ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 608/2883/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/173/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10

представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000439 від 06 вересня 2014 року, за апеляційними скаргами прокурора Чортківської окружної прокуратури ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 03 травня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, не одруженого, із середньою освітою, не судимого
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 місяців.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час тримання під вартою з 21.10.2014 року по 23.10.2014 року та строк відбування покарання за вироком Чортківського районного суду від 07.12.2016 року період з 26.02.2016 року по 08.12.2016 року.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, не працюючого, не одруженого, із середньо-спеціальною освітою, не судимого
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання час тримання під вартою з 21.10.2014 року по 23.10.2014 року та строк відбування покарання за вироком Чортківського районного суду від 07.12.2016 року період з 26.02.2016 року по 06.12.2016 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_11 334 139 (триста тридцять чотири сто тридцять дев`ять) грн. 50 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 75 000 (сімдесят п`ять тисяч) грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто зі ОСОБА_8 в користь ОСОБА_11 334 139 (триста тридцять чотири сто тридцять дев`ять) грн. 50 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 75 000 (сімдесят п`ять тисяч) грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, 05 серпня 2014 року біля 13 години ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні житлового будинку ОСОБА_11 в АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів, умисно викрав із приміщення спальної кімнати вказаного будинку 1000 євро, що відповідно до курсу НБУ іноземних валют до гривні станом на 05.08.2014 року 100 євро еквівалентно 1631, 9208 грн., внаслідок чого спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 16319, 20 грн.
Крім того, 06 вересня 2014 року, близько 12 години, ОСОБА_7 вчинив крадіжку майна потерпілого ОСОБА_11 повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_8 та іншою особою, кримінальне провадження стосовно якої закрито у зв`язку із його смертю, які шляхом розбиття вікна, проникли в житловий будинок, що належить ОСОБА_11 та розташований в АДРЕСА_3 , звідки таємно, з корисливих мотивів, умисно викрали майно ОСОБА_11 , а саме: гроші 4 400 дол. США, відповідно до курсу НБУ іноземних валют до гривні станом на 06.09.2014 року 1 долар США становив 12 8221 грн; 14 800 євро, відповідно до курсу НБУ іноземних валют до гривні станом на 06.09.2014 року 1 євро становило 16 6021 грн.; 20 000 російських рублів, відповідно до курсу НБУ іноземних валют до гривні станом на 06.09.2014 року 1 російський рубль становив 0, 34728 грн.; 300 польських злотих, відповідно до курсу НБУ іноземних валют до гривні станом на 06.09.2014 року 1 польський злотий становив 3, 9592 грн. та 29 000 грн., а всього на суму 339 261 грн. 68 коп.
Тоді ж, перебуваючи в житловому будинку, який належить ОСОБА_11 в АДРЕСА_3 , ОСОБА_14 , разом з іншою особою, кримінальне провадження стосовно якої закрито у зв`язку із його смертю, за межами домовленості із ОСОБА_7 , викрали ювелірні вироби із золота, а саме золоті сережки вартістю 3 770 грн., золоту обручку вартістю 2145 грн., золотий перстень із декоративним каменем вартістю 4 290 грн., ювелірний срібний набір із кулона і сережок вартістю 340 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Чортківської окружної прокуратури ОСОБА_13 вважає, що обране ОСОБА_8 покарання є надто м`яким і не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
В обґрунтування своїх доводів зазначає, що ОСОБА_8 , який обвинувачується у тяжкому злочині, повністю заперечував свою винуватість у вчиненому і відшкодував потерпілому лише незначну суму від викраденого.
Звертає увагу на відсутність будь-яких пом`якшуючих обставин.
Стверджує, що такі обставини, в сукупності з тяжкістю вчиненого кримінального правопорушення та його суспільною небезпечністю, свідчать про небажання обвинуваченого ОСОБА_8 , як розкаятися, так і в подальшому виправитися.
Просить скасувати вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 03 травня 2022 року щодо ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі стверджує про незаконність та необґрунтованість вироку у зв`язку з неповнотою судового розгляду; невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На думку апелянта, суд належно не оцінив доводи сторони захисту та належно не вмотивував, чому він їх відхилив, хоча вони могли істотно вплинути на винесений вирок.
Вказує, що відсутність належних, допустимих та беззаперечних доказів того, що саме обвинувачений ОСОБА_8 незаконно проник у будинок потерпілого ОСОБА_11 , а також відсутність експертного висновку про те, що на місці злочину або знаряддях злочину є відбитки пальців рук обвинуваченого ОСОБА_8 , дає об`єктивні підстави стверджувати, що інкримінування йому вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, є надуманим, безпідставним та недоведеним ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду справи.
Сторона захисту вважає недопустимим доказом протокол огляду місця події, оскільки огляд приміщення будинку АДРЕСА_3 був проведений слідчим в порушення вимог ч.2 ст.237, ч.2 ст.234 КПК України без ухвали слідчого судді та за відсутності у протоколі відомостей про те, що слідчий проник у вказане приміщення за добровільною згодою особи, яка ним володіє, адже в матеріалах справи відсутні документи, які б підтверджували право власності саме потерпілого ОСОБА_11 на вказаний будинок.
Також звертає увагу на невідповідність протоколу огляду місця події вимогам ч.3 ст.104 КПК України, так як він не містить відомостей щодо імені по батькові особи, яка проводить процесуальну дію; імені, по батькові, дати народження, місця проживання спеціаліста; відомостей про застосування технічних засобів.
Ще одним доказом недопустимості протоколу огляду місця події є залучення до вказаної слідчої дії у якості понятого родича потерпілого.
На аналогічні порушення закону апелянт вказує у протоколі проведення слідчого експерименту.
Крім того, зазначає про невідповідність протоколу проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_8 з тих мотивів, що в порушення вимог ч.6 ст.240 КПК України, слідчий не викладав докладно послідовність дій, умови і результати проведеного слідчого експерименту, а обмежився формулюванням власних домислів. Звертає увагу, що вказана слідча дія проведена за відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , чим порушено його право на захист.
Вважає, що з урахуванням доктрини плодів отруєного дерева судом повинні бути визнані недопустимими доказами і інші процесуальні документи, які ґрунтуються на доказах, отриманих під час проведення зазначеного вище огляду місця події.
Стверджує, що реєстр матеріалів досудового розслідування свідчить про неповноту досудового розслідування та фальсифікацію доказів у справі, оскільки у нього не внесені всі слідчі дії, які проведені під час досудового розслідування та всі прийняті процесуальні рішення.
Вказує, що твердження суду про викрадення у потерпілого ювелірних виробів не підтверджується жодними належними та допустимими доказами, які б взагалі підтверджували існування у нього таких виробів і їх вагу.
Акцентує увагу на тому, що в матеріалах провадження відсутнє підтвердження ознайомлення захисника ОСОБА_15 з повідомленням про підозру, про що ставив питання обвинувачений, але було залишено поза увагою суду.
Зазначає, що свідки сторони обвинувачення в судовому засіданні не надали показів, які б в сукупності доводили винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а навпаки їх свідчення суперечили один одному.
Вважає, що обвинувачення базується лише на показаннях потерпілого, а інших доказів, які б підтверджували існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню, у сторони обвинувачення немає.
Просить скасувати вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 03 травня 2022 року про визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185КК України та ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити з підстав не доведення його вини.

Обвинувачений ОСОБА_8 у поданій ним апеляційній скарзі вказує на невідповідність вироку суду вимогам ст.370 КПК України.
В обґрунтування своїх доводів вказує, що суд безпідставно взяв до уваги свідчення обвинуваченого ОСОБА_7 , які є припущенням.
Звертає увагу, що суд не встановив особу ОСОБА_7 .
Зазначає, що при проведенні з ним слідчого експерименту на нього чинився тиск працівниками поліції, у зв`язку з чим він все відобразив зі слів працівників поліції, які погрожували йому розправою і ця слідча дія проводилась без участі захисника.
Також звертає увагу, що не всі працівники поліції вправі були приймати участь у проведенні слідчого експерименту і в самому протоколі слідчого експерименту не зазначено носій, на який проводилась відео та фотофіксація.
Посилаючись на постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі № 740/3597117 (провадження № 51-6070 кмо19), вважає, що вказаний протокол слідчого експерименту, з огляду на ч.4 ст.95 КК України, не має в суді доказового значення.
Стверджує, що при ознайомленні з матеріалами справи, йому не відкривались матеріали, які не були зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування.
Не погоджується з рішенням суду щодо звернення в користь потерпілого ОСОБА_11 автомобіля Ауді А6, д.н.з. НОМЕР_1 , в порядку виконання вироку суду в частині стягнення матеріальної шкоди.
Просить скасувати, оскаржуваний ним вирок вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 03 травня 2022 року.

Представник потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 , вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим в частині призначеного обвинуваченим покарання та вирішення питання цивільного позову.
Вказує, що місцевий суд не в повній мірі врахував думку потерпілого, який просив обрати обвинуваченим максимальне покарання, передбачене санкцією статті обвинувачення, а також те, що вчинений злочин, відповідно до статті 12 КК України, є тяжким.
Звертає увагу, що обоє обвинувачених не з`явились зі зізнанням; щиро не покаялись; обвинувачений ОСОБА_7 не відшкодував завдану потерпілому шкоду, а обвинувачений ОСОБА_8 відшкодував лише мізерну частину такої шкоди.
На думку апелянта, суд першої інстанції, вирішуючи питання про відшкодування моральної шкоди, не врахував усі обставини зазначені у цивільному позові і те, що загальна сума майнової шкоди становить понад півмільйона гривень, а тому не можна вважати визначений судом загальний розмір відшкодування моральної шкоди в сумі 150 000 грн. справедливим та розумним у співставленні із розміром матеріальної шкоди.
Просить скасувати вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 03 травня 2022 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та призначити їм покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (всім) років. Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 03 травня 2022 року в частині вирішення цивільного позову змінити та стягнути з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_11 150 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди та зі ОСОБА_8 в користь ОСОБА_11 150 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Адвокат ОСОБА_16 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_17 подав заперечення на апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 , за змістом якого не погоджується із вказаною апеляційною скаргою і вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.
Зазначає, що суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував усі необхідні обставини, обґрунтовано прийняв до уваги, що його підзахисний визнав вину, розкаявся і його дії були спрямовані на те, щоб сприяти органу досудового розслідування і суду на встановлення істини.
Просить апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_12 залишити бз задоволення, а оскаржуваний ним вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; міркування прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та апеляційну скаргу представника потерпілого адвоката ОСОБА_12 щодо скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та призначення обвинуваченим біль суворого покарання, заперечивши щодо задоволення апеляційних скарги обвинуваченого ОСОБА_18 і захисника ОСОБА_10 та апеляційної скарги представника потерпілого в частині вирішення цивільного позову; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та, з наведених у них мотивів, просять скасувати вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185КК України та ухвалити новий вирок; яким кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які вирок суду щодо ОСОБА_7 вважають законним та обґрунтованим і тому просять залишити його без зміни; представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 , який просить скасувати вирок місцевого суду в частині призначеного обвинуваченим покарання та обрати ОСОБА_7 і ОСОБА_18 покарання у виді 8 років позбавлення волі кожному, а також змінити оскаржуваний ним вирок в частині вирішення цивільного позову та ухвалити рішення про стягнення з обвинувачених ОСОБА_17 і ОСОБА_18 в користь потерпілого ОСОБА_11 по 150 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій, дотримався вказаних вимог закону.
З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.
При цьому, суд дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.
За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, досудове та судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Таких порушень цього закону, які були б істотними та потягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок про доведеність винності ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого мана (крадіжки) вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, вчиненого у великих розмірах суд зробив на підставі ретельно досліджених в судовому засіданні і детально викладених у вироку доказів.
Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд у вироку належним чином проаналізував показання допитаних в судовому потерпілого, свідків та обвинувачених, а також протоколи слідчих процесуальних дій, які, у своїй сукупності, доводять винність обвинувачених у вчиненні злочину.
Зокрема, допитаний судом першої інстанції ОСОБА_7 підтвердив як факт викрадення ним 05.08.2014 року з житлового будинку ОСОБА_11 грошових коштів в сумі 1000 євро, так і факт крадіжки 06.09.2014 року, скоєної ним за попередньою змовою із обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_19 , кримінальне провадження стосовно якого закрито у зв`язку із смертю останнього.
При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 детально описав обставини, за яких було вчинено крадіжку з житлового будинку ОСОБА_11 06.09.2014 року, із зазначенням ролі кожного з обвинувачених, які приймали участь у крадіжці, а також повідомив, яким чином проводився розподіл викрадених у будинку потерпілого коштів між ним та ОСОБА_8 .
Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що суд не встановив особу обвинуваченого ОСОБА_7 є необґрунтовані, оскільки ОСОБА_8 в судовому засіданні не надав логічних пояснень щодо мотивів такого свого висновку. Крім того, у вироку суд першої інстанції аргументував свої доводи, на підставі яких встановлено особу ОСОБА_20 .
Також, апеляційний суд звертає увагу, що особа ОСОБА_7 встановлено при наданні йому правової допомоги (т.2 а. п.20); відомостями з місця його проживання (довідка Білівської сільської ради Чортківського району т.2 а. п.28); в матеріалах справи наявна копія свідоцтва про народження ОСОБА_7 (т.2 а. п.31)
Таким чином особа ОСОБА_20 неодноразово встановлювалась та підтверджувалась в межах даного кримінального провадження і не потребує його додаткової ідентифікації.
Свідчення обвинуваченого ОСОБА_7 щодо крадіжки майна потерпілого ОСОБА_11 об`єктивно підтверджуються протоколом проведення слідчого експерименту від 22.10.2014 року, відповідно до якого ОСОБА_7 , перебуваючи в статусі підозрюваного, за участі захисника, послідовно відтворив обставини вчиненої крадіжки, а також повідомив, що саме він розповів ОСОБА_8 та ОСОБА_19 про розміщення приміщень в будинку потерпілого, пояснив їм через яке вікно проникнути у будинок, а також інші деталі крадіжки, в тому числі, і про розподіл викрадених коштів. (т.2 а. п.27-47)
Під час досудового розслідування проведено також слідчий експеримент з підозрюваним ОСОБА_8 . Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 22.10.2014 року, який був переметом дослідження суду першої, ОСОБА_8 , в присутності свого захисника адвоката ОСОБА_21 та потерпілого ОСОБА_11 , детально відтворив обставини, за яких він разом з ОСОБА_19 проникли в будинок ОСОБА_11 ; розповів яким чином вони орієнтувалися в будинку, виходячи з того, що їм повідомив ОСОБА_7 про місце знаходження коштів у будинку; показав де саме і які грошові кошти він знайшов та де знайшов золоті вироби ОСОБА_19 , а також повідомив, яким чином вони розділили викрадені грошові кошти на три частини. (т.2 а. п.67-77)
При цьому, обставини крадіжки, які були відтворені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 узгоджуються між собою в деталях, які могли бути відомі лише безпосереднім виконавцям злочину.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту проведеного з ним з мотивів, наведених ним в апеляційній скарзі є надуманими та безпідставними.
Зокрема, твердження про проведення вказаної слідчої дії без участі захисника не відповідає дійсності, оскільки слідчий експеримент проводився за участі захисника ОСОБА_21 , про що свідчить зміст протоколу і підпис у ньому вказаного адвоката.
Із скаргами на вчинення тиску щодо нього та погроз розправою, про що обвинувачений ОСОБА_8 зазначає в апеляційній скарзі, він не звертався.
Також у вказаному протоколі зазначено технічні засоби фіксації, яким проводилась відео та фотозйомка, що обвинувачений заперечує.
Мотиви, з яких обвинувачений ОСОБА_8 вважає, що не всі працівники поліції вправі були приймати участь у проведенні слідчого експерименту (необхідність отримання дозволу на участь у слідчій дії), як вказано в його апеляційній скарзі, є безпідставні і не узгоджуються з вимогами закону.
Твердження ОСОБА_8 про те, що протокол слідчого експерименту, з огляду на ч.4 ст.95 КК України, не має в суді доказового значення, колегія суддів вважає безпідставними. При цьому, колегія суддів виходить з того, що відомості, повідомлені підозрюваним під час проведення процесуальних дій, є складовим компонентом змісту документа як окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати. За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком, належна правова процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта, за його волею та вільним волевиявленням. До системи таких гарантій належить захисника, понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої дії, як складової судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо. Усі наведені гарантії під час проведення слідчого експерименту зі ОСОБА_8 , були належним чином дотримані.
Окрім того, відповідно до нормативного змісту засади безпосередності дослідження доказів (ст. 23 КПК) суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де протокол слідчого експерименту є предметом оцінки суду за правилами, визначеними ст. 94 цього Кодексу. Тому, протокол слідчого експерименту після його оцінку судом із точки зору належності, допустимості й достовірності набуває значення судового доказу.
Таким чином, у цьому випадку відсутні підстави для ототожнення показань та протоколу слідчого експерименту, які є окремими процесуальними джерелами доказів для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні відповідно до ст. 91 КПК України.
Той факт, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 змінив свої показання, не є підставою для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом, оскільки слідчий експеримент та показання є окремими процесуальними джерелами доказів.
Зважаючи на викладене, посилання апелянта на постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі № 740/3597117 (провадження № 51-6070 кмо19) колегія суддів вважає безпідставним. У вказаному судовому рішення суд касаційної інстанції дійшов висновку, що при проведенні слідчого експерименту участь підозрюваного, обвинуваченого не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту) і що слідчий експеримент, здійснений у такій формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, має розцінюватися як повторний допит, що не може мати в суді доказового значення з огляду на ч. 4 ст. 95 КПК, згідно з якою суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку ст.225 КПК України.
Проте, під час проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_8 , повідомлені ним обставини щодо підготовки і проведення крадіжки з будинку потерпілого ОСОБА_11 супроводжувались безпосереднім відтворенням вчинених ним дій, обстановки та обставин події.
Доводи адвоката ОСОБА_22 про недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту з тих мотивів, що слідчий не викладав докладно послідовність дій, умови і результати проведеного слідчого експерименту, а обмежився формулюванням власних домислів, колегія суддів вважає надуманими і виключно суб`єктивною оцінкою апелянтом проведеної слідчої дії, яка спростовується безпосередньо вищевказаним протоколом, зміст і порядок проведення якого якого повністю узгоджуються з положеннями ст.240 КПК України.

З протоколу огляду місця події від 06.09.2014 року, який досліджувався місцевим, встановлено, що в житловому будинку по АДРЕСА_3 , де проживає потерпілий ОСОБА_11 , в день, коли була скоєна крадіжка, на першому поверсі розбито скло у вікні коридору та відчинені вікна; на другому поверсі в одній із кімнат з дверей відірвана обналічка з дерев`яною планкою; в цій та ще одній кімнаті хаотично розкидані речі. (т.1 а. п.167-178)
Апеляційний суд звертає увагу, що характер пошкоджень частин приміщень будинку (вікна та дверей), а також обстановка в кімнатах, з яких було викрадено майно потерпілого, співпадає з показаннями ОСОБА_7 та відтвореними обставинами крадіжки як за участі ОСОБА_7 так і ОСОБА_8 стосовно того, яким чином вони проникли у будинок і де саме знаходились грошові кошти та золоті вироби, які вони викрали.
В матеріалах кримінального провадження наявна розписка потерпілого ОСОБА_11 , датована 06.09.2014 року, про те, що він дозволяє працівниками міліції провести огляд свого житлового будинку за адресою АДРЕСА_3 . (т.1 а. п.166)
Це повністю узгоджується з вимогами ч.1 ст.233 КПК України, за змістом якої закон допускає проникнення до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
Відсутність документів, які б підтверджували право власності саме потерпілого ОСОБА_11 на будинок, в якому проводився обшук, не спростовує факту володіння ним на законних підставах та його права надати дозвіл на проведення обшуку у вказаному будинковолодінні, а тому порушення вимог ч.2 ст.237, ч.2 ст.234 КПК України при проведенні огляду місця події, як про це стверджує захисник обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів не вбачає.
Твердження адвоката ОСОБА_22 про невідповідність протоколу огляду місця події вимогам ч.3 ст.104 КПК України, (відсутність відомостей щодо імені по батькові особи, яка проводить процесуальну дію; імені, по батькові, дати народження, місця проживання спеціаліста; відомостей про застосування технічних засобів) частково не відповідає дійсності, оскільки в протоколі зазначено прізвище та ініціали слідчого, а частково є таким, що жодним чином не впливає на хід та результати проведеної слідчої дії.
Доказів залучення до огляду місця події у якості понятого родича потерпілого, як про це зазначається в апеляційній скарзі, стороною захисту не надано.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника стосовно того, що в матеріалах провадження відсутнє підтвердження ознайомлення захисника ОСОБА_15 з повідомленням про підозру було предметом дослідження місцевого суду і отримало належну правову оцінку, з якою колегія суддів погоджується. Судом встановлено, що адвокат ОСОБА_15 уклав угоду із ОСОБА_8 під час досудового слідства 05.12.2014 року, а повідомлення про підозру датоване 26.11.2014 року.
Відсутність вказівки в реєстрі матеріалів досудового розслідування на всі слідчі дії, які проведені під час досудового розслідування та всі прийняті процесуальні рішення, на думку колегії судді, не свідчить про неповноту досудового розслідування та фальсифікацію доказів у справі, як про це стверджує адвокат ОСОБА_22 , оскільки такі слідчі дії та процесуальні рішення були предметом дослідження місцевого суду і жоден з учасників кримінального провадження не був позбавлений можливості як приймати участь у дослідженні таких доказів, так і в їх апеляційному оскарженні саме за результатами їх дослідження.
Крім того, в матеріалах провадження знаходиться протокол доступу до матеріалів досудового розслідування від 12 грудня 2014 року, відповідно до якого підозрюваний на той момент ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_23 своїми підписами засвідчили факт ознайомлення з матеріалами досудового розслідування у двох томах на 235 та 170 аркушах відповідно, серед яких знаходились і протоколи усіх проведених слідчих дій. (т.2 а. п.128)
Предметом дослідження суду першої інстанції була також розписка потерпілого ОСОБА_11 про відшкодування йому обвинуваченим ОСОБА_8 матеріальної шкоди в сумі 18 000 грн., що також є свідченням того, що останній причетний до вчинення крадіжки майна потерпілого. (т.2 п. а. 6)
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що досліджені судом першої інстанції докази, у своїй сукупності, свідчать про те, що місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, вчиненого у великих розмірах.
Підстав для сумніву в правильності оцінки зібраних досудовим слідством та досліджених судом першої інстанції доказів щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбачених ч.4 с.185 КК України, в колегії суддів немає. Обґрунтованих доводів з цього приводу не наведено як в апеляційній скарзі, так і безпосередньо під час перегляду вироку в апеляційному порядку.

Колегія суддів вважає, що покарання призначене судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі та обвинуваченому ОСОБА_8 у виді п`яти років позбавлення волі повністю відповідає ступеню тяжкості вчинених ними злочинів та особам обвинувачених, узгоджується із санкцією статі обвинувачення, відповідає інтересам суспільства, є обґрунтованим, а також є достатнім та необхідним для їх виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.
Рішення щодо призначеного обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 покарання місцевим судом належним чином умотивоване і відповідає вимогам кримінального закону, а тому підстав для скасування вироку через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам винних і призначення більш суворого покарання, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора та представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 , колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ст.129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
За змістом ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Вирішуючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 щодо відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з положень ст.ст.23, 1167 ЦК України у відповідності до яких розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Колегія суддів вважає, що місцевий суд, приймаючи рішення про часткове задоволення цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди, належним чином мотивував своє рішення; обґрунтовано прийняв до уваги характер вчиненого злочинного діяння відносно потерпілого; ступінь вини осіб, які заподіяли моральну шкоду; особу потерпілого, який є приватним підприємцем; негативні наслідки, що настали для потерпілого внаслідок вчиненої у нього крадіжки, та врахувавши вимоги розумності і справедливості, дійшов правильного висновку про задоволення моральної шкоди в розмір 75 000 грн. з кожного з обвинувачених.
На думку колегії суддів, визначений судом розмір відшкодування моральної шкоди є адекватною компенсацію перенесених потерпілим фізичних та моральних страждань, заподіяних злочинними діями обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Доводи представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 щодо визначення судом суми відшкодування моральної шкоди, викладені ним в апеляційній скарзі, були предметом дослідження суду першої інстанції і отримали належну правову оцінку, з якою колегія суддів погоджується.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про безпідставне звернення судом на користь потерпілого ОСОБА_11 в рахунок відшкодовування шкоди автомобіля АУДІ А6, д.н.з. НОМЕР_1 , то колегія суддів їх відхиляє з огляду на наступне.
Накладаючи арешт на автомобіль АУДІ А6, д.н.з. НОМЕР_1 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , виданого центром ДАІ6105 07 жовтня 2014 року, належить ОСОБА_24 , суд першої інстанції виходив з того, що це майно є спільною сумісною власністю подружжя як таке, що придбано за час шлюбу і тому нього може бути звернено стягнення в рахунок відшкодування шкоди обвинуваченим ОСОБА_8 в користь потерпілого ОСОБА_11 .
Окрім того, власником зазначеного транспортного засобу є ОСОБА_24 , яка самостійно вправі звернутися до суду, оскарживши рішення, що порушують її права як власника вказаного майна.
Узагальнюючи викладене, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції є обґрунтованим і законним. Будь-яких передбачених ст.ст.408, 409 КПК України підстав до його зміни чи скасування не виявлено при перевірці справи в апеляційному порядку, а тому в задоволенні апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_10 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_12 слід відмовити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора Чортківської окружної прокуратури ОСОБА_13 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 03 травня 2022 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без зміни.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді