Справа № 559/701/17 Провадження №11-кп/802/326/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 5 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 травня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

виправданої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора ОСОБА_6 на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 08 січня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянка України, заміжня, раніше не судима,
виправдана за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. З ст. 369 КК України за недоведеністю в її діях складу кримінального правопорушення.
Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И В
ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду такого змісту. Так, вона обвинувачується у тому, що будучи адвокатом, повноваження якого посвідчені відповідно до свідоцтва № 938, виданого 30 червня 2012 року Рівненською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, маючи повноваження на заняття адвокатською діяльністю, будучи допущеною до участі у кримінальному провадженні № 0000286 від 28 квітня 2015 року (далі - кримінальне провадження) в якості захисника підозрюваного ОСОБА_9 , за ознаками злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, яка перебувала у провадженні Луцького міськрайонного суду Волинської області, використовуючи свій статус адвоката та процесуальне становище захисника обвинуваченого у справі, у власних корисливих цілях, зловживаючи довірою до себе як адвоката та захисника обвинуваченого у справі, 21 березня 2016 року, перебуваючи у м. Луцьк Волинської області, після судового засідання по кримінальному провадженню по обвинуваченню ОСОБА_9 за ознаками злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України та інших осіб, запропонувала останньому надати грошові кошти в сумі 3000 доларів США для передачі їх до початку наступного судового засідання прокурору, який приймає участь у судовому провадженні - прокурору Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 , за висловлення позиції прокурором в суді щодо призначення покарання ОСОБА_9 не пов`язаного із позбавленням волі, чим підбурила останнього до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка відповідно до п. 2 примітки 1 до ст. 368 КК України, займає відповідальне становище.
ОСОБА_9 , усвідомлюючи обставини подальшого призначення йому покарання за вчинені ним злочини, які повідомлені йому захисником ОСОБА_7 , вимушено погодився на її незаконні дії передати грошові кошти в якості неправомірної вигоди для службових осіб, які займають відповідальне становище, однак звернувся до правоохоронних органів із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди.
Так 12 квітня 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Дубно Рівненській області в ході зустрічі із ОСОБА_9 підтвердила останньому, що зможе запропонувати надати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 3 000 доларів США для службових осіб, які займають відповідальне становище, тобто прокурорів Луцької місцевої прокуратури Волинської області, за вирішення питання щодо призначення ОСОБА_9 покарання, не пов`язаного із позбавленням волі.
15 квітня 2016 року приблизно о 18 год. 40 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у автомобілі ОСОБА_9 , який знаходився поблизу офісного приміщення на вул. М. Лисенка, буд. 21 в м. Дубно Рівненської області, отримала від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 3 000 доларів США (що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 76 800 грн.) з метою пропозиції їх надання для службових осіб, які займають відповідальне становище, тобто прокурорів Луцької місцевої прокуратури Волинської області, за вирішення питання щодо призначення ОСОБА_9 покарання, не пов`язаного із позбавленням волі.
Таким чином ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, тобто в підбурюванні до закінченого замаху на пропозицію службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
У поданій на вирок апеляційних скарзі, з урахуванням внесених до неї доповнень, прокурор ОСОБА_6 вважає оскаржуваний ним вирок незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду. Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй органом досудового розслідування злочину, вважає доведеною повністю зібраними в ході досудового розслідування та дослідженими судом доказами у своїй сукупності. Вважає висновки суду про не набуття обвинуваченою статусу підозрюваної безпідставними, оскільки прокурором області виконано вимоги ст. ст. 480, 481 КПК України, п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» щодо повідомлення про підозру адвокату, а норми кримінального процесуального закону вимоги щодо вручення письмового повідомлення про підозру адвокату особисто прокурором області не містять. Висновки суду про те, що відповідно до ч. 5 ст. 258 КПК України втручання у приватне спілкування захисника заборонене, є безпідставними, оскільки дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій ( далі по тексту НСРД) щодо обвинуваченої надавався на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду, яка не була визнана судом недопустимою. Також не погоджується із оцінкою, як доказу, постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 15 квітня 2016 року, у якій за її змістом, достатньо обґрунтовано викладено відсутність провокування особи на вчинення злочину. Висновки суду щодо невідповідності часу складання протоколів часу проведення НСРД є безпідставними. Протоколи складені на підставі матеріалів отриманих оперативним підрозділом проведених в час, який фактично різниться із часом складення протоколу. А ОСОБА_7 та її захисник були повідомлені про обмеження конституційних прав під час проведення НСРД. Висновки суду про недопустимість доказів оптичних дисків нічим необґрунтовані. Зазначає, що усі слідчі дії, проведені в кабінеті адвоката, жодним чином не стосуються огляду чи обшуку, відповідно до вимог ст. ст. 234, 237 КПК України. Щодо невідповідності постанови прокурора про ОСОБА_11 вимогам ст. 241 КПК України, така її оцінка суду помилково пов`язана із висновком про перебування останньої в статусі свідка, а не підозрюваної. Також сторона обвинувачення вважає доведеним факт відсутності провокації зі сторони працівників правоохоронних органів. Судді ОСОБА_1 та ОСОБА_12 , відповідно до положень п. 4 ч.1 ст. 75 КПК України підлягали відводу. У зв`язку із цим, просить оскаржуваний ним виправдувальний вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27 і ч. 3 ст. 369 КК України та призначити їй покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна. Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання залишити до набрання рішенням суду законної сили. Вирішити питання речових доказів та повторно дослідити відповідний обсяг доказів.
У поданих на апеляційну скаргу прокурора запереченнях захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить залишити її без задоволення, вирок суду першої інстанції без зміни.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги із внесеними до неї доповненнями, міркування прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити, обвинувачену та її захисника, які кожен окремо подану апеляційну скаргу заперечили частково, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Ч. 1 ст. 370 КПК України визначено, що рішення суду повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до ст.ст. 8, 9 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права.

Згідно вимог ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За результатами судового розгляду, ОСОБА_7 виправдана за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27 і ч. 3 ст. 369 КК України за недоведеністю в її діях складу даного кримінального правопорушення.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, апеляційний суд вважає такий висновок місцевого суду правильним.
Установлено, що обвинувачена ОСОБА_7 є адвокатом, повноваження якої посвідчені відповідно до свідоцтва № 938, виданого 30 червня 2012 року Рівненською обласною кваліфікаційно дисциплінарною комісією адвокатури.
Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 11 грудня 2019 року (справа №536/2475/14-к) «вручення повідомлення про підозру судді уповноваженим суб`єктом за умови, що таке рішення було прийняте (складене) та підписане саме Генеральним прокурором або його заступником, не порушує гарантії суддівської незалежності».

П. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України визначено, що письмове повідомлення про підозру адвокату здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

В п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» зазначено, що повідомлення про підозру адвоката може бути здійснено виключно прокурором області.

У даному кримінальному провадженні прокурором Рівненської області старшим радником юстиції ОСОБА_13 8 лютого 2017 року винесено та підписано письмове повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України.

Тобто повідомлення про підозру, у означеному випадку, складено та підписане керівником регіональної прокуратури, тобто уповноваженою на це особою.

У подальшому, вказане повідомлення для його вручення ОСОБА_7 було направлено на ім`я слідчого управління ГУНП в Рівненській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_14 , згідно доручення прокурора області та того ж дня зазначеним суб`єктом вручене ОСОБА_7 .

Стверджуючи про не набуття у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 статусу обвинуваченої, суд не врахував, що обставини даного кримінального провадження є аналогічні обставинам викладеним у вищезгаданій постанові Великої Палати Верховного Суду, а тому такий його висновок через помилковість підлягає виключенню із мотивувальної частини рішення суду.
Відповідно до вимог чинного законодавства, дозволяється проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися винятково з дозволу суду, за умови, що вони здійснюються на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора області.
При перевірці відповідності вимог законодавства дій прокурора Рівненської обласної прокуратури ОСОБА_15 при зверненні із відповідним клопотанням про проведення щодо обвинуваченої негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), за змістом ухвали слідчого судді апеляційного суду Рівненської області від 4 квітня 2016 року установлено про розгляд такого клопотання за участю прокурора ОСОБА_16 , який є процесуальним керівником у даному кримінальному провадженні, а не прокурором області.
Водночас, як у суді першої, так і апеляційної інстанцій прокурор пояснити такої невідповідності не зміг.
Ураховуючи положення ч. 1 ст. 248 КПК України (розгляд клопотання слідчим суддею здійснюється за участю особи, яка подала клопотання), зважаючи на вимоги закону щодо спеціального суб`єкта звернення із таким клопотанням, а також, що це стосується безпосереднього втручання у приватне життя особи, при якому тимчасово обмежуються конституційні права, апеляційний суд погоджується із висновком місцевого суду щодо істотності такого порушення і як наслідок, з урахуванням доктрини «плодів отруйного дерева», визнання недопустимими усіх доказів, здобутих в ході проведення НСРД.
Щодо оцінки судом першої інстанції дій прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Рівненської області ОСОБА_16 при винесенні ним 15 квітня 2016 року постанови про контроль за вчиненням злочину з метою здобуття доказів одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди, слід зазначити таке.
Загальні підстави для проведення НСРД визначено ст. 246 КПК України, вимоги до постанови прокурора у ст. 251 КПК України, і щодо контролю за вчиненням злочину в ст. 271 КПК України.
Відповідно до положень п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України (прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
За змістом постанови прокурора установлено, що її винесено на підставі заяви ОСОБА_9 і його показів як свідка, при цьому прокурор вважає, що «обставини, за яких здобуто вищевказані фактичні дані отримано у порядку, передбаченому КПК України», і робить висновок, «що це свідчить про відсутність провокування».
Однак, провокація категорія зовсім інша, яка потребує ретельної перевірки чи не підбурювали особу до вчинення злочину з метою подальшого її викриття безпосередньо працівники правоохоронних органів чи їх агенти. Тому, вказівка щодо «отримання доказів в порядку КПК України», на переконання апеляційного суду, не є належною та достатньою мотивацією відсутності провокації та свідчить про невиконання прокурором покладеного на нього вищевказаними нормами процесуального закону обов`язку, і як наслідок визнання такої постанови судом недопустимим доказом.
Сторона захисту вважає, що у даному кримінальному провадженні наявні усі ознаки провокації, але не заявляє про неї, бо обвинувачена злочину не вчиняла.
Відповідно до практики, сформованої Європейським судом з прав людини (рішення у справах Teixeira de Castro проти Португалії, 9 червня 1998 року, Ramanauskas проти Литви, 5 лютого 2008 року, Khudobin проти Російської Федерації, №59696/00, Bannikova проти Російської Федерації, 4 листопада 2010 року, №18757/06, Taraneks проти Латвії, 2 грудня 2015 року, необхідно з`ясувати, чи було б зазначене правопорушення вчинене без втручання влади.
Визначення підбурювання, яке дав ЄСПЛ передбачає, що підбурювання поліції відбувається тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності за принципом пасивного характеру, але надають такий вплив на суб`єкта, що підбурює його до вчинення правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинене, а також для того, щоб зробити можливим доведення правопорушення, тобто забезпечити докази та порушити кримінальне переслідування. Вирішуючи, чи було розслідування "суто пасивним", суд вивчає причини, що лежать в основі таємної операції та поведінку органів влади, що її проводять.
Дійшовши висновку про провокативний характер дій заявника, суд правильно врахував, що ініціатором написання заяви (повідомлення про злочин), яке відбулось у громадському місці, а не у приміщенні УСБУ в Рівненській області, був знайомий ОСОБА_17 ОСОБА_18 , який працює в СБУ і якого перший знає п`ять років. Заявник намагався будь-якими методами уникнути реальної міри покарання, яка йому загрожувала через велику кількість інкримінованих епізодів в разі ухвалення обвинувального вироку судом, був ображений на адвоката ОСОБА_7 , яка його спонукала відшкодовувати завдані потерпілим збитки і пояснювала, що йому після вироку змінять запобіжний захід. ОСОБА_9 знаходився під контролем правоохоронних органів і виступав у даному кримінальному провадженні як агент держави, а правоохоронці вийшли за межі пасивного розслідування.
Висновок суду про те, що інкримінований обвинуваченій ОСОБА_7 злочин містить усі ознаки провокації є правильним, і з ним погоджується апеляційний суд, а з урахуванням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод докази, здобуті в результаті провокації, використовувати проти обвинуваченого у кримінальному провадженні, заборонено.
Окрім того, 15 квітня 2016 року мав місце несанкціонований доступ до житла особи в розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав і основоположних свобод та іншого володіння особи згідно ч. 2 ст. 233 КПК України офісу адвоката, в ході проведення якого, у тому числі відбулось освідування обвинуваченої за відсутності добровільної згоди останньої, відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України та слідчого судді, згідно положень ч. 2 ст. 237, ч. 1 ст. 235 КПК України, як і не існувало невідкладного випадку, пов`язаного з врятуванням життя людей та майна, чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, що дозволяло би слідчому до постановлення ухвали слідчим суддею проникнути до іншого володіння особи, тому здобуті в ході проведення таких слідчих дій докази, обґрунтовано визнані судом недопустимими.
Ураховуючи викладене, висновок суду про недоведеність, що в діях обвинуваченої є склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, є законним та обґрунтованим.
Таким чином апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні із виключенням із його мотивувальної частини вказівки про порушення порядку повідомлення обвинуваченій про підозру.
На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 8 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про порушення порядку повідомлення про підозру.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: