Номер провадження: 11-кп/813/533/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань: ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 02.09.2021 року в кримінальному провадженні №0000739 від 17.06.2021 року, щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Берегове, Берегівського району, Закарпатської області, громадянина України, українця, який має середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який не має судимості в силу ст.89 КК України,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Берегове, Берегівського району, Закарпатської області, громадянки України, українки, яка має базову середню освіту, незаміжньої, не працюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 06.02.2020 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 грн.

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки м. Берегове, Берегівського району, Закарпатської області, громадянки України, українки, яка має базову середню освіту, незаміжньої, не працюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
-17.08.2020 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 17 000 грн.
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 визнані винуватими у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та їм призначено покарання:
- ОСОБА_10 у виді арешту строком на 3 (три) місяці.
Строк покарання ОСОБА_10 відраховано з моменту його фактичного затримання, а саме з 17.06.2021 р року. Запобіжний захід ОСОБА_10 залишено у вигляді тримання під вартою;
- ОСОБА_11 у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік. Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_11 покладено обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. Відповідно до ч.3. ст.72 КК України покарання, призначене вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 06.02.2020 року за ч.1 ст.185 КК України у вигляді штрафу у розмірі 850 грн., підлягає виконанню самостійно. Запобіжний захід, обвинуваченій ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді застави, після набрання вироку законної сили заставу, внесену за обвинувачену ОСОБА_11 у розмірі 22 700 (двадцять дві тисячі сімсот) гривень - повернуно заставодавцю.
- ОСОБА_7 у виді арешту строком на 3 (три) місяці.
Строк покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту фактичного її затримання, а саме з 17.06.2021 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у виді тримання під вартою.

Відповідно до ч.3. ст.72 КК України покарання, призначене вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17.08.2020 року за ч.1 ст.185 КК України у вигляді штрафу у розмірі 17 000 грн., підлягає виконанню самостійно

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.

Оскарженим вироком суду встановлено, що 17.06.2021, приблизно о 08 год. 50 хв., ОСОБА_11 , вступила у попередню змову з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , направлену на таємне викрадання чужого майна, рухались в пошуках об`єкту та можливості реалізувати свій корисливий мотив по вул. Гімназична в місті Одесі.
Приблизно о 09 год. 00 хв., проходячи біля будинку №25 по вул. Гімназична в м. Одесі, помітили раніше незнайому їм потерпілу ОСОБА_12 .
Перебуваючи в тому ж місці та в той же час, ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 вирішили реалізувати свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, помітили сумку у потерпілої, та цінні речі, які знаходяться в ній і визначили предметом свого злочинного посягання.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , впритул підійшли до потерпілої, впевнившись що їх дії є непомітними для оточуючих, усвідомлюючи що свідків не має та їх дії носять таємний характер, розуміючи наслідки цих дій та свідомо бажаючи їх настання, діючи відповідно до розподілених ролей, а саме ОСОБА_7 відкрила сумку потерпілої, звідки дістала мобільний телефон марки «Samsung Galaxy M10» модель «SM-M105G/DS», серійний номер « НОМЕР_1 », ІМЕІ1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 , вартістю 3000 гривень, та гаманець сірого кольору, в якому знаходились грошові кошти у розмірі 6 650 гривень та 80 євро (відповідно до курсу НБУ на 17.06.2021 складає 2 615 гривень), після чого передала викрадені речі ОСОБА_11 , яка сховала їх собі під куртку, поки в цей час ОСОБА_10 знаходився поруч та спостерігав, аби ї дії не були викриті.
Виконавши всі дії, які ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , вважали за необхідні, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, місце вчинення кримінального правопорушення залишили, маючи реальну можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.
Даним кримінальним правопорушенням потерпілому ОСОБА_12 завдано матеріальний збиток у розмірі 12265 гривень.
Не погоджуючись з вироком суду заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини провадження та доведеність винуватості обвинувачених, просить вирок скасувати в частині кваліфікації дій ОСОБА_10 та в частині призначення покарання ОСОБА_11 та ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким: дії ОСОБА_10 кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб; ОСОБА_11 вважати засудженою за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст.71 КК України до призначеного цим вироком покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 06.02.2020 року у виді штрафу у розмірі 850 грн., яке на підставі ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно; ОСОБА_7 вважати засудженою за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці, на підставі ст.71 КК України до призначеного цим вироком покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17.08.2020 року у виді штрафу у розмірі 17 000 грн., яке на підставі ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.
Прокурор посилається на те, що судом невірно кваліфіковані дії ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України як вчинення злочину повторно, оскільки обвинувачений в силу дії ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості. Крім того, суд в порушення вимог ст.71 КК України не приєднав ОСОБА_11 та ОСОБА_7 до покарання призначеного оскарженим вироком, невідбуте покарання за попередніми вироками відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , а лише обмежився посиланням на ч.3 ст.72 КК України. Крім цього, прокурорм посилається на те, що при призначенні покарання ОСОБА_11 за ч.2 ст.185 КК України суд безпідставно застосував ст.75 КК України, оскільки поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_11 раніше судима за вчинення умисного корисливого злочину, має не погашену судимість, не працює, а також суд не зазначив у чому саме проявилось щире каяття останньої, а звільнення останньої від реального відбування покарання носить формальний характер.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 не з`явились. Також не з`явилась до суду потерпіла ОСОБА_12 , яка була повідомлена про дату та час судового розгляду, причини неявки суду не повідомила, з огляду на що, апеляційний розгляд провадження проведено за відсутності обвинувачених та потерпілої.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників провадження на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , просив вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на порушення права потерпілої на участь у судовому розгляді в суді першої інстанції; думку захисника ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст.1 КПК порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до ст.ст.8, 9 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Законодавець передбачив у кримінальному процесуальному законі відповідні правові інститути, зокрема: оскарження прийнятих рішень, їх скасування та зміну, що, у свою чергу, є гарантіями дотримання засади законності, оскільки дають змогу своєчасно виправити допущені порушення норм процесуального і матеріального права.

Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження і постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК, визнаються істотними та тягнуть за собою його зміну або скасування.

За змістом ч.3 ст.56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому. Відповідно до ч.1 ст.135 КПК особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-1V від 23.02.2006року, зі змінами, внесеними згідно із Законами №3135-V1 від 15.03.2011року та №5463-V1 від 16.10.2012року, остаточне рішення ЄСПЛ у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції про захист прав і основоположних свобод, є обов`язковим для виконання Україною відповідно до ст. 46 Конвенції.

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», №29082/95, п. 47).

Апеляційний суд зазначає, що право потерпілого бути завчасно повідомленим про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому є невід`ємною складовою справедливого судового розгляду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження особою, яка є потерпілою від злочину у скоєнні якого обвинувачуються ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 визнано ОСОБА_12 .

Разом із тим, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції після з моменту отримання 30.06.2021 року обвинувального акту №0000739 від 17.06.2021 року (а.п. 23) до вирішення питання про призначення судового розгляду ухвалою від 19.08.2021 року (а.п. 64-65), жодних дій щодо виконання вимог ч.2 ст.314 КПК для забезпечення участі потерпілої ОСОБА_12 у підготовчому судовому засіданні не здійснив. Матеріали провадження не містять будь-яких даних щодо сповіщення потерпілої судом про дату призначення підготовчого судового засідання, а також його відкладення.

При цьому, під час вирішення питання щодо призначення кримінального провадження відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 під час підготовчого судового засідання 19.08.2021 року, питання щодо призначення до судового розгляду за відсутності потерпілої судом не вирішувалось (а.п. 61-62 журнал судових засідань). Натомість, в ухвалі суду від 19.08.2021 року судом зазначено, що потерпіла у судове засідання не з`явилась, однак подала до суду заяву про розгляд підготовчого судового засідання за її відсутності.

З метою перевірки зазначених обставин, апеляційним судом досліджено в судовому засіданні заяву, яка міститься в матеріалах кримінального провадження №0000739 від 17.06.2021 року (а.п. 21), яка підписана від імені ОСОБА_12 про розгляд підготовчого провадження за її відсутності.

Водночас, вказана заява від імені потерпілої міститься в матеріалах провадження до передання обвинувального акту до суду та здійснення автоматизованого розподілу судової справи між суддями, відсутня у супровідному листі прокурора, якою до суду першої інстанції направлено обвинувальний акт разом з реєстром матеріалів досудового розслідування та розписками обвинувачених. Більш того, на заяві від імені потерпілої ОСОБА_12 відсутній вхідний штамп суду першої інстанції.

Тобто, встановлені обставини, вказують на те, що заява від імені потерпілої по суті до суду першої інстанції офіційно не надходила, а встановити подання її саме потерпілої, з огляду на встановлені в апеляційному суді обставин, взагалі не можливо.

Наведені обставини свідчать про невиконання районним судом положень ч.1 ст.135 та ч.3 ст.56 КПК, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та слугує безумовною підставою для скасування вироку суду.

Таким чином, апеляційним судом беззаперечно встановлено, що районний суд не забезпечив права потерпілої на справедливий розгляд та вирішення справи, бути завчасно повідомленим про час і місце судового розгляду, та висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченим.

Такі дії районного суду не відповідають вимогам кримінального процесуального кодексу України та суперечать практиці Європейського суду з прав людини, яка підлягає обов`язковому застосуванню під час судового провадження.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень ст. 7 КПК, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, повага до людської гідності та забезпечення права на захист.

З огляду на вимоги ст.ст. 2, 7, 9 КПК, з урахуванням невиконання вимог кримінального процесу в частині забезпечення потерпілого права бути завчасно повідомленим про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання щодо цивільного позову та про призначення покарання обвинуваченим, апеляційний суд вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

Встановлені апеляційним судом порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК прав потерпілого та недотримання визначеної законом процедури судочинства, свідчать про неналежний розгляд обвинувального акту відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 по суті, що унеможливлювало ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень ч.1 ст.412 КПК визнаються апеляційним судом істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пункт 4 ч.2 ст.412 КПК відносить до таких порушень, в тому числі, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені ч.2 ст.412 цього Кодексу.

З огляду на викладене та з урахуванням положень ст.ст. 7, 9 КПК, апеляційний суд, не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційних скарг, вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК, зокрема в порушення вимог щодо права потерпілого бути завчасно повідомленим про час і місце розгляду справи та його право брати участь у судовому розгляді та вказане порушення, а тому з урахуванням положень ст.ст. 412, 415 КПК, визнається апеляційним судом істотними, що у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

За таких підстав апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 02.09.2021 року в кримінальному провадженні №0000739 від 17.06.2021 року, яким ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 засуджено за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000739 від 17.06.2021 року за обвинуваченням ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4