Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/481/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2022 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 29 червня 2022 року.

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Веселий Кут Новоукраїнського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньо спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, не маючого утриманців, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше не одноразово судимого останній раз:

- 30.09.2021 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений із іспитовим терміном 1 рік.
визнано винуватим та призначено покарання:

- за ч.3 ст.15, ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_9 призначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 30.09.2021 року, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 3 місяці.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислювати з часу приведення вироку суду до виконання.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку с. Погубське Голованівського району Кіровоградської області, українку, громадянку України, із середньою освітою, незаміжню, не працюючу, не маючу утриманців, зареєстровану та проживаючу АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винуватою та призначено покарання:

- за ч.3 ст.15, ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_10 призначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжний захід до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до набрання вироком чинності не обирався.

Процесуальні витрати, які пов`язані з проведенням судово - товарознавчих експертиз у сумі 755 гривень 08 копійок та 1510 гривень 16 копійок стягнуто з обвинувачених - з ОСОБА_9 1132 грн. 62 коп. та ОСОБА_10 1132 грн. 62 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними у таємному викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану та у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

Так, 17.03.2022 року о 11 год. 46 хв., ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, зайшли до торгівельної зали магазину № 168 «Файно маркет» (ТОВ «Вересень плюс») по вул. Миколи Вороного, 82 в м. Новоукраїнка Кіровоградської області, де ОСОБА_9 діючи спільно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, з метою особистого матеріального збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи в умовах воєнного стану, переконавшись, що їх дії ніким не помічені, в проміжок часу з 11 год. 46 хв. по 12 год. 02 хв. 17.03.2022 року, перебуваючи в приміщенні торгової зали магазину № 168 «Файно маркет», останні заволоділи наступними товарами: ваговим чаєм «Чайні Шедеври Загадки Сходу», в розмірі 0,054 гр, вартістю 31,54 грн., дві шоколадки «Millenium Frutis@Nuts» вартістю 90,38 грн, сирним продуктом «Тульчинка Руський класичний 50%» 190 гр. вартістю 40,90 грн, два плавлених сира «Molendam Vita-Sheese», вартістю 29 грн, насіння «Мила Пані» смажене солоне 80 гр., вартістю 8,59 грн, упаковки масла «Злагода Селянське» 72,7 % 180 гр., вартістю 52,99 грн та 0,273 гр. свинячого домашнього фаршу, вартістю 28,36 грн, які сховали в кишенях своєї куртки, завдавши потерпілому ТОВ "Вересень плюс" майнову шкоду на суму 281 гривень 76 копійок. Після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 разом із викраденим майном пішли з приміщення магазину та в подальшому розпорядились викраденим майном на власний розсуд. Шкода не відшкодована.
Крім того, 22.03.2022 року о 10 год. 05 хв. ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, зайшли до торгівельної зали магазину № 168 «Файно Маркет» (ТОВ «Вересень плюс»), що знаходиться по вул. Миколи Вороного, 82, м. Новоукраїнка Кіровоградської області, де ОСОБА_9 діючи спільно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, з метою особистого матеріального збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи в умовах воєнного стану, переконавшись, що їх дії ніким не помічені, в проміжок часу з 10 год. 05 хв. по 10 год. 20 хв. 22.03.2022 року, перебуваючи в приміщенні торгової зали магазину № 168 «Файно маркет», останні заволоділи наступними товарами: ваговий чай «Чайні Шедеври Загадки Сходу», в розмірі 0,072 кг, вартістю 42 грн., 1 упаковою масла «Злагода Селянське» 72,7 % 180 гр. вартістю 52,99 грн, 1 упаковку масла «Злагоди Селянське» 72,7 % 200 гр. вартістю 57 грн. 99 коп., сир «Глобіно класичний» 50%, 0,378 гр. сиру вартістю 109,58 грн, які сховали в кишенях своєї куртки.
Після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 пройшовши касу магазину, та не сплативши за вищевказані товари з викраденим майном підійшли до виходу з магазину, де були зупинені працівниками магазину, що не надало можливості останнім закінчити злочин з причин, що не залежать від їх волі. Своїми злочинними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заподіяли майнову шкоду потерпілому ТОВ «Вересень плюс» на суму 262 грн. 56 копійок. Шкода відшкодована шляхом повернення викраденого майна.

В апеляційній скарзі заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинувачених, просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати винуватим за ч. 3 ст. 15 ч. 4 сі. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років 2 місяці позбавлення волі.

Па підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань призначити покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 сі. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 30.09,2021 року, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 визнати винною у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років 2 місяці позбавлення волі.

На підставі ч. І ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, без застосування положень статті 75 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої доводи обґрунтовує тим, що відповідно до положень ч. ч. 1,4 ст. 71 КК України передбачено, що у разі вчинення засудженим після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, нового злочину, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, при ньому, остаточне покарання, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бут и більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Отже, в порушення вимог ч. ч. 1, 2, 4 ст. 71 КК України суд 1 інстанції, призначаючи ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків, визначив остаточне покарання, а саме до призначеного за даним вироком покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком 11 овоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 30.09.2021 року та остаточно призначивши покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці, тобто таке ж саме за розміром, що відповідно до п.3 ч.1 ст.413 К11К України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки покарання, призначене на підставі ст.71 КК України, повинно бути більшим від покарання, призначеного за повий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Крім того, відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольної о, паркої іншого чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Однак відповідно до вироку суду ОСОБА_13 призначено покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років 2 місяці позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань призначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, тобто призначено покарання більше, ніж 5 років позбавлення волі. Крім того, враховуючи п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №3 «Про практику призначення судами кримінальною покарання», судам необхідно мати на увазі, що частиною 1 статті 75 КК передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних роби, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років. Звільнити з випробуванням засуджену особу від відбування іншого виду покарання або позбавлення волі на строк понад п`ять років суд не вправі. Отже усупереч вимог ч.1 ст.75 КК України та роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верхового Суду України від 24.10.2003 №3 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд першої інстанції звільнив ОСОБА_10 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад п`ять років, з випробуванням, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України с неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка просила задовольнити подану апеляційну скаргу, захисників адвокатів ОСОБА_8 , Дуднік, обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Разом із тим, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального та кримінального закону під час ухвалення вироку, допустив істотні порушення, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Із змісту ст. 415 КПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та які неможливо усунути під час апеляційного розгляду.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

У статті 20 КПК, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості дати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.

На підставі положень ст. 48 КПК захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не в повному обсязі виконав вимоги ст.345 КПК України, а саме лише перевірив питання щодо вручення обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 пам`ятки про права та не переконався у необхідності їх роз`яснити щодо участі захисника для забезпечення права на захист обвинувачених, зокрема не роз`яснив право мати безкоштовного захисника у разі відсутності коштів для укладення угоди.

Крім того, колегія суддів враховує пояснення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 надані під час апеляційного розгляду, що судом першої інстанції не роз`яснено в повній мірі право на безоплатного захисника чим порушено їх право на захист, при тому що вони є юридично неосвіченими.

Також слід зазначити, що під час апеляційного розгляду обвинувачені заявили клопотання про призначення їм захисника з центру безоплатної вторинної допомоги для представлення їх інтересів та апеляційним судом їм було призначено захисників.

За таких підстав, колегія суддів доходить висновку, що вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, оскільки перешкодили обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у повній мірі реалізувати своє право на захист, згідно вимог ст. 20 КПК України, а суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку місцевого суду.

Врахувавши наведене, колегія суддів доходить висновку, що дане кримінальне провадження розглянуто в суді першої інстанції із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду, порушеннями права на справедливий суд, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і які неможливо усунути під час апеляційного розгляду, враховуючи принцип інстанційності, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити частково, вирок суду першої інстанції слід скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у даній ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі зібрані докази по справі, ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України, перевірити усі доводи викладені в апеляційні скарзі прокурора, у тому числі щодо призначеного покарання обвинуваченим, усунути вищевказані недоліки, та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

Беручи до уваги викладене апеляційні скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 29 червня 2022 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)