Справа № 127/9767/14-к
Провадження №11-кп/801/24/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Вінниці апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 грудня 2020 року у кримінальному провадженні №0000524 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_10
захисника: ОСОБА_8
представника потерпілого-захисника: ОСОБА_11
обвинуваченого: ОСОБА_7
в с т а н о в и в :

Прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в порядку, ч.5 ст.72 КК Україниу строк відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 26 січня 2017 року до 29 травня 2017 року та з 02 жовтня 2018 року по 22 грудня 2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбутого покарання строк фактично відбутого покарання за ухвалою Апеляційного суду Вінницької області 29 травня 2017 року по 02 жовтня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Потерпілий ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст. 409, ст.413, ст. 414 КПК України.
Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.4 ст. 190 Кк України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 26.01.2017 року по 29.05.2017 року та з 02.10.2018 року до дня набрання вироком суду апеляційної інстанції законної сили.
Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього увязнення з розрахунку один день попереднього увязнення за один день позбавлення волі з 29.05.2017 року до 02.10.2018 року.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду в сумі 3 898 593 грн. 90 коп. завдану потерпілому внаслідок вчинення злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просив скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із недоведеністю його вини за ч.4 ст.190 КК України.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, просила скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції через істотне порушення кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до незаконного притягнення до кримінальної відповідальності обвинуваченого, просила ухвалити виправдувальний вирок щодо останнього у звязку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21 грудня 2020 року
визнаного винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 7 років з конфіскацією всього належного майна.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 26 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 3 898 593 грн. 90 коп. (три мільйони вісімсот дев`яносто вісім тисяч п`ятсот дев`яносто три грн.) 90 коп., завданої внаслідок вчинення ним кримінального правопорушення,

Згідно вироку суд дійшов висновку щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України за наступних обставин.
В ОСОБА_7 за період спільного знайомства з 2004 року склались довірливі відносини з ОСОБА_9 ,, які базувались на тривалому знайомстві та дружніх відносинах, а також неодноразових позиках ОСОБА_7 в останнього грошових коштів та вчасним їх поверненням.
В невстановлений момент у ОСОБА_7 , який усвідомлюючи, що між ним та ОСОБА_13 наявні довірливі відносини, виник злочинний умисел спрямований на заволодіння шляхом зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_14 під приводом чергової позики. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , 13 березня 2013 року, перебуваючи в приміщенні офісу ПГІ «Фіто», що за адресою: м. Вінниця, вул. Некрасова 8, керуючись корисливим мотивом та переслідуючи корисливу мету, маскуючи свої злочинні дії під чергову позику грошових коштів, шляхом зловживання довірою, повідомляючи ОСОБА_15 завідомо неправдиві відомості, щодо необхідності грошових коштів для зайняття купівлею-продажом нерухомості та отримання певної винагороди, отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 150 000 (сто п`ятдесят тисяч) доларів США, про, що власноручно написав дві розписки. Зокрема, про отримання грошових коштів в сумі 90 000 (дев`яносто тисяч) доларів СIIIА та отримання грошових коштів в сумі 60 000 (шістдесят тисяч) доларів США. Отримавши вказані грошові кошти, ОСОБА_7 розпорядився ними на власний розсуд чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
В подальшому, ОСОБА_7 заперечив факт отримання будь- яких грошових коштів у потерпілого ОСОБА_14 , від спроб ОСОБА_14 встановити з ним зв`язок ухиляється. Також встановлено, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України станом на 13.03.2013 року вартість 100 доларів США становить 799,30 гривні, а отже ОСОБА_15 заподіяно матеріального збитку на загальну суму 1 198 950 (один мільйон сто дев`яносто вісім тисяч дев`ятсот п`ятдесят) гривень, що в 2090,50 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян встановлений на 1 січня 2013 року.

Вимоги апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_9 мотивовно тим, що суд першої інстацнії, зарахувавши у вироку від 21.12.2020 року строк відбування покарання ОСОБА_7 у строк попереднього увязнення з 26.01.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку оден день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і призначив ОСОБА_7 м`яке покарання.
ОСОБА_7 з 29.05.2017 року до 02.10.2018 року відбував покарання за вироком, який набрав законної сили, а тому, враховуючи вимоги кримінального процесуального закону та положення ЗУ « Про попереднє ув`язнення» вказаний період не можна вважати попереднім ув`язненням до якого застосовуються положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що Вінницьким міським судом при ухвалення вироку від 21.12.2020 року в порушення вимог ч.4 ст. 532 КПК України ОСОБА_7 у строк попереднього ув`язнення зараховано строк фактичного відбування покарання, якиій він відбував зігдно ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 29.05.2019 року по день ухвалення постанови Верховним судом від 02.10.2018 року.
Прокурор вказує, що відносно обвинуваченого ОСОБА_7 застосовувалося попереднє ув`язнення з 26.01.2017 року по 29.05.2017 року 4 місяці 3 дні з 02.10.2018 року по 22.12.2020 року 2 роки 2 місяці 20 днів; разом з тим в період з 29.05.2017 року по 02.10.2018 року 1 рік 4 місяці 3 дні ОСОБА_7 фактично відбував покарання за ухвавлою Апеляційного суду Вінницької області від 29.05.2017 року.
За таких обставин, покарання призначене ОСОБА_7 в частині зарахування строку попереднього увязнення у строк відбутого покарання суперечить загальним засадим призначення покарання, навеленим у ст.50, ст. 65 КК України та вимогам ст. 72 КК України, а тому є неправильним застосуванням закону Україин про кримінальну відповідвльність, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання в частині зарахування покарання.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 мотивовано тим, що має місце неповнота судового розгляду, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотань про виклик експерта, проведення технічних експертиз, визнання недопустимими доказів, арешт майна та незаконність трьох експертиз, чим порушив вимоги ст.ст. 374,439 КПК України.
Обвинувачений звертає увагу суду апеляційної інстанції, що є розбіжність у показах потерпілого ОСОБА_9 .

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 мотивовано тим, що через неповноту судового розгляду, істотні порушення кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають обставинам справи та не підтверджені жодним доказом, оскільки під час судового слідства не знайшла свого підтвердження наявність у ОСОБА_9 довірливих відносин з ОСОБА_7 , оскільки кошти зазначені у розписках ОСОБА_9 мала повернути ОСОБА_16 , а не ОСОБА_7 ; ніхто із учасників судового розгляду та допитаних свідків не повідомляв про те, що ОСОБА_7 постійно позичав у ОСОБА_9 .
Обвинувачення ОСОБА_7 ґрунтується на висновках судово-почеркознавчої експертизи та двох неналежно оформлених розписках, які підписані свідками ОСОБА_17 (яка є зацікавленою особою, перебуває з потерпілим в трудових відносинах, та зі слів обвинуваченого є співмешканкою потерпілого) та ОСОБА_18 , яка під час допиту повідомила суду, що самого факту передачі коштів від ОСОБА_9 . ОСОБА_7 вона не бачила, оскільки при цьому не була присутня, підписували розписки пізніше, своїм підписом засвідчила те, що ОСОБА_7 13.03.2013 року перебував в приміщенні офісу ПГІ «Фіто».
Обвинуваченим ОСОБА_7 заперечувалось написання розписок, які були виконані в березні 2013 року, останній припускає що вони виконані в грудні 2013 року січні 2014 року, висновки зазначених експертиз обвинуваченим ставились під сумнів.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти апеляційних скарг потерпілого, прокурора; представника потерпілого-захисника ОСОБА_11 , прокурора ОСОБА_10 , які підтримали вимоги викладені в апеляційних скаргах та заперечили проти апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 підлягають задоволенню, в задоволенні апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_9 , прокурора слід відмовити.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого

Приймаючи рішення, суд першої інстанції прийняв як докази вини ОСОБА_7 показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 та інші докази, а саме:
- протокол прийняття заяви від ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення від 18 листопада 2013 року, відповідно до якого 13.03.2013 приблизно о 13 год. за адресою м. Вінниця, вул. Некрасова, 8, шахрайським шляхом ОСОБА_7 заволодів коштами ОСОБА_9 у розмірі 150 000 доларів США;
- оригінали розписок, написаних ОСОБА_7 відповідно до яких ОСОБА_7 , проживаючий АДРЕСА_1 , в присутності свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 позичив у ОСОБА_9 60 000 доларів США та 90 000 доларів США, які він зобов`язується повернути на першу вимогу;
- висновок судово-почеркознавчої експертизи №407/14-21 від 11.03.2014 року, відповідно до якого:
1. Рукописний текст наступного змісту: «Розписка Я ОСОБА_7 , проживаючий АДРЕСА_1 позичив у ОСОБА_9 60 000 тисяч доларів США. Зобов`язуюсь повернути на першу вимогу, - виконаний ОСОБА_7 .
2. Рукописний текст наступного змісту : «Розписка Я ОСОБА_7 , проживаючий АДРЕСА_1 позичив у ОСОБА_9 90 000 тисяч доларів США. Зобов`язуюсь повернути на першу вимогу, - виконаний ОСОБА_7 .
3. Рукописний текст титульної сторінки наданого на дослідження конверту наступного змісту: « ОСОБА_7 АДРЕСА_2 », - виконаний ОСОБА_7 .
- висновок експерта за результатами проведення судово-технічної експертизи документів № 372/14-21 від 11.03.2014 року, відповідно до якого:
1. В рукописний запис «60 000 тисяч доларів США» у наданій на дослідження розписці наступного змісту: «Розписка Я ОСОБА_7 , проживаючий АДРЕСА_1 позичив у ОСОБА_9 60 000 тисяч доларів США. Забавязуюсь повернути на першу вимогу. В присутності свідків........ 13.03.2013. «підпис» - вносились зміни шляхом виправлення без зміни змістового значення.
2. Зміни в цифровий та рукописний запис «90 000 тисяч доларів США» у наданій на дослідження розписці наступного змісту: «Розписка Я ОСОБА_7 , проживаючий АДРЕСА_1 позичив у ОСОБА_9 90 000 тисяч доларів США. Забавязуюсь повернути на першу вимогу. В присутності свідків ...... 13.03.2013. «підпис» - не вносились.
- висновку експерта за результатами судово-почеркознавчої експертизи №370/371/14-21 від 19.04.2014 року, відповідно до якого:
1. Досліджувані підписи в розписках від 13.03.2013 та відповіді на повідомлення-вимогу від 15.11.2013 виконані рукописним способом без попередньої технічної підготовки чи використання технічних засобів.
2. Підпис в наданій на дослідження розписці наступного змісту: «Розписка Я ОСОБА_7 , проживаючий АДРЕСА_1 позичив у ОСОБА_9 60 000 тисяч доларів США. Зобов`язуюсь повернути на першу вимогу. В присутності свідків........ 13.03.2013. «підпис», - виконаний самим ОСОБА_7 .
3. Підпис в наданій на дослідження розписці наступного змісту: «Розписка Я ОСОБА_7 , проживаючий АДРЕСА_1 позичив у ОСОБА_9 90000 тисяч доларів США. Зобов`язуюсь повернути на першу вимогу. В присутності свідків ...... 13.03.2013. «підпис»,- виконаний самим ОСОБА_7 .
4. Підпис на наданому на дослідженні листа за назвою: «Відповідь на повідомлення-вимогу від 15.11.2013 р.», виконаний самим ОСОБА_7 .
- протоколом отримання зразків для експертизи від 13.02.2014.

Статтею 190 КК України передбачено кримінальну відповідальність за шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою.

Перевіряючи законність та обгрунтованість вироку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції враховує те, що зі змісту ст. 190 КК України випливає те, що шахрайство вчинене шляхом зловживання довірою із суб`єктивної сторони характеризується прямим умислом, за яким особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачає їх суспільно небезпечні наслідки та бажає їх настання, корисливим мотивом.

Проте, незважаючи на закріплений у ст. 92 КПК за слідчим та прокурором обов`язок доказування, останніми не надано суду доказів на підтвердження обвинувачення в частині наявності в діях ОСОБА_7 зазначеної форми вини.

Зловживання довірою як спосіб шахрайства становить собою недобросовісне користування довірою з боку потерпілого.

Довіра, якою зловживає шайхрай, може породжуватися дружніми стосунками, знайомством тощо.

Визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, суд не прийняв до уваги, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобовязання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що при визнанні ОСОБА_7 винним у шахрайстві за викладених у вироку обставин поза межами суду залишились питання доведеності спрямованості умислу та наявності корисливого мотиву, які є обов`язковими ознаками шахрайства, характеризують його субєктивну сторону.

Обгрунтовуючи у вироку винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, суд послався на показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , розписки, висновки експертиз, спростувавши заперечення ОСОБА_7 щодо отримання грошових коштів, написання розписок.
Однак, викладені у мотивувальній частині вироку висновки суду першої інстанції щодо обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення не відповідають фактичним обставинам справи.
Як убачається з вироку суд дійшов висновку, що у ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з 2004 року за період спільного знайомства склались довірливі відносини, які базувались на тривалому знайомстві та дружніх відносинах, неодноразових позичках, вчасному поверненню грошових коштів, про що зазначив у сформульованому обвинуваченні, визнаному судом доведеним.
Однак, під час судового розгляду потерпілий ОСОБА_9 пояснював про те, що довірливі стосунки у нього склалися з ОСОБА_16 , матір`ю ОСОБА_7 з 2003 чи 2004 року, а у 2013 року на її прохання він позичив ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 150 тисяч доларів, оскільки той мав одружуватися та займатися нерухомістю.
При цьому потерпілий чітко вказував, що обвинуваченому гроші позичав лише один раз.
Той факт, що партнерські стосунки існували між ОСОБА_9 та ОСОБА_16 підтвердила свідок ОСОБА_16 , яка позичала неодноразово гроші і має заборгованість перед ОСОБА_9 .
Те, що дружні відносини були у ОСОБА_9 з ОСОБА_16 , так як вони мали спільні справи підтвердив свідок ОСОБА_20 .
Докази на підтвердження довірливих відносин, які базувались на неодноразових позиках та вчасному поверненні грошових коштів між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 судом не зясовувались та не вствновлені.
Назважаючи на те, що існування неодноразових позик ОСОБА_7 у ОСОБА_9 грошових коштів не знайшло підтвердження доказами суд поклав ці обставини в основу судового рішення.
Також суд у сформульованому обвинуваченні вказав, що ОСОБА_7 повідомляв завідомо неправдиві відомості щодо необхідності грошових коштів для зайняття купівлею-продажем нерухомості та отримання певної винагороди.
При цьому суд мотивуючи своє рішення не навів доказів на підтвердження свого висновку щодо завідомо неправдивих висновків.
Судом не перевірено та не дано оцінку поясненням ОСОБА_9 , що кошти він давав ОСОБА_7 під нерухомість, не з`ясовано питання де та яким чином 150 000 доларів ОСОБА_7 витрачено, не встановлено чи були у ОСОБА_7 дії повязані з купівлею-продажем нерухомості.

Лише потерпілий ОСОБА_9 пояснював, що мати обвинуваченого просила гроші, пояснюючи, що обвинувачений хотів займатися нерухомістю.
Проаналізувавши сукупність доказів, суд критично оцінив показання обвинуваченого ОСОБА_7 про непричетність до вчинення шахрайських дій та дійшов висновку, щодо доведеності його вини.
Висновки суду є суперечливими.
Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України передбачає, що особа на момент вчинення кримінального правопорушення ще в момент заволодіння майном має на меті його привласнити, не виконуючи зобовязання.
Суд же формулюючи обвинувачення, визнане доведеним, зазначив, що у ОСОБА_7 в невстановлений момент виник злочинний умисел спрямований на заволодіння шляхом зловживання довірою грошових коштів під приводом чергової позики, хоча судовим розглядом не встановлено доказів на підтвердження того, що ОСОБА_7 отримував грошові кошти не в перший раз.

Мотивуючи рішення суд першої інстанції проаналізував та оцінив докази щодо написання розписок, отримання грошових коштів, ненавівши доказів на підтвердження умислу та корисливого мотиву.

Як зазначено у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі №4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.
У п. 146 справи «Барбера, Мессегуе и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Разом із тим, у даному випадку в контексті презумпції невинуватості вказане є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права ОСОБА_7 на справедливий суд.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів, проаналізувавши матеріали провадження, приходить до висновку про недостатність даних, які б давали підстави стверджувати, що з боку ОСОБА_7 існував умисел та корисливий мотив заволодіти коштами потерпілого.

Зважаючи на викладене, колегія суддів доходить висновку, що в матеріалах провадження відсутні докази щодо умислу на вчинення ОСОБА_7 будь -яких дій направлених на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене в особливо великих розмірах.
Доказів про те, що ОСОБА_7 вживав заходи для вчинення дій з метою викликати довіру у потерпілого ОСОБА_9 та в подальшому заволодіти його коштами, стороною обвинувачення не надано.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження викладених в обвинувальному акті обставин на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому в особливо великих розмірах є недостатніми для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, можливості їх отримання вичерпані.
Відповідно, відсутні підстави для стягнення з ОСОБА_7 процесуальних витрат, оскільки такі витрати у відповідності до приписів ст.124 КПК України стягуються з обвинуваченого на користь держави у разі ухвалення обвинувального вироку.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.
Відповідно до вимог ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок закриває кримінальне провадження.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_7 за ч.4 ст. 190 КК України підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження у зв`язку з не встановленням належних, достатніх та необхідних доказів для доведення в суді винуватості особи у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, і вичерпані можливості їх отримання.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не врахував вимоги ст. 62 Конституції України та ст. 17, ч. 3 ст. 373 КПК України, відповідно до яких особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому кримінальним кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили; а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення
Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,
ПОСТАНОВИВ :
Відмовити в задоволенні апеляційних скарг прокурора, потерпілого.

Апеляційні скарги обвинуваченого, захисника задоволити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.190 КК України скасувати.

Кримінальне провадження № 0000524 по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.4 ст.190 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України в звязку з недоведеністю винуватості в суді і вичерпані можливості отримати достатні докази.

Цивільний позов залишити без розгляду.

Речові докази залишити при матеріалах кримінального провадження.

Процесуальні витрати у розмірі 3 013, 50 грн. віднести на рахунок держави.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4