Справа № 464/2804/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/695/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 червня 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 03.06.2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Замок, Жовківського району, Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

встановила:
цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 27 листопада 2015 року і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 11 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу фактичного звернення вироку до виконання.

Ухвалено зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 21.05.2019 по 22.05.2019 включно.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишити у вигляді застави, із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду обвинувачений визнаний винним у тому, що він, будучи раніше судимим за вчинення злочинів передбачених ст.185, ст.186 КК України, 07 травня 2019 року приблизно об 01 год., перебуваючи поблизу громадсько-торгового центру «Зубра-центр», що за адресою: м. Львів, пр. Червоної Калини, 109, підійшов до ОСОБА_10 та з кишені його куртки таємно викрав мобільний телефон марки «Honor 7А» моделі «DUA-L22» IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 вартістю 3099 грн, в якому знаходилась сім картка оператора «Київстар» з номером НОМЕР_3 вартістю 50 грн. на якій були кошти в сумі 5 грн., та чохол до телефону вартістю 185 грн. Після чого, ОСОБА_7 пішов у невідомому напрямку з викраденим майном, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3339 грн.
Прокурор у апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 27.11.2015 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що дії ОСОБА_7 не вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно. Зазначає, що злочин було розпочато як крадіжку, проте після викрадення телефону потерпілий виявив винну особу, а саме ОСОБА_7 . Вважає, що вказані дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно. Звертає увагу на те, що поза увагою суду залишився той факт, що обвинувачений раніше неодноразово судимий.

В суді апеляційної інстанції прокурор не заперечив проти кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, проте вважав, що покарання, призначене обвинуваченому не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок м`якості.

Обвинувачений у апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким його виправдати.

В мотивах апеляційної скарги зазначає, що звукозаписи судових засідань від 11.09.2019 року, 05.08.2019 року, від 05.03.2020 року, 01.06.2021 року, 02.03.2021 року є неналежної якості та не прослуховуються. Вказує, що не визнає вини у вчиненому. Звертає увагу, що на досудовому розслідуванні змушений був визнати вину у вчиненому, оскільки мав в минулому негативний досвід спілкування з поліцією, які його били та знущалися. Зазначає, що показання свідка ОСОБА_11 викладені у вироку є неповними. Вказаний свідок зазначив у судовому засіданні, що він дізнався від працівників поліції, що телефон у потерпілого викрали у маршрутному таксі. Вважає, що протокол огляду кабінету Сихівського відділу поліції є недопустимим доказом, оскільки місцем події є пр. Червоної Калини у м. Львові. Заяву про добровільну видачу телефону він писав під диктовку слідчого. Під час слідчого експерименту він виконував вказівки слідчого. Зазначає, що потерпілий висловлював претензії щодо викрадення його телефона спочатку ОСОБА_12 . Звертає увагу на те, що потерпілий був у стані алкогольного сп`яніння, а тому детально пам`ятати всі обставини події не може. Суд не врахував визнання вини ОСОБА_12 , який подав відповідну заяву суду.

Заслухавши доповідача, думку захисника, який підтримав апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону не дотримався.

Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину не визнав та показав, що весною 2019 року приблизно о 24 год. разом із ОСОБА_13 та знайомим на ім`я ОСОБА_14 знаходився на пр. Червоної Калини у м. Львові біля торгового павільйону з їжею. Через деякий час до них підійшов потерпілий з пляшкою горілки та запропонував її випити, на що вони погодилися. Потерпілий залишив свій мобільний телефон працівнику торгового павільйону, щоб зарядити батарею. В цей час він залишив компанію на декілька хвилин. Повернувшись, він побачив суперечку між потерпілим та ОСОБА_13 , буцімто останній викрав у потерпілого його мобільний телефон. Тоді він залишив їх та пішов по своїх справах. Зазначив, що на досудовому розслідуванні визнав себе винним у вчиненні злочину на прохання ОСОБА_12 , який просив взяти вину на себе та повідомив йому, що злочин вчинив він.
Свідок ОСОБА_12 , який був попереджений про кримінальну відповідальність за введення в оману суду, передбачену ст. 384 КК України, в суді першої інстанції показав, що саме він викрав у потерпілого мобільний телефон та просив взяти вину за вчинене у обвинуваченого.
Крім того, в матеріалах справи міститься заява від 25.05.2019 року та пояснення від 27.05.2019 року, подані слідчому ( т. 1 а.с. 48, 49), згідно з якими свідок зазначив, що злочин вчинив саме він, проте домовився із обвинуваченим ОСОБА_7 , що останній візьме вину на себе.
Потерпілий у суді першої інстанції зазначив, що весною 2019 року в нічний час доби разом із обвинуваченим, ОСОБА_13 та особою на ім`я ОСОБА_14 знаходився на пр. Червоної Калини у м. Львові біля торгового павільйону з їжею та розпивав алкогольні напої. Тоді у нього виник конфлікт з ОСОБА_13 , під час якого він зауважив, що зник його мобільний телефон. Зазначив, що спочатку запідозрив у крадіжці обвинуваченого, проте потім почав сумніватися. Вказав, що ОСОБА_15 пропонував йому повернути мобільний телефон за винагороду.
Під час досудового розслідування слідча дія пред`явлення для впізнання проводилась лише із обвинуваченим ОСОБА_7 .
Можливість причетності до вчинення злочину ОСОБА_12 при наявності його заяви про вчинення злочину органом досудового розслідування та судом першої інстанції не перевірялась.
У матеріалах справи наявний протокол огляду місця події від 08.05.2019 року, згідно з яким місцем огляду є приміщення кабінету №308 Сихівського ВП ГУНП у Львівській області, в ході якого ОСОБА_7 добровільно видав слідчому викрадений мобільний телефон у потерпілого.
Відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних.
Суть слідчої дії - огляд місця події полягає у проведенні огляду певної місцевості чи її окремої ділянки, приміщення або будівлі, де готувався злочин, де він був вчинений або де настали злочинні наслідки чи зберігаються його сліди.
Згідно з матеріалами справи, місцем події викрадення мобільного телефону у потерпілого є ділянка поблизу громадсько-торгового центру «Зубра-центр», що за адресою: м. Львів, пр. Червоної Калини, 109.
На думку колегії суддів, слідчим у приміщенні свого кабінету фактично була проведена слідча дія вилучення мобільного телефона в порядку ст. 298-3 КПК України.
Дане порушення кримінального процесуального закону судом першої інстанції перевірено не було.
Поряд з цим, суд першої інстанції не усунув суперечностей у матеріалах справи щодо передачі мобільного телефона потерпілого слідчому, оскільки як обвинувачений ОСОБА_7 у своїй заяві від 08.05.2019 року, так і свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні суду першої інстанції вказали, що саме вони кожен окремо передали вказаний мобільний телефон працівникам поліції.
У матеріалах справи відсутня товарознавча експертиза вартості викраденого мобільного телефону у потерпілого, що має істотне значення для кваліфікації його дій.
Разом з цим, судом першої інстанції не дана оцінка того, що слідчий експеримент був проведений без участі захисника обвинуваченого за відсутності у матеріалах справи відповідної заяви про відмову від такого.
Таким чином, з огляду на зазначені вище порушення, за наявності суперечливих показань обвинуваченого, потерпілого та свідка ОСОБА_12 щодо причетності до злочину обвинуваченого, колегія суддів вважає, що досудове розслідування у кримінальному провадженні проведено однобічно, причетність до вчинення злочину ОСОБА_12 ні органом досудового розслідування, ні судом першої інстанції не перевірялась.
Відтак, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції неналежним чином оцінив сукупність наявних у матеріалах провадження доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку та дійшов до передчасного висновку про визнання винним обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Таким чином, враховуючи вищенаведене, на думку колегії суддів, судом першої інстанції була допущена неповнота судового розгляду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та унеможливлює суд апеляційної інстанції перевірити доводи, викладені у апеляційних скаргах, а тому вирок Сихівського районного суду м. Львова від 03.06.2021 року підлягає скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати ухвалу суду апеляційної інстанції, перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційних скаргах, та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 410, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
апеляційні скарги прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 03.06.2021 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції..
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4