Номер провадження: 11-кп/813/2100/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.10.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 18 жовтня 2022 року про продовження обвинуваченій ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000560 від 17 серпня 2022 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 18 жовтня 2022 року у підготовчому судовому засіданні було задоволено клопотання прокурора та ОСОБА_7 , обвинуваченій у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України продовжений строк тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на 60 днів до 16 грудня 2022 року включно без зміни раніше визначеного розміру застави.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити ухвалу визначивши обвинуваченій заставу в розмірі 1 (одного) прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні нетяжкого злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

За таких обставин до неї мав бути застосований розмір застави від одного до двадцяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Разом з тим, суд визначив ОСОБА_7 розмір застави, який майже вдесятеро перевищує максимальний розмір застави, передбачений КПК України, до осіб, які підозрюються у вчиненні нетяжкого злочину.

Захисник наголосив про те, що визначений розмір застави є завідомо непомірний для її підзахисної на утриманні у якої знаходяться 8 дітей і на теперішній час вона не має постійного місця роботи.

Прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, проте надіслав заяву в якій просив розглянути апеляційну скаргу без його участі.

Частиною 4 ст.422-1 КПК України передбачено, що розгляд апеляційної скарги на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, здійснюється без участі сторін кримінального провадження, крім випадків, якщо прокурор, обвинувачений, його захисник, законний представник заявив клопотання про розгляд апеляційної скарги за участю сторін.

Обвинувачена ОСОБА_7 не зверталась до апеляційного суду з клопотанням про її обов`язкову участь під час розгляду апеляційної скарги свого захисника ОСОБА_6 .

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_6 , дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Частиною 1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Абзацом 2 ч.2 ст.392 КПК України передбачено, що ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, підлягають апеляційному оскарженню в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Як убачається з матеріалів провадження на розгляді в Малиновському районному суді м.Одеси знаходиться кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000560 від 17 серпня 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Відповідно до положень ст.331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Абзацом 2 ч.3 ст.407 КПК України передбачено, що постановляючи ухвалу за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, апеляційний суд вирішує питання щодо запобіжного заходу в порядку, передбаченому главою 18 розділу II цього Кодексу.

Відповідно до ч.3 ст.199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст.184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Згідно з ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з положень п.24) ч.1 ст.3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч.1 ст.392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст.23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку статтями 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст.331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення по суті, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, оскаржену ухвалу суду першої інстанції про застосування запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких інших доказів.

Окрім того, відповідно до п.13) ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому питання обґрунтованості підозри на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_7 вже пред`явлене обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особою інкримінованого злочину, а не обґрунтованим припущенням, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, що мало місце коли остання перебувала у процесуальному статусі підозрюваного.

За таких обставин апеляційний суд не переглядає обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України.

Оскарженою ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 18 жовтня 2022 року у підготовчому судовому засіданні обвинуваченій ОСОБА_7 був продовжений строк тримання під вартою, оскільки суд дійшов висновку про те, що у даному кримінальному провадженні існують ризики, що обвинувачена може переховуватись від суду, незаконно впливати на потерпілу, може продовжити вчиняти нові корисливі злочини або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Так, на теперішній час у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000560 лише мають були здійсненні дії, що передбачені процедурою судового розгляду для повного, об`єктивного та всебічного дослідження всіх обставин справи, зокрема суд має допитати всіх свідків та безпосередньо дослідити всі докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні нетяжкого злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за який передбачено максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк до 3-х років.

Беручи до уваги те, що раніше ОСОБА_7 вже притягалась до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, цілком ймовірно, що у разі доведеності її вини у даному кримінальному провадженні суд може призначити їй покарання у виді позбавлення або обмеження волі.

За таких обставин ризик того, що ОСОБА_7 може переховуватись від суду з метою уникнення кримінальної відповідальності є обґрунтованим та продовжує існувати.

Апеляційний суд враховує, що на теперішній час до інших судів направлено ще три обвинувачених актів за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190 та ч.3 ст.190 КК України.

Викладені обставини в сукупності з тим, що ОСОБА_7 не працевлаштована, а отже у неї не має законних джерел доходу, свідчать про існування ризику того, що перебуваючи на свободі вона може продовжувати вчиняти нові корисливі злочини.

Крім того існує ризик, передбачений п.3) ч.1 ст.177 КПК України, а саме, що ОСОБА_7 може впливати на свідків та потерпілу у кримінальному провадженні, оскільки на даний час судовий розгляд фактично не розпочинався, свідки та потерпіла ще не були допитані судом. Вказана обставина може перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні, а також повному, всебічному та об`єктивному дослідженню всіх обставин справи.

Апеляційний суд звертає увагу, що КПК України не вимагає доказів того, що обвинувачена обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що вона має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії обвинуваченої кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на підставі повного та всебічного дослідження всіх обставин кримінального провадження, з урахуванням даних, що характеризують особу обвинуваченої ОСОБА_7 дійшов обґрунтованого висновку про неможливість застосування до неї більш м`якого запобіжного заходу, аніж тримання під вартою.

Стосовно доводів захисника про те, що суд безпідставно залишив без змін раніше визначений ОСОБА_7 розмір застави апеляційний суд зазначає про таке.

Так, під час досудового розслідування ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 31 серпня 2022 року до ОСОБА_7 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою і в якості альтернативного запобіжного заходу визначена застава в розмірі 210 (двісті десять) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що станом на 01 січня 2022 року складає 521 010 (п`ятсот двадцять одна тисяча десять) гривень.

Згідно з ч.4 ст.182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

Відповідно до вимог п.1) ч.5 ст.182 КПК України розмір застави для особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні нетяжкого злочину може бути визначений в сумі від одного до двадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Положення ч.5 ст.182 КПК України чітко регламентують те, що у виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

Апеляційний суд вважає, що при постановленні оскаржуваної ухвали судом першої інстанції не були належним чином виконанні вимоги ч.5 ст.182 КПК України, оскільки в ухвалі відсутнє належне обґрунтування виключності випадку, який виправдовує необхідність продовження застосування до обвинуваченої ОСОБА_7 застави саме в розмірі 210 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 521 010 грн., яку обвинувачена об`єктивно не має можливості внести.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд не вмотивувавши своє рішення в цій частині, в порушення вимог ч.4 ст.182 КПК України, визначив обвинуваченій завідомо непомірний розмір застави, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.4) ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Викладені обставини є підставою для скасування оскарженої ухвали.

Згідно до п.2) ч.3 ст.407 КПК України, апеляційний суд, скасувавши ухвалу суду про обрання запобіжного заходу, постановляє нову ухвалу.

Позиція Європейського суду стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та призначення її розміру, цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28 вересня 2010 року. У цій справі, Суд, посилаючись на пункт 3 статті 5 Конвенції, підтвердив, що внесення застави може вимагатися лише за наявності законних підстав для затримання особи, а також те, що уповноважені органи влади повинні приділити визначенню суми застави стільки ж уваги, скільки і вирішенню питання про необхідність подальшого тримання обвинуваченого під вартою. Більше того, якщо навіть сума застави визначається виходячи із характеристики особи обвинуваченого та його матеріального становища, за певних обставин є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується.

Таким чином, з одного боку, розмір застави повинен бути таким, щоб загроза її втрати утримувала б підозрюваного від намірів та спроб порушити покладені на нього обов`язки, а з іншого не має бути таким, щоб через очевидну неможливість виконання умов цього запобіжного заходу це фактично призвело б до подальшого його ув`язнення, яке в останньому випадку перетворилося б на безальтернативне.

Приймаючи рішення про визначення розміру застави, в якості альтернативного запобіжного заходу, апеляційний суд враховує особу ОСОБА_7 , яка обвинувачується у вчиненні нетяжкого злочину і на теперішній час вона не працевлаштована, а отже не має джерел доходу.

Враховуючи викладені обставини апеляційний суд вважає, що ОСОБА_7 необхідно визначити заставу в межах, встановлених п.1) ч.5 ст.182 КПК України, а саме - 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 49 620 гривень (2481 грн. * 20).

Беручи до уваги данні про особу обвинуваченої, яка є фігуранткою ще у низці кримінальних проваджень за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст.190; ч.3 ст.190 КК України, апеляційний суд переконаний, що застава, яку просив визначити захисник, у розмірі 1 (одного) прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 2481 грн., не буде достатньою для забезпечення виконання обвинуваченою покладених на неї процесуальних обов`язків, а також не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, які на теперішній час продовжують існувати у даному кримінальному провадженні.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду скасуванню з постановленням нової ухвали, якою до ОСОБА_7 необхідно застосувати запобіжний захід у виді тримання під вартою, а в якості альтернативного запобіжного заходу визначити заставу в межах, передбачених п.1) ч.5 ст.182 КПК України.

Керуючись статтями 177, 178, 182, 183, 194, 197, 199, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422-1, 532 КПК, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 частково задовольнити.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 18 жовтня 2022 року, якою ОСОБА_7 , обвинуваченій у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України продовжений строк тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на 60 днів до 16 грудня 2022 року включно без зміни раніше визначеного розміру застави скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання прокурора ОСОБА_9 .

Застосувати до ОСОБА_7 , обвинуваченій у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на 60 днів до 16 грудня 2022 включно.

Визначити в якості альтернативного запобіжного заходу ОСОБА_7 , заставу - 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 49 620 гривень. (2481 грн*20).

Обвинувачена або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу на депозитний рахунок для зарахування заставних сум (отримувач: Одеській апеляційний суд; Код ЄДРПОУ отримувача 42268321; Код банку отримувача (МФО) 820172; розрахунковий рахунок UA1086720; Банк отримувача: ДКСУ м. Київ; Призначення платежу: Згідно ухвали Одеського апеляційного суду від 31.10.2022 року; Заставна сума за ОСОБА_7 (номер провадження №11-кп/813/2100/22; судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 ).

У разі внесення застави на відповідний рахунок Одеського апеляційного суду ОСОБА_7 підлягає негайному звільненню з під варти, з покладанням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

1)повідомляти суд про зміну свого місця проживання;

2)не відлучатися з Одеської області без дозволу суду.

Роз`яснити обвинуваченій, що відповідно до ч.ч.8,10,11 ст.182 КПК України, у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо обвинувачена, будучи належним чином повідомленою не з`явився за викликом до суду без поважних причин чи не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на неї при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4