КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0004605 за апеляційною скаргою прокурора Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 вересня 2021 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тячев Закарпатської області, українця, громадянина України, з загальною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч.2 ст. 263 КК України, -
за участі
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
ВСТАНОВИЛА
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 20 вересня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 05 (п`ять) років. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 03 (три) роки. На останнього покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, місця робити; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Разом з цим, ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто процесуальні витрати.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, прокурор Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу в якій просить апеляційний суд повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за епізодом ч. 2 ст. 263 КК України, дослідити певні письмові докази та матеріали, що характеризують особу обвинуваченого. Також апелянт просить скасувати вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 вересня 2021 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 263 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 152 КК України - у виді позбавлення волі строком на 05 (п'ять) років, а за ч. 2 ст. 263 КК України - у виді обмеження волі строком на 05 (п'ять) років та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточно ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 05 (п'ять) років.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зокрема прокурор вказує, що за епізодом за ч. 2 ст. 263 КК України судом не надано належну оцінку сукупності зібраних доказів, які були проаналізовані судом на його думку, однобічно та суб'єктивно. Крім того, прокурор наголошує, що призначаючи покарання за ч. 1 ст. 152 КК України, суд першої інстанції фактично не надав належної і достатньої оцінки даним про підвищену суспільну небезпечність інкримінованого кримінального правопорушення, даним про особу обвинуваченого, емоційний стан потерпілої під час судових засідань у суді першої інстанції, а також невизнання своєї вини обвинуваченим.

Фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
За встановлених судом першої інстанції обставин, 18.10.2020 приблизно о 04:10 потерпіла ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , поверталась з готельно-ресторанного комплексу Вікторія Фемелі, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Тулузи, 3-Б.
З метою дістатися свого місця проживання по АДРЕСА_3 , потерпіла ОСОБА_9 орієнтовно о 04:18 сіла на заднє пасажирське сидіння автомобіля марки Volkswagen Passat, державний номерний знак НОМЕР_1 , темно-синього кольору під керуванням обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який зупинився поблизу зазначеного закладу. На прохання останньої відвезти її додому, ОСОБА_6 погодився.
Під час руху автомобіля по місту Києву та спілкування з ОСОБА_9 у ОСОБА_6 виник умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті, а тому він з`їхав з дороги в лісосмугу та зупинив автомобіль. Перемістившись на заднє пасажирське сидіння вказаного автомобіля та діючи умисно, протиправно, ОСОБА_6 розпочав торкатися руками ніг та грудей ОСОБА_9 без її згоди. На неодноразові прохання останньої припинити такі неправомірні дії, ОСОБА_6 не реагував та розпочав силою стягувати одяг з ОСОБА_9 .
Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_6 приспустив свої штани та спідню білизну, застосовуючи до ОСОБА_9 фізичну силу та словесні залякування, за відсутності на те згоди потерпілої та її вільного волевиявлення примусив ОСОБА_9 і вступив з останньою в статевий акт неприроднім способом. Крім того, у ході реалізації цього злочинного умислу, обвинувачений вчинив дії сексуального характеру , пов`язані із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_9 за допомогою своїх геніталій. Через певний час (хвилин 5-10), ОСОБА_6 дістався водійського сидіння автомобіля, завів його та направився до місця проживання потерпілої, а саме: АДРЕСА_3 .
Завізши ОСОБА_9 до місця її проживання, ОСОБА_6 поїхав звідти.
Своїми діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 152 КК України, яке виразилося у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).

Крім того, ОСОБА_6 стороною обвинувачення, обвинувачується в тому, що у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці умисно незаконно придбав кастет, який відноситься до холодної зброї ударно-дробильної дії, який поклав під сидіння у салоні автомобіля Volkswagen Passat, державний номерний знак НОМЕР_1 , темно-синього кольору, яким користується і, тим самим, почав незаконно, тобто всупереч вимог Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 № 576, Інструкції Про порядок виготовлення, придбання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї та вибухових матеріалів затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 № 622, носити його без передбаченого законом дозволу, шляхом транспортування (перевезення транспортним засобом).
Як вказується в обвинувальному акті, в подальшому 18.10.2020, в період часу з 16:23 по 16:45 год за адресою: м. Київ вул. В. Покотила, 1, працівниками Голосіївського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві під час проведення в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України обшуку зазначеного автомобіля під водійським сидінням було виявлено та вилучено кастет, виготовлений з металу сірого кольору, який обвинувачений умисно незаконно придбав та носив без передбаченого законом дозволу.
Таким чином, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_6 незаконно носив кастет без передбаченого дозволу, тобто скоїв кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 263 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та потерпілої, які підтримали апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого та захисника, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, їх пояснення, відповіді на запитання суду, частково задовольнивши клопотання прокурора щодо повторного дослідження письмових доказів в кримінальному провадженні і дослідивши їх, заслухавши учасників кримінального провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, оскаржуваним в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 20 вересня 2021 року, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність його вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 152 КК України ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються, а тому відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією в цій частині не перевіряються, адже ніким не ставляться під сумнів.
Натомість, доводи прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням і як наслідок неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, крім випадків засудження за корупційний злочин, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання і звільняючи від його відбування на підставі ст. 75 КК України, зазначив, що ним враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, неофіційно працевлаштований, має постійне проживання у м. Києві, має двох дітей - 16 та 22 років, позицію сторін щодо необхідної міри покарання. Обставинами, які пом'якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

На підставі викладених обставин суд допускав, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, а тому вважав за можливе призначити йому покарання з випробуванням, із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, призначивши останньому покарання у виді 05 (п`яти) років позбавлення волі та звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на 03 (три) роки.
Однак, з такою позицією суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції не погоджується і вважає, що він лише формально послався у вироку на ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, в достатній мірі не врахував обставини його вчинення і характер злочинних дій, які призвели до численних тілесних ушкоджень та моральних страждань, і як наслідок необґрунтовано звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, постановивши явно несправедливий вирок через м`якість.
Так, ст. 3 Конституції України визнає здоров'я людини, честь, гідність та недоторканність серед інших благ, найвищими цінностями в державі.
Так, суд першої інстанції, застосувавши положення ст. 75 КК України до ОСОБА_6 , належним чином не врахував конкретні обставини справи, а саме чисельні тілесні ушкодження по всьому тілу потерпілої , які були у неї встановлені і відповідно до висновку СМЄ можуть відповідати даті скоєння злочину, суспільну небезпеку злочину, який посягає на статеву недоторканність людини і як наслідок окрім тілесних ушкоджень, заподіює психологічні травми, Поведінку обвинуваченого, який заперечував достеменно встановлені фактичні обставини, не проявляв жодного каяття чи хоча б критичного відношення до своїх протиправних дій і як наслідок невизнання ним своєї вини.
У судовому засіданні апеляційної інстанції була ретельно з'ясована думка потерпілої, яка категорично наполягала на призначенні покарання обвинуваченому з реальним строком його відбуття. Також була з'ясована позиція обвинуваченого, який не проявив каяття, добровільно не намагався відшкодувати моральну шкоду, попросити пробачення.
За даних обставин, виходячи з завдань мети покарання, визначеної в статті 50 КК України, а також враховуючи положення ч. 2 ст. 65 КК України щодо індивідуалізації призначеного покарання, зокрема, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, суд апеляційної інстанції знаходить апеляційні вимоги прокурора про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного звільнення обвинуваченого від покарання відповідно до ст. 75 КК України, обґрунтованими, враховуючи вищезазначені обставини кримінального правопорушення та позицію потерпілої у суді апеляційної інстанції.
Відповідно до правил ст. 413 КПК України підставою для скасування апеляційною інстанцією вироку суду є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання .
За таких обставин, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та необґрунтовано звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, що не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його обставинам, та наслідкам, які виразилися у спричиненні великої кількості фізичних ушкоджень та моральних страждань потерпілої, вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 вересня 2021 року в цій частині підлягає скасуванню в частині звільнення від відбування покарання, а враховуючи позицію обвинуваченого щодо скоєного, що у свою чергу свідчить про його суспільну небезпеку , колегія суддів погоджується з видом і розміром покарання призначеного судом першої інстанції але без звільнення від відбування покарання з іспитовим строком і постановленням за правилами п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України нового вироку.

Разом з тим, прокурором в апеляційній скарзі також оскаржується вирок суду в частині визнання невинуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції , виходить з наступного.
В ході апеляційного розгляду прокурором заявлено клопотання про повторний допит обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 дослідження письмових доказів та матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого, яке було задоволено частково, за виключенням повторного допиту свідків та обвинуваченого .
Так, обвинувачений ОСОБА_6 , як в суді першої інстанції, так і в ході перегляду даної справи в апеляційному порядку, свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України не визнав та показав, що про кастет йому нічого не відомо, природу його появи в автомобілі пояснити не може, вказував, що підвозить автомобілем велику кількість людей, тому хтось випадково міг забути.
Також апеляційним судом достеменно повторно дослідженні наступні докази, які просив дослідити прокурор у своєму клопотанні:
- протокол обшуку від 18.10.2010 а/м "WOLKSWAGEN Passat" д.н.з. НОМЕР_1 з додатком до нього (відеозапис);
- постанова від 19.10.2020 про визнання речових доказів;
- ухвала Голосіївського районного суду м. Києва від 21.10.2020 про надання дозволу на проведення обшуку;
- ухвала Голосіївського районного суду м. Києва від 20.10.2020 про надання дозволу про арешт майна;
- висновок експертизи холодної зброї від 16.11.2020;
- матеріали, які характеризують особу обвинуваченого;
- постанова про призначення судової експертизи холодної зброї від 27.10.2020.
Окрім того, було передосліджено відеозапис обшуку , який проводився у автомобілі під керуванням обвинуваченого .
За результатами передослідження доказів на підставі клопотання прокурора, суд апеляційної інстанції переконався у правильності та обґрунтованості висновків суду першої інстанції.
Окремсо суд апеляційної інстанції зауважує, що свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 були безпосередньо допитані судом першої інстанції з дотриманням вимог КПК. Свідок ОСОБА_10 показав суду першої інстанції, що коли він виходив з дому, на подвір`ї вже стояв поліцейський автомобіль, його зупинили працівники поліції та попросили стати понятим при проведенні обшуку автомобіля, у автомобілі знайшли кастет, зокрема повідомив, що поліцейський дістав його з-під водійського сидіння.
Свідок ОСОБА_11 показав суду першої інстанції, що його зупинили працівники поліції та попросили прийняти участь в огляді авто, у ході огляду були виявлений зокрема кастет, проте зазначив, що коли він прийшов, то вже проводились якісь дії, кастет був на сидінні.
Не вдаючись до повторної оцінки показань вказаних свідків, колегія суддів апеляційної інстанції відповідно до ч.3 ст. 404 КПК прийняла рішення про відмову у їх повторному допиті, прокурор не зазначив правові підстави для повторного доптьу даних свідків, які передбачені ч.3 ст. 404 КПК і враховіуючи сплив часу, свідки не могли надати нову інформацію стосовно обставин обшуку .
Поміж наведеного апеляційний суд зауважує, що Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях зазначає, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (п.29-30 рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії"). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (§2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").
Отже, з урахуванням висновків Європейського суду з прав людини апеляційний суд погоджується з мотивами суду першої інстанції щодо епізоду за ч. 2 ст. 263 КК України викладеними у вироку суду щодо цих доказів і що в цілому з іншими доказами по справі, вони не доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, поза розумним сумнівом .
Таким чином, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 263 КК України і жодний довід апеляційної скарги прокурора не спростовує вказаних висновків.
Оскільки згідно приписів ч. 4 ст. 17 КПК України, які кореспондують з положеннями ст. 62 Конституції України, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, то підстави для задоволення апеляційних вимог прокурора про ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 263 КК України, відсутні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА
Апеляційну скаргу прокурора Голосіївської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 20.09.2021, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 05 ( п'ять) років, в частині призначеного йому покарання із застосуванням положень ст. ст. 75,76 КК України, - скасувати .
Ухвалити новий вирок в цій частині, яким визнати ОСОБА_6 винуватим за ч.1 ст. 152 КК України та призначити йому покарання за вчинене кримінальне правопорушення у виді 05 ( п'яти) років позбавлення волі .

В інший частині вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20.09.2021 залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку суду.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на дане судове рішення може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3