ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1806/22 Справа № 183/5334/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000244 та №0000186, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 травня 2022 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новомосковську Дніпропетровської області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 травня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватою та призначено покарання за: ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком 2 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі строком 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням призначеним за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.11.2020, який скасовано в частині призначеного покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 09.04.2021, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.04.2019, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 2 місяці.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_6 , 06 червня 2018 року приблизно в 20 годині 00 хвилин, знаходячись поруч із кафе «Бістро» по вул. Сучкова, 19А, м. Новомосковськ Дніпропетровської області, разом із мало знайомим їй ОСОБА_9 , де у неї виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке знаходилось біля лавці поблизу кафе «Бістро» та яке належить ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 06 червня 2018 року близько 20 годин 20 хвилин, продовжуючи знаходитися поруч із ОСОБА_9 , по АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що ОСОБА_9 стало зле та він заснув на лавці та усвідомлюючи, що дії ОСОБА_6 ніким не будуть помічені, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, викрала майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: мобільний телефон марки «Хіоmі 4х», вартістю 2999 гривень, велосипед марки «Ехtrim» вартістю 2805 гривень, чохол для телефону зі шкірозамінника марки «Хіоmі 4х» вартістю 99 гривень 50 копійок, сім-карта «Київстар», вартістю 25 гривень. Після чого, ОСОБА_6 присвоївши викрадене майно, покинула місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, cпричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 5928 гривень 50 копійок.
Далі, 01 лютого 2020 року, приблизно 12 годині 05 хвилин, ОСОБА_6 , проходячи біля сміттєвого відра, що знаходилося поблизу будинку № 66 А по вул. Сучкова, м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, де побачила на землі паперовий згорток, всередині якого знаходилася пробірка епіндорфа номінальною ємність 2,0 мл., яка визначала для себе, що всередині вказаного шприца знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований. У цей момент у ОСОБА_6 раптово виник прямий умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, 01 лютого 2020 року, приблизно о 12 годині 07 хвилин, ОСОБА_6 , діючи умисно, знаходячись біля сміттєвого відра, що знаходилося поблизу будинку №66 А по вул. Сучкова, м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, підняла з землі вказаний паперовий згорток, всередині якої знаходилася пробірка епіндорфа з рідиною, таким чином незаконно придбала наркотичний засіб опій ацетильований та поклала його до своєї лівої кишені куртки, та почала незаконно зберігати його, з метою подальшого зберігання, без мети збуту. Продовжуючи свою злочинну діяльність та реалізацію свого злочинного умислу, 01 лютого 2020 року, приблизно о 12 годині 10 хвилин, ОСОБА_6 , направилась до будинку АДРЕСА_2 . 01 лютого 2020 року, о 12 годині 13 хвилини, до чергової частини Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, надійшло повідомлення від аноніму, який повідомив, що поблизу будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 , при собі зберігає наркотичну речовину. 01 лютого 2020 року виїздом слідчо-оперативної групи на місце події встановлена ОСОБА_6 , яка знаходиться поблизу будинку АДРЕСА_2 та відповідно до ст. 31, 32 Закону України «Про Національну поліцію», співробітники поліції підійшли до останньої з метою перевірки у неї документів, та запитали чи має при собі речі, обіг яких обмежений або заборонений, на що остання відповіла, що має, та в період часу з 12 години 50 хвилин до 13 години 02 хвилин ОСОБА_6 надала для огляду слідчому з лівої кишені своєї куртки пробірку епіндорфа, всередині якої був особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, масою 0,0285 г., який остання незаконно придбала та зберігала для особистого вживання, без мети збуту, який в подальшому вилучений слідчим.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 07 березня 2020 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , знаходилася поблизу приміщення харчового блоку, що розташований на території Новомосковської міської лікарні, розташованої за адресою: вул. Сучкова, 40, м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, де побачила велосипед марки «Україна» на якому знаходився гаманець, всередині якого був мобільний телефон марки «Samsung» J2, модель SM-J250 FZDDSEK, імей НОМЕР_1 , золотистого кольору. В цей момент у ОСОБА_6 раптово виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що належить ОСОБА_10 . Реалізуючи свій прямий умисел, ОСОБА_6 , знаходячись поблизу приміщення харчового блоку, що розташований на території Новомосковської міської лікарні, розташованої за адресою: вул. Сучкова, 40, м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, з корисливих мотивів, таємно викрала з вказаного велосипеду, гаманець всередині якого був мобільний телефон марки «Samsung» J2, модель SM-J250 FZDDSEK, імей НОМЕР_1 , золотистого кольору вартістю 1 657 гривень. Після чого, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину втекла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду у вигляді вартості викраденого майна у розмірі 1 657 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , 16 березня 2020 року, приблизно о 14 годині 40 хвилин, проходячи по АДРЕСА_3 , на узбіччі дороги, побачила на землі ін`єкційний шприц одноразового використання, градуйований на 2,0 мл, з голкою, в захисному ковпачку, яка визначала для себе, що всередині шприца знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований. У цей час у ОСОБА_6 раптово виник прямий умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу для особистого вживання, без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, 16 березня 2020 року, приблизно о 14 годині 40 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, підняла з землі вказаний ін`єкційний шприц одноразового використання, з рідиною, таким чином незаконно придбала наркотичний засіб опій ацетильований та поклала його до своєї лівої кишені куртки, та почала незаконно зберігати його, з метою особистого вживання, без мети збуту. Продовжуючи свою злочинну діяльність та реалізацію свого злочинного умислу, 16 березня 2020 року, приблизно 14 годині 48 хвилин, ОСОБА_6 , направилась до будинку АДРЕСА_3 . 16 березня 2020 року, о 14 годині 51 хвилини, до чергової частини Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, надійшло повідомлення від аноніму, який повідомив, що поблизу будинку АДРЕСА_3 , невідома жінка у руках тримає шприц з рідиною коричневого кольору. 16 березня 2020 року виїздом слідчо-оперативної групи на місце події встановлена ОСОБА_6 , яка знаходиться поблизу будинку АДРЕСА_3 та відповідно до ст. 31, 32 Закону України «Про Національну поліцію», співробітники поліції підійшли до останньої з метою перевірки у неї документів, та запитали чи має при собі речі, обіг яких обмежений або заборонений, на що остання відповіла, що має, та в період часу з 15 години 37 хвилин до 15 години 45 хвилин, надала для огляду слідчому з лівої кишені своєї куртки, ін`єкційний шприц одноразового використання, градуйований на 2,0 мл, з голкою, в захисному ковпачку, з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений опій ацетильований, масою 0,0759 г., який остання незаконно придбала та зберігала для особистого вживання, без мети збуту, який в подальшому вилучений слідчим.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 05 квітня 2020 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , знаходилася у приміщенні кухні квартири АДРЕСА_4 , де побачила мобільний телефон марки «Xiomi Redmi 8А Ocean Blue», що належить потерпілому ОСОБА_11 та в цей момент у останньої раптово виник прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а саме вказаного мобільного телефону. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 знаходячись в приміщенні кухні вказаної квартири, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, таємно викрала з кухонного столу зазначений мобільний телефон марки «Xiomi Redmi 8А Ocean Blue», після чого з викраденим майном залишила місце вчинення злочину, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 2 924 гривні 03 копійки. Продовжуючи свою злочинну діяльність, 14 квітня 2020 року, приблизно о 12 годині 15 хвилин, ОСОБА_6 , проходячи по АДРЕСА_5 , побачила на землі медичний шприц градуйований на 20 мл., з голкою, в захисному ковпачку, з рідиною коричневого кольору, заповнений до відмітки 2,5 мл., яка визначала для себе, що всередині вказаного шприца знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований. У цей час у ОСОБА_6 раптово виник прямий умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу для особистого вживання, без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 14 квітня 2020 року, приблизно о 12 годині 17 хвилин, ОСОБА_6 знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_6 , діючи умисно, підняла з землі вказаний медичний шприц з рідиною коричневого кольору, таким чином незаконно придбала наркотичний засіб опій ацетильований та поклала його до своєї лівої кишені куртки, з метою подальшого зберігання для особистого вживання, без мети збуту. Продовжуючи свою злочинну діяльність та реалізацію свого злочинного умислу, 14 квітня 2020 року, приблизно 12 годині 20 хвилин, ОСОБА_6 , направилась до будинку АДРЕСА_5 . 14 квітня 2020 року, о 12 годині 24 хвилини, до чергової частини Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, надійшло повідомлення від аноніму, який повідомив, що поблизу будинку АДРЕСА_5 , невідома жінка, шукає наркотичні речовини у клумбі за вказаною адресою. 14 квітня 2020 року виїздом слідчо-оперативної групи на місце події встановлена ОСОБА_6 , яка знаходиться поблизу будинку АДРЕСА_5 та відповідно до ст. 31, 32 Закону України «Про Національну поліцію», співробітники поліції підійшли до останньої, з метою перевірки у неї документів, та запитали чи має при собі речі, обіг яких обмежений або заборонений, на що остання відповіла, що має, та в період часу з 12 години 38 хвилин по 13 годину 05 хвилин, надала для огляду слідчому з лівої кишені своєї куртки, медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений опій ацетильований, масою 0,0921 г., який остання незаконно придбала та зберігала для особистого вживання, без мети збуту, який в подальшому вилучений слідчим.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключивши з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування, при призначенні покарання, положень ст. 71 КК України. Вважати ОСОБА_6 засудженою: за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання - у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_6 засудженою до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням призначеним за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.11.2020, який скасовано в частині призначеного покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 09.04.2021, вважати ОСОБА_6 засудженою до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Обгрнутовуючи заявлені вимоги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин інкримінованих кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_6 , місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яіких було визнано недоцільним, вказує що вирок є незаконним в частині призначення покарання. Прокурор вказує, що суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, за сукупністю вироків, із врахуванням вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.04.2019, не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_6 раніше засуджена за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.11.2020, який було скасовано в частині призначення покарання Дніпровським апеляційним судом з ухваленням нового вироку 09.04.2021, й у цьому провадженні вона обвинувачується у вчиненні у червні 2018 року, лютому 2020 році, березні квітні 2020 року кримунальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, тобто до ухвалення цього вироку, яким до того ж, вже було враховано покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.04.2019, внаслідок чого суд, у цьому провадженні, безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність й є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала, обвинувачену, яка не заперечувала проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні нею кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація її дій, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Разом з цим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченій остаточного покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 раніше судима за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.11.2020, який скасовано в частині призначеного покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 09.04.2021.
Разом з цим, у цьому провадженні ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні у червні 2018 року, лютому 2020 році, березні квітні 2020 року кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, тобто до ухвалення вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.11.2020, який було скасовано в частині призначеного покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 09.04.2021.
Між тим, суд, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання, із застосуванням положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, із врахуванням покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.04.2019, не надав належної оцінки тому, що вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.11.2020, який було скасовано в частині призначеного покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 09.04.2021, вже було враховано покарання за цим вироком.
Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведене та призначити обвинуваченій остаточне покарання лише за правилами, передбаченими ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень.
Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримавшись вищевказаних вимог закону, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, помилково застосував при визначенні остаточного покарання, положення ч. 1 ст. 71 КК України, що є підставою для зміни оскаржуваного вироку в частині призначення обвинуваченій покарання.
Отже, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок зміні в частині призначення покарання, з виключенням з вироку посилання суду на застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України й визначенням обвинуваченому остаточного покарання за правилами ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 травня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженою до покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням призначеним за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.11.2020, який скасовано в частині призначеного покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 09.04.2021, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 1 (один) місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою, яка тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення їй копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3