КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 липня 2022 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0003254 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Артемівськ Донецької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:
08 липня 2019 року Шевченківським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на два роки,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок Подільського районного суду міста Києва від 30 вересня 2021 року та ухвалити щодо нього виправдувальний вирок, у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення та не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить скасувати вирок Подільського районного суду міста Києва від 30 вересня 2021 року та закрити щодо ОСОБА_6 кримінальне провадження з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю події кримінального правопорушення.

Вироком Подільського районного суду міста Києва від 30 вересня 2021 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 08 липня 2019 року остаточно за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк покарання термін перебування під вартою з 27 листопада 2020 року.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту застосування запобіжного заходу ухвалою слідчого судді Подільського районного суду міста Києва, а саме з 27 листопада 2020 року.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Вироком також вирішене питання речових доказів.

За доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , які є аналогічними за змістом, апелянти не погоджується із вироком суду першої інстанції та вважають, що його висновки не відповідають фактичним обставинам справи.
ОСОБА_6 зазначає, що кримінальне провадження щодо нього сфальсифіковане, а показання охоронців та свідків спростовуються відеозаписами, наявними в матеріалах справи.
Апелянти звертають увагу на показання обвинуваченого, який свою вину не визнав та показав, що він дійсно перебуваючи у магазині брав товар, а саме: цибулю, моркву та близько 3,5 кг м`яса, при цьому ОСОБА_6 наголошував на тому, що м`ясо він відкрито поклав до сумки, щоб звільнити руки, оскільки хотів зважити овочі, однак коли мав виходити з магазину, то всі товари залишив на полицях та підходив до лінії кас вже без товарів.
Коли він проходив повз каси, як пояснює ОСОБА_6 , то відразу був зупинений працівниками охорони магазину, які не надавши йому можливості пред`явити вміст сумки, силоміць, через всю торгівельну залу, затягнули його до кімнати охорони та потім принесли товар, ззовні схожий на той, що він хотів купити, після чого охоронці викликали поліцію.
ОСОБА_6 вказує на те, що він намагався пояснити працівникам поліції всі обставини та те, що він не викрадав товар, однак його ніхто не слухав, тому він особисто викликав інший патруль поліції.
Щодо доказів, на які суд послався на підтвердження винуватості ОСОБА_6 , то апелянти вважають, що вони лише підтверджують його версію про невинуватість.
Вважають, що обвинувальний вирок не містять жодних посилань на існування доказів того, що ОСОБА_6 в момент затримання вже пройшов касову зону, що в момент затримання ОСОБА_6 у нього було при собі м`ясо чи інший неоплачений товар, що товари були вилучені саме з особистої сумки обвинуваченого в ході проведення відповідної процесуальної дії та що працівники охорони діяли з дотриманням вимог закону під час затримання та мали право застосовувати при цьому фізичну силу.
Так, щодо протоколу прийняття заяви ОСОБА_10 від 23 листопада 2020 року, то апелянти звертають увагу на те, що ОСОБА_10 особисто не була свідком події та подала заяву, як уповноважений представник потерпілого, керуючись виключно показаннями з чужих слів, а саме свідка ОСОБА_11 .
Крім того апелянти звертають увагу на те, що свідок ОСОБА_11 під час його допиту у суді першої інстанції 17 червня 2021 року плутався у своїх показаннях та не зміг пояснити, чому будучи обізнаним у порядку затримання підозрюваної особи, порушив цей порядок, не представившись, не запропонувавши оглянути сумку ОСОБА_6 під камерами відеоспостереження та допустивши щодо нього застосування фізичної сили.
Свідок ОСОБА_11 не зміг також пояснити коли, хто саме виявив у сумці затриманого м`ясо, пославшись на те, що це робилось в присутності працівників поліції, крім того він надавав неправдиві показання щодо того, що він бачив, як обвинувачений поклав м`ясо до своєї сумки та що ОСОБА_6 спочатку визнав свою вину у вчиненому та після приїзду слідчо-оперативної групи почав заперечувати крадіжку.
Такі показання свідка ОСОБА_11 , як зазначають апелянти, спростовуються відеозаписами з камери відеоспостереження та з боді-камери працівника поліції.
Щодо наявного в матеріалах справи протоколу затримання від 23 листопада 2020 року, складеного о 18 год. 53 хв. та протоколу огляду місця події від 23 листопада 2020 року, складеного в період часу з 19 год. 15 хв. по 19 год. 31 хв., то апелянти звертають увагу на те, що під час особистого обшуку ОСОБА_6 у його сумці не було ніякого м`яса, а м`ясо, яке за версією обвинувачення намагався викрасти обвинувачений, було виявлене на столі звідки і було вилучене.
При цьому, апелянти вказують на те, що на стадії досудового розслідування диск з відеозаписом фіксації цієї процесуальної дій не оглядався, що підтверджується відсутністю протоколу його огляду та ненаданням цього протоколу стороні захисту при відкритті матеріалів кримінального провадження, що свідчить про недопустимість цього доказу.
Також апелянти зазначають, що як вбачається із даних про час складання протоколу роз`яснення права на захист від 23 листопада 2020 року, а саме з 19 год. 38 хв. по 19 год. 42 хв., право на захист обвинуваченому було роз`яснено вже після проведення такої процесуальної дії як огляд місця події, що, як вважають апелянти, свідчить про порушення права на захист та є підставою для визнання такого протоколу недопустимим доказом.
Щодо протоколу огляду відеозапису від 23 грудня 2020 року та доданого до нього відеозапису, то апелянти вказують на те, що цим доказом підтверджується те, що в момент прибуття поліції м`ясо лежало на столі, а не в сумці обвинуваченого, в присутності працівників поліції м`ясо не вилучалося та обвинувачений відразу ж заперечував свою вину та просив уважно подивитись усі записи з камер спостереження.
Крім того в апеляційних скаргах, апелянти зазначають, що вартість м`яса не підтверджена належним чином оскільки в різних документах зазначена його різна вартість.
Також апелянти вважають, що показання свідка ОСОБА_12 є неналежним доказом, оскільки вона, будучи членом групи патрульної поліції, що прибула на місце події першою, повідомила суду недостовірну інформацію про те, що бачила, як охоронець дістав м`ясо з сумки обвинуваченого, однак потім, після запитань захисника про те, чи мав право охоронець це робити, вона змінила свої показання та повідомила, що точно не пам`ятає чи діставав у її присутності охоронець з сумки обвинуваченого це м`ясо.
Крім того, апелянти вказують на те, що свідок ОСОБА_12 не змогла пояснити чому всупереч своїх обов`язків вона не вжила жодних заходів для перевірки пояснень затриманого.
Як зазначають апелянти свідок ОСОБА_13 також надав суду суперечливі та неправдиві показання про обставини виявлення того, що обвинувачений поклав у сумку м`ясо, визнання ним своєї вини та обставини вилучення у затриманого м`яса.
При цьому, апелянти звертають увагу на показання свідка ОСОБА_14 , які повністю підтверджують версію обвинуваченого про те, що він дійсно мав намір купити м`ясо на прохання матері, однак забув гроші вдома і чекав в магазині доки мати принесе йому гроші. Також вона зазначила, що просила працівників поліції провести її до сина і дати можливість усе пояснити, однак їй було відмовлено з незрозумілих на те причин.
Щодо показань свідка ОСОБА_15 , то як вважають апелянти, вони нічого не підтверджують та не спростовують.
Також апелянти зазначають, що надані прокурором дані оператора мобільного зв`язку не лише ніяким чином не спростовують показання обвинуваченого про дзвінки другу з проханням принести гроші та про дзвінки матері, а й взагалі не відображають обставини дзвінків в цілому, оскільки відомості про дзвінки надані лише за період 30 хв. до моменту затримання.
Що ж стосується самого речового доказу, то він не був наданий до суду, як і відповідний протокол його огляду і вилучення.
Щодо наявності у показаннях ОСОБА_6 певних розбіжностей, то сторона захисту звертає увагу на те, що час перебування в магазині обвинувачений не фіксував по годиннику, а надавав пояснення через своє особисте внутрішнє сприйняття часу, крім того, він перебував у знервованому та збудженому стані через необхідність очікування тому не звертав уваги на деталі.
Крім того, апелянти вказують на те, що під час допиту ОСОБА_6 у суді першої інстанції, він також мав емоційно збуджений стан, та враховуючи великий проміжок часу, що сплинув після цих подій, він цілком обґрунтовано міг переплутати деякі деталі чи неточно висловити свою думку щодо проміжку часу, під час якого він перебував в магазині.
Також сторона захисту звертає увагу на те, що суд жодним чином не відреагував на їх численні скарги на неправомірне застосування до засудженого в момент затримання фізичної сили.

Судом першої інстанції встановлено, що 23 листопада 2020 року приблизно о 16 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи в торговому залі магазину «Сільпо», що належить ТОВ «Сільпо - Фуд» (), розташованого за адресою: м. Київ, проспект Правди, 58 в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «Сільпо- Фуд», реалізуючи який та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 , взяв товар, а саме свинячий ошийок без кістки вагою 3,848 кг, вартістю 384,50 грн. (без ПДВ) з торгівельних полиць та помістив у свою сумку чорного кольору.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, маючи при собі товар, який належить ТОВ «Сільпо-Фуд», ОСОБА_6 пройшов повз касову зону, не розрахувавшись за вказаний товар, тобто вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак був зупинений працівниками охорони магазину «Сільпо», не закінчивши злочин з причин, що не залежали від його волі. Своїми діями ОСОБА_6 намагався спричинити ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду на загальну суму 384,50 грн.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_9 підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурор щодо задоволення апеляційних скарг заперечував.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку.
На думку колегії суддів, ухвалюючи вирок про винуватість ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції в повній мірі дотримався цих вимог закону.
Вирок суду містить формулювання обвинувачення, яке визнане доведеним на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, аналіз всіх доказів, наданих сторонами кримінального провадження та мотиви і підстави його ухвалення.
Оскаржуючи вирок суду, апелянти зазначають, що в матеріалах справи відсутні докази того, що в момент затримання ОСОБА_6 перетнув лінію кас, однак такі доводи спростовуються наявним в матеріалах справи відеозаписом з камер спостереження магазину, із якого вбачається, що обвинувачений був затриманий працівником магазину після того, як ОСОБА_6 пройшов декілька кроків після перетину лінії кас.
Щодо доводів апелянтів про те, що м`ясо у ОСОБА_6 не було вилучене працівниками поліції в ході проведення відповідної процесуальної дії, то колегія суддів вважає їх безпідставними.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, м`ясо було виявлене та вилучене працівниками поліції під час проведення такої процесуальної дії, як огляд місця події, що зафіксовано у відповідному протоколі огляду місця події від 23 листопада 2020 року.
При цьому, той факт, що м`ясо було виявлене та вилучене на столі у службовому приміщенні магазину, а не безпосередньо у ОСОБА_6 під час його особистого обшуку, жодним чином не впливає на законність проведеного огляду.
Також апелянти зазначають, що під час проведення огляду місця події ОСОБА_6 не було роз`яснено права на захист, що, як вважають апелянти, є істотним порушенням прав обвинуваченого, що має наслідком визнання недопустимими отриманих в результаті такої слідчої дії доказів.
Однак, колегія суддів не погоджується з такими доводами та звертає увагу на те, що відповідно до кримінального процесуального закону огляд відноситься до першочергових слідчих дій, які можуть бути проведені до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, тобто до початку досудового розслідування та не вимагає обов`язкової участі учасників кримінального провадження, зокрема і участі захисника.
Поряд з цим, як вбачається із протоколу огляду місця події від 23 листопада 2020 року огляд був проведений в проміжок часу з 19 год. 15 хв. по 19 год. 31 хв.
При цьому, відповідно до наявного в матеріалах справи протоколу затримання від 23 листопада 2020 року вбачається, що ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції 23 листопада 2020 року о 16 год. 53 хв., та йому були роз`яснені його права в повному обсязі, в тому числі і право на захист, про що він засвідчив своїм підписом у протоколі.
Крім того із протоколу затримання від 23 листопада 2020 року також вбачається, що того ж дня о 18 год. 50 хв., органу (установі), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги повідомлено про затримання ОСОБА_6 .
Таким чином, під час проведення таких процесуальних дій, як огляд місця події та затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину право ОСОБА_6 на захист порушено не було.
Оскаржуючи вирок суду, апелянти звертають увагу апеляційного суду на те, що ОСОБА_6 був незаконно затриманим працівником охорони магазину, який застосовував щодо нього фізичну силу, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що обставини затримання обвинуваченого іншими особами перебувають поза межами процесуальних дій працівників поліції, а таке затримання не породжує наслідків, передбачених ст. 208 КПК України.
В той же час, працівник служби охорони, який здійснював затримання ОСОБА_6 діяв відповідно до вимог ч. 3 ст. 307 КПК України, тому таке затримання є законним.
Поряд з цим, апелянти вважають, що версія обвинуваченого, щодо подій, які мали місце 23 листопада 2020 року, стороною обвинувачення спростована не була, а наявні в матеріалах справи докази, лише підтверджують його невинуватість, однак такі доводи не знайшли свого підтвердження ані під час судового розгляду ані під час апеляційного перегляду провадження.
Так, із відеозапису з камер спостереження магазину вбачається, як ОСОБА_6 бере м`ясо, потім овочі та перед вагами ховає м`ясо до своєї сумки, після чого зважує овочі. В подальшому обвинувачений підходить до каси, кладе на касову стрічку овочі, проходить повз лінію кас декілька метрів та його затримує працівник магазину.
При цьому на досліджених апеляційним судом відеозаписах з камер спостереження магазину не зафіксовано, як ОСОБА_6 , після того як поклав м`ясо до сумки, відкривав сумку чи діставав щось з неї.
Оскаржуючи вирок суду, апелянти вважають, що свідок ОСОБА_11 надав неправдиві показання щодо того, що він бачив, як ОСОБА_6 поклав м`ясо до своєї сумки, однак жодних доказів на підтвердження такої обставини не надають.
Крім того, під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 неодноразово повідомляє про те, що бачив, як за ним весь час його перебування у магазині стежив працівник магазину одягнений у цивільному одязі, що також підтверджує показання ОСОБА_11 , який показав, що стежив за обвинуваченим та бачив, як він поклав м`ясо до сумки та більше його не діставав.
Щодо версії обвинуваченого про те, що м`ясо він виклав по-дорозі до кас, то вона не знайшла свого підтвердження під час апеляційного розгляду та спростовується показаннями свідка ОСОБА_11 , даними, що містяться на відеозаписах з камер спостереження магазину та відеореєстратора працівника поліції.
Так, на відеозаписі з боді-камери працівника поліції зафіксовано, як ОСОБА_6 , пояснюючи свою версію події, повідомляє про те, що лінію кас він не перетинав, при цьому зазначає, що поклав до сумки м`ясо відкрито, що, як він вважає, явно свідчить про те, що він не мав наміру викрадати товар. Також обвинувачений повідомляє про те, що він спілкувався з мамою та що остання мала принести йому кошти.
Колегія суддів звертає увагу на те, що на відеозаписі з відеореєстратора працівника поліції ОСОБА_6 не повідомляв поліцейському про те, що він викладав м`ясо по-дорозі до каси.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 також не зміг пояснити де саме, за його версією, він залишив м`ясо.
Щодо доводів апелянтів про те, що заяву про вчинення кримінального правопорушення було подано особою, яка особисто не була свідком подій, то колегія суддів звертає увагу на те, що кримінальний процесуальний закон не містить вимоги про те, що така заява повинна бути подана саме свідком вчинення кримінального правопорушення.
Доводи апелянтів про те, що в матеріалах справи відсутні докази про вартість викраденого товару, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявний товарний чек ТОВ «Сільпо-Фуд» відповідно до якою вартість свинячого ошийку без кістки з артикулом № 32694 складає 384, 50 (без ПДВ).
Щодо доводів апелянтів про те, що судом не було досліджено речового доказу, а саме свинячого ошийку, то колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах справи наявна постанова слідчого Полільського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_16 від 24 листопада 2020 року відповідно до якої поліетиленовий пакет у якому знаходиться м`ясо свинячого ошийка визнано речовим доказом та повернуто на відповідальне зберігання ТОВ «Сільпо-Фуд» до вирішення справи по суті.
Із заяви начальника служби охорони «Сільпо» ОСОБА_11 вбачається, що оскільки свинячий ошийок є товаром, який швидко псується, то він був реалізований.
Таким чином, суд був позбавлений можливості дослідити такий речовий доказ, однак ця обставина жодним чином не впливає на законність ухваленого вироку.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що всі докази, якими суд обґрунтовував свій висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є належними, допустимими, достовірними, а їх сукупність та взаємозв`язок є достатнім для ухвалення обвинувального вироку з кваліфікацією дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Рішення суду про призначення ОСОБА_6 покарання у виді одного року позбавлення волі, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України та є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.
Оскільки ОСОБА_6 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення в період іспитового строку, то суд при призначенні йому остаточного покарання правильно застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України.
Також судом були правильно застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України та зараховано у строк покарання термін перебування ОСОБА_6 під вартою з 27 листопада 2020 року по день набрання вироком законної сили.
За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а тому апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И ЛА :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Подільського районного суду міста Києва від 30 вересня 2021 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4