КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №761/1354/20 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1478/2022 Суддя - доповідач ОСОБА_2 .

Вирок

Іменем України

25 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0003865 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25.09.2020щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрезден, Німеччина, громадянина України, не одруженого, з середньою-спеціальною освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 25.09.2020ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на - 1 (один) рік 6 (шість) місяців; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на - 2 (два) роки.
У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_7 , покарання, у вигляді позбавлення волі строком на - 3 (три) роки.
Звільнено ОСОБА_7 , від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк терміном - 3 (три) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 , повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання та періодично з`являтися в цей орган для реєстрації.
Скасовано обраний щодо ОСОБА_7 , запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , 23.04.2019, приблизно о 21:10 год. зайшов до приміщення супермаркету «Сільпо», що розташований по вул. О.Гончара, 96 в м. Києві. В цей час у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування в супермаркеті «Сільпо» по вул. О.Гончара, 96 в м. Києві, які є власністю ТОВ «Сільпо-Фуд».
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 підійшов до однієї з вітрин супермаркету «Сільпо» та поклав до поліетиленового пакету п`ять вакуумних упаковок філе червоної риби «Форель філе-скибочки слабосолені» торгової марки SKIAD, вагою 250 гр. одна упаковка, вартістю 208, 00 грн., без ПДВ за 1 упаковку на загальну суму 1040 грн., без ПДВ. В подальшому ОСОБА_7 підійшов до вітрини з молочною продукцією та поклав до пакету одну пляшку молока «Біла лінія» об`ємом 0,900 гр., вартістю 22,07 грн., без ПДВ, а також ОСОБА_7 поклав до пакету два яблука сорту «Пінова Премія» загальною вагою 0,488 гр., на загальну суму 7,80 грн., без ПДВ та чотири жерстяні банки консервів «Ризькі шпроти» вагою 0,190 гр., одна упаковка, вартістю 52,7 грн., без ПДВ за 1 упаковку на загальну суму 210,80 грн.
В подальшому ОСОБА_7 з метою таємного, повторного викрадення чужого майна, пройшов через касу супермаркету з вищевказаним товаром у пакеті та не пред`явив його касиру. Після цього ОСОБА_7 направився до виходу з супермаркету, але в цей час був затриманий працівником охорони.
А всього, ОСОБА_7 вчинив незакінчений замах на таємне, повторне викрадення чужого майна ТОВ «Сільпо-ФУД» (), на загальну суму 1280,28 гривень, без урахування ПДВ.
Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як вчинення незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
Крім того, 03.03.2020, приблизно о 13:30 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Велмарт», що розміщений за адресою: м. Київ, пл. Перемоги, 3, ОСОБА_7 , вирішив повторно таємно викрасти з приміщення магазину чуже майно.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливим мотивом, ОСОБА_7 , 03.03.2020 приблизно о 13:30 год., знаходячись в магазині «Велмарт», що розміщений за адресою: м. Київ, пл. Перемоги, 3, почав ходити по різним відділам магазину для того, щоб не привертати до себе зайвої уваги. Під приводом добросовісного покупця, ОСОБА_7 , підійшов до відділу гастрономії та взяв зі стелажу одну палку ковбаси марки «Алан Московська», вагою 0,468 кг, штрих код 006, вартістю 113 (сто тринадцять) гривень 44 копійки (без ПДВ), одну палку ковбаси «Алан Московська», вагою 0,424 кг, штрих код 006, вартістю 102 (сто дві) гривні 78 копійок (без ПДВ), одну палку ковбаси «Алан Московська», вагою 0,487 кг, штрих код 006, вартістю 118 (сто вісімнадцять) гривень 05 копійок (без ПДВ), одну палку ковбаси «Алан Московська», вагою 0,424 кг, штрих код 006, вартістю 102 (сто дві) гривні 05 копійки (без ПДВ) та чотири пачки масла «Селянське солодко вершкове Ферма», вагою 400 г, штрих код 237, кожна з яких вартістю 69 (шістдесят дев`ять) гривень 27 копійок (без ПДВ). В подальшому ОСОБА_7 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає поклав вищевказаний товар у поліетиленовий пакет, який приніс із собою. Після цього ОСОБА_7 з метою приховування злочину разом з викраденим товаром; який в нього знаходився у поліетиленовому пакеті, направився до виходу з магазина, з метою в подальшому розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки його дії були помічені та припинені працівниками магазину «Велмарт».
А всього ОСОБА_7 , повторно, намагався викрасти чуже майно, що належить ТОВ «ФУДКОМ», на загальну суму 713 (сімсот тринадцять) гривень 40 копійок.
Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як вчинення закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурором Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу, в якій останній просить вирокШевченківського районного суду м. Києва від 25.09.2020 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.
Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, не погоджується з рішенням суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого через м`якість. На переконання апелянта, суд першої інстанції при призначені обвинуваченому ОСОБА_7 покарання належним чином не врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, фактичні обставини справи та відношення обвинуваченого до скоєного, а також те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за злочини майнового характеру, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив новий умисний корисний злочин.
Також, апелянт зазначає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції не достатньо враховано суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, а також те, що суб`єктивна сторона даного злочину виражається в прямому умислі. Не враховано судом першої інстанції і те, що ОСОБА_7 офіційно не працює, суспільно корисною діяльністю не займається, та шкоду завдану потерпілій стороні не відшкодував.
Таким чином, прокурора вважає, що з урахуванням ступеню тяжкість вчиненого злочину, обставин його вчинення, даних, що характеризують особу обвинуваченого, призначене судом покарання є надто м`яким і таким що не є достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, а тому йому має бути призначено покарання, яке належить відбувати реально.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, дослідивши за клопотанням прокурора та захисника дані, що характеризують особу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з положеннями ч. 1ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України колегією суддів не перевіряються.
За встановлених судом фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно та за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, є вірною.
Вид та розмір призначеного як за кожен окремий злочин, так і за сукупністю злочинів, фактично прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, адже, за результатами апеляційного розгляду прокурор просив призначити таке ж покарання, тільки без застосування вимог ст. 75 КК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та необхідності призначення йому покарання, яке належить відбувати реально, то колегія суддів зауважує наступне.
Згідно з ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до положень ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. При цьому, стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є достатні умови і підстави. Рішення суду щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Однак, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався і не навів у вироку переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування покарання, зокрема у вироку суд першої інстанції обмежився формальним посиланням на характер і ступінь тяжкості кримінального правопорушення, сукупність всіх обставин його вчинення та дані про особу обвинуваченого, який повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, раніше судимий та відсутність цивільного позову у кримінальному провадженні.
З таким висновком суду першої інстанції, колегія суддів погодись не може, оскільки, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не надав належної оцінки встановленим конкретним обставинам події, способу, та характеру вчинення кримінального правопорушення, аналізу даних про особу винного, як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, а також не навів об`єктивних даних про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування призначеного судом покарання.
Так, перевіркою матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення злочинів проти власності та до нього застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Однак, таке звільнення не мало належного виховного впливу на обвинуваченого, оскільки він після закінчення іспитового строку, знову скоїв ряд нових злочинів, в тому числі і корисливих, на час вчинення даних кримінальних правопорушень офіційно не працював, суспільно корисною діяльністю не займався, сталих соціальних зв`язків не мав, вчинив два злочини за подібних обставин, шляхом викрадення товарів з магазинів, обравши для себе такий спосіб збагачення, має місце вчинення закінченого замаху на злочин.
Звертає на себе увагу і посткримінальна поведінка обвинуваченого, який ухилявся від явки до суду апеляційної інстанції, у зв`язку з чим був оголошений у розшук. (т.2 а.с. 135-138)
Наведені дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 вказують про антисоціальну спрямованість його особи та стійкість протиправної поведінки, небажання стати на шлях виправлення і вести правильний спосіб життя, а також свідоме порушення закону, з метою збагачення, незважаючи на невідворотність покарання, що в свою чергу ставить під обґрунтований сумнів готовність останнього належно виконувати покладені на нього процесуальні обов`язки й досягти мети заходу примусу в умовах лише певного контролю за його поведінкою.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 , а тому, застосування судом першої інстанції щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України вважає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки таке звільнення не сприятиме меті покарання - виправленню засудженого і попередженню вчинення нових злочинів.

Що ж до посилань прокурора в апеляційній скарзі про невідшкодування обвинуваченим завданої потерпілим шкоди, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки згідно із обвинувальними актами, ні ТОВ «Сільпо-Фуд», ні ТОВ «Фудком», які є потерпілими у даному кримінальному провадженні, майнової шкоди не завдано, та останні цивільного позову не заявляли. (т. 1 а.с. 3, 53).
Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що в даному випадку потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а тому згідно з вимогами ст.ст. 413, 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

Виходячи з вимог ст. ст. 50, 65 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до нетяжких злочинів, конкретні обставини кримінального провадження, сукупність усіх даних про особу винного, які проаналізовані вище, а також те, що ОСОБА_7 , перебуває на обліку у лікаря нарколога та спостерігається на обліку у психіатричному диспансері, однак згідно висновку судово-психіатричного експерта №718 від 19.11.2019 та висновку судово-психіатричного експерта № 311 від 28.05.2020 під дію ч. 2, 3 ст. 19 та під дію ст. 20 КК України не підпадає, може постати перед судом, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує, раніше судимий, відношення обвинуваченого до вчиненого, який повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття,яка була встановлена ще органом досудового розслідування, про що вказано в обвинувальному акті, обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів та вважає, що ОСОБА_7 повинен реально відбувати покарання у виді позбавлення волі, розмір якого обґрунтовано визначений судом першої інстанції з урахуванням положень ст. 68 КК України в межах санкції ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
При цьому, призначаючи покарання за правилами ч.1 ст. 70 КК України, колегія суддів вважає за доцільне застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, адже, саме призначене в такий спосіб покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, є пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним та достатнім для досягнення мети покарання - виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
Крім того, під час апеляційного розгляду прокурор надав копію вироку Фрунзенського районного суду м. Харкова від 22 червня 2021 року ( т. 2 а.п. 80-87), зміненого ухвалою Харківського апеляційного суду від 25 листопада 2021 року, з яких вбачається, що злочини за оскаржуваним вироком обвинувачений ОСОБА_7 вчинив до постановлення вироку Фрунзенського районного суду м. Харкова від 22 червня 2021 року, а тому, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, остаточне покарання має бути призначено, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 22 червня 2021 року.
У строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні, зокрема 1 день - 24.04.2019 - затримання ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 003865, яке в подальшому було об`єднано з кримінальним провадженням № 0002221, в рамках якого ОСОБА_7 був затриманий 03.03.2020 та 05.03.2020 йому було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, і по день постановлення вироку - 25.09.2020 він перебував під вартою в даному кримінальному провадженні.
В подальшому, за клопотанням прокурора, судом апеляційної інстанції 08.07.2022 в цьому ж кримінальному провадженні ОСОБА_7 , в черговий раз обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, і до вступу вироку в законну силу, тобто до 25.10.2022 він перебував під вартою.
Відтак, на підставі вимог ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні один день 24.04.2019, період з 03.03.2020 по 25.09.2020 та з 08.07.2022 по 25.10.2022 включно з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25.09.2020щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 22 червня 2021 року, остаточно до відбуття ОСОБА_7 визначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з 25.10.2022, зарахувавши, відповідно до вимог ст. 72 КК України у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні, а саме один день - 24.04.2019, та періоди з 03.03.2020 по 25.09.2020 та з 08.07.2022 по 25.10.2022 включно з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

__________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4