ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/787/22 Справа № 204/8012/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 29 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001099, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 29 листопада 2021 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців.
До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 11 жовтня 2018 року.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 458,95 грн.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2 517,00 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 1 000,00 грн.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у крадіжці, вчиненій повторно, та у грабежі, вчиненому повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_7 15 червня 2018 року приблизно о 15:30 год., знаходячись поблизу буд. 7 по вул. Курчатова у м. Дніпрі, побачив автомобіль ВАЗ 2115, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить раніше йому не знайомому потерпілому ОСОБА_11 , в салоні якого знаходилася варочна поверхня «Interlink». При цьому у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_11 , та він визначив вищевказану варочну поверхню як об`єкт свого злочинного посягання, після чого перебуваючи в зазначеному місці та у зазначений час, реалізуючи свої злочинні наміри, скоюючи кримінальне правопорушення повторно, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаються таємними для оточуючих, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих спонукань і особистої зацікавленості, шляхом відкриття задніх правих дверей вищевказаного автомобіля проникнув у салон автомобіля, звідки таємно, повторно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_12 . Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 2 517 грн.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 24 червня 2018 року в період часу з 14:00 год. до 14:30 год., знаходячись поблизу буд.66 по вул. Звивистій у м.Дніпрі, побачив автомобіль «ЗАЗ 110203», реєстраційний номер НОМЕР_2 , що належить раніше йому не знайомому потерпілому ОСОБА_10 , при цьому у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, що належить потерпілому ОСОБА_10 , та він визначив майно, яке знаходилось в салоні вищевказаного автомобіля, як предмет свого злочинного посягання. Після чого ОСОБА_7 , перебуваючи в зазначеному місці та у зазначений час, реалізуючи свої злочинні наміри, скоюючи кримінальне правопорушення повторно, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, діючи умисно, повторно, із корисливих спонукань та особистої зацікавленості, шляхом відкриття невстановленим предметом замка правих передніх дверей автомобіля «ЗАЗ 110203», реєстраційний номер НОМЕР_2 , проник до салону вказаного автомобіля, звідки таємно викрав чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме автомагнітолу «Pioneer 8506D». В той час, коли ОСОБА_7 перебував у салоні вищевказаного автомобіля, він був помічений свідком ОСОБА_13 та у цей момент його злочинні дії стали відкритими для останнього. В подальшому ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, усвідомлюючи, що його дії є відкритими, не реагуючи на вимоги свідка ОСОБА_13 зупинитись, діючи умисно, з місця вчинення злочину з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 458,95 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вказаний вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що оскаржуваний вирок є незаконним та необгрунтованим.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Строк відбування покарання рахувати з 11 жовтня 2018 року. В іншій частині вирок просить залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений раніше судимий, переховувався від правоохоронних органів, не розкаявся у вчиненому.
В апеляційній скарзі захисник просить вказаний вирок скасувати та виправдати ОСОБА_7 .
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що суд лише навів показання обвинуваченого, потерпілих, свідків та перелічив письмові докази, не зазначивши, що саме вони мають підтвердити чи спростувати, не оцінив кожний доказ окремо, не вказав чому бере до уваги одні докази та відкидає інші, не дав оцінки доказам у їх сукупності, взаємозв`язку та достатності. Вважає, що досліджені судом докази та показання мають суперечності з наведеними судом обставинами вчинення злочинів, які суд вважає встановленими. Звертає увагу, що в ході досудового розслідування слідчим не було проведено жодної слідчої дії, яка б прямо могла вказувати на вину ОСОБА_7 , зокрема, не було проведено впізнання ОСОБА_7 свідком ОСОБА_14 та жодного слідчого експерименту. Вказує, що під час досудового розслідування допущено ряд порушень, а саме: у протоколі огляду місця події слідчим не зазначено частину автомобіля, з якої було вилучено відбитки пальців, а під час огляду не було виявлено болти та саморізи, якими повинна була кріпитись викрадена магнітола; у протоколі огляду відеозапису не зазначено всіх учасників під час проведення вказаної слідчої дії відеозапису, не встановлено д.н.з. автомобілю, з якого нібито ОСОБА_7 викрав майно, та не проведено ніяких експертних досліджень щодо підтвердження присутності обвинуваченого на відеозаписі. Зазначає, що вказаний відеозапис не є допустимим та належним доказом, оскільки він був отриманий з порушенням вимог КПК України, а саме: невідомо звідки його отримано, ким надано до матеріалів провадження та на яких підставах, при цьому запис не являється ані оригіналом, ані дублікатом чи точною копією запису з оригінального носія. Звертає увагу, що наданий потерпілим ОСОБА_10 чек на магнітолу є підробкою, оскільки потерпілий зазначає, що магнітолу купив давно, а відповідно до наданого ним чеку за 20 днів до викрадення; змінював свої показання щодо місця купівлі магнітоли; чек не відповідає вимогам первинної та зведеної облікової документації.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та захисника ОСОБА_9 , уточнили свої вимоги, просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника.
Потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та представник потерпілого ОСОБА_15 у судове засідання не з`явились, були належним чином повідомленні про дату та час розгляду провадження, надали клопотання про розгляд провадження за їх відсутності.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин справи дії останнього охоплюються складом злочинів, визначених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України. З позицією суду першої інстанції погоджується і суд апеляційної інстанції.

Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував: показаннями потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 щодо обставин вчинених щодо них злочинів; свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 щодо обставин, які їм були відомі, та подій, очевидцями яких вони були; даними протоколів слідчих дій, висновками судово-медичних та судової товарознавчої експертиз та іншими письмовими доказами, зміст яких детально відтворено у вироку.
Так, суд першої інстанції послався у вироку на показання потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив, що у червні 2018 року він приїхав на ринок Курчатівський в м.Дніпрі, де придбав варочну поверхню та духову шафу, потім повернувся до свого автомобіля ВАЗ 2115, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та намагався покласти вказані речі. У цей час ОСОБА_7 разом із невідомою жінкою проходив поруч та допоміг ОСОБА_11 притримати двері автомобіля, щоб він склав речі. Потім ОСОБА_11 закрив на сигналізацію машину, перевірив кожну ручку дверей та направився в сторону ринку, а коли повернувся, то знайшов свою машину відкритою та виявив зникнення варочної поверхні. Він відразу ж звернувся до охорони ринку та разом із поліцією вони проглянули запис з відеофіксацією, де було видно, що здійснив злочин саме ОСОБА_7 .

Також судом досліджено та наведено у вироку показання потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив, що влітку 2018 року він залишив свій автомобіль «Славута», реєстраційний номер НОМЕР_2 , на вул. Звивистій біля буд.66 у м. Дніпрі та пішов здійснювати покупки на ринок, а повернувшись побачив, що біля його автомобіля стоять люди, автомобіль відкритий, а саме відкриті передні двері справа, речі в автомобілі були розкидані та була відсутня автомагнітола. Зазначив також, що його автомобіль не був обладнаний сигналізацією.

Також судом зазначено у вироку показання свідка ОСОБА_13 , котрий вказав, що працює прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 та до моменту вчинення кримінального правопорушення знав обвинуваченого, оскільки вже неодноразово бачив його в прокуратурі в якості обвинуваченого в інших кримінальних правопорушеннях. 24 червня 2018 року приблизно о 14.00 год. він їхав на своєму автомобілі по вул. Звивиста, де побачив припаркований автомобіль «Таврія Славута» та ОСОБА_7 , який разом із невідомою дівчиною підійшли до вищевказаного автомобіля, він (свідок) вирішив, що може статися крадіжка та припаркував свій автомобіль неподалік вказаного автомобіля аби прослідувати за ОСОБА_7 . Вийшовши з свого автомобіля та підійшовши ближче він побачив ОСОБА_7 всередині вказаного автомобіля «Таврія Славута» зі сторони пасажирської двері та почав кричати йому з вимогою зупинитися, ОСОБА_7 , почувши його, почав тікати з якимись речами під рукою. Він прослідував за ОСОБА_7 , кричав йому, щоб він зупинився, побачив, що ОСОБА_7 щось викинув в сторону і продовжив тікати, однак в цей момент свідок пошкодив ногу і не зміг далі переслідувати ОСОБА_7 Повернувшись назад свідок побачив, що ОСОБА_7 викинув щось схоже на сумку для ключів.

Водночас суд першої інстанції правильно оцінив і врахував показання свідка ОСОБА_14 , котрий вказував, що з обвинуваченим не знайомий, 24 червня 2018 року приблизно о 14.30 год. він виїжджав на своєму автомобілі з перехрестя вул. Звивистої та Турбінного спуску та побачив незнайомого чоловіка, який біг назустріч йому, потім побачив іншого чоловіка, який біг за тим чоловіком та впав через те, що щось пошкодив. Він зупинився та запитав, чи потрібна допомога, на що невідомий чоловік повідомив, що він є прокурором та наздоганяє злочинця, який вкрав із машини магнітолу. Він запропонував допомогу та проїхався на автомобілі аби наздогнати злочинця, але не догнав.

Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності цих показань потерпілих та свідків, вони є логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими письмовими доказами у провадженні.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий або свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначених злочинах.

Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження, у цих показаннях не вбачається. Деякі розбіжності в показаннях свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 .
Також суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність критично ставитись до показань обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_16 в частині того, що ОСОБА_7 не вчиняв інкримінованих йому кримінальних правопорушень, оскільки вони спростовуються як показаннями вищезазначених свідків, які протягом судового розгляду надавали чіткі, детальні та логічно послідовні пояснення, так і наступними письмовими доказами у провадженні, дослідженими в ході судового розгляду.
Так, судом першої інстанції досліджено та враховано протокол огляду місця події від 15 червня 2018 року з фототаблицями до нього, з якого слідує, що в присутності двох понятих за участю спеціаліста було проведено огляд відкритої ділянки місцевості біля буд.7 по вул. Курчатова в м. Дніпрі, на якій біля бетонного паркану припарковано автомобіль ВАЗ 2115, реєстраційний номер НОМЕР_1 , під час якого поверхні автомобіля на задній правій двері було виявлено один слід пальця руки, який перекопійований на одну дактоплівку.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на дані відеозапису обставин факту крадіжки 15 червня 2018 року, що міститься на оптичному диску DVD-RW «VS», на якому зафіксовано, як 15 червня 2021 року о 14.50 год. чоловік схожий на ОСОБА_7 , одягнутий у білу футболку, білі шорти та білу кепку, через плече чорна сумка, з початку підходить до шлагбауму, після чого підходить до припаркованого біля забору автомобіля ВАЗ 2115, реєстраційний номер НОМЕР_1 , швидко правою рукою відчиняє праві задні двері автомобіля, бере з салону картонну коробку, закриває двері автомобіля та втікає з коробкою від даного автомобіля.

Твердження сторони захисту про те, що відеозапис не є допустимим та належним доказом через те, що він отриманий з порушенням вимог КПК України невідомо звідки його отримано, ким надано до матеріалів провадження та на яких підставах, запис не являється ані оригіналом, ані дублікатом чи точною копією запису з оригінального носія, не заслуговують на увагу.
Як слідує з матеріалів провадження вказаний відеозапис з камер відеоспостереження було отримано оперуповноваженими СКП Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області під час виконання доручення слідчого, що підтверджується рапортом оперуповноваженого СКП Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_17 від 20 червня 2018 року.
Відповідно до приписів частин 1, 2 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом як проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Отже, сторона захисту безпідставно виходить із того, що наданий слідчому оперуповноваженим відеозапис було отримано поза процесуальним порядком.

Наведеними кримінальними процесуальними нормами встановлено порядок отримання стороною обвинувачення від власника камери відеоспостереження за його доброю волею диска з відеозаписом.

При цьому необхідно зважати на те, що згідно з ч. 4 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування варто враховувати можливість отримати речі й документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, без застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

Отримання тимчасового доступу до речей, документів і, за наявності підстав для того, розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, обумовлене, за приписами ст. 163 КПК України, необхідністю доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що без такого доступу та вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

За відсутності таких обставин, тим більше за умови добровільного надання документів стороною чи учасником кримінального провадження, у володінні яких вони перебувають, не виникає підстав та умов до звернення з клопотанням до слідчого судді стосовно застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді тимчасового доступу до документів і речей.

Доводи захисника про порушення судом вимог ч. 3 ст. 99 КПК України з тих підстав, що наданий відеозапис є не оригіналом документа, а його копією, є непереконливими.

Апеляційний суд, відхиляючи доводи апеляційної скарги в цій частині, виходить з того, що документом як одним із джерел доказів відповідно до ст. 99 КПК України є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали відеозапису та електронні носії інформації.

Згідно із Законом України «Про електронні документи та електронний документообіг» (ст. 5), ДСТУ 7157:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 березня 2010 року № 8 «Інформація та документація. Видання електронні. Основні види та вихідні відомості», електронним є документ, де інформація подана у формі електронних даних і для використання якого потрібні засоби обчислювальної техніки. Диски як матеріальні носії є способом збереження інформації з електронного документа, головною особливістю якого є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія, де оригінал електронного документа може існувати на різних носіях, оскільки відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріали кримінального провадження не містять будь-яких об`єктивних даних про те, що наданий оперуповноваженим СКП Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області оптичний диск містить електронні документи, створені з камери відеоспостереження під час крадіжки, що сталася 15 червня 2018 року, а в інший час чи за інших обставин чи спосіб. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків судів про належність та допустимість зазначеного доказу.

Викладене також узгоджується з позицією Верховного Суду, що міститься у постанові від 31 березня 2021 року у справі № 333/1539/16-к.

Також на підтвердження винуватості обвинуваченого суд першої інстанції послався на висновок судово-товарознавчої експертизи №2031/18 від 13 липня 2018 року, згідно якого ринкова вартість варочної поверхні Interlink сріблястого кольору станом на 15 червня 2018 року з урахуванням зносу становила 2517 грн., за умови, що станом на вказану дату об`єкт мав якісні споживчі характеристики.

Суд першої інстанції правильно оцінив та врахував висновок експерта №26/4.6/862 від 30 липня 2018 року, згідно якого слід пальця руки розміром 20x26мм, виявлений та вилучений 15 червня 2018 року в ході огляду місця події по вул. Курчатова біля буд.№7 у м.Дніпрі, придатний для ідентифікації за ним особи, залишений середнім пальцем лівої руки особи, відбитки та відтиски пальців рук якої виконані на аркуші паперу та заповнені на ім`я ОСОБА_7 .

Також судом досліджено та наведено у вироку дані, що містяться у протоколі огляду місця події від 24 червня 2018 року з фототаблицею до нього, згідно якого під час проведення огляду відкритої ділянки місцевості, яка являє собою фрагмент проїжджої частини в житловій зоні і перехрестя із асфальтовим покриттям, розташованої біля будинку по вул.Звивистій у м. Дніпрі, було виявлено тканевий чохол темно-зеленого кольору, в середині якого наявна металева викрутка з овальною ручкою сріблястого кольору і слідами іржавіння, яку в ході огляду та у присутності двох понятих було вилучено та поміщено у спецпакет.

Суд першої інстанції обгрунтовано як на доказ винуватості ОСОБА_7 послався на протокол огляду місця події від 24 червня 2018 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого під час проведення огляду автомобіля ЗАЗ 110203, реєстраційний номер НОМЕР_3 , замки якого на момент огляду мають видимі пошкодження та праві передні дверцята на момент огляду відчинені, було встановлено, що в салоні автомобіля на передньому пасажирському сидінні наявні розкидані в хаотичному порядку побутові господарські речі, а також виявлено та вилучено з поверхні кузова автомобіля, а також речей, які знаходяться в салоні автомобіля на правому передньому сидінні, два сліди пальців рук, перекопійованих на 2 ліпкі стрічки.

Всупереч доводам захисника в апеляційній скарзі, вказаний протокол огляду місця події відповідає вимогам КПК України, у ньому відповідною процесуальною особою слідчим були зазначені факти та обставини, які мають значення для кримінального провадження, у тому числі частину автомобіля, з якої вилучено відбитки пальців обвинуваченого. При цьому всі учасники слідчих дій посвідчили відповідність змісту протоколу своїми підписами та жодних заперечень та зауважень не мали.

Крім того, суд першої інстанції навів у вироку дані, що містяться у висновку судово-товарознавчої експертизи №11/12.1/892 від 25 жовтня 2018 року, згідно якого ринкова вартість автомагнітоли моделі «Pioneer 8506D» станом на 24 червня 2018 року могла складати 458,95 грн.

Водночас, дослідивши дані висновку дактилоскопічної експертизи №26/4.6/1101 від 25 жовтня 2018 року, суд першої інстанції правильно зазначив, що два сліди пальців рук, виявлені та вилучені 24 червня 2018 року в ході проведення огляду автомобіля «ЗАЗ 110203», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , які придатні для ідентифікації особи (осіб), залишені великим пальцем правої руки та мізинцем правої руки, відповідно, особи відбитки та відтиски пальців рук якої виконані на аркуші паперу та заповнені на ім`я ОСОБА_7 .

Надаючи оцінку цим доказам у сукупності апеляційний суд вважає їх належними та допустимими для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Твердження сторони захисту про те, що наданий потерпілим ОСОБА_10 чек на магнітолу є підробкою, а тому не може бути підтвердженням сум збитків, завданих потерпілому, спростовуються матеріалами справи.
Так, з матеріалів провадження слідує, що потерпілим ОСОБА_10 було надано копію товарного чеку на автомагнітолу «Pioneer 8506D», вказаний товарний чек датований 15 травня 2018 року, відповідає вимогам Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06 липня 1995 року, містить напис «товарний чек», а його реквізити відповідають вимогам п. 2 розд. II Положення № 13 (для касового чека), за винятком відображення в ньому фіскального номера РРО та напису «Фіскальний чек».
При цьому вартість автомагнітоли «Pioneer 8506D», що належить ОСОБА_10 , була встановлена висновком судово-товарознавчої експертизи №11/12.1/892 від 25 жовтня 2018 року, яка відповідає вимогам КПК України, та під час проведення якої експертом у відповідності до вимог закону на підставі інформації, що міститься в інформаційних джерелах, із застосуванням порівняльного підходу було встановлено ринкову вартість автомагнітоли «Pioneer 8506D».
Позиція сторони захисту щодо невизнання обвинуваченим вини та його непричетності до вчинення кримінальних правопорушень була предметом розгляду суду першої інстанції та обгрунтовано розцінена судом як бажання обвинуваченого ввести суд в оману стосовно фактичних обставин з метою уникнути відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
З огляду на викладене рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), та підстав для задоволення апеляційної скарги захисника за обставин, викладених ним у скарзі, не має.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку.

Не можна погодитися з твердженнями захисника стосовно того, що розгляд провадження щодо нього вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх стороною захисту, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі.

Доводи ж захисника про те, що в ході досудового розслідування слідчим не було проведено жодної слідчої дії, яка б прямо могла вказувати на вину ОСОБА_7 , зокрема, не було проведено впізнання ОСОБА_7 свідком ОСОБА_14 та жодного слідчого експерименту, є безпідставними, оскільки на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку злочину.

При цьому як слідує з матеріалів провадження, а саме журналу судового засідання від 26 листопада 2021 року та технічного запису до нього жодних заперечень щодо завершення судового розгляду та переходу до судових дебатів у учасників провадження, в тому числі і сторони захисту, не було.

Також, з наявних матеріалів провадження слідує, що під час досудового розслідування обвинуваченим та захисником не заявлялось клопотань про проведення впізнання ОСОБА_7 свідком ОСОБА_14 чи слідчого експерименту.
Інші доводи апеляційної скарги захисника повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, та наведені на їх обґрунтування аргументи були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтами не спростована.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.
Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при порушенні вказаного кримінального провадження, його розслідуванні та під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку, на чому наполягає в своїй апеляційній скарзі захисник.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, слід зазначити наступне.
Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону та достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, як про це наполягав в апеляційній скарзі прокурор, судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також встановив відсутність обставин, що помякшують покарання обвинуваченому, та визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та конкретних обставин їх вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, на обліку у лікарів психіатра не перебуває, перебував під диспансерно-динамічним наглядом у лікаря-нарколога з діагнозом «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності», суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України.
Доводи прокурора про ступінь тяжкості вчинених правопорушень, їх суспільну небезпеку, а також, що обвинувачений раніше судимий, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Та обставина, що обвинувачений у вчиненому не кається, не є підставою для призначення йому більш суворого покарання, з огляду на те, що відповідно до вимог КПК України визнання винуватості є правом обвинуваченого.
Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
З урахуванням викладеного, з огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене ОСОБА_7 судом покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, про що наполягав в апеляційній скарзі прокурор.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.
З огляду на викладене апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 29 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4