Провадження № 11-кп/4820/345/21
Справа № 683/338/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 286 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 вересня 2021 року м. Хмельницький
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

представника потерпілихадвоката ОСОБА_15 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 листопада 2019 року за № 0000314 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , представника потерпілих адвоката ОСОБА_15 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 04 лютого 2021 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Милько, Мильковського району, Камчатського краю, Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого директором філії «Старокостянтинівський райавтодор» дочірнього підприємства «Хмельницький облавтодор ВАТ «Державної акціонерної компанії автомобільних доріг», в силу ст. 89 раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років в з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 (три) роки.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 22 листопада 2019 року по день набрання вироком законної сили.

Цивільний позов ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 задоволено частково.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Страхова група «ТАС» на користь ОСОБА_13 9865 грн. витрат на поховання.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Страхова група «ТАС» на користь ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 по 12519 грн. моральної шкоди на кожного.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 13112 грн. 70 коп. витрат на правову допомогу.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 по 200 000 грн. моральної шкоди на кожного.

В решті позову відмовлено.

В частині позовних вимог ОСОБА_14 до ОСОБА_7 та Акціонерного товариства «Страхова група «ТАС» про стягнення моральної шкоди відмовлено в повному обсязі.

Цивільний позов ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 задоволено частково.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Страхова група «ТАС» на користь ОСОБА_9 11625 грн. витрат на поховання.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Страхова група «ТАС» на користь ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 по 10015 грн. 20 коп. моральної шкоди на кожного.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 13112 грн. 70 коп. витрат на правову допомогу.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 по 180 000 грн. моральної шкоди на кожного.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 , ОСОБА_19 по 200 000 грн. моральної шкоди на кожного.

В решті позову відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 6280 грн. 40 коп. процесуальних витрат за проведені експертизи.

Застосований ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 листопада 2019 року захід забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту на автомобіль «Volkswagen T-4», р.н. НОМЕР_1 , два велосипеди, уламки скла та пластмаси, кожух з керма автомобіля марки «Volkswagen T-4», р.н. НОМЕР_1 , та відеореєстратор з даного автомобіля, а також грошові кошти, вилучені під час особистого обшуку підозрюваного ОСОБА_7 , а саме: купюру номіналом п`ять гривень №В7881998, купюру номіналом сто гривень № УУ4039713, шість купюр номіналом п`ятсот гривень із номерами ВЖ 7000507, ЗБ 2953347, СД 2972766, СД 2972765, СЗ 8095294, ЗГ 9171363, купюру номіналом двісті гривень № УЗ 1308932, дві половини однієї купюри номіналом десять гривень № ХД 3888044, п`ятнадцять купюр номіналом по сто доларів США, а саме: № КК09880782В, КК09880786В, НВ83549715К, HF 94159250B, KL 14716666C, KC36626256A, HA66218938A, HH02262300A, KE39224421A, HE 56318980B, HG75185538A, FF83157434B, DL50694677A, FF18847550C, KB03186151J та одну купюру номіналом один долар № F86957374Н, скасовано.

Питання про речові докази вирішено на підставі ст. 100 КПК України.

На грошові кошти в сумі 3315 грн. та 1501 долар США, які знаходяться на відповідальному зберіганні у Південно-Західному РУ АТ КБ «Приватбанк» відповідно до акту прийому-передачі майна на зберігання від 13 січня 2020 року (купюра номіналом п`ять гривень № ТВ7881998, купюра номіналом сто гривень № УУ4039713, шість купюр номіналом п`ятсот гривень із номерами ВЖ 7000507, ЗБ 2953347, СД 2972766, СД 2972765, СЗ 8095294, ЗГ 9171363, купюру номіналом двісті гривень № УЗ 1308932, дві половини однієї купюри номіналом десять гривень № ХД 3888044, п`ятнадцять купюр номіналом по сто доларів США, а саме: № КК09880782В, КК09880786В, НВ83549715К, HF 94159250B, KL 14716666C, KC36626256A, HA66218938A, HH02262300A, KE39224421A, HE 56318980B, HG75185538A, FF83157434B, DL50694677A, FF18847550C, KB03186151J та одну купюру номіналом один долар №F86957374Н) звернуто стягнення в рахунок відшкодування моральної шкоди потерпілим в рівних частках кожному відповідно до задоволених цивільних позовів.

За вироком суду, 21 листопада 2019 року близько 16 год. 55 хв., ОСОБА_7 , керуючи автомобілем марки «Volkswagen Transporter» р.н. НОМЕР_2 , рухаючись автодорогою Н-03 «Житомир-Чернівці» зі сторони с. Самчики в напрямку до смт. Старий Остропіль, проїжджаючи по вул. Замороки в с. Ладиги Старокостянтивського району, порушив вимоги п. 12.4 Правил дорожнього руху України (далі Правил) та перевищив дозволену швидкість руху в населеному пункті та рухався зі швидкістю 110 км/год. Далі, порушуючи вимоги п. 12.2 Правил, рухаючись в темну пору доби та в умовах недостатньої видимості, не обрав безпечної швидкості, щоб мати змогу зупинити транспортний засіб у межах видимості дороги, в порушення вимог п. 12.3 Правил, об`єктивно маючи змогу виявити перешкоду, а саме велосипедистів ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які рухались в попутному напрямку на велосипедах по центру та по правому краю смуги руху автомобіля «Volkswagen Transporter», не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу, або безпечного обїзду перешкоди, внаслідок чого передньою частиною автомобіля допустив наїзд на вищевказаних велосипедистів.

Внаслідок ДТП, велосипедисти ОСОБА_20 та ОСОБА_21 отримали тілесні ушкодження, від яких померли на місці пригоди.
Причиною вищевказаної ДТП стало порушення водієм ОСОБА_7 пунктів 12.2, 12.3, 12.4 Правил дорожнього руху, якими передбачено:
- п. 12.2 у темну пору доби та в умовах недостатньої видимості швидкість руху повинна бути такою, щоб водій мав змогу зупинити транспортний засіб у межах видимості дороги;
- п. 12.3 у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху обїзду перешкоди;
- п. 12.4 у населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 50 км/год.
Вищевказані порушення Правил дорожнього руху, допущені водієм ОСОБА_7 , знаходяться в прямому причинному зв`язку із настанням дорожньо-транспортної пригоди та її наслідками спричиненням смерті потерпілих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

Непогоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 04.02.2021 року скасувати та ухвалий новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 286 КК України у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки.

Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вказує, що суд першої інстанції помилково виключив з обвинувачення обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що в порушення вимог ст. 411 КПК України, призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував пояснення свідка ОСОБА_22 , яка повідомила, що бачила як ОСОБА_7 наливав та вживав коняк, не надав належної оцінки відеозаписам з відеокамер спостережень кафе «Случ», з яких вбачається, що ОСОБА_7 розливав присутнім за столом коньяк, а в подальшому характериними для вживання алкоголю рухами його випивав та запивав безалкогольним напоєм.

Разом з тим, зазначає, що суд першої інстанції неправильно дійшов до переконання про можливість застосування до ОСОБА_7 ст. 691 КК України.

На думку прокурора, призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий суд не в повній мірі врахував всі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, наслідки, що настали, а саме смерть двох осіб, особу винного, думку потерпілих, які просили призначити ОСОБА_7 максимальну міру покарання, передбачену ч. 3 ст. 286 КК України та дійшов помилкового висновку про те, що покарання у виді 6 років позбавлення волі буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, що в свою чергу призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В поданих апеляційних скаргах, не оспорюючи фактичних обставин справи, встановлених судом, та наявності вини обвинуваченого у вчиненні дорожньо-транспортної пригоди, ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_23 просили вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 04.02.2021 року в частині призначеного покарання змінити та постановити ухвалу, якою призначити ОСОБА_7 основне покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 3 ст 286 КК України або перейти до іншого більш м`якого покарання, не передбаченого санкцією ч. 3 ст. 286 КК України, застосувавши положення ст. 69 КК України та звільнити обвинуваченого від призначеного основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, без призначення додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами.

Разом з тим, обвинувачений та його захисник просили вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 04.02.2021 року змінити в частині вирішення цивільного позову потерпілих та постановити ухвалу, якою зменшити розміри відшкодування моральної шкоди з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 до розміру такого відшкодування, який визнається обвинуваченим, з врахуванням отриманих потерпілими сум, як часткового відшкодування такої шкоди. В решті позовних вимог потерпілих, що заявлені до стягнення з ОСОБА_7 , відмовити. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вважають, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що злочин вчинено ОСОБА_7 з необережності, наявність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, характеризується по місцю роботи та проживання виключно позитивно, має постійне місце проживання, а на момент скоєння ДТП і місце роботи, одружений, має міцні соціальні зв`язки, на утриманні неповнолітніх дітей, матір похилого віку, яка потребує сторонньої допомоги та призначив обвинуваченому покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

Разом з тим, вважають, що місцевий суд мав усі підстави не призначати обвинуваченому додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами строком на 3 роки, або обмежитись мінімальним строком такого додаткового покарання 1 рік.

На думку обвинуваченого та його захисника, ОСОБА_24 необхідно було зменшити розмір відшкодування моральної шкоди до 100 000 грн. на кожного потерпілого з врахуванням уже виплачених останнім сум відшкодування.

Вказують, що судом першої інстанції не враховано того, що велосипедисти ОСОБА_20 та ОСОБА_21 допустили порушення вимог ПДР України, що хоча і не спростовує вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ДТП, однак дає змогу припустити, що груба необережність велосипедистів сприяла виникненню ДТП та спричиненню шкоди їх здоров`ю, що відповідно до ст. 1193 ЦК України є підставою для зменшення розміру відшкодування шкоди.

Вирішуючи позовні вимоги цивільних позивачів, судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 частково було відшкодовано моральну шкоду, а саме: по 10 000 грн. кожному, що свідчить про те, що їх позовні вимоги, в частині стягнення моральної шкоди, підлягали частковому задоволенню, з врахуванням уже отриманих ними сум відшкодування.

Окрім того, зазначають, що витрати потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_13 на правову допомогу відшкодовуються в порядку, визначеному КПК України, як процесуальні витрати, а не в порядку позовного провадження, як це було вирішено судом першої інстанції.

В поданій апеляційній скарзі представник потерпілих ОСОБА_15 просив вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 04.02.2021 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити та призначити останньому покарання у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки. Звернути стягнення в рахунок відшкодування моральної шкоди потерпілим в рівних частках кожному на належний обвинуваченому ОСОБА_7 автомобіль «Volkswagen Transporter» р.н. НОМЕР_1 , який зберігається на майданчику тимчасового зберігання транспортних засобів Старокостянтинівського ВП ГУ НП в Хмельницькій області.

Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки є таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вказує, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_25 , які у судовому засіданні показали, що ОСОБА_7 21.11.2019 року вживав спиртне, а саме коньяк.

На думку представника потерпілих, необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи є висновок суду про те, що з переглянутого відеозапису з камер відеоспостереження кафе «Случ» не вбачається вживання ОСОБА_7 алкогольних напоїв, оскільки з вказаного відеозапису достовірно та об`єктивно вбачається зворотнє.

Окрім того, суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги на підтвердження стану алкогольного сп`яніння ОСОБА_7 три рапорти слідчих ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 з яких вбачається, що в салоні службового автомобіля під час спілкування з ОСОБА_7 , безпосередньо після ДТП, останній повідомив їм, що вжив біля 200 гр. коньяку.

Також, представник потерпілих вважає, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено в задоволенні його клопотання про допит слідчих ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 для встановлення достовірності обставин, які зазначені в їхніх рапортах, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Судом першої інстанції не враховано, що зразки крові відібрані у ОСОБА_7 21.11.2019 року через 7 годин після вчинення ДТП, тобто всупереч вимог Порядку виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебуванням під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженого наказом МВС та МОЗ України від 09.11.2015 року № 1452/735, згідно якого з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.

Разом з тим, вказує, що внаслідок непроведення огляду ОСОБА_7 протягом 2 годин з моменту ДТП, висновки судово-токсикологічних експертиз № 2148 від 28.11.2019 року, № 2155 від 28.11.2019 року та № 1711 від 02.01.2020 року є недопустимими доказами.

Суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку щодо наявності таких обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , як визнання вини та щире каяття, оскільки останній не визнав факту вживання алкоголю та перебування в стані алкогольного сп`яніння.

Окрім того, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку щодо наявності такої пом`якшуючої покарання обставини як добровільне часткове відшкодування завданих збитків, оскільки така не передбачена ст. 66 КК України.

Також суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та дійшов помилкового висновку про можливість застосування до ОСОБА_7 ст. 691 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого, його захисника, прокурора, представника потерпілих на підтримку поданих апеляційних скарг, кожен своїх зокрема, потерпілих, які підримали апеляційну скаргу їх представника та заперечили проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, провівши частково судове слідство, допитавши свідків, дослідивши матеріали кримінального провадження та характеризуючі особу обвинуваченого документи, перевіривши і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги обвинуваченого, його захисники та представника потерпілих задовольнити частково, а прокурора - повністю, виходячи з таких підстав.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ч.ч. 1, 2 ст. 370 КПК України).

Рішення суду першої інстанції не в повній мірі відповідає вказаним вимогам закону.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки (п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України).

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню (п. 2 ст. 413 КПК України).

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування більш суворого покарання (п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України).

Разом з тим, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якшо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, зазначених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 286 КК України, жодною стороною кримінального провадження не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних вимог встановлено, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 286 КК України, стверджуються зібраними та перевіреними у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну правову оцінку.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 286 КК України є правильною.

Однак, на думку колегії суддів, викладені в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілих доводи про те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, безпідставно застосував вимоги ст.691 КК України та виключив з обвинувачення таку обтяжуючу покарання обставину, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, заслуговують на увагу суду, з огляду на наступне.

Виключаючи з обвинувачення ОСОБА_7 таку обставину, яка обтяжує його покарання, як керування автомобілем в стані алкогольного сп`яніння, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_25 , відеозаписи з камер спостереження кафе «Случ», рапорти слідчих ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 не є належними доказами, оскільки не вказують на перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння. Натомість, висновки судово-токсикологічних експертиз № 2148, № 2155 від 28.11.2019 року та № 1711 від 02.01.2020 року є належними та допустимими доказами, з яких вбачається відсутність в крові ОСОБА_7 метилового, етилового, пропілового, бутилового, амілового спиртів та їх ізомерів.

Втім, проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази та надавши їм належну правову оцінку, апеляційний суд прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_7 такої обтяжуючої покарання обставини, як вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, оскільки вказане повністю доводиться детально дослідженними та проаналізованими як суб`єктивними, так і об`єктивними доказами.

Зокрема, незалежно від того, що ОСОБА_7 категорично заперечив перебування за кермом під час ДТП в стані алкогольного сп`яніння, такий його стан підтверджується даними відеозаписів з камер спостережень з кафе «Случ» від 21 листопада 2019 року, долучених стороною обвинувачення до матеріалів справи та дослідженими апеляційним судом.

З них чітко вбачається, що 21.11.2019 року у період часу з 15 год. по 16 год. 21 хв. в даному кафе за одним із столиків відпочивала компанія з чотирьох людей, в тому числі ОСОБА_7 . Останній замовляв напої та їжу, а також розливав присутнім за столом коньяк, а в подальшому характерними для вживання алкоголю рухами випивав його та запивав безалкогольним напоєм (оптичний диск а.к.п. 33 Т. 3, час: 15:06:52; 15:10:06; 15:18:42; 15:25:59; 15:31:48; 15:39:19; 15:52:28; 16:05:03; 16:20:34). Окрім того, як вбачається з відеозапису, на столі стояло три стопки та чотири стакани, а за столом, крім ОСОБА_7 , сиділи ще двоє чоловіків та одна жінка. При цьому, один із чоловіків алкоголь не вживав та, окрім того, постійно виходив з приміщення кафе, в той час, як ОСОБА_7 продовжував розливати присутнім за столом жінці та чоловіку, в тому числі і собі, коньяк та випивати його. Під кінець відеозапису, зокрема на 16 год. 21 хв. 52 сек. відображено, як дівчина-офіціант забрала 2 порожні пляшки коньяку з-під столу.

Вищевказані обставини підтвердила допитана апеляційним судом свідок ОСОБА_22 , яка працює барменом в кафе «Случ», яка показала, що 21 листопада 2019 року ОСОБА_7 з двома чоловіками та жінкою обідали в даному кафе. Замовляли їжу, коньяк та воду. Особисто бачила як ОСОБА_7 вживав коньяк.

Окрім відеозапису з кафе «Случ» та показань свідка ОСОБА_22 , перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння підтверджується дослідженими судом апеляційної інстанції рапортами слідчих ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , з яких вбачається, що 21 листопада 2019 року, перебуваючи на місці ДТП, під час спілкування з ОСОБА_7 , останній добровільно повідомив, що випив біля 200 грам коньяку. Під час спілкування з ОСОБА_7 у нього з порожнини рота було чути різкий запах алкоголю та наявне почервоніння обличчя.

Будучи безпосередньо допитаними в суді апеляційної інстанції свідки ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_26 підтвердили, що вони особисто бачили, що ОСОБА_7 відразу після ДТП перебував в стані алкогольного сп`яніння, оскільки його обличчя було червоне, а з ротової порожнини відчувався запах алкоголю. Також вказали, що обвинувачений особисто повідомляв їм, що вживав алкоголь.

Окрім того, допитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_29 , який на час вчинення ДТП працював заступником начальника слідчого відділу Старокостянтинівського ВП ГУ НП в Хмельницькій області показав, що 21 листопада 2019 року отримав вказівку виїхати на місце дорожньо-транспортної пригоди, що сталась в с. Ладиги Старокостянтинівського району. Прибувши на місце ДТП, побачив водія ОСОБА_7 , у якого були наявні ознаки алкогольного сп`яніння, а саме: почервоніння обличчя, різкий запах алкоголю з порожнини рота, блиск очей. Вказав, що особисто чув від ОСОБА_7 запах алкоголю. Окрім того, зазначив, що ОСОБА_7 особисто повідомив йому, що вживав напередодні ДТП спиртне.

Сукупність вищевказаних доказів дає можливість апеляційному суду прийти до одного єдиного висновку поза всяким сумнівом про перебування обвинуваченого ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння під час скоєння ним ДТП 21 листопада 2019 року за участі потерпілих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які загинули на місці події.

Така позиція апеляційного суду відповідає правовим висновкам, викладеним ВС у постанові від 03.12.2019 року (справа № 571/1436/15-к), згідно з якими факт перебування в стані алкогольного сп`яніння може встановлюватися шляхом дослідження всієї сукупності доказів, а не виключно результатами відовідного огляду.

Що стосується показань свідка ОСОБА_30 , допитаного апеляційним судом, про те, що 21 листопада 2019 року в кафе «Случ» ОСОБА_7 не вживав коняк, а пив лише безалкогольний напій - кока колу, то апеляційний суд відноситься до них критично, оскільки вказаний свідок є товаришем обвинуваченого (як показав ОСОБА_31 вони знайомі з 2002 року), що не виключає зацікавленості у дачі показань саме такого змісту, а тому його показання не можуть бути враховані судом як об`єктивні та неупереджені.

Щодо освідування та стан спяніння, проведеного ОСОБА_7 , та висновків токсикологічних експертиз, то апеляційний суд встановив наступне.

Відповідно до п. 8 розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним наказом МОЗ та МВС України від 09 листопада 2015 року № 1452/735 (далі Інструкція) у разі скоєння дорожньо-транспортної пригоди, унаслідок якої є особи, що загинули або травмовані, проведення огляду на стан сп`яніння учасників цієї пригоди є обов`язковим у закладі охорони здоров`я.

Відповідно до п. 9 Розділу ІІ вищевказаної Інструкції з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.

Згідно з п. 22 Розділу ІІІ Інструкції висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.

Колегія суддів звертає увагу на те, що двогодинний термін для проведення огляду водія на визначення стану алкогольного сп`яніння в закладах охорони здоров`я встановлений законодавцем з метою забезпечення отримання об`єктивного результату проведеного огляду на вміст алкоголю в крові особи, який після спливу двох годин значно знижується.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дорожньо-транспортна пригода за участю водія ОСОБА_7 трапилась 21 листопада 2019 року близько 16 год. 55 хв.

Освідування ОСОБА_7 на стан алкогольного спяніння, тобто відбір крові у нього відбувся 21 листопада 2019 року з 23 год. 29 хв. по 23 год. 52 хв., тобто більше ніж через 6 годин 30 хвилин після вчинення дорожньо-транспортної пригоди.

Відповідно до висновків судово-токсикологічних експертиз № 2148 від 28 листопада 2019 року, № 2155 від 28 листопада 2019 року, № 1711 від 02 січня 2020 року при газохроматографічному дослідженні взірців крові ОСОБА_7 , відібраних 21 листопада 2019 року та 22 листопада 2019 року в них метилового, етилового, пропілового, бутилового, амілового спиртів та їх ізомерів не виявлено.

Натомість, посилаючись на зазначені висновки та виключаючи на їх підставі з обвинувачення ОСОБА_7 обтяжуючу обставину, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що їх дані були отримані на основі дослідження зразка крові, отриманого з порушенням вимог п. 9 Розділу ІІ Інструкції, всупереч встановленого двогодинного строку проведення огляду водія на визначення стану алкогольного сп`яніння, а отже він не міг відобразити дійсний, достеменний, обєктивний стан обвинуваченого під час ДТП.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

З урахуванням зазначеного, вищевказані висновки судово-токсикологічних експертиз № 2148 від 28 листопада 2019 року, № 2155 від 28 листопада 2019 року, № 1711 від 02 січня 2020 року на підставі ст. 86 КПК України слід визнати недопустими доказами, такими які отримані у порушення порядку, становленому законом.

Окрім того, відповідно до ст. 691 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини цього Кодексу.

Обставинами, які передбачені пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України є: з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_7 щиро не покаявся, оскільки своєї винуватості у керуванні автомобілем в стані алкогольного сп`яніння не визнав; добровільно відшкодував лише частину заподіяної шкоди; вчинив кримінальне правопорушення за наявності обставини, яка обтяжує його покарання в стані алкогольного сп`яніння.

За таких умов вимоги ст. 691 КК України до обвинуваченого при призначенні покарання не можуть і не могли бути застосовані, на що суд першої інстанції уваги не звернув та безпідставно застосував до нього даний закон.

З огляду на вищевикладене, вирок суду першої інстанції у вказаній частині є таким, який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не взяв до уваги докази, які істотно могли вплинути на його висновки; ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки застосувано закон, який не підлягав застосуванню, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину.

Таким чином, колегія суддів вважає доведеним, що 21 листопада 2019 року близько 16 год. 55 хв., ОСОБА_7 , в порушення вимог п. 2.9 (а) Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України 10.10.2001 року № 1306 (далі Правила), перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючи автомобілем марки «Volkswagen Transporter», р.н. НОМЕР_2 , рухаюсичь автодорогою Н-03 «Житомир-Чернівці» зі сторони с. Самчики в напрямку до смт. Старий Остропіль, проїжджаючи по вул. Замороки в с. Ладиги Старокостянтивського району, порушив вимоги п. 12.4 Правил дорожнього руху України (далі Правил) та перевищив дозволену швидкість руху в населеному пункті та рухався зі швидкістю 110 км/год. Далі, порушуючи вимоги п. 12.2 Правил, рухаючись в темну пору доби та в умовах недостатньої видимості, не обрав безпечної швидкості, щоб мати змогу зупинити транспортний засіб у межах видимості дороги, в порушення вимог п.12.3 Правил, об`єктивно маючи змогу виявити перешкоду, а саме велосипедистів ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які рухались в попутному напрямку на велосипедах по центру та по правому краю смуги руху автомобіля «Volkswagen Transporter», не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу, або безпечного обїзду перешкоди, внаслідок чого передньою частиною автомобіля допустив наїзд на вищевказаних велосипедистів.

У результаті дорожньо-транспортної пригоди велосипедисти, отримали тілесні ушкодження:

- ОСОБА_20 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 91 від 21.01.2020 року, отримав тілесні ушкодження у вигляді: закритої черпно-мозкової травми: субарахноїдального крововиливу в головний мозок та мозочок, забою головного мозку, ран та саден обличчя; закритої травми грудної клітини: крововиливів грудної клатини, множинних двобічних переломів ребер, крововиливів в проекціях переломів та в тканину легень; закритого багатоуламкового перелому обох кісток лівої гомілки, крововиливу в проекції перелому, саден нижніх кінцівок, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили смерть;

- ОСОБА_21 згідно висновку судово-медичної експертизи № 90 від 21.01.2020 року отримала тілесні ушкодження у вигляді: травматичної ампутації голови на рівні шийного відділу хребта, багатоуламкових переломів кісток основи та склепіння черепа, кісток лицьового черепа, крововиливів в проекціях переломів, крововиливів та саден обличчя, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили смерть.

Причиною вищевказаної ДТП стало порушення водієм ОСОБА_7 пунктів 2.9 (а),12.2, 12.3, 12.4 Правил дорожнього руху, якими передбачено:
- п.2.9 (а) водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебувати під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції;
- п. 12.2 у темну пору доби та в умовах недостатньої видимості швидкість руху повинна бути такою, щоб водій мав змогу зупинити транспортний засіб у межах видимості дороги;
- п. 12.3 у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху обїзду перешкоди;
- п. 12.4 у населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 50 км/год.
Вищевказані порушення Правил дорожнього руху, допущені водієм ОСОБА_7 , знаходяться в прямому причинному зв`язку із настанням дорожньо-транспортної пригоди та її наслідками спричиненням смерті потерпілих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .
При таких обставинах, колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_7 винен у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України, а саме: у порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило загибель кількох осіб.

При цьому, колегія суддів вважає також доведеним, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 286 КК України, в стані алкогольного сп`яніння.

Перевіряючи ж вирок в частині правильності призначеного покарання обвинуваченому, колегія судів вважає, що доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілих про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання не позбавлені правових підстав.

Відповідно до положень п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно із ч. 5 ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 3 ст. 286 КК України, класифікується як тяжкий, свідчить про підвищену ступінь суспільної небезпечності вчиненого.

Санкція ч. 3 ст. 286 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до трьох років.

Суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 691 КК України за ч. 3 ст. 286 КК України у виді шести років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на три роки не дотримався вказаних вимог закону.

Зокрема, за встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та наслідкам, що настали - смерть двох осіб та призначив покарання за ч. 3 ст. 286 КК України, яке не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та є явно несправедливим у розумінні ст. 414 КПК України внаслідок його м`якості.

А тому, на підставі ч. 2 ст. 409 КК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 286 КК України, колегія суддів враховує ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є, хоч і необережним, але тяжким, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, апеляційний суд враховує, що вищевказаний злочин ОСОБА_7 вчинив вперше, є особою молодого віку, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, постійне місце проживання, на обліку в лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, по місцю роботи та проживання характеризується позитивно.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, відповідно до ст. 66 КК України, є часткове визнання вини, добровільне часткове відшкодування завданого збитку.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України, є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Окрім того, при призначенні покарання, колегія суддів також враховує характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину, внаслідок якого настали непоправні наслідки, а саме: смерть двох людей, тоді як відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя, здоров`я та безпека належать до найвищих соціальних цінностей, а також думку потерпілих, які просили призначити ОСОБА_7 максимальну міру покарання, передбачену ч. 3 ст. 286 КК України.

Враховуючи наведене, характер і мотиви допущених порушень правил безпеки дорожнього руху, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого можливе в умовах ізоляції від суспільства, з призначенням покарання у виді позбавлення волі у середніх межах санкції ч. 3 ст. 286 КК України, та додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на максимальний термін - три роки, яке відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Не заслуговує на увагу суду посилання захисника обвинуваченого на необхідність призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України без призначення додаткового покарання або із встановленням мінімального строку додаткового покарання, оскільки воно не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, наслідкам, що настали, особі винного та обставинам, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, характер допущених ОСОБА_7 порушень вимог Правил дорожнього руху, внаслідок яких загинули двоє осіб, є достатньою підставою для застосування до обвинуваченого додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами на максимальний термін 3 роки, як це передбачено санкцією ч. 3 ст. 286 КК України.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з твердженням представника потерпілих про відсутність такої пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття ОСОБА_7 , оскільки останній своєї винуватості у керуванні автомобілем в стані алкогольного сп`яніння не визнав, категорично це заперечив, незважаючи на її підтвердження сукупністю вищевказаних доказів.

Так, щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки. Натомість, такого осуду своєї поведінки обвинуваченим як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді не відбулось.

Разом з тим, колегія суддів не бере до уваги твердження представника потерпілих про відсутність такої пом`якшуючої покарання ОСОБА_7 обставини, як добровільне часткове відшкодування завданого збитку, яка не передбачена ч. 1 ст. 66 КК України, оскільки відповідно до п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 ст. 66 КК України, зокрема і часткове відшкодування шкоди.

Перевіряючи ж вирок суду першої інстанції в частині правильності визначення розміру моральної шкоди, що підлягає стягненню з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілих, колегія суддів встановила таке.

Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Відповідно до ст.ст. 56, 62 Конституції України фізичні та юридичні особи мають право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної внаслідок порушення їх прав і свобод та законних інтересів.

Згідно з ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

За приписами ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає зокрема у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, даних у п.9 постанови «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» за № 4 від 31 березня 1995 року з подальшими змінами та доповненнями, розмір відшкодування моральної шкоди визначається в межах заявлених позовних вимог залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних та фізичних страждань, з урахуванням в кожному конкретному випадку ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховуючи характер і тривалість страждань, стан здоров`я потерпілих, тяжкість завданої травми, істотність вимушених змін у їх життєвих стосунках.

Вирішуючи питання про розмір цивільного позову, суд першої інстанції, відповідно до вимог закону врахував, що в результаті вчиненого ОСОБА_7 правопорушення, загинуло двоє осіб ОСОБА_21 та ОСОБА_12 , внаслідок чого потерпілі втратили рідну людину, через що зазнали сильних душевних страждань та переживань, змушені були змінити свій звичний уклад життя, докладати додаткових зусиль для організації свого життя, а також, що жодна майнова компенсація практично не в змозі відновити попередній моральний стан, який існував до ДТП.

Аналізуючи конкретні обставини справи, враховуючи характер заподіяння моральної шкоди, характер і об`єм моральних страждань, непоправні негативні наслідки, що настали в результаті вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів погоджується, що визначений судом першої інстанції розмір моральної шкоди по 200 000 грн. на кожного із потерпілих є справедливим та співрозмірним з їхніми перенесеними душевними та моральними стражданнями, відповідає вимогам законодавства, принципам розумності, виваженості та справедливості.

Разом з тим, апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що позовні вимоги ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в частині стягнення моральної шкоди підлягали частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Як вбачається з наявних в матеріалах справи фіскальних чеків, 21.02.2020 року ОСОБА_7 добровільно здійснив поштовий переказ грошових коштів на користь потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 по 10 000 грн. кожному в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Однак, при визначенні остаточного розміру моральної шкоди, що підлягає стягненню з ОСОБА_7 на користь потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 суд першої інстанції не врахував вказаного.

А тому, з ОСОБА_7 слід стягнути на користь ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 по 190 000 грн. моральної шкоди на кожного, з урахуванням добровільно виплачених обвинуваченим сум відшкодування.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про неврахування судом першої інстанції при визначенні розміру моральної шкоди, наявності в діях велосипедистів ОСОБА_20 та ОСОБА_21 порушення Правил дорожнього руху України та необхідності застосування положень ст. 1193 ЦК України, то на думку апеляційного суду, такі слід визнати безпідставними, з урахуванням наступного.

Частиною 2 статті 1193 ЦК України визначено, що якщо груба необережність потерпілого сприяла виникненню або збільшенню шкоди, то залежно від ступеня вини потерпілого (а в разі вини особи, яка завдала шкоди, - також залежно від ступеня її вини) розмір відшкодування зменшується, якщо інше не встановлено законом.

Питання про те, чи є допущена потерпілим необережність грубою (частина друга статті 1193 ЦК), у кожному конкретному випадку має вирішуватись з урахуванням фактичних обставин справи (характеру дії, обставин завдання шкоди, індивідуальних особливостей потерпілого, його стану тощо).

Положення статті 1193 ЦК України про зменшення розміру відшкодування з урахуванням ступеня вини потерпілого застосовуються і в інших випадках завдання шкоди майну, а також фізичній особі, однак у кожному разі підставою для цього може бути груба необережність потерпілого (перебування у нетверезому стані, нехтування правилами безпеки руху тощо), а не проста необачність.

Як вбачається з висновку інженерно-транспортної експертизи № 10.1-0507:19 від 28 грудня 2019 року, дійсно, у діях потерпілих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 вбачається невідповідність вимогам п.п. 6.2, 6.3, 6.6(а) Правил дорожнього руху України.

Однак, згідно з даними вищевказаного висновку інженерно-транспортної експертизи № 10.1-0507:19 з технічної точки зору до виникнення даної дорожньо-транспортної пригоди призвели дії водія автомобіля Volkswagen T-4 р.н. НОМЕР_1 ОСОБА_7 , які не відповідали вимогам п. 12.3 Правил дорожнього руху України, в частині несвоєчасного вжиття заходів для зменшення швидкості та зупинки свого автомобіля з моменту об`єктивного виявлення перешкоди для свого руху. В заданій дорожній ситуації ОСОБА_7 в усіх варіантах мав технічну можливість уникнути наїзду на велосипедистів ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які рухались в попутному напрямку, шляхом своєчасного застосування гальмування і зменшення швидкості свого автомобіля Volkswagen T-4, р.н. НОМЕР_1 , до швидкості руху велосипедистів ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , щоб не ввійти з останніми в контакт, з моменту виникнення перешкоди для його руху.

Таким чином, дані порушення потерпілих не сприяли виникненню дорожньо-транспортної пригоди, не є грубими в розумінні ст. 1193 ЦК України, та не є підставою для зменшення присудженого до стягнення з обвинуваченого розміру моральної шкоди.

Твердження обвинуваченого та його захисника про те, що суд першої інстанції безпідставно прийшов до висновку про те, що витрати потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_13 на правову допомогу слід стягнути в порядку позовного провадження, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки при ухваленні вироку, судом першої інстанції дотримані вимоги ст. 124 КПК України в частині вирішення процесуальних витрат, а саме стягнення з обвинуваченого на користь потерпілих витрат на правову допомогу, які належним чином документально підтверджені (Т.1, а.п. 84, 113, Т.2, а.п. 31, 32).

Що стосується посилання представника потерпілих на необхідність звернення стягнення на належний ОСОБА_7 автомобіль «Volkswagen Transporter» в рахунок відшкодування моральної шкоди потерпілим, то слід зазначити, що вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України не передбачено вирішення вказаного питання під час ухвалення вироку. Натомість, таке може бути вирішене в порядку виконання вироку.

Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, застосування закону, який не підлягає застосуванню, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та зміні в частині визначення розміру моральної шкоди, що підлягає стягненню на користь потерпілих.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційні скарги ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , представника потерпілих адвоката ОСОБА_15 - задовольнити частково.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 04 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати, а в частині вирішення цивільних позовів -змінити.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 286 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 (три) роки.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 та ОСОБА_19 по 190 000 гривень моральної шкоди на кожного.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_17 та ОСОБА_18 по 190 000 гривень моральної шкоди на кожного.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4