Номер провадження: 11-кп/813/526/22
Справа № 510/2/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом, Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області та Ренійським районним судом Одеської області апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Ренійського районного суду Одеської області від 20.07.2021 року у кримінальному провадженні №0000498 від 14.12.2018 року, щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Жовтий Яр Татарбунарського району Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, пенсіонера, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, -
встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_10 виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю наявності у його діях складу кримінального правопорушення.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 не обирався.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з оскарженим вироком ОСОБА_10 виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального проступку, скоєного за наступних обставин.

13.12.2018 року, о 20:20 год., ОСОБА_10 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшов на південно-східну окраїну м. Рені, на відстані 120 м від колишньої «Пропарювальної станції», де за допомогою штикової та совкової лопат, викопав чавунну трубу діаметром 274 мм, товщиною стінок 12 мм, довжиною 35 м, вартістю 29484 грн., яка належить КП «Водоканал» та намагався її демонтувати, однак не довів свій умисел до кінця, оскільки був застигнутий на місці скоєння співробітниками поліції та начальником КП «Водоканал» ОСОБА_11 .

Таким чином, ОСОБА_10 обвинувачувався у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: замах на таємне викрадення чужого майна, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежать від його волі.
За результатами судового розгляду в суді першої інстанції, суд дійшов висновку про недоведеність, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_10 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просить виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Прокурор посилається на істотні порушення вимог КПК України, допущені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, а також нездійснення повної оцінки судом доказів, наданим стороною обвинувачення, що потягло за собою ухвалення судом необґрунтованого рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_10 .
Крім того, прокурор вказує на порушення судом першої інстанції вимог ч.1 ст.314 КПК України, оскільки матеріали судового провадження не містять відеозапису фіксації підготовчого судового засідання.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності представника потерпілої юридичної особи Комунального підприємства «Водоканал» Ренійської міської ради, який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права потерпілого на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.
Стаття 17 КПК встановлює, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.
Відповідно до ч.1 ст.92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.
Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.
Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Виправдовуючи ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що стороною обвинувачення не надано суду допустимих доказів на підтвердження винуватості особи, оскільки під час досудового розслідування не була дотримана, встановлена кримінальним процесуальним законодавством процедура зібрання доказів, зокрема процесуальне керівництво в даному кримінальному провадженні здійснювалось прокурором, який не був уповноважений відповідно до рішення керівника місцевої прокуратури, а також цим же прокурором було затверджено обвинувальний акт в даному кримінальному проваджені. Судом першої інстанції констатовано відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови про призначення (визначення) прокурора, який був би повноважним на здійснення керівництва у даному кримінальному провадженні.
Вважаючи оскаржений вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, апеляційний суд звертає увагу, що згідно з положеннями ст.62 Конституції України та ст.17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Стаття 91 КПК визначає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.
За змістом ст. 92 КПК саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Колегія суддів вважає, що під час судового провадження суд першої інстанції забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Апеляційний суд вважає, що, виконавши вимоги ст.ст. 23, 94 КПК, допитавши обвинуваченого, свідків та дослідивши всі надані сторонами докази у кримінальному провадженні, виходячи із закріпленого в ст. 63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст.370 КПК про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення при викладених в обвинувальному акті обставинах.
Так, суд першої інстанції, встановивши відсутність постанови про призначення (визначення) прокурора на здійснення процесуального керівництва в даному кримінальному провадженні, дійшов до обґрунтованого висновку про недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування.
Апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції про недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, оскільки їх отримано з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та без дотримання встановленої кримінальним процесуальним законодавством процедури, з таких підстав.
З матеріалів кримінального провадження, досліджених в ході судового розгляду в суді першої інстанції, та перевірених судом апеляційної інстанції, вбачається, що згідно витягу з ЄРДР кримінального провадження №0000498 від 14.12.2018 року на підставі повідомлення підприємств, установ, організацій та посадових осіб 14.12.2018 року старшим слідчим СВ Ренійського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 були внесені відомості щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України (а.п.78 т.1).
В матеріалах кримінального провадження міститься постанова про призначення групи процесуальних керівників від 14.12.2018 року, згідно якої у кримінальному провадженні, нібито, було призначено групу прокурорів-процесуальних керівників у кримінальному провадженні у складі прокурорів Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Однак вказана постанова не містить підпису суб`єкту його складення, а саме першого заступника керівника Ізмаїльської місцевої прокуратури радника юстиції ОСОБА_15 (т.1, а.п.82)
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_7 не заперечував того факту, що в матеріалах кримінального провадження наявна постанова про призначення групи процесуальних керівників від 14.12.2018 року, яка не підписана першим заступником керівника Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_15 , однак стверджував про те, що відсутність вказаного підпису не є істотним порушенням, оскільки процесуальний закон не вимагає винесення постанови.
Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 37 КПК, якою регламентовано призначення та заміна прокурора, прокурор який здійснюватиме повноваження у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Частиною 2 цієї ж статті передбачено, що прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, зазначених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 та частиною третьою статті 37 цього Кодексу.
Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 110 КПК, процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.
Рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також, коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
Постанова слідчого, дізнавача, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення, що передбачено ч. 6 ст.110 КПК.
Отже, виходячи із зазначених положень кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що постанова про призначення прокурора, якою надаються конкретному прокурору (групі прокурорів) повноваження, передбачені ст. 36 КПК, у конкретному кримінальному провадженні, є обов`язковою, як і її підписання відповідною особою, що її винесла.
За таких обставин, колегією суддів встановлено, що на час винесення клопотання про призначення товарознавчої експертизи від 17.12.2018 року, клопотання про арешт майна від 17.12.2018 року, постановлення висновку експерта по товарознавчій експертизі від 18.12.2018 року, повідомлення про підозру ОСОБА_10 від 20.12.2018 року, та на час виконання ст. 290 КПК у кримінальному провадженні (а.п.111, 113, 117, 125 т.1), в порушення вимог ст.ст. 37, 110 КПК, з огляду на відсутність підпису заступника керівника Ізмаїльської місцевої прокуратури радника юстиції ОСОБА_15 в постанові про призначення групи процесуальних керівників від 14.12.2018 року, з урахуванням приписів ст.36 КПК, вказані в постанові прокурори ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не мали повноважень прокурора у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у даному кримінальному провадженні.
Враховуючи наведене, на переконання колегії суддів, вказана постанова заступника керівника Ізмаїльської місцевої прокуратури радника юстиції ОСОБА_15 від 14.12.2018 року, не мала породжувати відповідних правових наслідків, а саме: повідомлення про підозру ОСОБА_10 та надання слідчим за дорученням не уповноваженого належним чином на виконання ст.36 КПК прокурора ОСОБА_13 доступу до матеріалів досудового розслідування.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_10 висунуто обвинувачення без фактичного повідомлення про підозру, тобто без дотримання встановленої кримінальним процесуальним законом процедури та за відсутності належних даних про повноваження прокурора ОСОБА_13 у кримінальному провадженні, яким затверджено обвинувальний акт.
Вказані порушення, допущені під час досудового розслідування, згідно зі ст.412 КПК України, є істотними, а тому зібрані докази у кримінальному провадженні є недопустимими.
Долучені в ході судового розгляду в суді першої інстанції незавірені копії постанов про зміну групи прокурорів від 03.09.2019 року та від 15.03.2021 року, що містяться в матеріалах кримінального провадження, які фактично вже були постановлені після завершення досудового розслідування, не доводять законності повноважень прокурорів під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження (т.1 а.п.69, т.2 а.п.44).
Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної процедури «fair procedure» (у європейській системі), « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (у американській системі) є одним із складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) права на справедливий суд.

Згідно з ч. 1 ст. 3 КПК керівник органу прокуратури Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень; прокурор особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень (пункти 9, 15).
Статтею 131-1. Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, у тому числі: доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом; погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання; повідомляти особі про підозру; затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.
Слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (частини 1, 2 ст. 214 КПК).

Отже, визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.

Надання прав, покладення обов`язків та визначення обсягу відповідальності за своєю юридичною природою потребує письмової форми заради уникнення суб`єктивізму та забезпечення правової визначеності.

Стаття 110 КПК передбачає, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Хоча ст. 37 КПК і не передбачає для керівника органу прокуратури специфічної форми рішення про визначення прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, така процесуальна форма вбачається, із тлумачення положень ст. 110 КПК у взаємозв`язку із положеннями ч. 5 ст. 36 КПК. Відповідно до останньої норми Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування.

Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечуються дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язана із дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження та можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.

У свою чергу постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст. 110 КПК, у тому числі, постанова слідчого, дізнавача, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

Згідно з Положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженим наказом Генерального прокурора від

30 червня 2020 року № 298 (далі Положення), Реєстр створена за допомогою автоматизованої системи електронна база даних, відповідно до якої здійснюються збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 глави 2 цього розділу, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та законодавства, яким врегульовано питання захисту персональних даних та доступу до інформації з обмеженим доступом.

Відповідно до п. 1 глави 2 Положення до Реєстру вносяться відомості, у тому числі, про прізвище, ім`я, по батькові керівника органу прокуратури, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, детектива, керівника органу дізнання, дізнавача (уповноваженої особи інших підрозділів), який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво.

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що до ЄРДР вносяться відомості про: 1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; 3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; 5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування; 7) інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань. У Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження (ч. 5 ст. 214 КПК).

Витяг з Реєстру згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у пункті 3 цієї глави параметрами, які є актуальними на момент його формування (п. 2 глави 4 Положення).

Отже, витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.

За змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.

Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції).

У кримінально-процесуальній доктрині загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб`єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи. В аспекті належного суб`єкта, у тому числі, слід розглядати і прокурора.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК).

У випадку здійснення прокурором, який не визначений керівником органу прокуратури як такий, що здійснюватиме процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні, дій, передбачених ст. 36 КПК, то вони здійснюються неналежним суб`єктом.

Виходячи з наведеного, відсутність постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні в матеріалах досудового розслідування або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Вказана правова позиція, зокрема щодо недотримання належної процедури визначення прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, та їх наслідків, викладена в Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.02.2021 року (справа №754/7061/15).
Доводи прокурора ОСОБА_7 , про те, що процесуальне керівництво під час досудового розслідування кримінального провадження здійснювалося уповноваженим прокурором, а до матеріалів досудового розслідування помилково долучено постанову від 14.12.2018 року без підпису суб`єкту її постановлення, колегія суддів визнає неспроможними, оскільки встановлений факт не можна визнавати лише технічною помилкою при формуванні матеріалів кримінального провадження, а відсутність належної постанови про призначення групи процесуальних керівників є істотним порушення норм КПК.
Більш того, апеляційний суд звертає увагу, що ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції прокурором не підтверджено існування та не надано оригіналу постанови про призначення групи процесуальних керівників від 14.12.2018 року з підписом першого заступника керівника Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_15 , якою підтверджується факт створення групи процесуальних керівників у кримінальному провадженні у складі прокурорів: ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , що підтверджує повноваження здійснення процесуального керівництва прокурором ОСОБА_13 та затвердження ним процесуальних документів, в тому числі і обвинувального акта.
Твердження прокурора про здійснення процесуального керівництва під час досудового розслідування кримінального провадження уповноваженим прокурором, з огляду на наявність відомостей про групу прокурорів в Єдиному реєстрі досудових розслідувань, колегія суддів також визнає неспроможними, оскільки зазначення прізвища прокурорів в ЄРДР, не спростовує необхідності дотримання органом досудового розслідування та прокурорами встановленої процесуальної процедури, виконання вимог кримінального процесуального законодавства та необхідності прийняття відповідного процесуального рішення керівником органу прокуратури. Апеляційний суд вважає, що витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Доводи прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо незаконності оскарженого вироку з огляду на ненадання судом першої інстанції оцінки кожному доказу окремо, зокрема: протоколу огляду місця події; акту огляду ОСОБА_10 на предмет встановлення алкогольного сп`яніння; відеозапису, добровільно наданого органу досудового розслідування свідком ОСОБА_16 ; іншим письмовим доказам та показанням свідків; а також їх оцінки в сукупності із іншими доказами у кримінальному провадженні, колегія суддів визнає неспроможними, оскільки встановлена судом першої інстанції відсутність в матеріалах досудового розслідування відповідної належної постанови про призначення (визначення) процесуальних керівників, зокрема її не підписання керівником (заступником керівника) відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість всіх доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень, а тому в даному конкретному випадку не потребує надання оцінки кожному доказу окремо з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а також в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення як те передбачено ст.94 КПК.
Колегія суддів визнає слушними доводи прокурора ОСОБА_7 про недотримання судом першої інстанції строків призначення підготовчого судового засідання у кримінальному провадженні, яке надійшло до суду 08.01.2019 року, та постановлення судом ухвали про призначення підготовчого судового засідання лише 19.04.2019 року, що не відповідає приписам ст.314 КПК, а також стосовно відсутності відео фіксації підготовчого судового засідання 04.07.2019 року, однак вказані порушення, в даному конкретному випадку, з урахуванням обставин кримінального провадження, колегія суддів визнає такими, що не мають суттєвого значення для вирішення кримінального провадження по суті.
Зокрема, недотримання строку призначення судом підготовного судового засідання жодним чином не вплинуло на законність прийняття рішення про призначення кримінального провадження до судового розгляду, і прокурори ці обставин не спростували.
Факт відсутності на технічному записі фіксації судового процесу відео фіксації підготовчого судового засідання 04.07.2019 року, за наявності належного аудіо запису фіксації процесу, дійсно є формальним недоліком, але його також не можна вважати істотним порушенням КПК, яке вплинуло на ухвалення судом законного та обґрунтованого рішення.
Таким чином, стороною обвинувачення, з урахуванням вимог ст.ст. 412, 415 КПК, не наведено будь-яких доводів щодо існування законних підстав для скасування оскарженого вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Що стосується вимоги апеляційної скарги прокурора про повторне дослідження доказів з посиланням на невірну оцінку судом першої інстанції всіх доказів по справі, апеляційний суд зазначає наступне.
За змістом ч.3 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурори фактично не наполягали на повторному дослідженні доказів, які були досліджені судом першої інстанції під час розгляду справи та носії з фіксацією підготовчого судового засідання.
При цьому, апеляційний суд вважає, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.
Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.
Також апеляційний суд наголошує, що положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги - стільки рішення»).
Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги.
Разом з цим, приймаючи до уваги вимогу апеляційної скарги прокурора щодо скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, а також доводи клопотання прокурора, яке по суті є формальним та носить абстрактний характер, оскільки не містить мотивів необхідності повторного дослідження всіх доказів по справі, а також враховуючи позицію прокурорів, які в судовому засіданні апеляційного суду фактично не наполягали на повторному дослідженні доказів та не зазначили жодного аргументу на користь існування таких підстав, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для повторного дослідження доказів по справі.
За наведених вище обставин, апеляційний суд вважає, що висновки суду та оцінка доказів по справі, викладенні в оскарженому вироку з достатньою повнотою, не містять протиріч та не викликають у апеляційного суду сумнівів щодо правильності таких висновків, в тому числі і з огляду на те, що протилежне не було доведено прокурорами на стадії апеляційного розгляду.
За таких обставин, колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та дослідженим судом першої інстанції доказів, та з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.
При цьому, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».
Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року,
«Дактарас проти Литви» від 24.11.2000 року, «Білуха проти України» від 9 листопада
2006 року про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положенням зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.
Таким чином, на думку колегії суддів, встановлені судом першої інстанції у даному кримінальному проваджені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства щодо збору та закріплення доказів, давали суду підстави для визнання цих доказів неналежними, недостовірними і недопустимими, що не дозволяло суду зробити висновок про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Оскільки надані стороною обвинувачення докази є недопустимими та недостатніми для підтвердження обвинувачення, а всі сумніви щодо винуватості обвинуваченого, відповідно до ст. 62 Конституції України, слід тлумачити на його користь, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість та законність прийнятого судом першої інстанції рішення про недоведеність вини обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення.
Вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК, а тому підстав для його скасування, про що просять прокурори, не вбачається.
За наведених вище обставин, колегія суддів констатує, що доводи апеляційної скарги прокурора про існування підстав для скасування оскарженого вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, є декларативними, безпідставними та необґрунтованими.
З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що підстави для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції відсутні, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Ренійського районного суду Одеської області від 20.07.2021 року, яким ОСОБА_10 виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю наявності у його діях складу кримінального правопорушення, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4