянню обвинуваченого в разі встановлення ознак менш тяжкого злочину.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора виправданий ОСОБА_7 просить залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни. Вважає судове рішення законним та обґрунтованим.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора.
Виправданий ОСОБА_7 та захисникОСОБА_6 просили касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК встановлено, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
За приписами ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК.

Тобто суд апеляційної інстанції має перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.
Апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка зобов`язана перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на нього певний обов`язок щодо дослідження обставин й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.

Проте указаних вимог закону під час розгляду цього кримінального провадження апеляційним судом дотримано не було.

Як видно зі змісту вироку, суд першої інстанції визнав недопустимими доказами дані, які містяться у протоколі обшуку від 08 липня 2020 року, у частині виявлення та вилучення працівниками поліції електронних ваг із нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, поміщених до сейф-пакета № 7084719, та фольгового згортка з порошкоподібною речовиною білого кольору, поміщеного до сейф-пакета № 7084718, як такі, що отримані внаслідок істотного порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на недоторканність іншого володіння, гарантованого ст. 30 Конституції України та ст. 233 КПК. Районний суд зазначив, що вказані речові докази здобуто з порушенням суттєвих умов обшуку, а саме його проведено не в житловому приміщенні на АДРЕСА_2 , а в іншому володінні особи гаражі без дозволу слідчого судді. Суд дійшов висновку, що у протоколі про проведення обшуку та на відеозаписі не зафіксовано надання обвинуваченим ОСОБА_7 згоди на проведення обшуку в гаражі, незважаючи на те, що обвинувачений добровільно впустив працівників поліції в це приміщення. Крім того, суд зазначив, що слідча дія не була невідкладною в розумінні ч. 3 ст. 233 КПК та матеріали кримінального провадження не містять відомостей про подальше звернення прокурора чи слідчого до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку в іншому володінні та надання такого дозволу. Посилаючись на рішення Європейського суду з прав людини («Гефген проти Німеччини», «Нечипорук і Йонкало проти України»), районний суд також визнав недопустими доказами висновки експертів від 22 липня 2020 року № 2/1404 та № 2/1402 відповідно до доктрини «плодів отруєного дерева».
Висновок експерта від 26 серпня 2020 року № 2/1403 районний суд визнав недопустимим доказом, оскільки він був отриманий поза межами кримінального провадження, відомості про яке 31 липня 2020 року внесені до ЄРДР за № 0000215, в межах кримінального провадження, відомості про яке 23 січня 2020 року внесені до ЄРДР за № 0000029. Також районний суд послався на те, що постанова прокурора прокуратури Черкаської області ОСОБА_8 від 31 липня 2020 року про виділення матеріалів досудового розслідування не містить посилань на вказаний висновок експерта.
Прокурор, не погодившись із вироком місцевого суду стосовно ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу. Мотивуючи свою позицію щодо незаконності оскарженого судового рішення, зазначав, що висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості виправданого у вчиненні інкримінованого йому злочину не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, не погодившись із визнанням недопустимим доказом протоколу обшуку від 08 липня 2020 року, прокурор вказав, що обшук було проведено на підставі ухвали слідчого судді, а отже, твердження суду про недопустимість доказів, отриманих під час обшуку, не відповідають дійсності.

Суд апеляційної інстанції визнав безпідставними доводи прокурора та, залишаючи без змін оскаржений вирок, фактично послався на ті ж обставини, на які вказував суд першої інстанції. При цьому не надав їм оцінки з урахуванням доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, зокрема тих, що стосувалися необґрунтованості визнання протоколу обшуку від 08 липня 2020 року та висновків експертів № 2/1404, № 2/1402, № 2/1403 недопустимими доказами.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Пунктом 1 ч. 2 ст. 87 КПК передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод отримання доказів внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що вищеназвані норми закону не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону під час отримання доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи допущене порушення КПК є істотним та яким чином воно перешкоджало й забезпеченню та реалізації прав і свобод особи. Якщо суд дійде висновку про необхідність визнати недопустимими докази, отримання яких потребує попереднього дозволу суду, і такий дозвіл був отриманий, суд повинен зазначити, в чому саме полягають порушення під час надання судом відповідного дозволу і яких саме суттєвих умов вони стосуються.
Згідно з ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19 червня 2020 року слідчий суддя задовольнив клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку та надав дозвіл на здійснення обшуку в житловому приміщенні, розташованому на АДРЕСА_2 (т. 1, а.к.п. 64, 65). У мотивувальній частині слідчий суддя зазначив, що слідчий просить постановити ухвалу про проведення обшуку будинковолодіння на АДРЕСА_2 .
Як убачається з долученого прокурором під час касаційного розгляду до матеріалів кримінального провадження клопотання слідчого ОСОБА_9 про проведення обшуку від 19 червня 2020 року, адресованого слідчому судді Придніпровського районного суду м. Черкаси, слідчий просив провести обшук у домоволодінні за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_7 на АДРЕСА_2 . У клопотанні слідчий зазначав, що відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 11 червня 2020 року № 212166784 щодо домоволодіння за зазначеною адресою інформація відсутня. Згідно з довідкою-характеристикою, виданою Чорнобаївською селищною радою, ОСОБА_7 зареєстрований та проживає за вищевзазаною адресою.
Виходячи з наведених обставин, колегія суддів уважає, що в цьому кримінальному провадженні слідчий суддя, постановляючи рішення про задоволення клопотання слідчого повністю, а не в якійсь частині, дав дозвіл на проведення обшуку саме домоволодіння за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_7 на АДРЕСА_2 .
Згідно з судовою практикою домоволодіння це житловий будинок із прилеглою до нього земельною ділянкою і належними йому господарськими спорудами та будівлями, якому присвоєно адресу і єдиний інвентарний номер.
Таким чином, слід зазначити, що висновок судів попередніх інстанцій про проведення обшуку в гаражі без ухвали слідчого судді є необґрунтованим. А отже, не можна погодитися з висновками про незаконність доказів, отриманих під час цієї слідчої дії, а також висновків експертів № 2/1404, № 2/1402 як «плодів отруєного дерева».

Довід прокурора про немотивоване визнання недопустимим доказом висновку експерта від 26 серпня 2020 року № 2/1403 також є слушним.
Висновок районного суду, з яким погодився апеляційний суд, про визнання недопустим доказом висновку експерта № 2/1403 з підстав отримання його поза межами кримінального провадження № 0000215, є безпідставним.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, експертизу було призначено постановою слідчого від 09 липня 2020 року в межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000029. Те, що висновокексперта № 2/1403 було складено після ухвалення постанови слідчим про виділення матеріалів щодо ОСОБА_7 в окреме провадження № 0000215, не є тим істотним порушенням КПК, яке має бути підставою для визнання цього доказу недопустимим.
Довід прокурора про те, що апеляційний суд не перевірив наявності в діях ОСОБА_7 ознак іншого кримінально караного діяння, також є обґрунтованим.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висуного обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
З цих же підстав апеляційний суд, переглядаючи виправдувальний вирок за апеляційною скаргою прокурора, мав право вирішити питання про правильність кваліфікації дій обвинуваченого відповідно до вимог статей 420, 421 КПК.
Таким чином, апеляційний суд не дотримався приписів ст. 419 КПК, оскільки не навів переконливих мотивів на спростування доводів прокурора та не обґрунтував свого рішення належним чином, унаслідок чого дійшов передчасного висновку про правильність вироку суду першої інстанції та необхідність залишення вироку щодо ОСОБА_7 без змін, а апеляційної скарги прокурора без задоволення.
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про те, що порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження, є такими, що істотно вплинули на правильність прийнятого рішення, у зв`язку з чим ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню.
Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно відповідно до вимог статей 94, 439 КПК врахувати зазначене вище та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 21 жовтня 2021 рокущодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3