ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 року

м. Київ

справа № 516/32/17

провадження № 51-1076км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_8

суддів ОСОБА_9., ОСОБА_10.,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_11.,

прокурора ОСОБА_12.,

виправданого ОСОБА_1 ,

у режимі відеоконференції

потерпілого ОСОБА_2 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Теплодарського міського суду Одеської області від 08 липня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 24 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000710, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Теплодарського міського суду Одеської області від 08 липня 2019 року ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

Вирішено питання, які стосуються: арешту майна, відшкодування процесуальних витрат,речових доказів у кримінальному провадженні.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 , який обіймав посаду начальника управління майна та інвестицій Теплодарської міської ради та був головою комісії з питань передачі в оренду комунального майна територіальної громади м. Теплодара, обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 368 КК, - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, для себе, неправомірної вигоди у значному розмірі, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, службового становища.

Так, 25 серпня 2016 року в м. Теплодарі Одеської області (більш точного часу та місця в ході слідства не встановлено) ОСОБА_2 як довірена особа ТОВ «Інтегралє», звернувся до ОСОБА_1 з пропозицією щодо передачі в оренду земельної ділянки (бетонного майданчика) для розміщення виробничого об`єкта - заводу для переробки сміття. ОСОБА_1 повідомив, що питання може бути вирішено позитивно в разі дотримання ряду процедурних питань. Для підтвердження своїх слів наступного дня він організував зустріч із міським головою ОСОБА_3 та його першим заступником ОСОБА_4 у робочому кабінеті голови будівлі міської ради м. Теплодара, на якій вони підтвердили готовність сприяти в питаннях розміщення та запуску в експлуатацію заводу. Крім того, в цей же день ОСОБА_1 домовився з ОСОБА_2 про наступну зустріч.

04 жовтня 2016 року в обідній час ОСОБА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди у значному розмірі, під час особистої зустрічі з ОСОБА_2 на території Промзони, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , передав останньому копію рішення сесії від 29 вересня 2016 року № 171-У11 про прийняття земельної ділянки з бетонним покриттям у комунальну власність із взяттям на балансовий облік. Після цього ОСОБА_2 передав ОСОБА_1 частину неправомірної вигоди в сумі 1000 дол. США за позитивне вирішення його питання на конкурсній комісії Теплодарської міської ради, яка мала відбутися 17 жовтня 2016 року. Після цього вони домовилися про чергову зустріч, на якій ОСОБА_1 мав передати йому копії протоколів конкурсної комісії щодо оренди майна та його оцінки, а також проєкт договору оренди.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди у значному розмірі, використовуючи службове становище, 20 жовтня 2016 року приблизно о 14:30 на території Промзони за вказаною адресою ОСОБА_1 отримав чергову частину неправомірної вигоди в розмірі 2000 дол. США за сприяння у перемозі в конкурсі на право оренди нерухомого майна, що перебуває у власності територіальної громади міста.

Одеський апеляційний суд ухвалою від 24 листопада 2021 року залишив без змін вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 .

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі прокурор, вказуючи на істотне порушення норм кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 3 ст. 368 КПК, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Як відзначає прокурор, сторона обвинувачення під час судового розгляду в місцевому суді розсекретила і відкрила стороні захисту ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 09 вересня 2016 року та дві постанови прокурора від 04 жовтня 2016 року № 15-4670т про проведення контролю за вчиненням злочину та № 15-4671т про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, у зв`язку з чим сторона захисту мала можливість у змагальному процесі довести перед судом свою позицію з точки зору допустимості доказів, отриманих у результаті їх проведення.

На переконання скаржника, висновок судів, що доручення прокурора надане оперативному підрозділу щодо проведення слідчих (розшукових) дій про виконання згаданих постанов прокурора по своїй суті є супровідним листом, не ґрунтується на вимогах КПК. Крім того, невідповідність доручення правилам п. 3.4.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генпрокуратури України, МВС України, СБ України, Адміністрації держприкордонслужби України, Мінфіну України, Мін`юсту України від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5, не є підставою для твердження, що негласні слідчі (розшукові) дії (далі - НСРД) проведено неуповноваженою особою.

За судженням сторони обвинувачення, висновки суду першої інстанції про недопустимість усіх протоколів проведених НСРД із підстав складення їх працівником оперативного підрозділу ОСОБА_5 за відсутності рішень керівника, які б підтверджували його повноваження, є неспроможними.

Як відзначає прокурор, відсутність окремого письмового процесуального рішення слідчого чи прокурора про залучення ОСОБА_2 до конфіденційного співробітництва не є підставою для визнання доказів, здобутих за наслідками проведення НСРД, недопустимими.

Скаржник вважає хибними висновки судів стосовно наявності ознак провокації та, на переконання сторони обвинувачення, матеріалами кримінального провадження встановлено,що ОСОБА_2 діяв у пасивний спосіб і не провокував ОСОБА_1 до вчинення кримінального правопорушення.

Як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, прокурор посилається на відсутність звукозаписів судових засідань суду першої інстанції від 11, 12 червня та 04 жовтня 2018 року.

Вказує, що суд апеляційної інстанції порушив ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки за відсутності клопотання сторони захисту щодо наявності сумнівів у достовірності матеріалів НСРД, які містяться на матеріальних носіях інформації, вказав про непроведення судово-експертного дослідження на предмет автентичності аудіо-, відеозаписів, які містяться на оптичних DVD-R дисках, у зв`язку з чим зазначив про недоведення стороною обвинувачення оригінальності носіїв інформації.

Сторона обвинувачення обґрунтовує свої вимоги також тим, що апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження, всупереч ст. 419 КПК не перевірив викладених в апеляційній скарзі прокурора доводів щодо безпідставного визнання доказів недопустимими, не спростував їх, а також не навів переконливих і достатніх мотивів та підстав для залишення без зміни вироку суду першої інстанції, що призвело до необґрунтованого виправдання ОСОБА_1 .

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_12., надавши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу, просив скасувати оскаржені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Виправданий ОСОБА_1 заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Потерпілий ОСОБА_2 підтримав касаційну скаргу прокурора в повному обсязі.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана прокурором касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.

У касаційній скарзі прокурор зазначає про незаконність вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду, перевіривши які та матеріали провадження, Верховний Суд доходить висновку, що певні доводи прокурора є слушними і підлягають задоволенню. При цьому суд касаційної інстанції виходить з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів

у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих

у судовому засіданні.

Як установлено ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів суд повинен належно мотивувати.

Як убачається з матеріалів провадження, вказаних норм закону міський суд не дотримався.

Так, суд першої інстанції, постановляючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_1 , зокрема, визнав недопустимими доказами ухвалу слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 09 вересня 2016 року та дві постанови прокурора від 04 жовтня 2016 року: № 15-4670т про проведення контролю за вчиненням злочину та № 15-4671т про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, які були підставою для проведення НСРД, фіксації ходу та їх результатів, і у зв`язку з цим суд визнав недопустимими й всі інші матеріали НСРД (протоколи проведених НСРД, додатки до них), оскільки вони були отримані з використанням цих процесуальних рішень.

При цьому суд на обґрунтування такого висновку вказав на те, що ухвалу і постанови було відкрито стороні захисту та потерпілому в ході судового розгляду.

Надалі з таким висновком погодився і апеляційний суд, який, крім того, в ухвалі зазначив, що, оскільки семантичний зміст розмов фонограм, викладений у протоколах про результати аудіо-, відеоконтролю за особою, не підтверджений висновком судової експертизи, яка повинна була встановити належність голосу певній особі, а також експертним шляхом не встановлена відсутність ознак монтажу та не з`ясованийдослівний зміст розмов, то вказані протоколи не можна вважати допустимими доказами.

Верховний Суд уважає за необхідне зазначити, що призначення експертизи у кримінальному провадженні відповідно до ч. 2 ст. 242 КПК не є обов`язковим і може мати місце, якщо для з`ясування обставин, які мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. При цьому це питання вирішується за клопотанням учасників кримінального провадження.

Враховуючи, що жодна зі сторін не порушувала питання про проведення експертизи, висновок апеляційного суду щодо недопустимості через непроведення експертизи в цьому кримінальному провадженні є безпідставним. До того ж колегія суддів наголошує, що суд апеляційної інстанції у цьому випадку навів мотиви оцінки доказів саме за критерієм достовірності, а не допустимості як зазначив у рішенні.

Мотивуючи свої рішення, суди першої та апеляційної інстанцій посилалися на правові висновки, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (суд першої інстанції) та від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (суд апеляційної інстанції).

У зазначених правових висновках йдеться про те, що якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з ч. 11 ст. 290 КПК.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД, в комплексі з процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

На переконання колегії суддів посилання місцевого суду на вказані правові висновки є доречними.

Разом з тим, місцевий суд не врахував положень Розділу V Інструкції, системний аналіз яких дає підстави стверджувати, що прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів. Він зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка й приймає рішення про розсекречення.

Це питання комісія вирішує з урахуванням державних інтересів щодо збереження інформації у таємниці. Тільки після розсекречення таких процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК порядку. Якщо ж комісія приймає рішення про неможливість їх розсекречення, оскільки воно може завдати шкоди державним інтересам, то, відповідно, їх відкриття стороні захисту в порядку статті 290 КПК є неможливим.

Тобто, на противагу обов`язку сторони обвинувачення до моменту направлення обвинувального акта до суду розкрити всі докази, пов`язані зі справою, шляхом надання доступу до матеріалів справи, може виникнути ситуація, за якої надання певних матеріалів на цій стадії є неможливим з огляду на державні інтереси щодо збереження певної інформації у таємниці.

Таким чином, місцевий суд не врахував, що докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст. 290 КПК, однак процесуальні документи, в тому числі ухвали слідчого судді, про дозвіл на проведення НСРД у виключних випадках можуть бути надані й під час розгляду справи в суді.

Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення таких процесуальних документів і їх немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.

Якщо відповідні документи будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД, та з урахуванням позицій сторін, в тому числі - позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.

Тобто, ці правові висновки свідчать про те, що невідкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК документів, які стали приводами і підставами для проведення НСРД, автоматично не вказує про необхідність визнання протоколів за результатами проведення НСРД недопустимими доказами у розумінні ст. 87 КПК.

Зазначені обставини та причини несвоєчасного відкриття стороні захисту документів, які стали підставою для проведення НСРД, потребують ретельного аналізу з боку суду з урахуванням обставин конкретного кримінального провадження, а також виходячи з того, чи мала сторона захисту реальну можливість ознайомитися з указаними документами для аргументування перед судом позиції щодо їх недопустимості, тобто для належної підготовки лінії захисту.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання від 07 вересня 2017 року, суд першої інстанції дослідив ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 09 вересня 2016 року про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_1 , а саме: аудіо-, відеоконтролю особи за місцем її знаходження, спостереження за особою за місцем її знаходження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_1 оператора з надання телекомунікаційних послуг ПрАТ «Київстар» на строк два місяці, тобто до 08 листопада 2016 року. У контексті викладеного необхідно взяти до уваги, що сторона захисту не заперечувала проти долучення вказаної ухвали до матеріалів кримінального провадження і зазначила, що прокурор надавав її для огляду, що підтверджується протоколом про надання доступу до додаткових матеріалів, отриманих до судового розгляду від 07 вересня 2017 року (т. 6, а. п. 202, 203).

За матеріалами справи, після відкриття прокурором стороні захисту ухвали суду апеляційної інстанції судовий розгляд було продовжено, зокрема тривала процедура дослідження письмових доказів у справі, наданих прокурором, здійснено допит ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , а сам судовий розгляд закінчився постановленням виправдувального вироку 08 липня 2019 року, тобто майже через 2 роки після відкриття стороні захисту ухвали суду апеляційної інстанції.

Крім того, 22 грудня 2018 року суд задовольнив усне клопотання сторони захисту про повернення до дослідження матеріалів кримінального провадження, а саме протоколів вилучення, огляду, вручення грошових коштів від 04 жовтня 2016 року, протоколів вручення, огляду та ідентифікації грошових коштів від 20 жовтня 2016 року, а також протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 20 грудня 2016 року, у яких є посилання на постанови прокурора від 04 жовтня 2016 року № 15-4670т про проведення контролю за вчиненням злочину та № 15-4671т про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, які були підставою для проведення НСРД.

До того ж, у цьому судовому засіданні прокурор заявив клопотання про відкладення розгляду провадження для проведення процедури розсекречення постанов та надання їх для ознайомлення сторонам кримінального провадження.

Надалі судові засідання у кримінальному провадженні неодноразово відкладалися за клопотаннями сторони обвинувачення та захисту.

Відповідно до протоколів про надання доступу до додаткових матеріалів, отриманих до судового розгляду від 14 травня та 19 червня 2019 року, прокурор надав обвинуваченому ОСОБА_1 і його захиснику ОСОБА_13. для ознайомлення постанови від 04 жовтня 2016 року № 15-4670т про проведення контролю за вчиненням злочину й № 15-4671т про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, а також доручення оперативному підрозділу про проведення слідчих (розшукових) дій щодо виконання вказаних постанов, відповідно.

У справі «ОСОБА_14 (ОСОБА_14) проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року ЄСПЛ зазначив, що в контексті використання доказів, отриманих за допомогою спеціальних слідчих заходів, необхідно брати до уваги той факт, чи було дотримано право на захист. Зокрема, необхідно перевірити, чи отримав заявник можливість оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню.

Таким чином, у кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, поза часовими межами, визначеними ст. 290 КПК, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи в судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

Постановляючи вирок, місцевий суд, як зазначено вище, лише вказав на те, що ухвала суду та постанови прокурора, які були підставою для проведення НСРД, відкриті стороні захисту і потерпілому в ході судового розгляду.

Вказані обставини були предметом розгляду й суду апеляційної інстанції, який здійснив перевірку з цього приводу доводів апеляційної скарги прокурора та погодився з висновками суду першої інстанції, констатувавши істотне порушення прав і свобод обвинуваченого, однак не зазначив, яких саме і в чому воно виявлялося.

За обставин цього кримінального провадження колегія суддів вважає, що суди фактично не з`ясували причин несвоєчасного відкриття стороні захисту документів, які були підставами для проведення НСРД, а також не врахували часу, який мала у розпорядженні сторона захисту для підготовки аргументів щодо допустимості доказів, та можливостей, щоб підготуватися і скоригувати лінію захисту, починаючи з моменту відкриття цих документів і до виходу суду до нарадчої кімнати для постановлення остаточного рішення.

З огляду на викладене висновки судів попередніх інстанцій щодо оцінки протоколів за результатами проведення НСРД з точки зору допустимості колегія суддів вважає передчасними.

Крім того, суд першої інстанції, обґрунтовуючи виправдувальний вирок, послався на три обставини (наведено нижче), які, як він вважає, свідчать про провокаційні дії потерпілого ОСОБА_2 . Однак, на думку суду касаційної інстанції, викладені судом мотиви є недостатніми для переконливості висновку про наявність підбурювання особи до вчинення кримінального правопорушення.

Так, аргументуючи своє рішення, суд зазначив, зокрема, що ОСОБА_2 не мав повноважень підписувати довіреність від 03 жовтня 2016 року про уповноваження ОСОБА_6 представляти інтереси ТОВ «Інтегралє» в органах державної влади та місцевого самоврядування, на підставі якої ОСОБА_6 17 жовтня 2016 року виступав на засіданні комісії щодо передачі в оренду частини бетонного майданчика площею 100 м2.

Верховний Суд не погоджується з цим твердженням, оскільки, по-перше, за матеріалами кримінального провадження вказану довіреність підписав директор ТОВ «Інтегралє» ОСОБА_7 (а. п. 226, т. 1), а по-друге, суд не мотивував, яким чином наявність або відсутність повноважень на підписання довіреності впливає на висновок про вчинення провокації.

Крім того, посилання суду на те, що неправомірну вигоду в сумі 2000 дол. США ОСОБА_2 передав ОСОБА_1 20 жовтня 2016 року, коли отримав копію протоколу засідання комісії щодо передачі в оренду комунального майна територіальної громади м. Теплодара від 17 жовтня 2016 року, а не після вирішення по суті питання щодо перемоги в конкурсі на право укладення договору оренди цього майна, колегія суддів уважає неспроможними, оскільки для наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК, не має значення: 1) чи була неправомірна вигода одержана до або після вчинення (невчинення) службовою особою обумовлених такою вигодою дій із використанням службового становища; 2) чи було заздалегідь обумовлено одержання неправомірної вигоди; 3) чи вчинила службова особа дії (бездіяльність) в інтересах того, хто пропонує, обіцяє, надає неправомірну вигоду, або в інтересах третьої особи.

Також не є достатньо вмотивованими для висновку про провокацію і твердження міського суду стосовно того, що після отримання 20 жовтня 2016 року копії протоколу засідання комісії та вручення ОСОБА_1 2000 дол. СШАпотерпілий ОСОБА_2 як представник ТОВ «Інтегралє» і саме це підприємство втратили інтерес до подальшого співробітництва з Теплодарською міською радою. Формуючи цей висновок у вироку, суд використав словосполучення «втратили інтерес до подальшого співробітництва», а значить до передачі виправданому вищевказаної суми в товариства і його представника був такий інтерес. Втім необхідно звернути увагу, що суд не надав оцінки обставинам кримінального провадження, які мали місце до 20 жовтня 2016 року включно для належного вирішення за визначеними в судовій практиці критеріями питання щодо наявності чи відсутності підбурювання до одержання службовою особою неправомірної вигоди.

Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо необхідності дотримання у кожному кримінальному провадженні стандарту доведення поза розумним сумнівом, який означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винуватим у вчиненні цього злочину.

Цей стандарт має застосовуватися у будь-якому випадку: і в разі, коли версію обвинувачення доведено, і в разі, коли таку версію спростовано, - це питання має бути вирішено на підставі повного і всебічного дослідження судом усіх обставин справи та безстороннього й неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Проте суд першої інстанції не дотримався вищезазначеного стандарту при розгляді кримінального провадження, не дав належної оцінки доказам у сукупності та взаємозв`язку.

Вирок суду постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що могло перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а також вплинути на висновки щодо недоведеності у діянні ОСОБА_1 складу інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

Також необхідно урахувати, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог ст. 419 КПК, оскільки, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, не дав вичерпних відповідей на всі доводи останнього. Разом з тим, касаційний суд бере до уваги те, що вимогою прокурора в апеляційній скарзі було призначення нового розгляду в суді першої інстанції, і така позиція унеможливлювала з огляду на положення статей 404, 415 КПК усунення всіх допущених місцевим судом порушень норм права.

За таких обставин судові рішення щодо ОСОБА_1 на підставі ч. 1 ст. 438 КПК підлягають скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно врахувати наведене у цій постанові, дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності і взаємозв`язку, та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Водночас неспроможними є твердження сторони обвинувачення про наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення,через відсутністьзвукозаписів судових засідань суду першої інстанції від 11, 12 червня та 04 жовтня 2018 року.

Насамперед суд касаційної інстанції зазначає, що у ході судового розгляду в суді апеляційної інстанції вказані доводи були перевірені.

Частиною 4 ст. 107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі ст. 412 КПК невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Колегія суддів не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань чи їх частин може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення.

Апеляційний суд зауважив, що суд першої інстанції встановив погану якість технічного запису судових засідань від 11, 12 червня та 04 жовтня 2018 року, про що 09 листопада 2018 року головуюча суддя повідомила учасників судового провадження.

У касаційній скарзі сторона обвинувачення акцентує на тому, що усунення недоліків звукозапису вказаних судових засідань здійснювалося шляхом зачитування журналів судових засідань, а не проведення процесуальних дій, які мали місце в цих засіданнях, про що вказує суд апеляційної інстанції.

За матеріалами провадження, 09 листопада 2018 року головуюча суддя поставила на обговорення питання щодо можливості відтворення трьох засідань відповідно до журналів, а саме оголошення хронології дій, які відбувалися в цих засіданнях. При цьому учасники кримінального провадження, в тому числі і прокурор, не заперечували проти такого порядку.

Так, у матеріалах провадження наявні журнали судових засідань від 11, 12 червня та 04 жовтня 2018 року, в яких відображено хід судового розгляду, а саме розгляд питання про зміну обвинувачення, допит ОСОБА_1 з приводу зміненого обвинувачення, дослідження документів стосовно ОСОБА_7 , вирішення питання щодо ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 06 липня 2018 року про надання тимчасового доступу до матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_1 та інші. Як обґрунтовано вказав апеляційний суд, за погодженням зі сторонами провадження був проведений повторний розгляд щодо обставин, які вирішувались під час судових засідань 11, 12 червня та 04 жовтня 2018 року, оскільки під час судового засідання 09 листопада 2018 року, крім зачитування хронології журналів судових засідань, було здійснено допит ОСОБА_1 стосовно зміненого обвинувачення, а також надано право як стороні обвинувачення, так і стороні захисту поставити запитання останньому, чим вони і скористалися. Крім того, було уточнено позицію учасників кримінального провадження з приводу поставлених на обговорення питань, із зазначенням їхньої позиції.

У цьому провадженні сторона обвинувачення не вказала, яким чином зазначені дії суду першої інстанції вплинули на законність і обґрунтованість судового рішення та вирішення справи по суті. Тому колегія суддів відхиляє цей аргумент.

Керуючись статтями433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції задовольнити частково.

Вирок Теплодарського міського суду Одеської області від 08 липня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 24 листопада 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10