Справа № 463/5458/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/974/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 463/5458/16-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 194 КК України,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 194 КК України,
з участю секретаря ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_5 ,

захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 08 вересня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 08 вересня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 194 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_5 покладено такі обов`язки: протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу), виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою. У строк відбуття покарання ОСОБА_5 визначено зарахувати строк перебування під вартою з 04 по 06 липня 2016 року та з 11 липня 2016 року по 25 серпня 2016 року включно.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 194 КК України, та призначено йому покарання за: ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі; ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 194 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 за сукупністю злочинів призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_6 . М: протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу), виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою. У строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено зарахувати строк перебування під вартою з 04 по 06 липня 2016 року та з 11 липня 2016 року по 25 серпня 2016 року включно.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.
Згідно з вироком суду ОСОБА_5 і ОСОБА_6 визнані винними у тому, що вони за попередньою змовою, 4 липня 2016 року о 4 годині 07 хвилин, маючи умисел на пошкодження чужого майна шляхом його підпалу, що тягне за собою суспільно-небезпечні наслідки, прибули на територію подвір`я поряд з будинком АДРЕСА_3 , де знаходився автомобіль марки «BMW X5», реєстраційний номер. НОМЕР_1 , коричневого кольору, який належить ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
У подальшому, маючи при собі заздалегідь заготовлену полімерну пляшку із запалювальною сумішшю (зміненим світлим нафтопродуктом бензином), ОСОБА_5 та ОСОБА_14 , знаючи де саме припаркований автомобіль Махніцьких, маючи на меті знищити їхнє майно шляхом підпалу, облили запалювальною сумішшю автомобіль останніх, після чого підпалили суміш за допомогою сірників.
Однак незважаючи на те, що ОСОБА_5 і ОСОБА_6 виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, такий не було закінчено з причин, які не залежали від їхньої волі, а саме: повного згоряння (знищення) автомобіля не відбулось, оскільки запалювальна суміш, яка стекла з автомобіля марки «BMW X5», д.н.з. НОМЕР_1 , коричневого кольору, який належав ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , на бруківку, загорілася та продовжувала палати поруч з вказаним автомобілем, полум`я від якої охоплювало частину автомобіля з лівого борту (зі сторони водія спереду), що призвело до пошкодження автомобіля та яке згодом погасло.
Своїми умисними діями ОСОБА_5 і ОСОБА_6 заподіяли ОСОБА_12 та ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 54769,6 гривень.
Виконавши зазначені дії, обвинувачені місце події покинули, однак в подальшому були затримані працівниками патрульної поліції.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, 14 жовтня 2016 року о 20:00 годині, перебуваючи в приміщенні магазину «Простор», який розташований за адресою: м. Львів, вул. І.Франка, 9, підійшов до прилавку на якому знаходились парфуми, таємно, шляхом вільного доступу, з прилавку викрав чотири упаковки парфумів марки «Versace Eau Fraiche MAN», «Armand Basi in Red» туалетна вода, «Armand Basi in Red» парфумована вода, «Dolce&Gabbana 3 LImperatrice», які належать ТОВ «Стиль Д», після чого з викраденим вийшов за магазину, спричинивши ТОВ «Стиль Д» матеріальну шкоду на суму 2741,7 гривень.
На вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду шодо ОСОБА_5 , ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 2 ст. 194 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі; ОСОБА_6 визнати винним за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 2 ст. 194 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 2 ст. 194 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинувачених, прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та особі обвинувачених через м`якість.
Зазначає, що при прийнятті рішення про звільнення обвинувачених від відбування покарання із випробуванням не враховано обставин, які підлягають врахуванню відповідно до вимог ст. 75 КК України, не дано цим обставинам оцінку в їх сукупності, викладені у вироку висновки про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання не вмотивовані.
На думку прокурора, висновки суду першої інстанції про можливість застосування до обвинувачених положень ст. 75 КК України не ґрунтуються на встановлених даних про тяжкість злочину, особу винних та інших обставинах справи, а навпаки суперечать їм, достатні мотиви звільнення обвинувачених від відбування покарання у вироку не наведені. Зокрема, залишено поза увагою та не надано відповідної оцінки тому, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 раніше судимі, у тому числі за вчинення особливо тяжких злочинів, маючи непогашену судимість, знову вчинили тяжкий злочин при обтяжуючих обставинах.
Апелянт вважає, що зазначені обставини негативно характеризують особу обвинувачених та викликають обґрунтований сумнів у можливості їх виправлення та запобігання вчиненню ними нових злочинів без відбування покарання.
Крім того прокурор зазначає, що судом безпідставно не взято до уваги висновки досудової доповіді щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , відповідно до яких ризик вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_5 і ризик його небезпеки для суспільства є середнім, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_6 є високим і ризик його небезпеки для суспільства є дуже високим.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав доводи апеляційної скарги щодо безпідставного застосування ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання, проте звернув увагу, що з моменту вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України минуло більше п`яти років, що є підставою для звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, пояснення обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , їх захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 194 КК України та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 194 КК Українив апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Висновок суду про винуватість обвинувачених ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 194 КК України та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 194 КК України за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 погодився на звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК України та закриття кримінального провадження щодо нього на підставі ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності. При цьому ОСОБА_6 зазначив, що розуміє, що звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності є нереабілітуючою обставиною.
Відповідно до п.3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.
Санкцією ч. 2 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.
Згідно з матеріалами кримінального провадження подія кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , мала місце 14 жовтня 2016 року, тобто на даний час минуло більше п`яти років з дня його вчинення. Крім того злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України відповідно до ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості, та на даний час у зв`язку із апеляційним оскарженням вирок місцевого суду не набрав законної сили. Також, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 не ухилявся від слідства та суду та за вказаний період нових злочинів не вчиняв.
Відповідно до п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Отже щодо ОСОБА_6 слід застосувати вимоги п.3 ч. 1 ст. 49 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності, оскільки з дня вчинення особою злочину невеликої тяжкості і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років і обвинувачений надав згоду на це, а кримінальне провадження щодо нього за ч. 2 ст. 185 КК України закрити.
Крім того, у зв`язку із закриттям кримінального провадження за ч. 2 ст. 185 КК України слід виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку покликання на ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання.
Щодо призначеного обвинуваченим ОСОБА_5 , ОСОБА_6 покарання, з яким не погоджується прокурор, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обране з урахуванням особи обвинувачених, які раніше судимі, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебувають, за місцем проживання характеризються позитивно, ОСОБА_6 здійснює догляд за дружиною, яка хворіє, а ОСОБА_5 має на утриманні матір, яка є інвалідом ІІ групи, та здійснює опіку над нею, з урахуванням обставини, яка пом`якшує покарання обвинувачених, - щирого каяття, обставин, які обтяжують покарання, рецидив злочинів і вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, та призначене в межах, встановлених санкцією частини інкримінованої статті у виді позбавлення волі, яке буде необхідним й достатнім для їх виправлення, перевиховання, попередження вчинення нових злочинів, а також соціальної реабілітації.
Врахувавши усі зазначені обставини в їх сукупності, а також що обвинувачені усвідомили суспільну небезпечність своїх дій, запевнили суд у своїх намірах вести в подальшому законослухняний спосіб життя та не вчиняти кримінальних правопорушень, визнання своєї вини у вчиненому, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість звільнити обвинувачених від відбування основного покарання з випробуванням відповідно до положень статті 75 КК України, але в умовах здійснення контролю за їх поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, поклавши на них обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Також судом враховано стан здоров`я обвинувачених, їх поведінку після вчинення кримінальних правопорушень, яка впродовж останніх п`яти років підтвердила те, що обвинувачені усвідомили протиправність своїх діянь та стали на шлях виправлення.
Крім того, слід зазначити, що потерпілі жодних претензій до ОСОБА_5 , ОСОБА_6 не мають та просили у суді першої інстанції обрати обвинуваченим покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Не заперечував проти застосування ст. 75 КК України при призначенні обвинуваченим ОСОБА_5 , ОСОБА_6 покарання і прокурор у суді першої інстанції.
Така позиція суду першої інстанції відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, звільнення обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим, а встановлений іспитовий строк буде необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними в подальшому нових злочинів.
А тому, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку суду в частині призначення обвинуваченим ОСОБА_5 , ОСОБА_6 покарання в зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та незаконності звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75, 76 КК України є безпідставними, необґрунтованими та не відповідають вимогам кримінального і кримінального процесуального закону, обставинам кримінального провадження та особам обвинувачених.
За таких обставин, апеляційна скарга керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_11 , задоволенню не підлягає, підстав для скасування вироку суду першої інстанції при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 08 вересня 2021 рокущодо ОСОБА_5 , ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити.
На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК України та кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 в цій частині закрити на підставі п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку покликання на ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4