ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1725/22 Справа № 199/6820/21 Суддя у 1-й інстанції - САВЧЕНКО Є. М. Суддя у 2-й інстанції - Крот С. І.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді Крот С.І.,

суддів Коваленко Н.В., Слоквенка Г.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Кирпенка М.А.,

прокурора Туча С.А.,

обвинуваченого (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_1 ,

захисника Потьомкіна С.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника Кожевніка Д.В. на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 26 квітня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000695, щодо

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Ягідного Магаданської області РФ, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 26 квітня 2022 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12 липня 2021 року.

Цим вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах, психотропних речовин, з метою збуту, за наступних обставин.

У ОСОБА_1 у невстановлений час виник умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах «канабісу» та «опію ацетильованого», а також психотропної речовини «метамфетаміну» з метою подальшого збуту, та в невстановлений час, в невстановленому місці ОСОБА_1 придбав особливо небезпечні наркотичні засоби у великих розмірах «канабіс» у розмірі 739, 5146 г та «опій ацетильований» у розмірі 1, 4557 г, а також психотропну речовину «метамфетамін» у розмірі 1,1738 г, після чого реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах «канабісу» та «опію ацетильованого» у великих розмірах, психотропної речовини «метамфетаміну» з метою збуту, в невстановлений час розпочав зберігати за місцем свого фактичного проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», та з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, здійснив розфасування придбаного наркотичного засобу не менше ніж на 39 сліп-пакетів з метою подальшого їх збуту та продовжив їх незаконно зберігати до 12 липня 2021 року.

12 липня 2021 року в період часу з 06.06 год. по 08.12 год. співробітниками ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська було проведено обшук за місцем постійного проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , у ході проведення якого було виявлено та вилучено: 18 пластикових ємкостей зі вмістом речовини коричневого кольору, в яких міститься особливо небезпечний наркотичний - засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно: 0,0969 г, 0,0623г, 0,0564 г, 0,0952 г, 0,0968 г, 0,1009 г, 0,0378 г, 0,0602 г, 0,1041 г, 0,0983 г, 0,1009 г, 0,1059 г, 0,0590 г, 0,0939 г, 0,0651 г, 0,0983 г, 0,0644 г, 0,0593 г; 9 сліп - пакетів зі вмістом кристалічної речовини білого кольору, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого складає 0,1429 г, 0,1499 г, 0,1155 г, 0,1446 г, 0,1528 г, 0,1519 г, 0,1381 г, 0,1311 г, 0,0470 г; речовини зеленого кольору рослинного походження, розфасовані у 39 сліп-пакетів, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 0, 7623 г, 498,181 г, 18,968 г, 19,032 г, 21,003 г, 62,311 г, 20,519 г, 22,478 г, 23,215 г, 18,261 г, 0,9896 г, 1,7092 г, 0,7771 г, 0,7515 г, 1,0928 г, 1,2105 г, 1,3423 г, 1,0459 г, 1,2636 г, 1,0266 г, 1,0635 г, 1,3108 г, 0,9912 г, 1,1818 г, 1,3428 г, 3,0271 г, 1,1016 г, 0,9072 г, 1,2777 г, 1,0555 г, 1,2199 г, 1,5330 г, 1,2068 г, 1,0476 г, 0,7966 г, 1,0963 г, 1,0387 г, 1,4099 г, 0,9677 г.

Таким чином, ОСОБА_1 незаконно придбав та зберігав з метою подальшого збуту особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено, а саме: «канабіс» загальною масою 739, 5146 г, «опій ацетильований» загальною масою 1, 4557 г, що відповідно до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я №188 від 1 серпня 2000 року із змінами від 11 квітня 2012 року, становлять великий розмір, а також психотропну речовину, обіг якої обмежено, «метамфетамін», загальною масою 1, 1738 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд, надавши перевагу загально- соціальним даним про особу обвинуваченого, залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки. Вказує, що судом належним чином не було враховано тяжкість вчиненого злочину та стійкість умислу. Зазначає, що обвинувачений веде соціально девіантний спосіб життя, не має постійного джерела доходу.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_1 , провадження закрити, повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що судом не забезпечено повноти та об`єктивності, а справу розглянуто упередженим суддею. Зазначає, що суд не з`ясував наявності у обвинуваченого мотиву вчинення злочину та оминув це питання у вироку, а докази, які б вказували на його, у матеріалах справи відсутні. Вказує, що сам лише факт виявлення у помешканні обвинуваченого якихось речовин не доказує винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не встановлено жодного факту хоча б намагання останнім здійснити збут наркотичних засобів чи психотропних речовин. Вказує, що суд, обгрунтовуючи наявність умислу, послався на роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, при цьому не взяв до уваги висновки Верховного Суду у постанові від 07 квітня 2021 року у справі №203/337/19, в яких суд вказує на недостатність у доведенні умислу та мети збуту застосування лише роз`яснення, при цьому мають бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, у тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опинився в її володінні, та розфасування речовини. Зазначає, що судом не взято до уваги показання свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які надали позитивну характеристику обвинуваченому та повідомили про факти, що спростовують можливу причетність останнього до інкримінованого йому злочину. Вказує, що протокол обшуку є недопустимим доказом, оскільки: обшук проведено працівниками поліції на підставі доручення слідчого про проведення оперативного супроводження обшуку, видання якого не передбачено вимогами КПК України; до оголошення ухвали про обшук працівники поліції вже проникли та знаходились у приміщенні будинку обвинуваченого, який лежав на підлозі однієї з кімнат та позбавлений можливості вільно пересуватись; обвинуваченому не було роз`яснено в повному обсязі його права та обов`язки, не з`ясовано, чи бажає обвинувачений залучити до участі в обшуку захисника; ані відеозапис, ані матеріали справи не містять доручення слідчої про уповноваження працівників поліції на проведення обшуку; на відеозаписі не зафіксовано моменту належного пакування виявлених речей у спецпакети, ідентифікаційні номери яких вказано у протоколі обшуку; слідчою не забезпечено належне упакування відеозапису обшуку, при цьому до протоколу долучено інший флешнакопичувач; слідчою до протоколу внесено відомості про особистий обшук обвинуваченого, що не відповідає дійсності. Вказує, що в матеріалах справи відсутня постанова прокурора про отримання біологічних зразків, протокол про відібрання зразків та відомості про їх належне пакування, при цьому згідно протоколу обшуку проводилось відібрання у обвинуваченого біологічних зразків. Звертає увагу на недотримання процедури відібрання відбитків пальців у обвинуваченого, а саме відсутній протокол проведення вказаної слідчої дії та доручення слідчого або прокурора оперативному підрозділу на проведення вказаної слідчої дії. Вважає, що у зв`язку з недопустимістю як доказів протоколу обшуку та змивів рук з лодоней обвинуваченого, необхідно визнати недопустимими і відповідні експертизи, проведені з використанням доказів, отриманих під час проведення вказаних слідчих дій. Вказує, що безпосередньо речові докази судом не досліджувались та не оглядались, а досліджувались іншою особою, яка не була оголошена як учасник судового засідання, при цьому судом не було досліджено опій ацетильований, оскільки останній прокурором так надано і не було.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Обвинувачений ОСОБА_1 та захисник Потьомкін С.М. підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили задовольнити її в повному обсязі, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що досудове розслідування і судовий розгляд за провадженням проведено неповно та необ`єктивно, а висновки суду не підтверджені зібраними у провадженні доказами є необґрунтованими.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за яке він засуджений, ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Твердження захисника на те, що в матеріалах провадження відсутні об`єктивні докази винуватості ОСОБА_1 у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України, спростовуються поясненнями свідків, даними ними в судовому засіданні, та іншими матеріалами кримінального провадження.

Суд, на підтвердження свого висновку, обґрунтовано послався на показання свідка ОСОБА_5 , який вказав, що 12 липня 2021 року приблизно о 06:00 - 08:00 год. він та ОСОБА_6 погодились прийняти участь в якості понятих у проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 , а саме: в АДРЕСА_1 , зайшли туди з слідчим, потім включилась камера, була оголошена ухвала, потім взяли змиви із рук ОСОБА_1 , почалась слідча дія, зайшли в дім, в якому було знайдено наркотичні засоби та психотропну речовину, під час обшуку був експерт, який обробляв спеціальним порошком сліп пакети, ОСОБА_1 заперечував, що це його речовини. Всі вилучені речі було опечатано, складені документи, на яких ним були поставлені підписи.

Судом також наведено у вироку показання свідка ОСОБА_6 , які аналогічні свідченням свідка ОСОБА_5 .

Крім того, судом досліджено та наведено у вироку показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , котрі пояснили, що 12 липня 2021 року були присутні під час проведення обшуку у домоволодінні ОСОБА_1 в якості о/у ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, коли вони зайшли ОСОБА_1 знаходився в будинку, фіксація обшуку була постійно, слідчий оголошував ухвалу перед входом в будинок, у них було доручення слідчого на проведення слідчих дій, обшук почався з першої кімнати, були присутні поняті, усі вилучені наркотичні засоби, речовини та психотропні речовини були вилучені, поміщались у п/е пакети, опечатувались.

Суд послався у вироку й на показання свідка ОСОБА_9 , яка працює на посаді слідчого ГУНП в Дніпропетровській області, 12 липня 2021 року проводила обшук у буд. АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_1 , під час якого були присутні оперуповноважені ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, криміналіст та 2 понятих, ухвала про обшук оголошувалась ОСОБА_1 перед початком, все, що було вилучено під час проведення обшуку, поміщалось у пакети та опечатувалось, ніяких порушень не допускалось.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження та технічного запису судового процесу, свідки перед допитом попереджалися судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, приводилися до присяги, обставин, які б ставили під сумнів достовірність показань цих осіб, у провадженні не встановлено.

Із матеріалів провадження суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження та ролі обвинуваченого при скоєнні кримінального правопорушення, у цих показаннях не вбачається.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які надали позитивну характеристику обвинуваченому та повідомили про факти, що спростовують можливу причетність останнього до інкримінованого йому злочину, є безпідставними, оскільки як слідує з журналів судового засідання суду першої інстанції та технічного запису до них вказані свідки не були очевидцями вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення та не повідомили фактів, що спростовують його винуватість, а лише надали відомості, що характеризують обвинуваченого, при цьому вказані відомості були враховані судом першої інстанції під час винесення оскаржуваного вироку.

Крім того, повідомлені свідками обставини узгоджувалися з даними протоколу проведення обшуку від 12 липня 2021 року, відповідно до якого в ході обшуку місця проживання обвинуваченого, а саме АДРЕСА_1 , в присутності понятих було виявлено та вилучено: 18 пластикових ємкостей зі вмістом речовини коричневого кольору, в яких міститься особливо небезпечний наркотичний - засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований; 9 сліп - пакетів зі вмістом кристалічної речовини білого кольору, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін; речовини зеленого кольору рослинного походження розфасовані у 39 сліп-пакетів, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс. Також з рук обвинуваченого були зняті відбитки пальців.

Всупереч доводам захисника вказаний протокол повністю відповідає вимогам закону, слідчу дію проведено у присутності понятих, з дотриманням процедури, визначеної кримінальним процесуальним законодавством, слідчою за участю працівників поліції.

При цьому відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 16 лютого 2022 року у справі №758/5719/16-к, залучення співробітників оперативних підрозділів для проведення процесуальних дій є формою взаємодії слідчих органів та органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, має організаційний характер і не потребує прийняття процесуального документа у виді письмового доручення.

З зазначених підстав посилання захисника в апеляційній скарзі на порушення вимог КПК України під час проведення обшуку, а саме проведення обшуку працівниками поліції без наявних на то повноважень є безпідставними.

Крім того, доводи захисника про те, що відеозапис проведення обшуку розпочато поза межами подвір`я домоволодіння ОСОБА_1 у в автомобілі, не знайшли свого підтвердження під час перегляду відеозапису проведення обшуку від 12 липня 2021 року.

З досліджених протоколу проведення обшуку від 12 липня 2021 року та відеозапису до нього слідує, що під час проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого не було допущено порушень вимог кримінального процесуального закону, у тому числі права на захист, вказану слідчу дію було проведено на підставі ухвали слідчого судді у відповідності до вимог ст.ст. 234-236 КПК України, з дотриманням процедури, визначеної кримінальним процесуальним законодавством, у присутності понятих, за участю експерта та власника домоволодіння ОСОБА_1 , з роз`ясненням учасникам їх прав, у тому числі права на захист та права на подання заяв чи зауважень, що підлягають занесенню до протоколу обшуку.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує, що відповідно до ч.ч. 4, 6 ст. 236 КПК України обшук може бути проведено за відсутності осіб у житлі чи іншому володінні, при цьому слідчий під час обшуку має право відкривати закриті приміщення, долати системи логічного захисту, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити чи зняти систему логічного захисту або обшук здійснюється за відсутності осіб.

Також, як слідує з відеозапису проведення обшуку від 12 липня 2021 року всупереч доводам захисника в апеляційній скарзі про порушення права на захист обвинуваченого, ОСОБА_1 у відповідності до вимог КПК України як власнику приміщення, в якому проводиться обшук, до початку проведення обшуку було роз`яснено його права, а саме мати захисника, брати участь під час проведення обшуку, надавати клопотання чи зауваження під час проведення обшуку, а також одразу видати наркотичні засоби та психотропні речовини.

При цьому долучений до матеріалів провадження флешнакопичувач, на якому зберігається відеозапис проведення обшуку від 12 липня 2021 року, відповідає за реквізитами флешнакопичувачу, вказаному у протоколі про проведення обшуку від 12 липня 2021 року, а тому відповідні посилання захисника є безпідставними.

Крім того, як слідує з протоколу проведення обшуку від 12 липня 2021 року та відеозапису до нього, в них дійсно не містяться деталі упакування виявлених речей у спецпакети та їх номери, які зазначені у протоколі обшуку, як обгрунтовано зазначає про це в апеляційній скарзі захисник, разом з цим вказане порушення не є істотним та не тягне за собою визнання вказаного протоколу та додатків до нього недопустимими доказами, оскільки вилучені наркотичні засоби та психотропні речовини були поміщені слідчим до спецпакету, який був підписаний понятими та слідчою, що підтвердили останні під час допиту у суді першої інстанції.

Водночас у висновках судових експертиз №СЕ-19/104/21-23955-НЗПРАП від 30 липня 2021 року, №СЕ-19/104/21-22093-НЗПРАП від 14 липня 2021 року, №СЕ-19/104/21-22085-НЗПРАП від 15 липня 2021 року, №СЕ-19/104/21-22094-НЗПРАП від 16 липня 2021 року, №СЕ-19/104/21-22046-НЗПРАП від 12 липня 2021 року, №СЕ-19/104/21-22098-НЗПРАП від 27 серпня 2021 року, №СЕ-19/104/21-27432-Д від 31 серпня 2021 року, №СЕ-19/104/21-27435-Д від 31 серпня 2021 року та №СЕ-19/104/21-27436-Д від 31 серпня 2021 року експерти деталізували назви, номери та вигляд пластикових ємкостей та сліп-пакетів із вилученими наркотичними засобами, психотропними речовинами та відбитками пальців, а також підтвердили номери та цілісність спецпакетів, у якому вони надійшли на дослідження.

Викладене також узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30 травня 2019 року у справі №164/1457/16-к.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на висновки експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів на прекурсорів №СЕ-19/104/21-23955-НЗПРАП від 30 липня 2021 року, №СЕ-19/104/21-22093-НЗПРАП від 14 липня 2021 року, №СЕ-19/104/21-22085-НЗПРАП від 15 липня 2021 року, №СЕ-19/104/21-22094-НЗПРАП від 16 липня 2021 року, №СЕ-19/104/21-22046-НЗПРАП від 12 липня 2021 року, №СЕ-19/104/21-22098-НЗПРАП від 27 серпня 2021 року, відповідно до яких у вилучених під час обшуку 17 ємностях з речовиною коричневого кольору міститься особливо небезпечний наркотичний - засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно: 0,0969 г, 0,0623 г, 0,0564 г, 0,0952 г, 0,0968 г, 0,1009 г, 0,0378 г, 0,0602 г, 0,1041 г, 0,0983 г, 0,1009 г, 0,1059 г, 0,0590 г, 0,0939 г, 0,0651 г, 0,0983 г, 0,0644 г; у вилученій під час обшуку пробірці з полімерного матеріалу з речовиною коричневого кольору міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0593 г; у вилучених під час обшуку 38 пакетах з полімерного матеріалу з подрібленими речовинами рослинного походження зеленого кольору міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 498,181 г, 18,968 г, 19,032 г, 21,003 г, 62,311 г, 20,519 г, 22,478 г, 23,215 г, 18,261 г, 0,9896 г, 1,7092 г, 0,7771 г, 0,7515 г, 1,0928 г, 1,2105 г, 1,3423 г, 1,0459 г, 1,2636 г, 1,0266 г, 1,0635 г, 1,3108 г, 0,9912 г, 1,1818 г, 1,3428 г, 3,0271 г, 1,1016 г, 0,9072 г, 1,2777 г, 1,0555 г, 1,2199 г, 1,5330 г, 1,2068 г, 1,0476 г, 0,7966 г, 1,0963 г, 1,0387 г, 1,4099 г, 0,9677 г; у вилученому під час обшуку пакеті з фіксатором з полімерного матеріалу з кристалічною речовиною білого кольору, масою 0,0725 г, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, метамфетамін, маса якого становить 0,0470 г; у вилученому під час обшуку пакеті з фіксатором з полімерного матеріалу з речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 0,8463 г, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 0,7623 г; у вилучених під час обшуку 8 пакетах з полімерного матеріалу з кристалічною речовиною білого кольору міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якої складає 0,1429 г, 0,1499 г, 0,1155 г, 0,1446 г, 0,1528 г, 0,1519 г, 0,1381 г, 0,1311 г.

Крім того, суд обгрунтовано послався у вироку й на дані висновків дактилоскопічних експертиз №СЕ-19/104/21-27432-Д від 31 серпня 2021 року, №СЕ-19/104/21-27435-Д від 31 серпня 2021 року та №СЕ-19/104/21-27436-Д від 31 серпня 2021 року, з яких слідує, що три сліди папілярних узорів рук, вилучені 12 липня 2021 року з поверхні 35-ти сліп-пакетів з речовиною зеленого кольору у ході проведення обшуку, один слід пальця руки та один слід долоні руки, вилучені 12 липня 2021 року в ході обшуку з поверхні 9 сліп-пакетів з кристалічною речовиною, чотири сліди рук, вилучені 12 липня 2021 року з поверхні 18-ти ємкостей зі вмістом речовини коричневого кольору та 1 сліп-пакету у ході проведення обшуку, залишені долонею та пальцями рук ОСОБА_1 .

При цьому суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість висновків дактилоскопічних експертиз у зв`язку з недотриманням ст. 241 КПК України під час відібрання відбитків пальців ОСОБА_1 , оскільки ст. 241 КПК України регулює порядок освідування особи, а ст. 245 КПК України вказує на необхідність дотримання вимог зазначеної статті в ході отримання біологічних зразків, якими відбитки пальців не є, а тому відібрання відбитків пальців за згодою обвинуваченого без відповідної постанови прокурора чи доручення не становить порушення вимог КПК України, а отже, і не призводить до визнання недопустимими доказів, отриманих у результаті цієї слідчої дії.

Надаючи оцінку цим доказам у сукупності апеляційний суд вважає їх належними та допустимими для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Встановивши фактичні обставини кримінального провадження, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, суд першої інстанції надав їм оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. При цьому дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_1 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 307 КК України.

Що стосується доводів захисника про те, що суд, обгрунтовуючи наявність умислу у обвинуваченого на збут, послався лише на роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, не дослідив обставини, за яких ОСОБА_1 придбав відповідний засіб чи речовину, у тому числі чи залежало від його волі те, який розмір речовини опинився в його володінні, та розфасування речовини, то вони є необгрунтованими з огляду на наступне.

Як слідує з оскаржуваного вироку суд, обгрунтовуючи наявність у ОСОБА_1 умислу на збут наркотичних засобів та психотропних речовин, дійсно послався на роз`яснення, що містяться у Пленумі Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року, відповідно до якого про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.

Разом з тим, суд також посилався і на відомості протоколу обшуку від 12 липня 2021 року, відповідно до якого у ОСОБА_1 було виявлено та вилучено особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено, а саме: «канабіс» загальною масою 739,5146 г, «опій ацетильований» загальною масою 1,4557 г, що відповідно до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я №188 від 1 серпня 2000 року із змінами від 11 квітня 2012 року, становить великий розмір, та психотропну речовину, обіг якої обмежено, «метамфетамін», загальною масою 1,1738 г, вага якого свідчить про наявність у обвинуваченого саме мети на збут наркотичних засобів та психотропних речовин.

Крім того, судом першої інстанції враховано і спосіб пакування вказаних наркотичних засобів та психотропних речовин, а саме 18 пластикових ємкостей із опій ацетильованим, 9 сліп - пакетів із метамфетаміном, 39 сліп-пакетів з канабісом.

Також суд першої інстанції, спростовуючи невизнання винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 , обгрунтованого послався на висновки дактилоскопічних експертиз №СЕ-19/104/21-27432-Д від 31 серпня 2021 року, №СЕ-19/104/21-27435-Д від 31 серпня 2021 року та №СЕ-19/104/21-27436-Д від 31 серпня 2021 року, відповідно до яких три сліди папілярних узорів рук, вилучені 12 липня 2021 року з поверхні 35-ти сліп-пакетів з речовиною зеленого кольору у ході проведення обшуку, один слід пальця руки та один слід долоні руки, вилучені 12 липня 2021 року в ході обшуку з поверхні 9 сліп-пакетів з кристалічною речовиною, чотири сліди рук, вилучені 12 липня 2021 року з поверхні 18-ти ємкостей зі вмістом речовини коричневого кольору та 1 сліп-пакету у ході проведення обшуку, залишені долонею та пальцями рук ОСОБА_1 .

При цьому, відповідно до повідомлення КП ОМПЦзЛЗзС ДОР ОСОБА_1 на обліку у лікаря нарколога з приводу вживання наркотичних засобів та психотропних речовин не перебуває, що свідчить про те, що ОСОБА_1 наркотичні засоби та психотропні речовини не вживає, проте незаконно придбав та зберігав.

На підставі викладеного суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність у обвинуваченого умислу на збут наркотичних засобів та психотропних речовин, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

При цьому апеляційний суд враховує практику Верховного Суду щодо встановлення наявності у обвинувачених умислу на збут наркотичних засобів та психотропних речовин, зокрема, постанови Верховного Суду від 21 листопада 2019 року у справі № 759/16250/17, від 17 листопада 2020 року у справі № 459/1786/17, від 08 липня 2021 року у справі №310/9084/19, від 01 квітня 2021 року у справі № 642/5974/18.

Водночас, оцінюючи доводи захисника щодо порушень вимог КПК України під час отримання змивів з рук ОСОБА_1 , апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 241 КПК України перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.

Згідно ч. 5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що 12 липня 2021 року в ході обшуку місця проживання обвинуваченого, а саме АДРЕСА_1 , було зроблено змиви з рук ОСОБА_1 та відібрано відбитки пальців.

Разом з тим, в матеріалах провадження відсутні відомості про подальшу долю вказаних змивів з рук чи їх використання під час проведення судових експертиз, а тому суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для визнання протоколу обшуку та судових експертиз недопустимими доказами через недотримання вимог ст.ст. 237, 241 КПК України, як про це зазначає захисник в апеляційній скарзі.

Крім того, доводи захисника про те, що слідча безпідставно внесла до протоколу обшуку місця проживання обвинуваченого від 12 липня 2021 року відомості про проведення його особистого обшуку, є безпідставними та спростовуються як відповідними відомостями про проведення особистого обшуку обвинуваченого, внесеними у протокол обшуку місця проживання обвинуваченого від 12 липня 2021 року, так і поясненнями допитаних у суді першої інстанції в якості свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , які 12 липня 2021 року були понятими під час проведення як обшуку місця проживання обвинуваченого, так і особистого обшуку ОСОБА_1 .

На переконання суду апеляційної інстанції, наведеного вище об`єму доказів достатньо для визнання ОСОБА_1 винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні та ці докази у своїй сукупності беззаперечно доводять цю винуватість.

Позиція сторони захисту щодо невизнання обвинуваченим вини була предметом розгляду суду першої інстанції та обгрунтовано розцінена судом як бажання обвинуваченого ввести суд в оману стосовно фактичних обставин з метою уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

З огляду на викладене рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), та підстав для скасування оскаржуваного вироку, як про це наполягає в апеляційній скарзі захисник, не має.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку.

Той факт, що суд безпосередньо не досліджував та не оглядав речові докази, має місце, проте не є істотним порушенням вимог КПК України та права обвинуваченого на захист, оскільки КПК України не визначає, хто саме має оголосити речові докази, а виходячи зі змісту ч.ч. 1, 2 ст. 22 КПК України подання суду доказів, і відповідно, забезпечення такого способу їх подання, який забезпечить потреби суду і права на інших учасників провадження, покладається на сторону, яка надає такі докази або посилається на них.

Як слідує з журналів судових засідань та технічних записів до них прокурор надав суду речові докази, які в судовому засіданні в присутності учасників судового провадження, в тому числі сторони захисту, діставав, показував та оголошував судовий розпорядник. При цьому у учасників судового засідання жодних заперечень чи зауважень щодо такого порядку дослідження речових доказів не було.

Верховний Суд у постанові від 13 жовтня 2020 року по справі № 127/21324/16-к зазначив, що мета норм, які регулюють дослідження письмових доказів у суді, полягає у тому, щоб кожна сторона отримала доступ до цих доказів, аби мати можливість звернути увагу суду на аспекти, важливі до обґрунтування її позиції. Якщо з певних причин сторона вважає, що письмовий документ має бути повністю або частково оголошений вголос, вона має право заявити таке клопотання відповідно до частини 1 статті 358 КПК.

Крім того, як слідує з матеріалів провадження суд першої інстанції не посилався у провадженні на докази, які викликали сумніви з точки зору їх отримання у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.

Не можна погодитися з твердженнями захисника стосовно того, що розгляд провадження щодо нього вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх стороною захисту, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі захисника.

Інші доводи апеляційної скарги захисника повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, та наведені на їх обґрунтування аргументи були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої захисником не спростована.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та правильність кваліфікації його дій.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при порушенні вказаного кримінального провадження, його розслідуванні та під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку, на чому наполягає в своїй апеляційній скарзі захисник.

Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, слід зазначити наступне.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_1 покарання, дотримався вимог статей 50, 65 КК України і врахував усі обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу та визначенні його розміру. Обране в межах санкції частини та статті Кримінального кодексу України покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_1 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також встановив відсутність обставин, що помякшують та обтяжують покарання обвинуваченому.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, провину у скоєному не визнав, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, хронічними захворюваннями не страждає та за місцем проживання характеризується задовільно, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на тяжкість вчиненого ОСОБА_1 кримінального правопорушення та на особу обвинуваченого, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_1 за своїм видом та розміром є обгрунтованим та необхідним.

Підстав для призначення ОСОБА_1 більш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що призначене ОСОБА_1 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для застосування до ОСОБА_1 більш суворого покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 26 квітня 2022 року щодо ОСОБА_1 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

Крот С.І. Коваленко Н.В. Слоквенко Г.П.