Номер провадження: 11-сс/813/1029/22
Справа № 505/1017/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

власника майна ОСОБА_7 ,

представник власника майна ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Котовського міськрайонного суду від 18 липня 2022 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000124, внесеному до ЄРДР 26.04.2022 року, за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваною ухвалою було задоволено клопотання старшого дізнавача СД Подільського РУП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджене прокурором Подільської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000124, внесеному до ЄРДР 26.04.2022 року, за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, та накладено арешт на майно, яке було вилучено 15.07.2022 року під час обшуку в квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:

- оригінал та копію довіреності за №-14, виписану старостою сіл Липецьке, Казбеки, Олександрівка Вікторією Лазаренко;

- довідку з банку на ім`я ОСОБА_7 № НОМЕР_1 ;

- копію паспорта з ідентифікаційним кодом, видані на ім`я ОСОБА_7 ;

- копія ухвали суду від 06 червня 2022 року;

- копія витягу з Державного демографічного реєстру щодо реєстрації місця проживання;

- заява, написана на ім`я керівника ДКСУ у Подільському районі в інтересах ОСОБА_11 , від 08.06.2022;

- двадцять аркушів паперу А-4, на яких роздруковані документи та які містять власноруч зроблені підписи ОСОБА_7 ;

- флеш накопичувач чорного кольору з білою полосою та прозорим ковпачком, виготовлений з полімерного матеріалу. На флеш накопичувачі розміщено напис SIYOTEFM;

- ноутбук чорного кольору марки «Fujtsu» P/NCP518111-01, SN 518111-01R1500613;

- системний блок марки Graund 901B Bleck 0;

- друкарський пристрій Samsung CSX-4200, 8T66DAKP818390L.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що арештоване майно відповідає критеріям, зазначеним у ч. 1 ст. 98 КПК України, а тому може бути використано як доказ у вказаному кримінальному провадженні та підлягає збереженню.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказану ухвалу адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_7 ,

подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в якій вказує на те, що оскаржена ухвала є незаконною, прийнятою з порушенням вимог КПК України, що є підставами для скасування, посилаючись на наступне:

- в порушення ч. 1 ст. 172 КПК України ОСОБА_7 не викликався та не був присутній в судовому засіданні, на якому вирішувалось питання про арешт тимчасового вилученого майна;

- в матеріалах судової справи відсутній журнал судового засідання та аудіозапис судового засідання;

- у даному кримінальному проваджені відсутній предмет посягання кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, оскільки заява до УДКСУ у Подільському районі від 31.03.2022 року не містить ознак офіційного документа. Звертає увагу, апеляційного суду, що у контексті обставин вказаного кримінального провадження офіційним документом є доданий до заяви виконавчий лист, який видано Одеським окружним адміністративним судом, але його законність органом досудового розслідування не ставиться під сумнів;

- під час обшуку було вилучено комп`ютерні системи, однак в ухвалі про дозвіл на обшук, вони безпосередньо зазначені не були, натомість вони не отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення, не є засобом чи знаряддям його вчинення, та не зберігають на собі сліди кримінального правопорушення, а доступ до комп`ютерних систем не обмежувався власником. Крім того, під час вилучення техніки дізнавач не здійснив належне упакування та опечатування, а саме залишив можливість підключати живлення до системного блоку, включати його та підключати через портативні носії інформації, що дає можливість безперешкодно втручатися в роботу системи. До цього часу зазначена техніка не оглянута;

- на теперішній час ОСОБА_7 не є підозрюваним у вказаному кримінальному провадженні, а позбавлення право власності у даному випадку є незаконним та суперечить практики ЄСПЛ.

На підставі вищевикладеного апелянт просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна та зобов`язати дізнавача повернути вилучене майно.

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні апеляційного суду власник майна та його представник доводи апеляційної скарги підтримали у повному обсязі та просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Приписами ч. 1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

При цьому, ч. 2 вказаної норми встановлює, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2)спеціальної конфіскації; 3)конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

На підставі аналізу змісту клопотання дізнавача про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження № 0000124, внесеного до ЄРДР 26.04.2022 року, за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, дізнавач визначив метою накладення арешту на майно, яке було вилучено 15.07.2022 року під час обшуку в квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , його збереження як речового доказу (а.с. 2-5).

Відповідно до клопотання у провадженні СД Подільського РУП ГУНП в Одеській області знаходяться матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000124 від 26.04.2022 року, за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України (а.с. 6).

За версією органу досудового розслідування, яка викладена у клопотанні дізнавача, ОСОБА_7 під час подання до Управління державної казначейської служби Подільського району документів від імені ОСОБА_11 для перерахування грошових коштів за надання професійної правової допомоги у розмірі 2000 гривень можливо вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК України.

На підставі ухвали слідчого судді Котовського міськрайонного суду від 14 липня 2022 року було проведено обшук у квартирі, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_12 , та в якій фактично спільно з нею проживає ОСОБА_7 , під час якого було виявлено та вилучено: оригінал та копію довіреності за №-14, виписану старостою сіл Липецьке, Казбеки, Олександрівка Вікторією Лазаренко; довідку з банку на ім`я ОСОБА_7 № НОМЕР_1 ; копію паспорта з ідентифікаційним кодом, видані на ім`я ОСОБА_7 ; копія ухвали суду від 06 червня 2022 року; копія витягу з Державного демографічного реєстру щодо реєстрації місця проживання; заява, написана на ім`я керівника ДКСУ у Подільському районі в інтересах ОСОБА_11 від 08.06.2022; двадцять аркушів паперу А-4, на яких роздруковані документи та які містять власноруч зроблені підписи ОСОБА_7 ; флеш накопичувач чорного кольору з білою полосою та прозорим ковпачком, виготовлений з полімерного матеріалу. На флеш накопичувачі розміщено напис SIYOTEFM; ноутбук чорного кольору марки «Fujtsu» P/NCP518111-01, SN 518111-01R1500613; системний блок марки Graund 901B Bleck 0; друкарський пристрій Samsung CSX-4200, 8T66DAKP818390L (а.с.7-12).

Згідно постанови дізнавача СД Подільського РУП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , виявлене та вилучене майно під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , було визнано речовим доказом.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, зокрема, правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Частиною 4 статті 358 КК України, за якою здійснюється досудове розслідування у вказаному кримінальному проваджені, передбачена кримінальна відповідальність за використання завідомо підробленого документа.

З огляду на зазначене, слідчий суддя дійшов правильного висновку, що майно, яке виявлено 15.07.2022 року під час обшуку в квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , має доказове значення та є достатні підстави вважати, що збереження цих речових доказу необхідно для здійснення належного досудового розслідування кримінального провадження, зокрема, на вилученій комп`ютерній техніці за допомогою програмних засобів могли бути сформовані, а на друкарському пристрої могли бути роздруковані вищевказані документи. Крім того, зазначені вище документи можуть зберігатися в електронній формі на вилучених електронних пристроях.

Також, під час апеляційного розгляду прокурор повідомив, що в рамках вказаного кримінального провадження планується призначення відповідних експертних досліджень щодо вилученої техніки, що в свою чергу свідчить про те, що слідчий суддя обґрунтовано задовольнив клопотання дізнавача та прийшов до вірного висновку про необхідність збереження вилученого майна для здійснення належного досудового розслідування кримінального провадження.

З огляду на зазначене, посилання апелянта на те, що ОСОБА_7 не повідомлено про підозру в рамках вказаного кримінального провадження, не має ніякого правового значення при вирішенні питання щодо арешту майна з метою збереження речового доказу, оскільки уданому випадку обмеження права власності є розумним і співрозмірним завданням кримінального провадження, а обставини кримінального провадження вимагають вжиття такого методу державного регулювання як накладення арешту.

Що стосується посилання в апеляційній скарзі про те, що в рамках вказаного кримінального провадження відсутній склад кримінального проступку, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України та порушено процедуру збирання доказів, апеляційний суд зазначає наступне.

Слідчий суддя на цій стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті і не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких є накладення арешту на майно.

Апеляційний суд звертає увагу, що обраний судом захід забезпечення кримінального провадження є тимчасовим, обумовлений метою проведення досудового розслідування, його межі у часі окреслені строками, які в свою чергу чітко регламентуються нормами ст. 219 КПК України.

Разом з цим, у подальшому власник майна має право звернутися із клопотанням про скасування цього арешту і вилучене майно йому буде повернуто згідно положень ст. 174 КПК України.

Доказів негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, апелянтом не надано та апеляційним судом не встановлено.

Що стосується посилань адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_7 , на те, що клопотання про накладення арешту на майно було подано неуповноваженим суб`єктом, колегія суддів такі доводи вважає вочевидь помилковими з огляду на таке.

Так, дійсно, ч. 2 ст. 64-2 КПК України передбачено, що третьою особою, щодо майна якої вирішується питання про арешт, виникають з моменту звернення прокурора до суду із клопотанням про арешт майна.

Разом із тим, ч. 1 ст. 171 КПК України встановлює, що з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

Виходячи із наведених положень, вбачається наявність конкуренції загальної (ч. 2 ст. 64-2 КПК України) та спеціальної норм права (ч. 1 ст. 171 КПК України).

У кримінальній юриспруденції вироблено такі ознаки конкуренції загальної і спеціальної норм, а також правила її вирішення: (1) конкуренція загальної і спеціальної правових норм виникає в разі існування двох або більше правових норм, які одночасно регулюють одне й те ж саме питання, що є предметом їх правового регулювання, та відповідно претендують на одночасне застосування; (2) конкуруючі норми не суперечать одна одній, між ними наявний взаємозамінний зв`язок, який має характер підпорядкування за об`ємом: загальна норма охоплює визначене коло ознак предмета правового регулювання, а спеціальна - лише частину цього кола, окремі різновиди випадків, передбачених загальною нормою; (3) загальна норма ширша за обсягом, а спеціальна норма повніша за змістом; (4) із декількох норм, які вступають у конкуренцію, застосуванню підлягає лише одна з них, яка обирається за правилами подолання конкуренції - при конкуренції загальної та спеціальної норм застосовується лише спеціальна норма за принципом lex speciale derogat generale [спеціальний закон виключає (у даній справі) дію загального]. Такого підходу дотримується і суд касаційної інстанції (ухвала Верховного Суду від 29.07.2020 у справі №640/18653/17.

За таких обставин апеляційний суд констатує, що положення ст. 171 КПК України є спеціальними відносно положень ст. 64-2 КПК України та, враховуючи наявне неоднозначне застосування вимог закону в даному випадку, колегія суддів наголошує на тому, що клопотання дізнавача про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000124, внесеному до ЄРДР 26.04.2022 року, затверджено прокурором Подільської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_10 (а.с. 5), що свідчить про відсутність будь-яких істотних порушень органом досудового розслідування вимог закону при складенні та затвердженні клопотання про арешт майна.

Доводи апелянта про те, що, в порушення ч. 1 ст. 172 КПК України, клопотання слідчого про арешт майна розглядалось слідчим суддею без участі власника майна, особи в якої тимчасово вилучалось майно є слушними, однак апеляційним судом створені всі умови для відновлення та реалізації права на захист та доступу до суду власника майна.

Щодо відсутності в матеріалах судової справи журналу судового засідання та аудіозапису судового засідання, апеляційний суд звертає увагу, що клопотання старшого дізнавача СД Подільського РУП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджене прокурором Подільської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000124, внесеному до ЄРДР 26.04.2022, за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, було розглянуто за відсутності учасників кримінального провадження, без фіксування за допомогою технічних засобів (а.с. 17-18).

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Офіційних записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Частиною 4 статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень КПК України судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

З огляду на зазначене, апеляційний суд констатує відсутність порушення принципу повного фіксування судового провадження.

Приписами п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Отже, враховуючи все вищевикладене у своїй сукупності, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_7 , а також скасування законної, обґрунтованої та вмотивованої ухвали слідчого судді немає.

Керуючись ст.ст. 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Котовського міськрайонного суду від 18 липня 2022 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000124, внесеному до ЄРДР 26.04.2022 року, за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4