ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2022 року

м. Київ
справа № 754/11872/18
провадження № 51-5023 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженої ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженої ОСОБА_7 на ухвалу Київського апеляційного суду від 29 липня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007361, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 22 лютого 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено виконання обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 29 липня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_7 засуджено за те, що вона, 24 серпня 2018 року приблизно о 19:40 год, перебуваючи в торговому залі магазину ТОВ «Новус-Україна» за адресою: вул. Гната Хоткевича, 1-А, в м. Києві, таємно викрала майно на загальну суму 975, 98 грн. Однак, злочин не було закінчено з причин, що не залежали від волі ОСОБА_7 , оскільки вона була затримана працівниками охорони ТОВ «» Новус-Україна».
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_7 порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Стверджує, що апеляційний суд порушив вимоги кримінального процесуального закону, розглянувши справу за відсутності її як обвинуваченої, захисника та потерпілої сторони, з огляду на те, що захисника не було повідомлено належним чином, а вона перебувала на лікарняному, про що повідомила помічника судді в телефонному режимі та що підтверджується листком непрацездатності. Крім того, матеріали кримінального провадження не містять інформацію про повідомлення належним чином потерпілого про дату розгляду кримінального провадження.
Засуджена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_6 під час касаційного розгляду просили задовольнити подану касаційну скаргу, скасувати оскаржувану ухвалу апеляційного суду та призначити новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор вважала за необхідне касаційну скаргу засудженої задовольнити частково, скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За частиною 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Статтею 438 КПК України визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення судове рішення.
За змістом норм ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим - є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, окрім інших, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; забезпечення права на захист; доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
Відповідно до ч 1. ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Доводи касаційної скарги засудженої щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими.
Ухвала апеляційного суду це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК України.
Відповідно до ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених гл.31 цього кодексу.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на вирок суду першої інстанції, зокрема, захисником ОСОБА_6 була подана апеляційна скарга.
Приймаючи рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутністю обвинуваченої та захисника апеляційний суд виходив з тих підстав, що стороною захисту відбувається зловживання своїми правами.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відкладався тричі. Зокрема, востаннє 22 липня 2021 року, розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 було відкладено через неявку захисника та обвинуваченої.
Як убачається зі змісту телефонограми помічника судді від 22 липня 2021 року, обвинувачену ОСОБА_7 було повідомлено належним чином про відкладення розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції на 29 липня 2021 року. Захисника ОСОБА_6 не було повідомлено належним чином.
В подальшому, у судовому засіданні 29 липня 2021 року ставилось питання про можливість розгляду провадження без участі захисника та обвинуваченої. Прокурор, висловив позицію щодо неможливості розгляду кримінального провадження. Однак, апеляційний суд постановив розгляд кримінального провадження проводити за відсутності сторони захисту.

Як зазначає ОСОБА_7 у своїй касаційній скарзі, що вона, 29 липня 2021 року телефоном повідомила помічника судді щодо неможливості бути присутньою під час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді в зв`язку з перебуванням на лікарняному. Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутня зазначена інформація.
Проте, відповідно до змісту копії первинного листка непрацездатності, серії АЛД № 395810, виданого центром первинної медико-санітарної допомоги № 1 Дніпровського району м. Києва, ОСОБА_7 в період з 29 липня до 03 серпня 2021 року перебувала на лікуванні.
Згідно ч. 3.ст. 21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 323 КПК України якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду. Суд також має право постановити ухвалу про привід обвинуваченого та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення в порядку, передбаченому главами 11 та 12 цього Кодексу.
З огляду на положення ст. 42 КПК України, обвинувачений, окрім іншого, має право: брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення; збирати і подавати суду докази; висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового провадження; виступати в судових дебатах. Вказана стаття передбачає і певні обов'язки, зокрема, прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості прибути за викликом у призначений строк - заздалегідь повідомити про це зазначених осіб; підкорятися законним вимогам та розпорядженням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду.

Згідно частин 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Таким чином, Суд вважає, що під час апеляційного розгляду порушено загальні засади кримінального провадження, зокрема, принцип змагальності сторін. Розгляд провадження без участі обвинуваченої, коли наявне клопотання про його відкладення у зв`язку з перебуванням останньої в закладі охорони здоров`я чи лікуванням, та захисника, не повідомленого належним чином, з огляду на положення п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції.
З огляду на вищезазначене, порушення кримінального процесуального закону, на які містяться посилання у касаційній скарзі засудженої, колегія суддів визнає істотними, тобто такими, які є підставами для безумовного скасування судового рішення.
Виходячи із наведеного, касаційна скарга засудженої ОСОБА_7 підлягає задоволенню.
Новий апеляційний розгляд слід провести відповідно до вимог КПК України, за наслідком якого постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 29 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає..
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2