ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого Струбіцької О.М.

суддів Кифлюка В.Ф., Марчука В.Т.

при секретарі Широковій Л.С.

учасників судового провадження:

прокурора Марусяк Ю.В.

захисника Саламановича О.Г.

обвинуваченого (відеоконференція) ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0002055 від 04.08.2021 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 13 липня 2022 року щодо:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Чернівці, з середньою освітою, одруженого, на утриманні має трьох неповнолітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу вимог ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 189, ч.3 ст. 189 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 13 липня 2022 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 189 та ч. 4 ст. 189 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 189 КК України - у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 189 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією належного йому на праві власності майна, окрім житла.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

ЄУНСС: 727/9113/21 Головуючий у 1 інстанції: Слободян Г.М.

НП: 11-кп/822/334/22 Суддя-доповідач: Струбіцька О.М.

Згідно вироку районного суду, 03.08.2021 року, близько 23 год. 50 хв., тримаючи в руці пістолет призначений для відстрілу 4 мм патронами Флобера біля будинку 7А розташованого по вул. Ленківська в м. Чернівці зустрів ОСОБА_2 та маючи умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами, достовірно при цьому, знаючи, що жодних грошових зобов`язань між ним та ОСОБА_2 не існує, здійснив три постріли в область тулуба та кінцівки ОСОБА_2 , у результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: вогнепальної рани в середній третині лівої гомілки по внутрішній поверхні; вогнепальної рани в правій здухвинній ділянці на 2 см до середини гребеня клубової кістки; вогнепальної рани в проекції Х ребра по середній акселярній лінії на 4 см вище реберної дуги справа по середньо-ключичній лінії, з пошкодженням правої долі печінки по діафрагмальній поверхні та дефектом по внутрішній поверхні очеревини в цій же проекції, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як такі, що небезпечні для життя; після чого, не реагуючи на стан потерпілого, висловив ОСОБА_2 незаконну вимогу про передачу в майбутньому грошових коштів у розмірі 300 грн., з місця вчинення злочину пішов до будинку АДРЕСА_2 та продовжуючи злочинні дії, вже наступного дня, 04 серпня 2021 року, близько 00 год. 10 хв. обвинувачений ОСОБА_1 , тримаючи в руці пістолет призначений для відстрілу 4 мм патронів Флобера, переслідуючи корисливий мотив, з умислом направленим на незаконне збагачення, чітко усвідомлюючи свої дії та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, постукав у двері будинку за адресою АДРЕСА_2 , у якому тимчасово проживали ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , при цьому, достовірно знаючи про відсутність грошових зобов`язань з останніми, дочекався коли на стук у двері вийшов ОСОБА_3 та нічого не пояснюючи, здійснив один постріл в ногу останнього, висловивши при цьому йому вимогу про передачу в майбутньому грошових коштів та з місця вчинення злочину пішов.

У результаті протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_1 , потерпілому ОСОБА_3 були спричиненні тілесні ушкодження у вигляді: рани на передньо-внутрішній поверхні верхньої третини правої гомілки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_1 , в якій він не погоджується із кваліфікацією його дій та вважає призначене покарання надмірно суворим.

Стверджує, що його дії слід кваліфікувати за ст. 124 КК України, оскільки у нього виникла бійка з потерпілим і з метою самозахисту він здійснив постріли, без наміру нанесення шкоди здоров`ю потерпілому, оскільки було темно не побачив куди влучив.

Вказує, що районним судом не було належним чином враховано, що він щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину як на досудовому слідстві так і в суді, позитивно характеризується за місце проживання та ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор».

Звертає увагу на його молодий вік, наявність дружина та трьох неповнолітніх дітей, а також позицію потерпілих, які просили суворо не карати.

Вважає, що встановлені районним судом обставини, які пом`якшують покарання, а також його характеризуючі дані, дають підстави для застосування щодо нього вимог ст. 69 КК України.

Просить оскаржуваний вирок змінити, перекваліфікувати його дії на ст. 124 КК України і призначити покарання із застосування ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Саламановича О.Г., які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора Марусяк Ю.В., яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, надавши учасникам кримінального провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав наведених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, що передбачає його оцінку відповідності нормам матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що даних вимог закону районним судом було дотримано.

Винуватість ОСОБА_1 районний суд обґрунтував ретельно дослідженими у судовому засідання доказами та дійшов вірного висновку про доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3, ч.4 ст. 189 КК України.

Зокрема, вина ОСОБА_1 за інкримінованими статтями підтверджує наступними письмовими доказами.

Протоколом огляду місця події від 04.08.2021, що проводився за адресою м. Чернівці, вул. Ленківська, 5, з якого чітко вбачається місце вчинення кримінальних правопорушень, а також предмети і речі, що були вилучені (том 1 а.с. 17-18 з фото таблицею а.с. 19 22).

Протоколом слідчого експерименту від 28.08.2021 року проведеного за участі потерпілого ОСОБА_4 , яким з дослідженої безпосередньо в судовому засіданні відео фіксації, стверджується, події, що мали місце 03.08.2021 року за участю обвинуваченого ОСОБА_1 щодо вчинення протиправних дій відносно потерпілого ОСОБА_2 по АДРЕСА_2 (том 1 а.с. 27- 30).

Протоколом добровільної видачі від 04.08.2021р., згідно якого ОСОБА_5 видала речі ОСОБА_2 (том 1 а.с. 36).

Висновком експерта № 1295 від 19.08.2021 року судової імунологічної експертизи, згідно якої кров від ОСОБА_2 належить до групи О з ізогемаглютинінами анти А та анти В; крові від ОСОБА_3 належить до групи В з ізогемаглютинінами анти А з супутнім антигеном Н. Плями на килимі в яких виявлено антигени В та Н, експертом не виключено її походження внаслідок змішування крові ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (том 1 а.с. 39-42).

Висновком експерта № 1296 від 19.08. 2021 року, згідно якого саме в плямах бурого кольору на чоловічій футболці, чоловічих джинсових шортах, чоловічій кофті, парі чоловічих кросівок знайдено кров людини та встановлено групу крові О з ізогемаглютинінами анти А і анти В, що не виключає належність ОСОБА_2 ( том 1 а.с. 47 52).

Протоколом огляду предметів від 25.08.2021 року (том 1 а.с. 43,52,54).

Протоколом добровільної видачі ОСОБА_6 кулі вилученої з тіла ОСОБА_2 (том 1 а.с. 58).

Висновком судово-балістичної експертизи від 12.08.2021 № СЕ 19/126-21/6233-БЛ, згідно якої надана на дослідження куля являється складовою частиною (вистріляною кулею) 4мм патрона Флобер кільцевого запалення (том 1 а.с. 63 66).

Протоколами слідчого експерименту від 28.08.2021 року та від 02.09. 2021 року проведеного за участі потерпілого ОСОБА_3 , яким з дослідженої безпосередньо в судовому засіданні відео фіксації, стверджується, події, що мали місце 04.08.2021 року о 00 год. 10 хв. за участю обвинуваченого ОСОБА_1 щодо вчинення протиправних дій відносно потерпілого ОСОБА_3 по АДРЕСА_2 (том 1 а.с. 71 74, 157 - 160).

Протокол огляду від 04.08.2021 року добровільно виданого ОСОБА_1 належного йому мобільного телефону марки Редмі9 (а.с. 76 80).

Вказаний телефон був оглянутий під час судового засідання в районному суді, при огляді в ньому відсутні були дані про відправлення переказу на МоноБанк грошових коштів ОСОБА_2 , чим спростовуються доводи ОСОБА_1 про те, що він ОСОБА_2 відправляв 280 грн. за наркотичні засоби та за повернення яких в нього з потерпілими ОСОБА_2 , ОСОБА_3 стався конфлікт, в ході якого він стріляв в останніх, а також і дослідженим протоколом огляду вказаного мобільного телефону та диску з відео файлами ( том 1 а.с. 86), з яких відповідно, чітко видно фото ОСОБА_1 з пістолетом в руці, а також фото (том 1 а.с. 83) на якому зображений чоловік, з якого тече кров.

Протоколом огляду предметів, з ДВД Р диском відеозаписами з боді камер працівників патрульної поліції (том 1 а.с. 117-118).

Протоколом обшуку від 07.08.2021 року по місцю проживання обвинуваченого ОСОБА_1 , за участі понятих, в ході якого було вилучено коробку пластикову чорного кольору, упаковану в сейф пакет 2049247(том 1 а.с. 126 130).

Протоколом огляду предметів від 27.08.2021 року з фото таблицею (том 1 а.с. 132 135).

Висновком експерта №749екс від 12.08. 2021 року, за результатами проведеної судової медичної експертизи стосовно потерпілого ОСОБА_3 згідно якої в останнього виявлені тілесні ушкодження у вигляді рани на передньо-внутрішній поверхні верхньої третини правої гомілки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я (том 1 а.с. 163).

Крим вищевказаних письмових доказів, які були досліджені районним судом та перевірені апеляційним судом, вина ОСОБА_1 підтверджується і показами потерпілих, які були допитані в районному суді.

Потерпілий ОСОБА_2 будучи допитаний в районному суді пояснив, що проживає з ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 , з обвинуваченим ОСОБА_1 знайомий кілька років. З серпня 2021 року близько 23:50 год. перебував у сусідів що мешкають по АДРЕСА_3 та коли вийшов, побачив, що вулицею у його напрямку рухається ОСОБА_1 порівнявшись з останній, в ході розмови на підвищених тонах, ОСОБА_1 висловив вимогу передати йому грошові кошти в сумі 300 грн. після чого здійснив постріли з пістолета в область його тулуба та ноги, з яких пішла кров, він вибравши момент коли ОСОБА_1 відволікся, втік за будинок де він мешкає та заховався в траві. Після цього сам викликав поліцію та швидку допомогу. В подальшому він дізнався, що ОСОБА_1 стріляв також і у ОСОБА_3 від якого вимагав грошові кошти.

Потерпілий ОСОБА_3 будучи допитаний в районному суді вказав, що проживає з ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 , з обвинуваченим ОСОБА_1 знайомий кілька років. Третього серпня 2021 року близько 23.50 год. він спав вдома. Почув стук в двері відчинив їх та вийшов на сходи будинку. Перед дверима стояв ОСОБА_1 , який вимагав у нього повернути кошти, після чого одразу безпричинно здійснив постріл йому в ногу та усі свої дії знімав на відеозапис камерою свого телефону та повторно здійснив вимогу повернення якихось грошей, які ніби то винен ОСОБА_2 . Згодом останнього побачив з пораненнями за будинком після чого, приїхала швидка допомога та працівники поліції.

Вищевказані покази потерпілих узгоджуються із письмовими доказами по справі та підтверджують вину ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3, ч.4 ст. 189 КК України.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 за вказаним обвинуваченням, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого не спростовують висновки, що були покладені в основу вироку районного суду.

Так, доводам ОСОБА_1 , викладених в апеляційній скарзі щодо перекваліфікації дій обвинуваченого була надана належна правова оцінка районним судом.

Обвинувачений ОСОБА_1 у поданій апеляційній скарзі просить перекваліфікувати його дії на ст. 124 КК України, яка передбачає відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.

Як було встановлено районним судом та перевірено апеляційним судом, в матеріалах справи немає жодних доказів того, що потерпілі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 чи будь які інші особи, вчиняли стосовно ОСОБА_1 дії, які мали реальну загрозу заподіяння шкоди його життю та здоров`ю, від яких він міг оборонятися, маючи при цьому в руці пістолет.

Жодних доказів щодо отримання обвинуваченим тілесних ушкоджень в матеріалах справи немає, необхідності в обороні в нього не було.

Мотиви обвинуваченого, що він діяв при вчиненні злочину в межах необхідної оборони є уявними, не реальними та спростовуються вимогами закону та дослідженими доказами, показами потерпілих, та письмовими матеріалами справи та безпосередньо дослідженими районним судом речовими доказами.

Апеляційний суд погоджується із висновком районного суду, що позиція обвинуваченого щодо перекваліфікації його дій спрямована на уникнення ним кримінального покарання.

Відтак доводи апелянта щодо необхідності перекваліфікації його дій не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду та спростовуються правильними висновками районного суду.

Щодо доводів апелянта з приводу незаконності призначеного покарання у зв`язку із його суворістю, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України, під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при ухваленні вироку вказаних вимог дотримався повністю.

Призначаючи ОСОБА_1 покарання районний суд врахував тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, те що вину у пред`явленому йому обвинуваченні він не визнав, не розкаявся у вчиненому, а також наявність в потерпілого ОСОБА_2 майнової і моральної шкоди.

Також районним судом враховано, що ОСОБА_1 раніше, в силу вимог ст.89 КК України, значиться не судимий, має зареєстроване місце проживання, на утриманні якого перебуває троє неповнолітніх дітей, молодий вік обвинуваченого, а також позицію потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання районним судом не встановлено.

Щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину на яке посилається апелянт - вірно не враховані районним судом як обставини які пом`якшують покарання, оскільки ОСОБА_1 у пред`явленому йому обвинуваченні вину не визнав та не розкаявся у вчиненому.

Призначення покарання із застосування вимог ст. 69 КК України, як того просить апелянт, є неможливим, оскільки ні районним ні апеляційним судом не встановлено обставин, які пом`якшують покарання, що є обов`язковою умовою для застосування вимог ст. 69 КК України.

Всі інші обставини, які впливають на призначення покарання та на які посилається апелянт в апеляційній скарзі, були належним чином враховані районним судом при призначенні покарання та не можуть бути підставою для пом`якшення покарання під час апеляційного перегляду.

Призначене районним судом покарання в мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 189 КК України свідчить про врахування всіх можливих обставин, які пом`якшують покарання, та обставин на які посилається обвинувачений у поданій апеляційній скарзі.

Враховуючи тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення та особу обвинуваченого, апеляційний суд погоджується із обраним районним судомо видом і розміром покарання.

Вирок районного суду щодо ОСОБА_1 є належно мотивованим, обґрунтованим, законним, а тому відсутні правові підстави для його зміни чи скасування.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 13 липня 2022 року щодо ОСОБА_1 за ч.3 ст. 189, ч.4 ст. 189 КК України - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим який утримується під вартою - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий [підпис] О.М. Струбіцька

Судді [підпис] В.Т. Марчук

[підпис] В.Ф. Кифлюк

"Копія. Згідно з оригіналом."

Суддя - доповідач _________________ Струбіцька О.М.

(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

23.09.2022 року

(дата засвідчення копії)