Справа № 156/1296/20 Провадження №11-кп/802/91/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.4 ст.152 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференцзв`язку),

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Іваничівського районного суду Волинської області від 08 червня 2021 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Вільхове Сокальського району Львівської області, громадянина України, українця, пенсіонера, перебуваючого у цивільному шлюбі, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.4 ст.152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років.

Початок строку покарання ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення, з часу затримання з 30 жовтня 2020 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишено попередній - тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 10806 грн. (десять тисяч вісімсот шість) 77 коп. витрат за проведення експертиз.

Так, ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 07 грудня 2019 року знаходячись за місцем свого фактичного проживання в одній із кімнат житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_10 , у цивільному шлюбі з якою він на той час проживав, лежачи на ліжку з малолітньою дочкою ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою задоволення статевої пристрасті посягнув на охоронювані законом суспільні відносини, що забезпечують статеву недоторканість малолітньої ОСОБА_11 та вступив з нею у статеві зносини природнім способом шляхом вагінального проникнення в її тіло з використанням власних геніталій.

Внаслідок вищевказаних протиправних дій ОСОБА_7 малолітня ОСОБА_11 завагітніла та в подальшому народила дитину, біологічним батьком якої, відповідно до висновку експерта №236 від 22.10.2020 року, може бути ОСОБА_7 . Ймовірність даної події складає 99,9999%.

Не погоджуючись із таким вироком суду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 оскаржив його в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги, оскільки вважає його необґрунтованим та незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінально процесуального закону. Зазначає, що судом першої інстанції не було встановлено ряду істотних обставин, які мають значення для встановлення події злочину та відносяться до предмету доказування у справі. У встановленому законом порядку не було доведено наявності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, яке йому інкримінується відповідно до обвинувального акту, а саме - не доведено умислу на вчинення правопорушення, що відповідно виключає його винуватість. Судом в якості доказів вини обвинуваченого використано докази, які слід було визнати неналежними та недопустимими.

Вказує і про те, що під час розгляду кримінального провадження не було належним чином встановлено, що малолітня ОСОБА_11 народила дитину, біологічним батьком якої може бути обвинувачений ОСОБА_7 . Крім того, у матеріалах провадження відсутні будь-які докази про народження малолітньою потерпілою дитини, та стороні захисту не відкривались, а тому обвинувачення в частині наслідків злочину - народження дитини, є недоведеними.

Водночас, покази потерпілої ОСОБА_11 не можна сприймати як об`єктивну та достовірну інформацію обставин вчинення кримінального правопорушення, їх слід визнати недопустимим та неналежним доказом. На досудовому слідстві потерпіла не надавала жодних показів проти обвинуваченого і не підтверджувала факт вчинення ним статевого акту, а суду надавала показання в режимі відеоконференцзв`язку. При допиті потерпілої в суді, було порушено вимоги ст.226 КПК України, оскільки не було встановлено належними підтверджуючими доказами фах, посаду, інші ідентифікуючі документи особи, що була присутня разом з потерпілою, тобто в якості законного представника. Ані потерпілій, ані особам, зазначеним у ч.1 ст.226 КПК України, не було роз`яснено їх обов`язків. Стороною захисту неодноразово заявлялись клопотання про неналежність допиту малолітньої потерпілої та про повторний її допит, однак судом було відмолено, що відповідно порушує право на захист обвинуваченого. А тому, на думку захисника є наявність підстав для визнання показів малолітньої потерпілої, наданих 02.03.2021 року в судовому засіданні, недопустимим доказом.

Зазначає і про те, що покази обвинуваченого про несвідоме вступлення у статевий акт, повністю підтверджуються показаннями матері малолітньої потерпілої ОСОБА_11 - ОСОБА_10 .

Вважає, що практично усі докази, крім висновку експертизи ДНК щодо батьківства ОСОБА_7 , не містять об`єктивних даних, що мають відношення до кримінального правопорушення та доводять вину обвинуваченого у вчиненні протиправних дій. Проте, навіть наявність лише одного висновку з достатнім рівнем сумніву щодо його достовірності, не може доказувати вину обвинуваченого.

Захисник вважає, що із належних доказів у справі вбачається відсутність будь-якого умислу з боку обвинуваченого на вчинення статевого акту з потерпілою та вбачається відсутність об`єктивної можливості в обвинуваченого запобігти даній ситуації, яку він послідовно та детально описує.

Таким чином, обвинувальний вирок ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах, припущеннях та ймовірностях. Проте, суд першої інстанції при недостатності доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 , ухвалив обвинувальний вирок, який підлягає скасуванню.

Посилаючись на дані обставини, просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким визнати невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України та виправдати за недоведеністю вчинення злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляцію в повному обсязі, прокурора, яка вважала скаргу безпідставною та просила залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За положеннями ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення .

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно зі ст.94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказаних вимог закону місцевим судом при ухваленні оскаржуваного вироку дотримано.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення за обставин вказаних у вироку, стверджуються зібраними в кримінальному провадженні та належним чином перевіреними в судовому засіданні доказами, яким місцевий суд дав правильну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши його дії за ч.4 ст.152 КК України, як вчинення умисних протиправних дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинене щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди

Обставини, встановлені у вироку ґрунтуються на повному, всебічному та неупередженому дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку.
Так, суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку показанням самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину у вчиненні злочину не визнав. Суду дав показання про те, що ОСОБА_11 проживала в сім`ї після повернення з дитячого оздоровчого центру «Ковчег» м.Нововолинська. 07 грудня 2019 року біля 07:30 год. він перебував в кімнаті та спав у ліжку з ОСОБА_12 . Разом з ними в кімнаті спали діти - дочка ОСОБА_13 і син ОСОБА_14 . Вранці він з дружиною покохалися, після чого вона пішла до кухні робити каву. Він залишився у ліжку та задрімав. За його відчуттями, жінки не було близько 3-5 хвилин. Крізь сон він відчув, що через нього хтось переліз і, як до нього в ліжко лягла гола і холодна жінка, повністю накрилася простирадлом і пригорнулася до нього. Оскільки, крізь ніч у нього "закисають" очі, він не міг побачити хто саме до нього ліг у ліжко. Коли жінка пригорнулася до нього, він одразу відчув збудження, так як перед тим у нього був статевий акт з ОСОБА_15 . Статевий акт відбувався у дуже короткий проміжок часу. Після того, він своєю рукою легко відштовхнув жінку, однак вона ще більше пригорнулася до нього. Коли він повторно відштовхнув її вже сильніше, жінка скрикнула «Ауч». Саме з цього вигуку він зрозумів, що поруч з ним в ліжку перебувала падчерка ОСОБА_16 , а не ОСОБА_15 . Про те, що це була ОСОБА_16 він не знав та не міг знати. Після цього, він почав сварити ОСОБА_16 за те, що вона зробила, встав з ліжка та почав одягатися. Ірина вибігла з кімнати та щось нерозбірливо йому сказала, однак він зрозумів, що вона буде скаржитися матері. Коли він майже завершив одягатися, в кімнату повернулася ОСОБА_10 . Оскільки, ОСОБА_10 почула, що в своїй кімнаті плаче ОСОБА_16 , пішла до неї. ОСОБА_15 говорила з ОСОБА_16 , сварила її, однак, дочка нічого не розказала. Він також нічого не сказав дружині, так як не вважав, що сталося щось серйозне та не знайшов відповідного моменту. Після того, він чекав, щоб у ОСОБА_16 наступила менструація, яка повинна була розпочатись 15 грудня. Йому було таке відомо, оскільки він, як господар, займався, в тому числі, забезпеченням жінок засобами гігієни. Спочатку ситуація, що склалася його сильно турбувала, однак, коли менструація в ОСОБА_16 настала, він відчув моральне полегшення та почав менше перейматися тим, що сталося. В січні він змушував ОСОБА_10 аби вона повезла ОСОБА_16 в лікарню для проходження обстеження, так як остання себе погано почувала - була нудота і втома, однак дружина цього не зробила. Через місяць-два, коли в ОСОБА_16 почав рости живіт, то він думав, що набирається вода у черевній порожнині, оскільки у ОСОБА_10 свого часу була така ж хвороба, і в результаті якої з черевної порожнини дружини викачували воду. А тому, вони звернулися до лікарів. Після того, ОСОБА_10 купила тест на вагітність, і за другим разом він показав позитивний результат. Він наполіг на тому, щоб ОСОБА_10 повідомила про вагітність Ірини працівника сільської ради - ОСОБА_17 . Стверджує, що ОСОБА_16 прийшла до нього в ліжко, бо її розпустили у дитячому оздоровчому центрі «Ковчег» м.Нововолинська, і вже там вона мала багато хлопців. Окрім того, вона розповідала, що її в дитячому оздоровчому центрі зґвалтували.

Ухвалюючи рішення про доведеність винуватості ОСОБА_7 суд першої інстанції обґрунтував своє судове рішення наступними доказами:
Показаннями малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні в присутності законного представника та психолога розповіла про обставини кримінального правопорушення. Пояснила, що протягом трьох років проживала у дитячому оздоровчому центрі «Ковчег» у м.Нововолинську. Після повернення додому вона проживала з матір`ю, вітчимом ОСОБА_7 , братом та сестрою. З ними також проживали перша дружина ОСОБА_7 - ОСОБА_18 і її брат ОСОБА_19 , та дочка ОСОБА_20 . В неї була окрема кімната, де були створені необхідні для життя і навчання умови. У кімнату її матері та вітчима - ОСОБА_7 вона приходила, щоб погратися з братом і сестрою. Відносини з вітчимом у неї складалися нормально, вони добре спілкувалися. У денну пору доби, достеменно не пам`ятає, коли вона гралася з братом і сестрою, у кімнату прийшов ОСОБА_7 . Забравши дітей, він відвів їх до ОСОБА_21 , яка в той час перебувала в кухні із своїм братом ОСОБА_19 . Матері в той день вдома не було, вона поїхала у справах в смт. Іваничі. Статевий акт у неї з ОСОБА_7 відбувся вдома, у кімнаті матері та вітчима. ОСОБА_7 підійшов до неї посміхаючись, однак вона його трохи боялася. Що спонукало вітчима до таких дій та що відбувається вона не розуміла. Дії ОСОБА_7 злякали її, і те, що такі були направленими на здійснення статевого акту з нею вона не розуміла, оскільки ніколи подібного не бачила. Статевий акт трапився тоді у неї вперше і був їй неприємним. Пізніше, ОСОБА_7 не обговорював з нею те, що між ними трапилося. Після вказаних подій вона боялася залишатися з ОСОБА_7 наодинці аби подібне знов не повторилося та уникала його. Після тих подій з ОСОБА_7 наодинці вони не залишалися. Фізичний контакт у них відбувся один раз та більше не повторювався. Про статевий акт з ОСОБА_7 своїй матері вона не розповіла, так як не зрозуміла що трапилося та й була впевнена, що мати її не захистить, а стане на бік ОСОБА_7 , оскільки до нього ставиться краще, аніж до неї. Ставлення ОСОБА_7 до неї після вказаних подій погіршилося. Через деякий час вона почала себе погано почувати. Згодом побачила, що набирає вагу, однак, що з нею відбувається не розуміла, тому значення цьому не надала і матері нічого не казала. Про те, що вагітна дізналася від лікаря. Згодом у неї народилася дитина, батьком якої є ОСОБА_7 , який підтверджував це у розмові з нею вже після пологів. Інших контактів з іншими хлопцями у неї не було. Бажає, щоб ОСОБА_7 поніс відповідальність і, щоб його суворо покарали за вчинені відносно неї дії.

Показаннями законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_11 ОСОБА_17 , яка пояснила, що на досудовому слідстві під час відвідування сеансу у психолога потерпіла ОСОБА_11 підтвердила, що у неї відбувся статевий акт із ОСОБА_7 , якого вона не хотіла.

Показаннями свідка ОСОБА_10 , яка являється співмешканкою обвинуваченого та матір`ю малолітньої потерпілої, та суду показала, що з 2014 року проживає разом з ОСОБА_7 . У будинку також проживали її діти: дочки ОСОБА_16 і ОСОБА_13 та син ОСОБА_14 , а також ОСОБА_22 та дочка ОСОБА_23 ОСОБА_24 . У приватному будинку наявні 4 кімнати, де одну кімнату займала вона з ОСОБА_7 та малолітніми дітьми, іншу - ОСОБА_16 , а ОСОБА_23 та ОСОБА_24 проживали в окремій кімнаті, що є прохідною. Фактично ОСОБА_16 спала у прохідній кімнаті з ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , а у відведеній їй кімнаті лише перевдягалася. Відношення потерпілої до обвинуваченого було хорошим, навіть кращим, ніж до неї. У травні вона дізналася, що її дочка ОСОБА_11 вагітна. Коли зробили два тести на вагітність, то другий показав позитивний результат (вагітність). Після цього вона повідомила соціальну службу, а саме ОСОБА_17 , яка приїхала до них з поліцією та медиком. Тоді ж вагітність ОСОБА_16 підтвердилася. Їх доставили в поліцію для допиту, однак працівникам поліції ОСОБА_16 не повідомила хто батько дитини. Показала і те, що у грудні 2019 року близько восьмої години вона вийшла з їхньої з ОСОБА_7 кімнати на кухню на хвилин 5-10. Минаючи прохідну кімнату, де зазвичай спали ОСОБА_16 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , дочки вона у ліжку не побачила. Повернувшись до кімнати, ОСОБА_16 там не було, а обвинувачений вже був одягнений. Тоді почула, що ОСОБА_16 плаче в своїй кімнаті. На її запитання ОСОБА_16 не розповіла про причину свого плачу. Тоді вона повернулася до кімнати та запитала обвинуваченого чого ОСОБА_16 плаче та що сталося, на що той говорив щось нерозбірливо, а конкретної відповіді так і не надав. Вона не знала, що сталося і навіть не здогадувалася. Лише після тесту ДНК дитини, ОСОБА_16 зізналася їй, що одного разу мала статеві стосунки з обвинуваченим ОСОБА_7 , переживала та плакала, що таке зробила. Зі слів ОСОБА_16 дізналася, що зранку, коли вона покинула спальню та вийшла на двір, дочка пішла в їхню з ОСОБА_7 кімнату, лягла у ліжко до нього, який спав, та вступила з ним у статеві стосунки. Після того, як він відштовхнув ОСОБА_16 і та крикнула, ОСОБА_25 прокинувся та зрозумів, що це не вона, як він вважав, а ОСОБА_16 . Статевий акт не був довготривалим. Володимир зробив це несвідомо. Дочка схильна до вчинення таких дій, оскільки характер останньої поганий та легковажний - вона здатна чіплятися до чоловіків. ОСОБА_7 не визнавав дитину, а про події того часу розповів їй вже після результатів експертизи ДНК.

Колегія суддів апеляційного суду повністю погоджується з місцевим судом в тій частині, що показання вищевказаного свідка ОСОБА_10 , яка є матір`ю потерпілої та співмешканкою обвинуваченого, є суперечливими та відповідно такими, що не узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні.

При цьому, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції була також надана відповідна юридична оцінка і показанням свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , які викладені в оскаржуваному вироку та досліджені судом апеляційної інстанції, які суд першої інстанції правильно вважав такими, що не містять об`єктивних даних про пряме або опосередковане відношення саме до події кримінального правопорушення, оскільки, ці свідки, як встановлено судом, не були очевидцями злочину.

В основу вироку як на підставу винуватості ОСОБА_7 суд першої інстанції вірно поклав і досліджені письмові докази, а саме:

- заяву Павлівського сільського голови ОСОБА_30 від 01.06.2020 року з доданими Актами обстеження умов проживання, в якій зазначено, що з метою контролю за умовами проживання та виховання неповнолітніх дітей було здійснено виїзд у сім`ю ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та виявлено, зі слів матері ОСОБА_10 , що її дочка, яка є школяркою ліцею в с.Риковичі на даний момент є вагітною, а потенційний батько майбутньої дитини невідомий;

- протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 01.06.2020 року, відповідно до якого ОСОБА_26 , ІНФОРМАЦІЯ_3 об 19 год. 40 хв. повідомила Іваничівське відділення поліції про розбещення малолітньої ОСОБА_11 , оскільки 01.06.2020 року під час відвідування сім`ї ОСОБА_10 , яка перебуває на обліку як сім`я в складних життєвих обставинах, було встановлено, що ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є вагітною;

- медичну картку амбулаторного хворого - ОСОБА_11 , згідно із записами якої датованими 01.06.2020 року значиться, що у супроводі поліції в жіночу консультацію КНП Іваничівської ЦРЛ була доставлена ОСОБА_11 , 2007 року народження, жителька с.Риковичі, із підозрою на вагітність. Огляд дитини проводився в присутності матері ОСОБА_10 , зі слів якої, останні місячні у дитини були 15.12.2019 року. Скарг дитина не пред`являла. Мати помітила, що у дитини збільшується живіт, але до лікарів не зверталася, так як боялась. Враховуючи дані об`єктивного обстеження можна встановити попередній діагноз: вагітність 27-28 тиж. Із запису від 02.06.2020 року слідує: проведено УЗД обстеження вагітності. Заключення: 27 тиж. + 2 дні. Головне передлежання. По телефону повідомлено головного акушера ОСОБА_33 , який рекомендував взяти вагітну на облік і продовжувати спостереження по місцю проживання. А в терміні 37-38 тижнів скерувати на госпіталізацію для підготовки до родорозрішення в перинатальний центр. Із запису гінеколога від 18.06.2020 року вагітність 30 тиж. Рекомендовано видати довідку декретна відпустка.

- висновок судово-психіатричного експерта №330 від 03.11.2020 року, складеного за результатами проведення комплексної судової психолого-психіатричної експертизи малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , з якого вбачається, що на період скоєння щодо неї протиправних дій малолітня ОСОБА_11 виявляла ознаки легкої розумової відсталості (легка дебільність) з поведінковими розладами апато-абулічного типу; за своїм психічним станом малолітня підекспертна не була та не є нездатна розуміти характер та значення скоюваних щодо неї протиправних дій; на даний час малолітня ОСОБА_11 виявляє ознаки легкої розумової відсталості (Легка дебільність) з поведінковими розладами апато-аболічного типу; за своїм психічним станом малолітня підекспертна здатна сприймати, запам`ятатовувати та відтворювати фактичну, зовнішню сторону фактів, що мають значення у справі (особи, період доби, пори року, одяг, його кольори, ін.); враховуючи індивідуальні особливості підекспертної, стан пам`яті і розумового розвитку, у неї є здатність правильно сприймати і давати вірні покази лише щодо зовнішнього (фактичного) боку подій та обставин, котрі розгорталися в рамках даної ситуації (пора року, час доби, місцевість, особа, її зовнішній вигляд, послідовність дій тощо), не усвідомлюючи внутрішнього змісту, соціального та правового значення; в силу природних вікових особливостей, обтяжених наявним психічним розладом, неповнолітня ОСОБА_11 не могла розуміти характер і значення вчинених проти неї діянь;

- постанови про відібрання біологічних зразків для експериментального дослідження від 20.08.20, від 20.08.20, від 27.08.20, від 23.11.20, протоколи до них та відеодиски, з яких вбачається отримання в ході досудового розслідування у встановленому порядку біологічних зразків обвинуваченого та потерпілої і її новонародженої дитини, а також матері потерпілої ОСОБА_10 , що були використані для проведення експертиз;

- висновок експертизи №236 від 22.10.2020 року щодо встановлення батьківства новонародженої дитини ОСОБА_11 , з якого вбачається, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , житель АДРЕСА_1 , може бути біологічним батьком дитини, народженої ОСОБА_11 . Ймовірність даної події складає 99,99999999%. Біологічне батьківство ОСОБА_34 , ІНФОРМАЦІЯ_4 щодо дитини, народженої ОСОБА_11 , виключається;

- висновок експертизи №СЕ-19/103-20/9661-Б від 24.12.2020 року щодо встановлення можливості біологічного батьківства ОСОБА_7 . ОСОБА_11 , згідно з яким, біологічне батьківство ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо ОСОБА_11 виключається;

- протокол затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину від 30.10.2020 року, відповідно до якого обвинуваченого ОСОБА_7 затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України;

- висновок судово-психіатричного експерта №331 від 30.11.2020 року згідно з яким, у ОСОБА_7 ознак будь-якого психічного захворювання, або рівно-тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності в період, що відноситься до часу вчинення інкримінованого йому правопорушення чи в даний час не виявлялося і не виявляється. Він міг і може усвідомлювати свої діє (бездіяльність) і керувати ними. Питання осудності є правовим і виходить за межі компетенції судово-психіатричної експертизи. Приміщення примусових заходів медичного характеру в даний час не потребує;

- свідоцтво про народження серії НОМЕР_1 , відповідно до якого потерпіла ОСОБА_11 народилась ІНФОРМАЦІЯ_5 у с.Риковичі Іваничівського району Волинської області.

При цьому, апеляційний суд вважає, що такі докази були отримані в законний спосіб, тобто у порядку передбаченому чинним законодавством.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано поклав вищевказані документальні та інші докази, які на думку апеляційного суду є послідовними та узгоджуються між собою, а також містять у собі фактичні дані, які логічно пов`язані з тими обставинами, які підлягають доказуванню, в основу вироку, як такі, що в своїй сукупності відтворюють картину подій, які мали місце 07.12.2019 року за участі обвинуваченого і малолітньої потерпілої та вказують на причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення.
Крім того, сам обвинувачений ОСОБА_7 не заперечує факту вступу у статеві відносини з малолітньою потерпілою, що мав місце 07 грудня 2019 року за місцем їх спільного проживання.

Водночас, апеляційний суд критично відноситься до показань сторони захисту в тій частині, що матеріали провадження не містять доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України з посиланням на те, що він дії сексуального характеру щодо малолітньої потерпілої, тобто вступив у статевий акт, випадково через те, що не бачив хто саме прийшов до нього, оскільки, вони суперечать дослідженим доказам у кримінальному провадженні, не відповідають обставинам, встановленим під час судового провадження, а тому відповідно розцінюються як намагання уникнути чи пом`якшити відповідальності за вчинене.
Проаналізувавши вищевказані докази колегія суддів вважає, що ними доводяться обставини, які підлягають доказуванню в порядку ст.91 КПК України.

З врахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши зібрані під час досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, обґрунтовано дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, повністю доведена в ході судового розгляду належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст.85, 86 КПК України.

При цьому, доводи сторони захисту про те, що суд поклав в основу обвинувального вироку показання малолітньої потерпілої, які на їх думку не можна сприймати як достовірну інформацію про обставини вчинення злочину і, які є недопустимим та неналежним доказом, до уваги судом не беруться, оскільки враховуючи усі наявні в матеріалах провадження докази в сукупності, в суду не виникає будь-яких сумнівів у їх правдивості. Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, допит малолітньої потерпілої проводився судом з дотриманням усіх вимог, передбачених кримінального процесуального законодавства.
Що стосується тверджень сторони захисту про порушення прав обвинуваченого через відмову суду першої інстанції у повторному допиті малолітньої потерпілої, то колегія суддів апеляційного суду повністю погоджується з таким процесуальним рішенням місцевого суду, оскільки, як ним вірно було зазначено, при першому її допиті, усі учасники провадження в тому числі сторона захисту, мали однокову можливість ставити запитання малолітній потерпілій, чим і скористались, її показання враховуючи малолітній вік та сприйняття характеру і значення вчинюваних обвинуваченим дій щодо неї, є належними, а тому й відсутні обставини щодо яких потерпіла не допитувалася і, які можуть вплинути на об`єктивний розгляд справи та встановлення істини у справі.
Голослівними також вважаються доводи сторони захисту про відсутність у матеріалах провадження доказів про те, що батьком дитини, народженої малолітньою потерпілою ОСОБА_11 , є обвинувачений ОСОБА_7 , оскільки вони повністю спростовуються висновком експертизи щодо встановлення батьківства №236 від 22.10.2020 року, який досліджувався судом першої інстанції та який покладено в основу вироку в якості доказу.
Не беруться до уваги і доводи захисника обвинуваченого як на підставу для визнання недопустимим доказом показань малолітньої потерпілої про те, що при допиті останньої було порушено вимоги КПК України в частині встановлення осіб, які є її законним представником та психологом, а також роз`яснення цим особам їх прав та обов`язків, передбачених КПК України, оскільки вони повністю спростовуються матеріалами справи, а саме - звукозаписом судового засідання проведеного 02.03.21.
Беручи до уваги викладене колегія суддів вважає, що вищенаведені та усі інші доводи сторони захисту, викладені в поданій апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду справи, не спростовують висновків місцевого суду та не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та ухвалення нового про виправдання обвинуваченого, як про це просить сторона захисту, оскільки спростовуються сукупністю досліджених судом доказів, які при цьому, були предметом дослідження судом першої інстанції, і їм була надана відповідна юридична оцінка.

Щодо міри призначеного обвинуваченому покарання апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно із пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У відповідності до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Дані вимоги Закону були повністю дотримані судом першої інстанції.

Так, з урахуванням положень ст.12 КК України, кримінальне правопорушення, яке вчинив обвинувачений, передбачене ч.4 ст. 152 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких злочинів.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог статей 50, 65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до умисного проти статевої свободи та статевої недоторканості, проти її особистої волі, з посяганням на статеву недоторканість, тяжкість наслідків, особи обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується по місцю проживання, наявність обставини, що обтяжує покарання (вчинення злочину щодо особи з якою перебуває в близьких відносинах), відсутність обставин, що пом`якшують покарання, те, що обвинувачений вини у вчиненні злочину не визнав та не усвідомив його суспільної підвищеної небезпеки та можливих майбутніх наслідків для малолітньої потерпілої, а також думку потерпілої щодо міри покарання, дійшов обґрунтованого та правильного висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів в даному випадку не можливе без ізоляції його від суспільства і, що до нього слід обрати покарання в межах санкції ч.4 ст.152 КК України саме у виді позбавлення волі строком на 11 років.

Правильно також при призначенні покарання застосовано було положення ч.5 ст.72 КК України щодо зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання.

Погоджується колегія суддів і з висновками місцевого суду щодо вирішення питання про стягнення процесуальних витрат (за проведення експертизи), оскільки вони повністю відповідають положенням ст.124 КПК України.

Будь-яких порушень кримінального або кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом встановлено не було.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд не вбачає законних підстав для скасування оскаржуваного вироку з мотивів, наведених в апеляційній скарзі сторони захисту.
Таким чином, апеляційну скаргу сторони захисту слід залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 , без змін.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Іваничівського районного суду Волинської області від 08 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 , без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Головуючий

Судді