ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2604/22 Справа № 214/2434/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000220 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 червня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням тривалістю на 2 роки. На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Іспитовий строк ОСОБА_8 обчислювати з моменту оголошення вироку.
Вирішено питання щодо накладених арештів, речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 , 18 березня 2022 року приблизно о 20.00 годині, перебуваючи біля будинку № 12 по вул. Кузнєцова в Саксаганському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, був затриманий працівниками поліції ВП №4 КРУП ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області. Перед цим, ОСОБА_8 , вистрибнув з вікна першого поверху квартири АДРЕСА_3 вищевказаного будинку. В руках останнього були дві ємності, у вигляді відер. Ці події викликали підозри у працівників поліції, які несли службу на даній місцевості, через введення військового стану на території України. Далі, у ході особистого обшуку, що був проведений біля будинку АДРЕСА_4 , у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено: на землі, біля затриманого стояло дві ємності, у вигляді відер, білого кольору, які були заповнені речовиною рослинного походження, зеленого кольору, що схожа на наркотичну. Дану речовину було поміщено до спеціальних пакетів Національна поліція INZ 4052956 та INZ 4052958. З однієї з ємностей було відібрано зразок речовини зеленого кольору, рослинного походження, яку поміщено до спеціального пакету SUD 1146722.
Згідно з висновком експерта № СЕ 19/104-/22/6490 - НЗПРАП від 28 березня 2022 року, надана на експертизу речовина, в спеціальному пакеті INZ 4052956, рослинного походження, зеленого кольору, масою 627,834 г, що вилучена 18 березня 2022 року в ході особистого обшуку у ОСОБА_8 , біля будинку № 12 по вул. Кузнєцова в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 525,874 г.
Згідно з висновком експерта № СЕ19/104-/22/6489 - НЗПРАП від 28 березня 2022 року, надана на експертизу речовина, в спеціальному пакеті INZ 4052958, рослинного походження, зеленого кольору, масою 1209,502 г, вилучена 18 березня 2022 року в ході особистого обшуку у затриманого ОСОБА_8 , є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1028,319 г.
Згідно з висновком експерта №19/104-/22/17/1/31ж - НЗПРАП від 19 березня 2022 року, надана на експертизу речовина, в спеціальному пакеті SUD 1146722, рослинного походження, зеленого кольору, масою 5,770 г, вилучена 18 березня 2022 року в ході особистого обшуку затриманого ОСОБА_8 , біля будинку АДРЕСА_4 , є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 4,987 г.
Крім того, 18 березня 2022 року у період часу з 22.40 до 23.12 години, слідчим СВ ВП № 4 КРУП ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області був проведений обшук житла, де мешкає затриманий ОСОБА_8 . Обшук був проведений в квартирі АДРЕСА_5 .
Так, у ході обшуку квартири, в приміщенні кухні на столі, було виявлено та вилучено пластиковий контейнер, який був заповнений речовиною зеленого кольору, рослинного походження, що за своїми ознаками схожа на наркотичну. На цьому ж місці було виявлено та вилучено: пластикову ємність, невеликих розмірів, яка була також заповнена речовиною зеленого кольору, рослинного походження. Крім того, на цьому ж місці було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, який був заповнений речовиною зеленого кольору, рослинного походження. Дана речовина, за своїми зовнішніми ознаками схожа на наркотичну. Вищевказані речі були поміщені до спеціального пакету SUD 3017920.
Згідно з висновком експерта № СЕ19/104-22/6487 - НЗПРАП від 28 березня 2022 року, надані на експертизу речовини, в спеціальному пакеті SUD 3017920, рослинного походження, зеленого кольору, масою: 135,061 г, 49,802 г, 0,779 г, вилучені 18 березня 2022 року у ОСОБА_8 в ході проведення обшуку, в квартирі АДРЕСА_5 , є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить відповідно: 112,695 г, 45,170 г; 0,704 г.
З речовини, зеленого кольору, рослинного походження, яку виявлено у кухні, було вилучено зразки, які поміщені до спеціальних пакетів SUD 1146758 та KIV 2116324.
Згідно з висновком експерта № СЕ 19/104-/22/6480 - НЗПРАП від 28 березня 2022 року, надана на експертизу речовина, в спеціальному пакеті SUD 1146758, рослинного походження, зеленого кольору, масою 3,578 г, що вилучена 18 березня 2022 року в ході обшуку житла за адресою: АДРЕСА_2 у затриманого ОСОБА_8 , є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 3,488 г.
Згідно з висновком експерта № СЕ 19/104-/22/17/1/32 ж - НЗПРАП від 21 березня 2022 року, надана на експертизу речовина, в спеціальному пакеті KIV 2116324, рослинного походження, зеленого кольору, масою 0,971 г, що вилучена 18 березня 2022 року в ході обшуку житла за адресою: АДРЕСА_2 у затриманого ОСОБА_8 , є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,827 г.
Також у приміщені кухні, на столі було виявлено та вилучено сліп пакети, у кількості 330 (триста тридцять) одиниць, які були заповнені речовиною, зеленого кольору, рослинного походження, що схожа на наркотичну. Дані сліп пакети були однакового розміру, зовні схожі між собою, без будь яких ознак, які б могли їх суттєво відрізняти один від одного. Також за зовнішнім виглядом, дані пакети були заповнені речовиною рослинного походження, у однаково схожій кількості.
Згідно з висновком експерта № СЕ 19/104-/22/6486 - НЗПРАП від 28 квітня 2022 року, надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору масою 0,476 г; 0,464 г; 0,477 г; 0,477 г; 0,458 г; 0,469 г; 0,475 г; 0,457 г; 0,945 г; 0,458 г; 0,478 г; 0,464 г; 0,519 г; 0,942 г; 0,955 г; 0,477 г; 0,469 г; 0,464 г; 0,438 г; 0,468 г; 0,445 г; 0,943 г; 0,479 г; 0,479 г; 0,493 г; 0,479 г; 0,442 г; 0,453 г; 0,861 г; 0,478 г; 0,472 г; 0,480 г; 0,450 г; 0,941 г; 0,482 г; 0,457 г; 0,467 г; 0,945 г; 0,458 г; 0,472 г; 0,472 г; 0,473 г; 0,962 г; 0,499 г; 0,453 г; 0,474 г; 0,46 г; 0,478 г; 0,476 г; 0,472 г; 0,958 г; 0,942 г; 0,485 г; 0,458 г; 0,497 г; 0,459 г; 0,464 г; 0,936 г; 0,951 г; 0,474 г; 0,474 г; 0,930 г; 0,448 г; 0,448 г; 0,485 г; 0,454 г; 0,458 г; 0,470 г; 0,446 г; 0,464 г; 0,467 г; 0,453 г; 0,470 г; 0,475 г; 0,477 г; 0,478 г; 0,471 г; 0,477 г; 0,457 г; 0,473 г; 0,475 г; 0,476 г; 0,442 г; 0,480 г; 0,460 г; 0,466 г; 0,456 г; 0,432 г; 0,484 г; 0,436 г; 0,464 г; 0,950 г; 0,474 г; 0,454 г; 0,932 г; 0,979 г; 0,463 г; 0,467 г; 0,941 г; 0,453 г; 0,483 г; 0,475 г; 0,916 г; 0,462 г; 0,918 г; 0,965 г; 0,477 г; 0,473 г; 0,472 г; 0,474 г; 0,427 г; 0,468 г; 0,487 г; 0,479 г; 0,483 г; 0,475 г; 0,484 г; 0,464 г; 0,482 г; 0,449 г; 0,491 г; 0,458 г; 0,457 г; 0,425 г; 0,430 г; 0,972 г; 0,462 г; 0,476 г; 0,474 г; 0,951 г; 0,928 г; 0,927 г; 0,487 г; 0,479 г; 0,462 г; 0,948 г; 0,454 г; 0,442 г; 0,951 г; 0,977 г; 0,454 г; 0,482 г; 0,464 г; 0,932 г; 0,457 г; 0,479 г; 0,923 г; 0,476 г; 0,440 г; 0,492 г; 0,472 г; 0,466 г; 0,466 г; 0,471 г; 0,481 г; 0,946 г; 0,466 г; 0,439 г; 0,447 г; 0,932 г; 0,473 г; 0,473 г; 0,481 г; 0,917 г; 0,497 г; 0,450 г; 0,471 г; 0,946 г; 0,459 г; 0,494 г; 0,500 г; 0,412 г; 0,456 г; 0,955 г; 0,979 г; 0,454 г; 0,440 г; 0,428 г; 0,928 г; 0,486 г; 0,885 г; 0,973 г; 0,465 г; 0,968 г; 0,447 г; 0,458 г; 0,48 г; 0,484 г; 0,484 г; 0,480 г; 0,478 г; 0,467 г; 0,476 г; 0,487 г; 0,929 г; 0,443 г; 0,462 г; 0,460 г; 0,473 г; 0,496 г; 0,457 г; 0,475 г; 0,451 г; 0,460 г; 0,475 г; 0,460 г; 0,952 г; 0,939 г; 0,461 г; 0,483 г; 0,472 г; 0,474 г; 0,930 г; 0,930 г; 0,467 г; 0,966 г; 0,458 г; 0,461 г; 0,462 г; 0,453 г; 0,483 г; 0,450 г; 0,947 г; 0,952 г; 0,477 г; 0,470 г; 0,958 г; 0,472 г; 0,482 г; 0,950 г; 0,452 г; 0,421 г; 0,507 г; 0,899 г; 0,494 г; 0,496 г; 0,476 г; 0,498 г; 0,944 г; 0,451 г; 0,507 г; 0,474 г; 0,849 г; 0,470 г; 0,457 г; 0,460 г; 0,484 г; 0,445 г; 0,503 г; 0,957 г; 0,487 г; 0,459 г; 0,459 г; 0,473 г; 0,486 г; 0,922 г; 0,957 г; 0,465 г; 0,454 г; 0,486 г; 0,477 г; 0,940 г; 0,942 г; 0,462 г; 0,472 г; 0,474 г; 0,478 г; 0,478 г; 0,473 г; 0,471 г; 0,487 г; 0,932 г; 0,449 г; 0,482 г; 0,446 г; 0,959 г; 0,443 г; 0,437 г; 0,498 г; 0,467 г; 0,457 г; 0,482 г; 0,485 г; 0,456 г; 0,463 г; 0,429 г; 0,478 г; 0,469 г; 0,456 г; 0,478 г; 0,944 г; 0,457 г; 0,477 г; 0,488 г; 0,466 г; 0,957 г; 0,457 г; 0,480 г; 0,435 г; 0,472 г; 0,458 г; 0,482 г; 0,481 г; 0,463 г; 0,472 г; 0,462 г; 0,429 г; 0,958 г; 0,926 г; 0,960 г; 0,467 г; 0,487 г; 0,470 г; 0,468 г; 0,925 г; 0,463 г; 0,491 г; 0,973 г; 0,468 г; 0,441 г; 0,447 г; 0,482 г; 0,474 г; 0,458 г; 0,940 г; 0,450 г; 0,489 г; 0,465 г; 0,467 г; 0,938 г, вилучена 18 березня 2022 року у ОСОБА_8 в ході проведення обшуку, в квартирі АДРЕСА_5 , є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено.
Маса канабісу в перерахунку на суху речовину відповідно становить 0,424 г; 0,411 г; 0,425 г; 0,425 г; 0,405 г; 0,417 г; 0,423 г; 0,404 г; 0,907 г; 0,405 г; 0,426 г; 0,411 г; 0,470 г; 0,904 г; 0,917 г; 0,425 г; 0,417 г; 0,411 г; 0,383 г; 0,416 г; 0,391 г; 0,905 г; 0,427 г; 0,427 г; 0,443 г; 0,427 г; 0,387 г; 0,399 г; 0,822 г; 0,426 г; 0,420 г; 0,429 г; 0,396 г; 0,903 г; 0,431 г; 0,404 г; 0,415 г; 0,907 г; 0,405 г; 0,420 г; 0,420 г; 0,421 г; 0,924 г; 0,449 г; 0,399 г; 0,422 г; 0,407 г; 0,426 г; 0,424 г; 0,420 г; 0,920 г; 0,904 г; 0,434 г; 0,405 г; 0,447 г; 0,406 г; 0,411 г; 0,898 г; 0,913 г; 0,422 г; 0,422 г; 0,892 г; 0,394 г; 0,394 г; 0,434 г; 0,400 г; 0,405 г; 0,418 г; 0,392 г; 0,411 г; 0,415 г; 0,399 г; 0,418 г; 0,423 г; 0,425 г; 0,426 г; 0,419 г; 0,425 г; 0,404 г; 0,421 г; 0,423 г; 0,424 г; 0,387 г; 0,429 г; 0,407 г; 0,413 г; 0,403 г; 0,376 г; 0,433 г; 0,381 г; 0,411 г; 0,912 г; 0,422 г; 0,400 г; 0,894 г; 0,941 г; 0,410 г; 0,415 г; 0,903 г; 0,399 г; 0,432 г; 0,423 г; 0,878 г; 0,409 г; 0,880 г; 0,927 г; 0,425 г; 0,421 г; 0,420 г; 0,422 г; 0,371 г; 0,416 г; 0,436 г; 0,427 г; 0,432 г; 0,423 г; 0,433 г; 0,411 г; 0,431 г; 0,395 г; 0,440 г; 0,405 г; 0,404 г; 0,368 г; 0,374 г; 0,934 г; 0,409 г; 0,424 г; 0,422 г; 0,913 г; 0,890 г; 0,889 г; 0,436 г; 0,427 г; 0,409 г; 0,910 г; 0,400 г; 0,387 г; 0,913 г; 0,939 г; 0,400 г; 0,431 г; 0,411 г; 0,894 г; 0,404 г; 0,427 г; 0,885 г; 0,424 г; 0,385 г; 0,441 г; 0,420 г; 0,413 г; 0,413 г; 0,419 г; 0,430 г; 0,908 г; 0,413 г; 0,384 г; 0,393 г; 0,894 г; 0,421 г; 0,421 г; 0,430 г; 0,879 г; 0,447 г; 0,396 г; 0,419 г; 0,908 г; 0,406 г; 0,444 г; 0,450 г; 0,354 г; 0,403 г; 0,917 г; 0,941 г; 0,400 г; 0,385 г; 0,372 г; 0,890 г; 0,435 г; 0,846 г; 0,935 г; 0,412 г; 0,930 г; 0,393 г; 0,405 г; 0,429 г; 0,433 г; 0,433 г; 0,429 г; 0,426 г; 0,415 г; 0,424 г; 0,436 г; 0,891 г; 0,388 г; 0,409 г; 0,407 г; 0,421 г; 0,446 г; 0,404 г; 0,423 г; 0,397 г; 0,407 г; 0,423 г; 0,407 г; 0,914 г; 0,901 г; 0,408 г; 0,432 г; 0,420 г; 0,422 г; 0,892 г; 0,892 г; 0,415 г; 0,928 г; 0,405 г; 0,408 г; 0,409 г; 0,399 г; 0,432 г; 0,396 г; 0,909 г; 0,914 г; 0,425 г; 0,418 г; 0,920 г; 0,420 г; 0,431 г; 0,912 г; 0,398 г; 0,364 г; 0,457 г; 0,860 г; 0,444 г; 0,446 г; 0,424 г; 0,448 г; 0,906 г; 0,397 г; 0,457 г; 0,422 г; 0,810 г; 0,418 г; 0,404 г; 0,407 г; 0,433 г; 0,391 г; 0,453 г; 0,919 г; 0,436 г; 0,406 г; 0,406 г; 0,421 г; 0,435 г; 0,884 г; 0,919 г; 0,412 г; 0,400 г; 0,435 г; 0,425 г; 0,902 г; 0,904 г; 0,409 г; 0,420 г; 0,422 г; 0,426 г; 0,426 г; 0,421 г; 0,419 г; 0,436 г; 0,894 г; 0,395 г; 0,431 г; 0,392 г; 0,921 г; 0,388 г; 0,382 г; 0,448 г; 0,415 г; 0,404 г; 0,431 г; 0,434 г; 0,403 г; 0,410 г; 0,373 г; 0,426 г; 0,417 г; 0,403 г; 0,426 г; 0,906 г; 0,404 г; 0,425 г; 0,437 г; 0,413 г; 0,919 г; 0,404 г; 0,429 г; 0,379 г; 0,420 г; 0,405 г; 0,431 г; 0,430 г; 0,410 г; 0,420 г; 0,409 г; 0,373 г; 0,920 г; 0,888 г; 0,922 г; 0,415 г; 0,436 г; 0,418 г; 0,416 г; 0,887 г; 0,410 г; 0,440 г; 0,935 г; 0,416 г; 0,386 г; 0,393 г; 0,431 г; 0,422 г; 0,405 г; 0,902 г; 0,396 г; 0,438 г; 0,412 г; 0,415 г; 0,900 г.
Крім того, в приміщенні квартири, на кухні було виявлено та вилучено порожні сліп пакети та електронні ваги, у кількості 2 (двох) одиниць.
Також, у спальній кімнаті квартири, на тумбочці, було виявлено та вилучено 1 сліп пакет, який був заповнений речовиною, зеленого кольору, рослинного походження. Даний сліп пакет і згідно з висновком експерта № СЕ19/104-22/6832 - НЗПРАП від 31 березня 2022 року, надана на експертизу вказана речовина, рослинного походження зелено коричневого кольору масою 0,4957 г - є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,4507 г.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 червня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 309 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вирок суду про призначення ОСОБА_8 до відбування покарання у вигляді 2 років позбавлення волі з подальшим звільненням обвинуваченого від відбування призначеного судом покарання з випробуванням є занадто м`яким.
Прокурор вважає, що при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням судом не надано належної правової оцінки вчиненому ОСОБА_8 суспільно-небезпечного та кримінально-караного діяння і його наслідкам, залишено поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки.
Прокурор вказує, що поза належною увагою суду залишилася кількість придбаної, збереженої та розфасованої обвинуваченим речовини - особливо небезпечного наркотичного засобу (канабісу), який останній незаконно зберігав для власного вживання. Вага канабісу склала майже 1892 г, що є великим розміром (500 г - 2500 г), частина з цієї придбаної речовини розфасована у 330 сліп-пакетів однакового розміру.
На думку прокурора, суд не зважив, що протиправна поведінка з боку обвинуваченого ОСОБА_8 становить ризик небезпеки як для суспільства в цілому, так і окремих осіб, а також несе загрозу знищення загальнолюдських моральних цінностей і масового порушення правопорядку, а тому звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не досягне своєї мети щодо виправлення ОСОБА_8 та запобігання вчиненню ним нових правопорушень.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Захисник обвинуваченого проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду без змін.
Обвинувачений підтримав позицію свого захисника, призначене судом першої інстанції покарання просив залишити в силі.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників кримінального провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення обвинуваченому покарання, яке невідповідне ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно вимог п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається, зокрема, застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню та незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке карання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно не справедливим через м`якість.
Відповідно до п. п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України щодо загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_8 суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону та призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, звільнивши ОСОБА_8 , на підставі ст. 75 КК України, від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, поклавши на останнього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, яке є несправедливим через м`якість, не відповідає тяжкості вчиненого злочині, обставинам кримінального провадження, особі обвинуваченого та не сприятиме досягненню ним мети покарання, передбаченої положеннями ст. 50 КК України.
При цьому, суд на підставі ст. 75 КК України звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, належним чином не вмотивував своїх висновків щодо можливості перевиховання ОСОБА_8 без реальної ізоляції від суспільства, враховуючи встановлені судом першої інстанції обставини, за яких ОСОБА_8 було вчинено кримінальне правопорушення та спосіб його вчинення.
Так, виходячи з положень ч. 1 ст. 75 КК України обов`язковою умовою прийняття судом рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є наявність обставин, які б переконливо свідчили про можливість його виправлення без відбування покарання. Такі обставини мають давати підстави для висновку, що передбачені ст. 76 КК України наглядові та соціально-виховні заходи будуть ефективними й достатніми для досягнення вищевказаної мети.
Застосовуючи щодо ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції, як вбачається з мотивувальної частини вироку, посилався на те, що обвинувачений раніше не судимий, не працює, не одружений, позитивно характеризується за місцем проживання, щиро розкаявся у вчиненому злочині та визнав усі обставини інкримінуємого йому кримінального правопорушення.
Однак, колегія суддів не погоджується із такими висновками суду першої інстанції і вважає, що вказані обставини не є такими, що переконливо свідчать про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування реального покарання, як того вимагає ст. 75 КК України.
Так, поза належною увагою суду першої інстанції залишилась кількість придбаної, збереженого та розфасованого обвинуваченим особливо небезпечного наркотичного засобу (канабісу), який останній зберігав для власного вживання, зокрема, відповідно до встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, вага канабісу склала майже 1892 г, що є великим розміром (500 г- 2500 г), частина якої розфасована у 330 сліп пакетів однакового розміру, що характеризує ОСОБА_8 як потенційно небезпечну особу для оточуючих і така протиправна поведінка обвинуваченого становить великий ризик як для суспільства в цілому, так і окремих осіб, а також несе загрозу загальнолюдським моральним цінностям і масовому порушенню правопорядку.
При цьому, суд першої інстанції хоча і врахував при призначенні покарання обставину, яка відповідно до ст. 67 КК України є обставиною, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, проте належної оцінки даній обставині не надав.
Окрім цього, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання, суд першої інстанції посилався на те, що обвинувачений є раніше не судимий, з чим колегія суддів не може погодитись та вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що ОСОБА_8 хоча і вважається особою, яка в силу ст. 89 КК України раніше не судима, проте його минуле було неодноразово тісно пов`язане з правопорушеннями у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів: як із вживанням таких речовин, так і з їхнім збутом.
Тобто, обвинувачений раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів у сфері наркотичного обігу, проте, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та, перебуваючи у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, вчинив новий злочин, який виразився у зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу (канабісу) у великих розмірах, що, на думку колегії суддів, свідчить про стійку схильність ОСОБА_8 до вчинення кримінальних правопорушень.
Також, поза належною увагою суду першої інстанції при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, залишились дані про особу обвинуваченого, який має професійно-технічну освіту, однак, ніде не працевлаштований, що свідчить про небажання останнього мати законне джерело доходу, забезпечувати необхідний для себе рівень проживання за рахунок заробітної плати, сплачувати податки, мати місці соціальні зв`язки та бути соціально адаптованим у суспільстві, дотримуватись загальноприйнятих правил та норм поведінки законослухняного громадянина, натомість ОСОБА_8 , суспільно корисною працею не займається та вживає особливо наркотичні засоби (канабіс) та під їх дією вчинює кримінальні правопорушення, що було визнано ним особисто в ході як досудового розслідування, так і судового провадження.
Таким чином, враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність правових підстав для скасування вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 червня 2022 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України в частині призначеного йому покарання та ухвалити новий вирок.
Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_8 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України класифікується як нетяжкий злочин, який пов`язаний із злочинами у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, спосіб вчинення кримінального правопорушення, зокрема, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу (канабіс) у великих розмірах, поведінку обвинуваченого під час вчинення злочину перебування у стані, викликаному вживанням наркотичного засобу, дані про особу обвинуваченого, який раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, проте має минуле тісно пов`язане із вчиненням аналогічних умисних злочинів, притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів пов`язаних як з вживанням, так і зі збутом наркотичних засобів, має професійно-технічну освіту, проте, суспільно корисною працею не займається, ніде не працює, законного джерела доходу не має, міцних соціальних зв`язків не має, у лікарня нарколога чи психіатра на обліку не перебуває, але визнає, що вживає наркотики, що свідчить про стійку схильність ОСОБА_8 до вчинення кримінальних правопорушень та небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення, зокрема, у разі необхідності пройти курс лікування та перебувати у суспільстві, дотримуючись правил поведінки законослухняного громадянина, також, колегія суддів враховує обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, обставини, які обтяжують покарання - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів та вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, із його реальним відбуттям.
Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, є відповідним тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам кримінального провадження, даним про особу обвинуваченого, а також за своїм видом та розміром необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження в подальшому вчиненню нових злочинів як самим обвинуваченими, так і іншими особами.
А тому, на підставі викладеного, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 421 КПК України, а також, положеннями ст. 615 (в редакції Закону №2201-IX від 14 квітня 2022 року) КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 червня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 309 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
В іншій частині вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 червня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання.
Копію вироку Дніпровського апеляційного суду вручити прокурору та ОСОБА_8 , негайно.
Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4