Справа № 572/2666/20 Провадження №11-кп/802/197/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 вересня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 , (в режимі відеоконфереції)
представника потерпілого - ОСОБА_7 , (в режимі відеоконфереції)
обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,(в режимі відеоконфереції)
захисника - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , (в режимі відеоконфереції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000674 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Сарненської окружної прокуратури ОСОБА_12 на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 23 вересня 2021 року,
В С Т А Н О В И В
Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 23 вересня 2021 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого, працевлаштованого, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього наступні обов`язки:
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питаньпробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання;
- з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_2 , зареєстрованого в АДРЕСА_3 , громадянина України, раніше не судимого, працевлаштованого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить

нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки:
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питаньпробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання;
- з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації.
В порядку ст.100 КПК України вирішено питання речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у тому, що вони 23 липня 2020 року приблизно о 05 годині (точний час досудовим розслідуванням не встановлено) перебуваючи у місті Сарни Рівненської області, переслідуючи корисливий мотив, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, попередньо домовилися між собою умисно вчинити напад на громадянина ОСОБА_13 з метою заволодіння належними йому грошовими коштами із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за наступних обставин.
Реалізовуючи свій протиправний намір ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою та спільно в групі з ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, переслідуючи корисливий мотив та маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужими грошовими коштами, 23 липня 2020 року, приблизно о 06 годині, прийшли до приміщення квартири АДРЕСА_4 , за місцем проживання потерпілого.
В подальшому, постукавши у вхідні двері, дочекалися коли господар відчинив вхідні двері до квартири ОСОБА_8 штовхнув ОСОБА_13 руками в область грудної клітки та разом з ОСОБА_9 проникли в приміщення квартири та зачинили вхідні двері на ключ зсередини, висловивши потерпілому усну вимогу про передачу грошових коштів, яких на той момент у ОСОБА_13 , при собі не було. Після чого ОСОБА_9 застосував до потерпілого насильство, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу яке виразилось в здавлені шиї, шляхом обхвату передпліччям правої руки, переважаючи у кількісній та фізичній силі, а ОСОБА_8 висловив потерпілому вимогу про передачу банківської картки для зняття грошових коштів з банкомата.
Продовжуючи свою протиправну діяльність, поєднану єдиним спільним злочинним умислом, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , супроводжуючи ОСОБА_13 до банкомата АТ «Ощадбанк», розташованого за адресою
м. Сарни по вул. Соборна, 3 Рівненської області, 23 липня 2020 року приблизно о 06:31 год. маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, з метою власного матеріального збагачення, користуючись власною фізичною та кількісною перевагою, а також із врахуванням особи потерпілого, який являється особою пенсійного віку і не зможе чинити супротиву, висловили в усній формі потерпілому вимогу про передачу їм грошових коштів, які потерпілий попередньо зняв із банківської картки № НОМЕР_1 в сумі 500 гривень, належної його покійній дружині ОСОБА_14 .
Із врахуванням вказаних обставин, ОСОБА_13 передав для ОСОБА_8 та ОСОБА_9 тільки 200 гривень, а решту в сумі 300 гривень залишив при собі, та з метою уникнення вчинення відносно нього подальших протиправних дій, почав втікати в напрямку Свято-Покровського собору УПЦ МП.
Після цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , продовжуючи свою злочинну діяльність, наздогнали ОСОБА_13 в парку «Залізничник» та ОСОБА_8 застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я, шляхом поштовху в спину, повалив на землю потерпілого та в усній формі повторно висловим вимогу до ОСОБА_13 про передачу банківської картки, однак після відмови останнього, ОСОБА_9 самостійно дістав з одягу потерпілого банківську картку № НОМЕР_1 та вимагав повідомити код доступу до неї.
В подальшому, ОСОБА_13 відмовившись розголошувати код доступу до вище зазначеної банківської картки, однак з метою уникнення продовження вчинення відносно нього протиправних дій, пішов разом із ОСОБА_15 та ОСОБА_9 до банкомату АТ «Ощадбанк», що по вул. Соборна, 3 в м. Сарни, де о 06:45 год. 23.07.2020 з банківської картки № НОМЕР_1 , зняв готівкові кошти в сумі 500 гривень, якими ОСОБА_8 відкрито заволодів, шляхом ривка їх із банкомату.
Продовжуючи реалізовувати свій протиправний намір ОСОБА_8 , висловив усну вимогу до ОСОБА_13 про передачу йому решти готівкових коштів в сумі 300 гривень, які потерпілий, усвідомлюючи загрозу своєму життю та здоров`ю, з метою уникнення вчинення відносно нього подальших злочинних дій, передав ОСОБА_8 .
В результаті протиправних дій ОСОБА_8 , який діяв за попередньою змовою, спільно в групі з ОСОБА_9 , останні умисно заволоділи, привласнили та розпорядилися на власний розсуд належними ОСОБА_13 грошовими коштами в загальній сумі 1 000 грн., тим самим спричинили останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
За результатами розгляду зазначеного кримінального провадження та перевірки доказів, які були надані сторонами обвинувачення та захисту, суд першої інстанції, визнавши доведеною винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у відкритому викраденні чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, перекваліфікував інкримінований їм злочин з ч.3 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України.

В поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор вважає вирок суду незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинувачених внаслідок м`якості. Вказує, що суд взяв до уваги одні докази, безпідставно відхиливши інші, які могли істотно вплинути на його висновки. Наведені докази не були ретельно перевірені, зіставлені та належно оцінені у їх сукупності. Не надано належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_13 , які на думку прокурора підтверджують факт застосування до потерпілого насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я. Районний суд безпідставно обґрунтував свої висновки тим, що для виявлення тілесних ушкоджень у ОСОБА_13 потрібна судово-медична експертиза, яка не проводилась. Також вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність та безпідставно перекваліфіковано дії обвинувачених на ч.2 ст.186 КК України.

Підставою для скасування вироку прокурор також вважає порушення таємниці нарадчої кімнати, що є одним із найважливіших принципів правосуддя, що служить гарантом об`єктивності, незалежності, безсторонності, неупередженості і справедливості суду. У зв`язку із цим, просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожного окремо, визнати винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначити покарання кожному із них у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна взявши обвинувачених під варту в залі судового засідання.

- обвинувачений ОСОБА_9 ставить питання про не належне дослідження доказів для доведення винуватості особи, неповноту судового розгляду та ґрунтування рішення суду на припущеннях. На переконання апелянта, вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 23 вересня 2021 року підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що його дії не супроводжувались насильством та не направлялись на подолання опору потерпілого й упередження його протидії нападу, також заперечує факт попередньої змови. Тому, просить вирок скасувати, кримінальне провадження стосовно нього закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

- захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає, що обвинувачення обґрунтоване на сумнівних показаннях потерпілого та свідків, які базуються виключно на їх припущеннях. А тому вважає висновки суду помилковими, а вирок Сарненського районного суду Рівненської області на думку захисника є незаконним, необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотними процесуальними порушеннями вимог КПК України. У зв`язку із цим просить вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 та призначеного йому покарання змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.189 КК України та призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі та звільнити ОСОБА_8 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, думку прокурора, який подану ним апеляційну скаргу підтримує, а міркування обвинуваченого та захисника в інтересах обвинуваченого, які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.
За змістом положень ч.ч.1, 2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Положеннями ст.370 КПК України визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості, вмотивованості судового рішення та убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Перевіркою матеріалів справи встановлено, що суд в порушення вимог ст. 94 КПК України оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, обмежившись загальним формулюванням понять та переліком досліджених доказів, показів потерпілих, свідків, не надав їм належної обґрунтованої оцінки, не усунув суперечності між показаннями учасників кримінального провадження та свідків, не з`ясував в повній мірі всіх обставин вчинення злочину.
У відповідності до положень статті 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням в житло, суд першої інстанції перекваліфікував дії обвинувачених на ч.2 ст.186, відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою.
Проте такі висновки суду на думку колегії суддів, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та вказують на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
При грабежі, поєднаному із застосуванням насильства до потерпілого, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним, тому й не може бути мови про існування ще одного об`єкту - життя і здоров`я особи.

За загальним визначенням розбій, як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Отже, в разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти - власність та життя і здоров`я потерпілої особи.

Однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу.

При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб.

Так, на думку апеляційного суду, без належної оцінки залишився той факт, що обвинувачений ОСОБА_9 після вказівки ОСОБА_8 схопив потерпілого за шию, та почав душити, а саме здавив шию, шляхом обхвату передпліччя правої руки, переважаючи у кількісній та фізичній силі, а коли потерпілому стало важко дихати, послабив руку. Безпосередньо під час надання пояснень потерпілий в судовому засіданні суду першої інстанції чітко зазначив про відчуття реальної небезпеки для його життя та здоров`я.

Також суд безпідставно обгрунтував свої висновки тим, що для виявлення тілесних ушкоджень у ОСОБА_13 потрібна судово-медична експертиза.

Пунктом 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» регламентовано, що небезпечним для життя чи здоров`я насильством є умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Згідно приписів статті 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну у відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Також судом не усунуті протиріччя та суперечності в показаннях обвинуваченого, які не узгоджувалися з показаннями потерпілих, свідків і з дослідженими у суді письмовими доказами.
Згідно правового висновку, викладеного в п. п. 65, 66 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (справа № 569/1111/16-к) проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Разом із тим суд першої інстанції залишив поза увагою, не надав оцінки і жодним чином не спростував показання обвинувачених та потерпілого, чи мав місце саме напад, поєднаний з проникненням до житла, адже потерпілий і обвинувачений ОСОБА_8 були добре знайомі між собою, проте їх покази про обставини за яких обвинувачені потрапили до квартири суперечливі. Обвинувачені в судовому засіданні вказали, що після того, як постукали у двері квартири ОСОБА_13 потерпілий відчинив і запросив їх до квартири. Проте потерпілий в судовому засіданні чітко показав, що обвинуваченим дозволу на вхід в квартиру не давав, покази свідка ОСОБА_16 підтверджують голосні крики з квартири потерпілого, що свідчить про наявність конфлікту та невдоволення присутністю ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у його квартирі.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що місцевим судом допущена неповнота судового розгляду даного кримінального провадження, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які в своїй сукупності перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Тому вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суди покладається обов`язок здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України апеляційний суд не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність винуватості обвинуваченого, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
У зв`язку з скасуванням вироку з процесуальних підстав, інші доводи, які наведені у апеляційних скаргах, слід перевірити при новому судовому розгляді.
При новому судовому розгляді слід усунути виявленні порушення кримінального процесуального закону, розгляд провадження провести у відповідності до вимог КПК України та за його наслідками прийняти законне і обґрунтоване рішення.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Сарненської окружної прокуратури ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 23 вересня 2021 року в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді