Номер провадження: 11-сс/813/129/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,
слідчого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваної ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.04.2020 року, щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0000203 від 05.11.2019 року відносно:

ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки сполучених штатів Америки, уродженки м. Маріуполь (Україна), проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , документовану паспортом громадянки США для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 від 16.07.2012,

підозрюваної у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 305 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.04.2020 року задоволено клопотання слідчого в ОВС слідчого відділу УСБУ в Одеській області ОСОБА_13 , погоджене прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_11 .

Обрано підозрюваній ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Після затримання ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження, підозрювана має буди доставлена до слідчого судді для розгляду питання про застосування обраного їй запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.

Рішення слідчого судді мотивоване наявністю обґрунтованої підозри, ризиків передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України та неможливістю застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, захисник підозрюваної ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого в ОВС слідчого відділу УСБУ в Одеській області ОСОБА_13 , погоджене прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_11 .

В обґрунтування своїх доводів вказує, що висновок слідчого судді про те, що постанова слідчого є достатньою для того щоб вважати особу оголошеною у міжнародний розшук є помилковим. Зазначає, що доведення наявності ризиків було зведено до цитування норми КПК України, яка встановлює їх перелік та зазначенням того, що ОСОБА_11 проживає з сім`єю в США та, що у разі визнання її винною, їй загрожує значне покарання. Також вказує, що слідчий, знаючи, що ОСОБА_11 постійно проживає на території США, 16.11.2019 року покинула територію України, направив повідомлення про виклик лише на невідомий акаунт в онлайн месенджері. При цьому, жодного підтвердження того, що даний месенджер належить саме ОСОБА_11 в матеріалах кримінального провадження немає. Таким чином вважає, що на момент обрання ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не існувало жодних ризиків, передбачених ст. 177 КПК України. Крім того, зазначає, що ОСОБА_11 не має статусу підозрюваної у кримінальному провадженні.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача, захисника підозрюваної, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до ст. 5 Конвенції кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.
В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).
Разом з тим відповідно до п. 175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011 року, заява №42310/04 суд наголошує, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), №35615/06, п. 48, від 13.11.2007 року).
Згідно ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ч. 6 ст. 193 КПК слідчий суддя, суд може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук.
Перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, помилково дійшов висновку про доведеність прокурором вимог закону, яким передбачено застосування запобіжного заходу до підозрюваної.

Зокрема, приписами ч. 6 ст. 193,ч. 1 ст. 194 КПК України, передбачено, що запобіжний захід застосовується до підозрюваного, якому відповідно до вимог ст. 278 КПК України належним чином вручена підозра.

Згідно ч. 1 ст. 278 КПК України, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Відповідно до ст. 111 КПК України, повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію.
Частиною 2 статті 135 КПК України, передбачено, що у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи. При цьому, п. 7 ч. 1 ст. 137 КПК України, у повістці про виклик повинно бути зазначено процесуальна дія (дії), для участі в якій викликається особа.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження СВ УСБУ в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №00000203, внесеному до ЄРДР 05.11.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України.
08.01.2020 року у даному кримінальному провадженні слідчим складено повідомлення про підозру відносно ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України.

Разом з тим, відповідно до копії рапорту слідчого ОВС СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_13 від 08.01.2020 року вбачається, що 27.12.2019 рокуо 11:33 ним за допомогою месенджеру «WhatsApp» надіслано повідомлення громадянці США Баток Дарії з метою виклику її на 02.01.2020 на 11:00 годину для оголошення підозри та допиту в якості підозрюваної, але станом на 12:00 годину 02.01.2020 ОСОБА_11 до слідчого відділу УСБУ в Одеській області не з`явилася, про поважні причини не прибуття не повідомила (а.п. 34).

Надалі 08.01.2020 постановою слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській області підозрювану ОСОБА_11 оголошено у розшук, що в подальшому стало підставою для оголошення її 02.04.2020 у міжнародний розшук.
При цьому, жодних даних про належне повідомлення про підозру ОСОБА_11 у вчинені злочину, окрім як рапорту слідчого матеріали кримінально провадження не містять.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає зазначені обставини такими, що не підтверджують факт вручення підозрюваній ОСОБА_11 повідомлення про підозру, оскільки повідомлення належним чином, як того вимагають положення статей 111, 135 та 278 КПК України слідчим та прокурором не вручено, а повідомлення про підозру за допомогою месенджеру «WhatsApp» є додатковим заходом до основних способів інформування підозрюваного.

Зазначене також узгоджується з правовою позицією Верховного Суду від 04.11.2021 року у справі №326/1385/18 відповідно до якої направлення повідомлення про підозру за допомогою месенджеру на номер телефону, яким користувався підозрюваний, та підтвердження того, що він переглянув ці повідомлення, відповідає положенням КПК та є додатковим заходом до основних способів інформування підозрюваного.

Інших належних та допустимих доказів вручення ОСОБА_11 повідомлення про підозру, прокурором апеляційному суду не надано.
Також апеляційний суд звертає увагу на те, що рапорт на який посилається прокурор складений незрозуміло, оскільки в тексті поданого рапорту йдеться про вручення повідомлення про підозру ОСОБА_11 саме 02.01.2020, тоді як сам процесуальний документ складено 08.01.2020.
Таким чином, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_11 на даному етапі не набула статусу підозрюваної, відповідно до вимог статей 111, 135 та 278 КПК України, в зв`язку з чим вважає, що до неї на даний час не може бути застосований запобіжний захід, оскільки приписами ст. 194 КПК України передбачено застосування запобіжного заходу до підозрюваного.
На думку апеляційного суду, прокурором та слідчим на час складення повідомлення про підозру ОСОБА_11 від 08.01.2020 року у вчинені нею злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, не було вжито всіх можливих та необхідних у даному випадку заходів для вручення повідомлення про підозру у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом.
Приймаючи до уваги вищевикладене, колегія суддів вважає, що висновок слідчого судді про необхідність застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою після затримання відносно ОСОБА_11 не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, оскільки відсутність вручення у встановленому законом порядку підозри у вчиненні ОСОБА_11 інкримінованого злочину, свідчить про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, внаслідок чого слідчий суддя дійшов до необґрунтованого висновку про задоволення клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_11 .

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати і постановити нову.

Керуючись статтями 183, 196, 199, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваної ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) - ОСОБА_10 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.04.2020 року, щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0000203 від 05.11.2019 року відносно ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого в особливо важливих справах УСБУ в Одеській області ОСОБА_13 , погодженого прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4