ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 725/5266/20

провадження № 51-5167км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_3,

суддів ОСОБА_4, ОСОБА_5,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_6,

прокурора ОСОБА_7,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000806, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

м. Чернівців, зареєстрованого в цьому АДРЕСА_1 ), раніше судимого, останні рази: 17 жовтня 2018 року Садгірським районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; 18 лютого 2020 року Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК із застосуванням ч. 4 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК,

за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 28 липня 2021 року щодо ОСОБА_1 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 травня 2021 року

ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі

на строк 4 роки.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у провадженні.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 29 вересня 2020 року

о 12:29, перебуваючи в м. Чернівцях неподалік будинку № 110-Б на вул. Кармелюка, діючи умисно, з метою особистого збагачення, повторно, протиправно, скориставшись необачністю неповнолітньої ОСОБА_2 , непомітно для останньої підійшов до неї і викрав із рюкзака потерпілої, що був на її спині, гаманець вартістю 100 грн, у якому містилися

607 грн. Після цих дій ОСОБА_1 відразу ж був помічений одногрупниками

ОСОБА_2 , які йшли поруч із нею. Усвідомлюючи, що його викрито, ОСОБА_1 намагався втекти з місця вчинення злочину, однак був затриманий особами, які бачили ці протиправні дії. Своїми діями ОСОБА_1 спричинив потерпілій матеріальну шкоду

на загальну суму 707 грн.

Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 28 липня 2021 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнив частково. Вирок суду першої інстанції було змінено та із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК призначено ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 186 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості й неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що апеляційний суд безпідставно застосував положення ст. 69 КК та змінив вирок суду в частині зменшення призначеного засудженому строку покарання, в повній мірі не врахував відомостей, що характеризують особу засудженого, а саме того,

що ОСОБА_1 не працює, не навчається, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, раніше був неодноразово судимий за вчинення умисних та корисливих злочинів, за що сім разів реально відбував покарання в місцях позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив та в черговий раз після звільнення з місць позбавлення волі, в період незнятої і непогашеної судимості, повторно вчинив тяжкий умисний корисливий злочин стосовно неповнолітньої особи. Суд також не дав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_1 по суті пред`явленого обвинувачення вину не визнав і не розкаявся у вчиненому, майно, яким протиправно заволодів, добровільно не повернув.

Позиції учасників судового провадження

У засіданні суду касаційної інстанції прокурор підтримав касаційну скаргу і просив

її задовольнити.

Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час

і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, про причини неявки не повідомили, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія судів дійшла таких висновків.

Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції відповідно до вимог ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення

та особі засудженого.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину, за який його засуджено, та кваліфікація дій винуватого за ч. 2 ст. 186 КК

у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.

За змістом ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до

ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви,

з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, якими він керувався. Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

Колегія суддів погоджується з викладеними в касаційній скарзі прокурора доводами про те, що апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 , вказаних вимог закону не дотримався та дійшов помилкового висновку про наявність

у кримінальному провадженні підстав для застосування положень ст. 69 КК.

Суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі

на строк 4 роки, визнав обставинами, які відповідно до приписів ст. 66 КК пом`якшують покарання: визнання ОСОБА_1 протиправності своїх дій, де обґрунтовано не взяв до уваги незгоду засудженого з їх правовою кваліфікацією; щире каяття; активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; відсутність претензій з боку потерпілої. Також суд зважив на відсутність цивільного позову потерпілої та претензій від потерпілої. Обставин, які відповідно до ст. 67 КК обтяжують покарання, суд не встановив.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що з матеріалів провадження не убачається підстав для застосування положень статей 69, 75 КК.

Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_1 , дійшов висновку про необхідність застосування приписів ст. 69 КК та з огляду на це змінив вирок у частині призначеного покарання.

Оцінюючи правильність застосування судом апеляційної інстанції кримінально-правової норми, передбаченої ст. 69 КК, Суд виходить з того, що відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених статтями 50, 65 вказаного Кодексу, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів як самим засудженим (спеціальна превенція), так і іншими особами (загальна превенція). Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

За частиною 1 ст. 69 КК надано суду дискреційні повноваження призначити більш м`яке покарання, ніж зазначене в санкції статті за відповідний злочин, виключно за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Це означає, що певні обставини (або їх сукупність) одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі України про кримінальну відповідальність: вони визнані судом такими, що пом`якшують покарання, відповідно до частин 1 та/або 2

ст. 66 КК, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

З урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. Водночас таке рішення суд може ухвалити лише за наявності обґрунтованого переконання в тому, що застосування положень ст. 69 КК дозволить досягти кожної із встановлених

у кримінальному законі цілей його застосування до винного, що має знайти відповідне переконливе відображення в мотивах постановленого судом рішення.

Взаємне поєднання обставини (обставин), яка пом`якшує покарання, з обставиною (обставинами), яка істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням даних про особу, які належним чином характеризують винуватого, є підставою до застосування положень ст. 69 КК. Призначення більш м`якого покарання, ніж зазначене в санкції кримінально-правової норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини (з урахуванням даних про особу) у своїй сукупності настільки істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винуватому навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим, де зміст поняття «явно несправедливе покарання» охоплює не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання, а відмінність у такій оцінці принципового характеру, яка вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним законом у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене для досягнення його цілей, враховуючи обставини, які пом`якшують покарання, та дані про особу винного.

Отже, підставою призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визначено дві групи обставин, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, що мають враховуватися в їх сукупності. При цьому принаймні одна з установлених обставин має істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК і тих статей Особливої частини цього Кодексу, які визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів злочину в Особливій частині КК, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.

Суд апеляційної інстанції своє рішення про пом`якшення ОСОБА_1 покарання на підставі ст. 69 КК обґрунтував тим, що місцевий суд не в повній мірі врахував, що обвинувачений повністю визнав протиправність своїх дій, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину.

Крім того, в обґрунтування застосування положень ст. 69 КК апеляційний суд також зважив на те, що матеріальна шкода, завдана потерпілій неправомірними діями обвинуваченого, є невеликою, викрадене майно одразу було їй повернуто, жодних претензій у потерпілої до засудженого немає і цивільний позов вона не заявляла.

Апеляційний суд дійшов висновку, що вказані обставини дають достатні підстави визнати їх такими, що пом`якшують покарання, та в сукупності з іншими, встановленими обставинами, істотно знижують ступінь тяжкості скоєного, що дозволяє призначити ОСОБА_1 основне покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК. Натомість не навів належних мотивів стосовно того, як встановлені ним обставини істотно впливають на ступінь тяжкості вчиненого засудженим тяжкого умисного злочину, істотно знижують її.

Колегія суддів також погоджується з доводами прокурора про те, що апеляційний суд не врахував того, що ОСОБА_1 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних та корисливих кримінальних правопорушень, за що сім разів реально відбував покарання

в місцях позбавлення волі, та після звільнення, в період незнятої і непогашеної судимості, повторно вчинив умисний тяжкий корисливий злочин стосовно неповнолітньої особи,

що свідчить про те, що він належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та свідомо ігнорує положення Конституції України і законодавство України, які гарантують непорушність права приватної власності. Зазначені вище обставини характеризують його з негативного боку, свідчать про підвищену суспільну небезпеку засудженого, схильність до вчинення кримінальних правопорушень та стійке небажання стати на шлях виправлення, про недостатність застосованих до нього засобів кримінально-правового впливу для досягнення мети спеціальної превенції.

Разом з тим, оскаржене судове рішення не містить належного обґрунтування висновку про те, що досягнення мети покарання, визначеної приписами ст. 50 КК, може бути забезпечено саме застосуванням положень ст. 69 цього Кодексу, зокрема, превенції і виправлення.

Виправлення засудженого є таким впливом покарання на його свідомість, за допомогою якого усуваються ті його негативні риси, що призвели до вчинення кримінального правопорушення. Виправлення виявляється у внесенні коректив у соціально-психологічні характеристики засудженого, нейтралізації негативних криміногенних настанов, вихованні законослухняності та поваги до положень закону, в тому числі і кримінального.

Досягнення мети виправлення означає, що в результаті застосування до засудженого покарання в його особистості відбулись такі зміни, які фактично унеможливлюють вчинення ним нового кримінального правопорушення з огляду на зміни його ціннісних орієнтирів, що неможливо без усвідомлення та засудження винуватим вчиненої ним суспільно небезпечної дії.

В контексті наведених положень, переконливого обґрунтування застосування положень ст. 69 КК, в аспекті реалізації приписів статей 50, 65 КК, оскаржене судове рішення не містить.

Спричинення злочином невеликої матеріальної шкоди, на що посилається апеляційний суд, обґрунтовуючи необхідність застосування ст. 69 КК, не є обставиною, яка істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, враховуючи, що винуватий керувався корисливими спонуканнями і бажав викрасти чуже майно, вартість якого у своїй свідомості не конкретизував, адже за встановлених судом обставин прагнув заподіяти майнову шкоду потерпілій у розмірі, який обумовлений фактичною можливістю до того,

а не його бажанням обмежитись заподіянням її в невеликому розмірі.

Крім того, повернення майна потерпілій безпосередньо після виявлення нею кримінального правопорушення і затримання засудженого, який, як установив суд, намагався втекти після заволодіння чужим майном з метою його утримання, не можна вважати добровільним з боку ОСОБА_1 , адже він з моменту затримання особами, які бачили його протиправні дії, усвідомлював неможливість подальшого протиправного володіння чужим майном.

Враховуючи наведене, колегія суддів суду касаційної інстанції вважає, що розмір покарання, призначеного ОСОБА_1 апеляційним судом, не знайшов належного обґрунтування з урахуванням вимог статей 50, 65, 69 КК.

Щодо наведених у касаційній скарзі доводів прокурора про відсутність у ОСОБА_1 щирого каяття з приводу вчиненого злочину та заподіяної шкоди, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки незгода засудженого з юридичною оцінкою, кваліфікацією його дій є процесуальним правом особи, належна реалізація якого не впливає на виникнення в неї відчуття жалю й розкаяння, його щирість, осуд своєї поведінки і автоматично не свідчить про відсутність такого ставлення з боку засудженого до вчиненого ним злочину та його наслідків.

Водночас наявність щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання, в цьому провадженні не відіграє вирішального значення для вирішення питання про відсутність підстав до застосування положень ст. 69 КК, за відсутності обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину, з урахуванням даних про його особу.

Підсумовуючи викладене вище, колегія суддів доходить висновку про те, що оскаржене судове рішення не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки не містить належного обґрунтування підстав до застосування положень ст. 69 КК, про що слушно зазначає прокурор у касаційній скарзі.

З підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Позиція потерпілої стосовно визначення засудженому виду та розміру покарання не є процесуальною вимогою і не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом України про кримінальну відповідальність, і у справах публічного обвинувачення не є обов`язковою для суду, враховується в сукупності з іншими обставинами кримінального провадження та не має над ними пріоритету.

Крім цього, оскільки касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням відповідних особливостей (ст. 434 КПК), а за приписами ст. 418 КПК суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, визначеному статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_1 , з метою запобігання ризику його переховування від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, Верховний Суд вважає за необхідне обрати щодо нього запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 28 липня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів до 24 грудня 2022 року включно.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5