КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-сс/824/2838/2022 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 583 КПК Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю:
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

особи, щодо якої застосовано
тимчасовий арешт ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 08 липня 2022 року,

В с т а н о в и л а:
Цією ухвалою задоволено клопотання керівника Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 про застосування тимчасового арешту та застосовано до ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Держави Ізраїль, тимчасовий арешт строком на 40 діб до надходження запиту про його видачу від компетентних органів Федеративної Республіки Німеччина. Строк дії ухвали встановлено до 12.08.2022 року включно.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, захисник особи, щодо якої застосовано тимчасовий арешт, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 08 липня 2022 року, постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання відмовити.
Мотивуючи свою апеляційну скаргу вказує на те, що клопотання прокурора про застосування тимчасового арешту відносно ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, оскільки відсутні підстави для його видачі. Так, ОСОБА_8 вже переслідується компетентними органами України за підозрою у вчиненні шахрайства, участі в злочинній організації, легалізації (відмиванні) коштів, отриманих злочинним шляхом. При цьому, 03.10.2021 року в рамках кримінального провадження №0000583 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень. Таким чином, на думку сторони захисту, ОСОБА_8 не може бути виданий Федеративній Республіці Німеччина, у зв`язку із вчиненням аналогічних злочинів. Крім того, під час розгляду вказаного клопотання слідчим суддею не було дотримано вимог ч. 4 ст. 583 КПК України в частині перевірки наявності обов`язкових документів, які долучають до клопотання про застосування тимчасового арешту. Зокрема, у матеріалах наданої справи відсутні оригінали документів, що містять дані про вчинення ОСОБА_8 злочинів на території іноземної держави та обрання щодо нього запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави; відсутній ордер на арешт, виданий 16.11.2020 року районним судом м. Бамберг Федеративної Республіки Німеччина.
Заслухавши доповідь судді, думку захисників та особи, відносно якої застосовано тимчасовий арешт, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

В судове засідання прокурор вдруге не з`явився, про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином. До початку розгляду справи на адресу апеляційного суду від першого заступника керівника Святошинської окружної прокуратури м. Києва надійшло письмове клопотання про відкладення судового розгляду справи, у зв`язку із складністю кримінального провадження та неможливості забезпечення участі прокурора в судовому засіданні. Поважності причин неявки та підтвердження цьому не подано.

Колегія суддів зауважує, що діючим кримінальним процесуальним законом не врегульовано порядок розгляду справ цієї категорії, відсутні вимоги щодо учасників розгляду справи.

Слід звернути увагу, що положеннями ст. 583 КПК України визначено порядок розгляду застосування тимчасового арешту до затриманої особи, яка вчинила злочин за межами України. При цьому, у зазначеній нормі кримінального процесуального закону також не вказано, що розгляд таких справ повинен проводитись за обов`язковою участю прокурора.

Таким чином, із врахуванням викладених обставин, колегія суддів вважає можливим проводити розгляд апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 08 липня 2022 року про застосування тимчасового арешту у відсутність прокурора, який не з`явився в судове засідання.

Як вбачається з наданих матеріалів, співробітниками Святошинського УП ГУНП у м. Києві 06.07.2022 року, о 12 год. 10 хв. (фактичний час затримання 06.07.2022 10 год. 50 хв.), на підставі картки НЦБ Інтерпол №2020/76082, в порядку ст.ст. 208, 582 КПК України, затримано громадянина Держави Ізраїль ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який розшукується з метою арешту та подальшої екстрадиції до Федеративної Республіки Німеччина, за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених статтями 129 (1), 263 (1), (3), (5) Кримінального кодексу Федеративної Республіки Німеччина.

Районним судом Бамберга Федеративної Республіки Німеччина 16.11.2020 року видано ордер на арешт ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Інкриміновані останньому іноземною стороною злочини відповідають злочинам, передбаченим ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28, ч. 4 ст. 190 КК України, які є екстрадицій ними, оскільки за їх вчинення передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше одного року.

Строк давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_12 не сплив.

08.07.2022 року керівник Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді Святошинського районного суду міста Києва з клопотанням про застосування відносно громадянина Держави Ізраїль ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , тимчасового арешту строком на 40 діб до надходження запиту про його видачу (екстрадицію) від компетентних органів Федеративної Республіки Німеччина.

Ухвалою слідчого судді Святошинського районного суду міста Києва від 08 липня 2022 року клопотання прокурора задоволено.
Колегія суддів не погоджується з таким рішенням слідчого судді з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1, ч. 2, ч. 3, ч. 4 ст. 583 КПК України до затриманої особи, яка вчинила злочин за межами України, застосовується тимчасовий арешт до сорока діб або інший встановлений відповідним міжнародним договором України строк до надходження запиту про її видачу. У разі якщо максимальний строк тимчасового арешту, передбачений частиною першою цієї статті, закінчився, а запит про видачу цієї особи не надійшов, особа підлягає негайному звільненню з-під арешту. Прокурор звертається до слідчого судді, у межах територіальної юрисдикції якого здійснено затримання, із клопотанням про застосування тимчасового арешту. До клопотання додаються: 1) протокол затримання особи з відміткою про роз`яснення особі її права надати згоду на видачу (екстрадицію) для застосування процедури видачі (екстрадиції) у спрощеному порядку, а також права на відмову від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності у разі надання згоди на її видачу (екстрадицію); 2) документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави; 3) документи, що підтверджують особу затриманого; 4) письмова заява затриманої особи про згоду на її видачу (екстрадицію), в якій особа може зазначити про відмову від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності (в разі наявності такої письмової заяви).

Згідно п. 1 ч. 6 ст. 583 КПК України під час розгляду клопотання слідчий суддя встановлює особу затриманого, пропонує особі зробити заяву, роз`яснює особі її право надати згоду на видачу (екстрадицію) для застосування процедури видачі (екстрадиції) у спрощеному порядку, а також право на відмову від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності у разі надання згоди на її видачу (екстрадицію), з`ясовує бажання особи скористатися цими правами, перевіряє добровільність надання особою згоди на її видачу (екстрадицію), відмови від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності, усвідомлення особою правових наслідків такої згоди (відмови), перевіряє наявність документів, передбачених пунктом 2 частини четвертої цієї статті, вислуховує думку прокурора та інших учасників.

Пункт 3 ч. 6 ст. 583 КПК України визначає, що за результатами розгляду слідчий суддя постановляє ухвалу про:

1) застосування тимчасового арешту;
2) відмову в застосуванні тимчасового арешту, якщо для його обрання немає підстав;
3) затвердження згоди особи на її видачу (екстрадицію) та застосування екстрадиційного арешту;
4) затвердження згоди особи на її видачу (екстрадицію), відмови особи від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності та застосування екстрадиційного арешту;
5) застосування тимчасового арешту та відмову у затвердженні згоди особи на її видачу (екстрадицію).
На основі наданих прокурором матеріалів, які обґрунтовують клопотання про застосування тимчасового арешту, слідчий суддя дослідив клопотання і матеріали, які його обґрунтовують, та дійшов висновку про необхідність задоволення вказаного клопотання.
На підставі п. 1 ч. 1 ст. 589 КПК України, у видачі особи іноземній державі відмовляється у разі, якщо особа, стосовно якої надійшов запит про видачу, відповідно до законів України на час прийняття рішення про видачу (екстрадицію) є громадянином України.
Разом з тим, як вбачається з наданих матеріалів справи, ОСОБА_13 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України (т. 2 а.с. 191).

Зокрема, в матеріалах справи наявні документи, в яких стверджується, що ОСОБА_8 є громадянином України, зокрема, це повідомлення про підозру (т. 1, а.с. 44), ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 31.01.2022 року (т. 2, а.с. 133-139).

В судовому засіданні стороною захисту надано оригінал паспорту громадянина України, виданого на ім`я ОСОБА_8 .

Будь-які належні документи, які б свідчили, що ОСОБА_8 позбавлений громадянства України в матеріалах справи відсутні.

Посилання сторони обвинувачення в наданому на розгляд клопотанні про застосування тимчасового арешту про позбавлення ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянства України, є, на думку колегії суддів, недоведеними, оскільки в наданих матеріалів справи відповідного рішення Державної міграційної служби не міститься, а присутній тільки лист Департаменту з питань громадянства, паспортизації та реєстрації про начебто наявність існування рішення ГУ ДМС України в Дніпропетровській області від 29.06.2022 року про скасування рішення ГУ ДМС в Дніпропетровській області від 30.09.2019 року про оформлення набуття ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянства України за територіальним походженням.

З наданих до суду матеріалів, вбачається, що Головним слідчим управлінням Національної поліції України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000583 від 13.03.2020 року, у якому ОСОБА_8 03.10.2021 року повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255 (в редакції до змін, внесених згідно із Законом України від 04.06.2020 №671-ІХ), ч. 4 ст. 28, ч. 4 ст. 190; ч. 4 ст. 209 КК України (в редакції до змін, внесених згідно із Законом України від 16.12.2019 №361-ІХ) КК України.

Відповідно до вказаного повідомлення про підозру, досудове розслідування здійснюється відповідно осіб, зокрема, громадянина України ОСОБА_10 , провадження стосовно якого здійснюється і компетентними органами Федеративної Республіки Німеччина в окремій кримінальній справі №730Js968/20.

Саме в рамках кримінальної справи №730Js968/20 німецьким судом видано ордер на арешт ОСОБА_8 , що свідчить про безумовний зв`язок цих двох проваджень (справ).

Згідно ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Відповідно до ст. 8 Європейської конвенції про видачу правопорушників Запитувана Сторона може відмовити у видачі відповідної особи, якщо компетентні органи цієї Сторони переслідують її у зв`язку із правопорушенням (правопорушеннями), за яке вимагається видача.

Таким чином, на думку колегії суддів, ОСОБА_8 вже переслідується компетентним органом України за підозрою у вчиненні шахрайства, участі в злочинній організації, легалізації (відмиванні) коштів, отриманих злочинних шляхом, а тому не може бути виданий Федеративній Республіці Німеччина у зв`язку із аналогічними кримінальними порушеннями.

Із врахуванням викладених обставин, ухвала слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 08 липня 2022 року підлягає скасуванню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання керівника Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 про застосування тимчасового арешту відносно ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України та Держави Ізраїль, тимчасового арешту строком на 40 діб до надходження запиту про його видачу від компетентних органів Федеративної Республіки Німеччина.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 3 п. 1, 418 ч. 1, 422, 583, 597КПК України, колегія суддів,
П о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 08 липня 2022 року, якою задоволено клопотання керівника Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_14 про застосування тимчасового арешту та застосовано до ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Держави Ізраїль, тимчасовий арешт строком на 40 діб, тобто до 12.08.2022 року включно, до надходження запиту про його видачу від компетентних органів Федеративної Республіки Німеччина, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання керівника Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_14 про застосування тимчасового арешту відносно ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, громадянина Держави Ізраїль, строком на 40 діб, відмовити.
Звільнити з-під варти ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_____________ _______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4