Дата документу Справа № 937/5909/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 937/5909/21 Слідчий суддя ОСОБА_1
Провадж. №11-сс/807/1054/21 Доповідач 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 в режимі відеоконференції за допомогою онлайн сервісу відеозв`язку EASYCON,

представника заявника адвоката ОСОБА_7 в режимі відеоконференції за допомогою онлайн сервісу відеозв`язку EASYCON,

розглянула 3 серпня 2022 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 04 жовтня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_9 , ОСОБА_8 на постанову старшого слідчого Третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Мелітополі ОСОБА_10 від 01.06.2021 року про закриття кримінального провадження № 0000533 від 10.08.2020 року, за ч.3 ст.365 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, в провадження слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області надійшла скарга ОСОБА_9 , ОСОБА_8 на постанову старшого слідчого Третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Мелітополі ОСОБА_10 від 01.06.2021 року про закриття кримінального провадження № 0000533 від 10.08.2020 року, за ч.3 ст.365 КК України, за заявою ОСОБА_9 щодо можливих неправомірних дій з боку працівників ГУ ДФС в Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі.

В скарзі зазначали, що ОСОБА_9 визнана потерпілою по даному кримінальному провадженню. Однак слідчий, в порушення вимог ч.5 ст.284 КПК України не надіслав на її адресу копію постанови від 01.06.2021 року та не повідомив про прийняте рішення. Крім того, слідчим не призначено та не проведено земельну експертизу для підтвердження розбіжностей у кадастровому номері земельної ділянки. Не взято до уваги факт незаконного проникнення до будинку та інших приміщень та проведення обшуку без її участі та згоди. Допит учасників обшуку проведено однобічно. Тому вказану постанову просили скасувати, оскільки вона винесена передчасно, без повного та всебічного дослідження обставин кримінального провадження.

Ухвалою слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 04 жовтня 2021 року відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_9 , ОСОБА_8 на постанову старшого слідчого Третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Мелітополі ОСОБА_10 від 01.06.2021 року про закриття кримінального провадження № 0000533 від 10.08.2020 року, за ч.3 ст.365 КК України.

Відмовляючи в задоволенні скарги ОСОБА_9 та ОСОБА_8 слідчий суддя дійшов висновку, що слідчим у повному обсязі, всебічно та об`єктивно досліджено усі обставини, допитано свідків та надано оцінку всім зібраним та перевіреним доказам. Постанова слідчого вмотивована, її зміст відповідає фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, вважає, що постанова про закриття кримінального провадження винесена передчасно та є незаконною.

В обґрунтування доводів зазначає, що слідчим для всебічного та об`єктивного з`ясування обставин справи не було проведено більшості першочергових та необхідних слідчих дій, на які потерпіла звертала увагу під час досудового слідства.

По справі не призначено та не проведено земельну експертизу за участю фахівців земельних ресурсів, які мали б підтвердити про інший кадастровий номер земельної ділянки. Слідчим суддею дана обставина не перевірена та їй не надано належної правової оцінки. Слідчий суддя взагалі не звернув уваги на невиконану постанову про призначення експертизи і на те, що матеріали з невиконаною експертизою повернуті слідчому з причин не надання експерту додаткових документів.

Слідчим не взято до уваги, що огляд будинку ОСОБА_9 , особливо другого поверху здійснено взагалі без участі понятих (вони не заходили в будинок, що підтверджено відео обшуку) та ухвали суду. Слідчий суддя описує у оскаржуваному рішенні інші обставини, а саме що обшук відбувся у присутності понятих і з дозволу ОСОБА_8 . При цьому, слідчим суддею взагалі не взято до уваги, що факт незаконного проникнення до будинку та проведення обшуку без понятих підтверджений на відео, яке приєднане до матеріалів справи.

Також зазначає, що на проголошення рішення скаржники не були присутні, копія ухвали слідчого судді була отримана 28.10.2021 року, апеляційна скарга подана 02.11.2021 року, а тому вважає строк на оскарження ухвали слідчого судді не пропущеним.

Просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою скасувати постанову слідчого про закриття кримінального провадження, направити матеріали до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Мелітополі, для організації розслідування.

Позиції учасників судового провадження.

Представник адвокат ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги, просив ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
У відповідності до положень ч.1 ст.404 КПК України, судове рішення слідчого судді переглядається в межах апеляційної скарги.

При розгляді апеляційної скарги колегія суддів перевіряє дотримання слідчим суддею вимог ст.ст.284, 303, 306, 307 КПК України і бере до уваги сукупність усіх чинників і обставин, передбачених зазначеними нормами кримінально-процесуального закону.

Згідно до вимог п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається, зокрема, в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Процесуальне рішення про закриття кримінального провадження має істотне значення для кримінального провадження, слідчі судді при розгляді скарги на відповідні постанови повинні з`ясувати питання дотримання вимог щодо всебічності та повноти дослідження, оскільки така неповнота може призвести до прийняття необґрунтованого рішення про закриття кримінального провадження. Правова підстава даного виду оскарження процесуального рішення слідчого та прокурора передбачає необхідність перевірки не лише дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження посадовими особами органів досудового провадження, а і підстав його закриття.

Відповідно до положень статей 2, 284 КПК України, закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів.

Слідчий суддя зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови. В разі, якщо слідчим закрито провадження за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, то слідчий суддя має звернути увагу на те, чи містить ця постанова детальний виклад обставин, за яких заявник вважає, що вчинено кримінальне правопорушення та доводи слідчого на їх спростування.

Вказані вимоги закону при прийнятті слідчим рішення про закриття кримінального провадження були дотримані в повному обсязі, а слідчим суддею було враховано доводи, викладені в скарзі ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .

Як вбачається з постанови слідчого про закриття кримінального провадження та інших матеріалів кримінального провадження, третім слідчим відділом слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000533, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.08.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.365 КК України за заявою ОСОБА_9 щодо можливих неправомірних дій з боки працівників ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі.
Зі змісту заяви про вчинення кримінального правопорушення встановлено, що 01.07.2020 року у нежитлових приміщеннях та складах, які розташовано за адресою: АДРЕСА_1 , на земельній ділянці за кадастровим номером № :01:066:0003, на підставі ухвали слідчого судді було проведено обшук. Поруч з обшуканою земельною ділянкою межує земельна ділянка з кадастровим номером № :01:066:0001, якій присвоєна адреса - АДРЕСА_2 , на яку не було надано дозволу слідчим суддею на проведення обшуку, однак обшук було проведено, після якого, з приміщення офісу, яке розташовано на земельній ділянці за кадастровим номером № :01:066:0001 зникли грошові кошти у сумі еквівалентній 19 000 доларів США.
Допитана в якості потерпілої ОСОБА_9 надала покази аналогічні змісту своєї заяви, однак зазначила, що сума зниклих грошових коштів дорівнює не сумі еквівалентній 19 000 доларів США, а складає 20 000 доларів США, а також вказані грошові кошти зникли не з приміщення офісу, а з тумбочки верхньої шафи, яка розташована на другому поверсі її будинку. Будучи додатково допитана ОСОБА_9 пояснила, що їй невідомо, чи був її чоловік присутнім під час проведення обшуку у її будинку. Факт перебування грошових коштів у будинку може підтвердити ОСОБА_9 та її мати.
Потерпілий ОСОБА_8 надав аналогічні показання своєї дружини ОСОБА_9 .
Під час досудового розслідування кримінального провадження, за участі спеціаліста інженера-землевпорядника ОСОБА_12 було проведено огляд земельних ділянок № :01:066:0003, :01:066:0001 та споруд, що розташовані на них. Вказаним оглядом встановлено, що зазначені вище земельні ділянки огороджені суцільним парканом та мають два в`їзди з південної та північної сторони.
Свідок ОСОБА_13 , яку було залучено у якості понятої під час проведення обшуку пояснила, що обшук було розпочато з паливних колонок та вагончика, з якого було вилучено чорнову документацію. Приблизно у цей проміжок часу до місця проведення обшуку прибув чоловік, на вигляд 50 років, якого було допущено до проведення обшуку, та який був присутній до закінчення слідчої дії. В ході проведення обшуку, коли всі учасники слідчої дії підійшли до наступної будівлі, яка мала сходи на другий поверх, вище зазначений чоловік почав явно нервувати та заперечувати проти присутності понятих та великої кількості людей на другому поверсі, на що працівники податкової міліції йому пояснили, що присутність понятих є обов`язковою, на що чоловік погодився. Зі слів ОСОБА_13 встановлено, що огляд приміщень другого поверху вказаної будівля проводився слідчим та оперуповноваженим із застосуванням відео фіксації. Безпосередньо поняті не заходили в обшукані приміщення другого поверху. ОСОБА_13 показала, що грошові кошти та інші цінності під час обшуку не вилучались, так як вони не були знайдені. Слідчу дію було розпочато з оголошення відповідної ухвали слідчого судді. Обшук проводився із застосуванням відео фіксації на камеру. Обшукана територія являла собою ділянку місцевості, яка було огороджена суцільним парканом, на якій перебували споруди, та яка за зовнішніми ознаками була схожа на автобазу.
Свідки старший слідчий з ОВС СУФР ГУ ДФС в Херсонській області ОСОБА_14 , заступник начальника управління - начальник відділу протидії злочинам у сфері обігу товарів акцизної групи управління оперативно-розшукової діяльності ГУ ДФС в Херсонській області, АР Крим та м. Севастополя ОСОБА_15 надали аналогічні за змістом покази. Так, вони акцентували увагу на тому, що в ході проведення обшуку земельної ділянки ОСОБА_8 задавалося питання, про те, чи належать приміщення, розташовані на території вказаної бази йому, чи відносяться вони до земельної ділянки, зазначеної в ухвалі суду та чи має він ключі від їх відкриття. На що ОСОБА_8 заявив, що він є власником усіх приміщень, розташованих на території бази, однак частина з них використовується його дружиною, ключі від всіх приміщень наявні у нього. Під час допиту, ОСОБА_14 наголосив, що при проведенні обшуку приміщень усі дії фіксувались на відеокамеру та відбувались за участю учасників обшуку. Крім того, ОСОБА_8 не було заявлено жодних зауважень чи доповнень щодо здійснення слідчої дії.
Також в ході досудового розслідування було встановлено, що дозвіл на проведення обшуку на земельній ділянці № :01:066:0003 було надано 24.06.2020 року ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області справа № 766/10/20, н/п 1-кс/766/5858/20. Обшук безпосередньо було проведено в період часу з 10 години 53 хвилини до 17 години 30 хвилин 01.07.2020 року із застосуванням відео фіксації. В протоколі обшуку відсутні будь-які відомості про виявлення та вилучення грошових коштів, а також відсутня інформація про наявність зауважень з боку учасників слідчої дії, зокрема ОСОБА_8 . Виявлене та вилучене під час обшуку майно було залишено на відповідальне зберігання ОСОБА_8 на території обшуканої земельної ділянки. 16.09.2020 року ухвалою Херсонського апеляційного суду було накладено арешт на вилучено майно.

Беручи до уваги обставини провадження та дослідивши надані матеріали, колегія суддів не вважає досудове розслідування таким, що було проведено неповно чи не об`єктивно.

Як вбачається з наданих апеляційному суду матеріалів кримінального провадження, під час прийняття постанови про закриття кримінального провадження вимоги ст.284 Кримінального процесуального кодексу України були дотримані.

У ході розгляду скарги на постанову про закриття кримінального провадження, слідчий суддя з`ясував правомірність підстав для закриття кримінального провадження, розглянув їх на предмет достатності і дійшов обґрунтованого висновку, що при винесенні постанови слідчий діяв у межах законодавства, ним були проведені всі необхідні слідчі дії, зібрано і вивчено необхідні матеріали та надано їм належний аналіз.

З такими висновками слідчого судді погоджується і колегія суддів. За встановлених обставин є неспростовним висновок щодо відсутності в діях працівників ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.365 КК України, а тому доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 про неповноту проведеного досудового розслідування не підтверджуються дослідженими матеріалами кримінального провадження.

Так, частиною 3 статті 365 КК України передбачена відповідальність за перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони спричинили тяжкі наслідки.
Об`єктивну сторону перевищення влади або службових повноважень складає сукупність трьох ознак: вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень; суспільно небезпечні наслідки у виді тяжких наслідків; причинний зв`язок між дією і наслідками. З об`єктивної сторони злочин може вчинятися у формі: перевищення влади або перевищення службових повноважень, які завдали істотної шкоди.
Суб`єкт злочину спеціальний (працівник правоохоронного органу).
Суб`єктивна сторона перевищення влади або службових повноважень характеризується виною у формі прямого умислу. Ставлення ж суб`єкта до наслідків може бути як умисним, так і необережним. Службова особа за будь-якої форми перевищення влади чи службових повноважень усвідомлює, що дії, які вона вчинює, виходять за межі наданих їй законом владних чи інших службових повноважень, і бажає їх вчинити. При цьому винна особа передбачає настання тяжких наслідків (ч.3 ст.365) і бажає (прямий умисел) чи свідомо допускає (непрямий умисел) їх настання або передбачає лише можливість настання зазначених наслідків і легковажно розраховує на їх відведення або не передбачає можливості їх настання, хоч повинна була і могла їх передбачити (відповідно, злочинна самовпевненість і недбалість стосовно наслідків і змішана форма вини загалом стосовно перевищення влади або службових повноважень).
Перевищення влади проявляється в діях службової особи, яка маючи владні повноваження стосовно підлеглих або більш широкого кола осіб, під час виконання своїх владних чи організаційно-розпорядчих функцій виходять за межі цих повноважень.
Перевищення службових повноважень це дії службової особи, яка не має владних функцій і виходить під час виконання своїх адміністративно-господарських функцій за межі своїх повноважень, або дії службової особи, яка має владні повноваження, але у конкретному випадку перевищує не їх, а інші свої повноваження, або перевищує свої владні повноваження стосовно осіб, які не входять до числа підлеглих.
Болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, слід вважати дії, що завдають йому фізичного болю і моральних страждань. Болісні дії можуть бути пов`язані з незаконним застосуванням спеціальних засобів наручників, гумових кийків, сльозоточивих газів, водометів тощо. Дії, що ображають особисту гідність потерпілого, можуть виражатися, зокрема, в умисному приниженні честі і гідності, вираженому в непристойній формі. Тяжкими наслідками можуть визнаватись заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень або смерті, доведення його до самогубства.

Разом з цим, органом досудового розслідування було встановлено, що грошові кошти, про які зазначено у скарзі ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , та інші цінності під час обшуку не вилучались, так як вони не були знайдені. Обшук земельної ділянки було проведено на підставі ухвали слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 24.06.2020 року. В протоколі обшуку відсутні будь-які відомості про виявлення та вилучення грошових коштів, а одночасно відсутні і зауваження з боку учасників слідчої дії, зокрема ОСОБА_8 щодо проведеного обшуку. Натомість, виявлене на вилучене під час обшуку майно було передано на відповідальне зберігання ОСОБА_8 .

Доводи апелянта стосовно не призначення слідчим земельної експертизи за участю фахівців земельних ресурсів не відповідає дійсності, є безпідставними. Відповідно до наданих матеріалів огляд земельних ділянок був проведений за участю спеціаліста інженера-землевпорядника ОСОБА_12 . Вказаним оглядом встановлено, що зазначені земельні ділянки огороджені суцільним парканом та мають два в`їзди з південної та північної сторони. Згідно долучених до матеріалів провадження документів права власності та користування вказаними земельними ділянками належить ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Також слід зауважити, що твердження апелянта про неповноту досудового розслідування внаслідок не проведення земельної експертизи не лише не підтверджується матеріалами, а і виходить за межі обставин, які є предметом розслідування у даному кримінальному провадженні за заявою ОСОБА_9 за внесеною до ЄРДР правовою кваліфікацією ч.3 ст. 365 КК України.

Також є безпідставними і доводи захисника про проведення обшуку будинку ОСОБА_9 без участі понятих. Присутність понятих підтверджується відомостями відповідного протоколу. При цьому, свідком обшуку будинку була ОСОБА_13 , яка під час допиту пояснила, що ОСОБА_8 заперечував проти присутності понятих на другому поверсі під час його огляду і вказала про проведення огляду із застосуванням відео фіксації, що узгоджується із даними протоколу обшуку.

Таким чином, висновки слідчого про відсутність в діях працівників ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.365 КК України, не можна визнати вочевидь безпідставними, а тому рішення слідчого про закриття кримінального провадження №0000533.

На думку колегії суддів, слідчий суддя, на якого КПК України покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, належним чином перевірив законність прийнятої постанови про закриття кримінального провадження №0000533 та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для скасування вказаної постанови.

Доводи апеляційної скарги про те, що слідчим не було вжито всіх можливих заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події злочину, є безпідставними, адже на думку колегії суддів слідчий вжив усіх можливих заходів щодо встановлення фактичних обставин справи. Постанова слідчого від 01.06.2021 року ґрунтується на нормах закону та відповідає ст.110 КПК України.

Крім того, у відповідності до ст.95 КПК сторони наділені правом самостійного збирання доказів, чим потерпілі та їх представник не скористались.

Апелянтом не наведено ґрунтовних обставин або доказів, які б не були предметом дослідження в ході досудового розслідування і спростовують або ставлять під сумнів мотиви, наведені в оскаржуваній постанові, доводи скарги базуються на суб`єктивній думці потерпілих, яка фактично ґрунтується на непогодженні з самим рішенням слідчого, постановленим у даному провадженні, а не з встановленими обставинами справи чи неповнотою досудового розслідування та фактично зміст як первісної скарги потерпілих до слідчого судді, так і апеляційної скарги їх представника полягає у незгоді із процесуальними діями органу досудового розслідування в рамках кримінального провадження №0000533.

За наведених обставин, перевіривши ухвалу слідчого судді у межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що слідчим суддею при розгляді скарги на постанову про закриття кримінального провадження дотримано вимоги ст.ст.306, 307 КПК України, тому оскаржуване рішення слідчого судді є законним і обґрунтованим, підстав для задоволення поданої апеляційної скарги не вбачається, наслідком чого є відмова у задоволенні апеляції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 04 жовтня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_9 , ОСОБА_8 на постанову старшого слідчого Третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Мелітополі ОСОБА_10 від 01.06.2021 року про закриття кримінального провадження № 0000533 від 10.08.2020 року, за ч.3 ст.365 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошений 05 серпня 2022 року о 12.00 год.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4