Житомирський апеляційний суд
Справа №295/6088/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. ст. 289, ч.3, 187 ч.2, 357 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2022 року. Житомирський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_2 - головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , -

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Житомирі у режимі відеоконференції з ДУ «Житомирська УВП №8» апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 20 квітня 2021 року у кримінальному провадженні №0003446 за ст. ст. 289 ч. 3, 187 ч. 2, 357 ч. 1 КК України щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
в с т а н о в и в:

Цим вироком ОСОБА_9 засуджено за ст. ст. 70 ч.1, 289 ч. 3, 187 ч. 2, 357 ч. 1 КК на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/6 частини майна, яке є його особистою власністю.
Початок строку відбуття покарання вирішено рахувати з дня набрання вироку законної сили.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК вирішено зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 17.01.2020 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою.
Вирішено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати пов`язані із залученням експертів в розмірі 6123 грн. 19 коп.
Відповідно до вироку ОСОБА_9 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, поєднане із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого; напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), а також умисне викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів, - за таких обставин.
Близько 23 год. 02.05.2019 ОСОБА_9 та особи, стосовно яких матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження (надалі Особа 1, Особа 2), перебували в м. Житомирі на перехресті вулиць Шевченко-Бородія, де помітили на стоянці магазину «АТБ-маркет» автомобіль «Volkswagen Passat», номерний знак « НОМЕР_1 », під керуванням ОСОБА_10 , який належить ОСОБА_11 .
В цей же день, час, місці та за вказаних обставин ОСОБА_9 вступив в злочинний зговір з Особою 1 та Особою 2 з метою незаконного заволодіння транспортним засобом «Volkswagen Passat», номерний знак « НОМЕР_1 », розподіливши між собою злочинні ролі, згідно яких Особа 1 мав сісти в автомобіль ОСОБА_10 та прослідувати до буд. АДРЕСА_2 , де ОСОБА_9 та Особа 2 мали приєднатись до Особи 1 та незаконно заволодіти автомобілем, при цьому здійснюючи погрози застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_10 , використовуючи при цьому ніж.
Реалізуючи свій злочинний умисел та діючи відповідно до розподілених ролей, Особа 1, цього ж дня близько 23 год. 30 хв., під приводом пасажира сіла до автомобіля «Volkswagen Passat», номерний знак « НОМЕР_1 », під керуванням ОСОБА_10 та вказав місце призначення поїздки м. Житомир, вул. Дружби,19.
Прибувши до будинку АДРЕСА_2 , де вже стояв автомобіль «Volkswagen Passat», номерний знак « НОМЕР_1 », у якому знаходився ОСОБА_12 та Особа 1, з метою заволодіння транспортним засобом та діючи відповідно до попереднього розподілених ролей ОСОБА_9 та Особа 2 сіли до вказаного транспортного засобу.
З метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_9 , діючи узгоджено із Особою 1 та Особою 2, вчинив щодо ОСОБА_10 погрози застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилось у погрозі спричинити ножем, який ОСОБА_9 тримав у руці, тілесні ушкодження потерпілому і таким чином подолавши волю до опору незаконно заволоділи автомобілем «Volkswagen Passat», номерний знак « НОМЕР_1 », який належить ОСОБА_11 та яким користувався ОСОБА_10 .
В подальшому, перебуваючи в салоні автомобіля, який знаходився поряд з будинком № 19 по вул. Дружби в м. Житомирі, ОСОБА_9 разом з Особою 1, Особою 2 продовжуючи реалізацію свого спільного злочинного умислу, направленого на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, що належить ОСОБА_10 , а саме мобільним телефоном марки «Samsung J5» в корпусі чорного кольору, що знаходився в руці останнього.
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, за вказаних вище обставин, керуючись корисливим мотивом ОСОБА_9 , діючи узгоджено із Особою 1, Особою 2, вчинив щодо ОСОБА_10 погрози застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, яке виразилось у погрозі спричинити ножем, який ОСОБА_9 тримав у руці, тілесні ушкодження потерпілому і подолавши таким чином волю ОСОБА_10 до опору, Особа 1, застосовуючи фізичну силу рук, шляхом ривка, заволодів належним ОСОБА_10 мобільним телефоном «Samsung J5» в корпусі чорного кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 , вартістю 2774 грн. 40 коп.
В подальшому, оглянувши салон автомобіля ОСОБА_9 разом із Особою1, Особою 2 помітили документи на автомобіль «Volkswagen Passat», номерний знак « НОМЕР_1 », а саме свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_4 , де у останніх виник спільний злочинний умисел на викрадення вищевказаних документів.
Реалізуючи свій злочинний умисел, за вказаних вище обставин, керуючись корисливим мотивом ОСОБА_9 вступив в злочинний зговір з Особою 1, Особою 2 продовжуючи погрози застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, яке виразилось у погрозі спричинити ножем, який ОСОБА_9 тримав у руці, тілесні ушкодження потерпілому і подолавши таким чином волю ОСОБА_10 до опору, викрали належний потерпілому офіційний документ, а саме свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_4 на автомобіль «Volkswagen Passat», номерний знак « НОМЕР_1 ».
В апеляційних скаргах ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 ставлять питання про скасування вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції. Посилаючись на свою оцінку доказів, твердять про необґрунтованість вироку, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та недоведеність винності ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Заслухавши доводи захисника та пояснення обвинуваченого в підтримання апеляційної скарги, міркування прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши справу, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_9 у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого; розбою, а також умисного викрадення офіційних документів, вчиненого з корисливих мотивів за вказаних у вироку обставин є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи, оскільки підтверджуються сукупністю повно досліджених судом першої інстанції та апеляційним судом доказів.
Зокрема, послідовними детальними показаннями потерпілого ОСОБА_10 про фактичні обставини вчинення ОСОБА_9 сумісно та узгоджено з двома іншими особами із погрозою спричинення йому тілесних ушкоджень із застосуванням ножа та пістолета, які він сприймав як небезпеку для життя та здоров`я, заволодіння належним йому мобільним телефоном «Samsung J5» в корпусі чорного кольору та належним ОСОБА_11 автомобілем «Volkswagen Passat» н.з « НОМЕР_1 », яким він ( ОСОБА_13 ) керував за згодою власника, а також офіційним документом свідоцтвом про реєстрацію вказаного транспортного засобу, - які узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , змістом заяви ОСОБА_10 від 03.05.2019 про факт вчинення раніше знайомим ОСОБА_9 сумісно з двома іншими особами заволодіння вказаним транспортним засобом; даними протоколів пред`явлення осіб для впізнання від 03.05.2019, згідно яких потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_9 як особу, яка заволоділа вказаним автомобілем та його мобільним телефоном сумісно з двома іншими особами.
Потерпілий ОСОБА_11 під час судового розгляду показав, що в кінці 2019 року він особисто придбав транспортний засіб автомобіль «Volkswagen Passat» н.з « НОМЕР_1 », який разом з технічним паспортом передав потерпілому ОСОБА_10 для користування. Будь-які інші особи не мали будь-яких прав на вказаний автомобіль, крім ОСОБА_10 .
Версія сторони обвинувачення про те, що потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є законними користувачами автомобіля «Volkswagen Passat» н.з « НОМЕР_1 » на підставі литовського технічного паспорту, який був вилучений під час огляду та обшуку цього автомобіля, підтверджується матеріалами справи та не спростована будь-якими іншими доказами.
Тому апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про недоведеність тих обставин, що ОСОБА_11 є власником вказаного транспортного засобу, а вилучений у справі документ на литовській мові (а. с. 79, 80), - є офіційним документом.
Показання потерпілого ОСОБА_13 під час проведення слідчого експерименту від 04.05.2019 відповідають детальним показанням цієї особи під час судового розгляду, а тому не вказання у вироку змісту цих показань не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки не перешкодило суду першої інстанції постановити обґрунтований вирок у даній справі.
З огляду на сукупність вказаних у вироку достовірних доказів суд першої інстанції обґрунтовано визнав недостовірними показання обвинуваченого, свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 про те, що ОСОБА_9 не вчиняв інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Колегія суддів визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про недопустимість протоколу огляду місця події від 03.05.2019 та похідних від нього доказів, оскільки згідно матеріалів справи, з 15 год 09 хв по 16 год 30 хв 03.05.2019 після прийняття заяви потерпілого ОСОБА_10 та внесення до ЄРДР відомостей за ч. 3 ст. 289 КК України про вчинення трьома особами незаконного заволодіння належним ОСОБА_11 автомобілем «Volkswagen Passat» н.з « НОМЕР_1 », слідчим було проведено огляд та обшук вказаного транспортного засобу з дотриманням вимог КПК України за участю та згодою користувача - водія ОСОБА_17 , під час якого було виявлено та вилучено мобільний телефон «Самсунг» та документи на цей автомобіль; вказаний мобільний телефон було оглянуто за участі власника потерпілого ОСОБА_10 та двох понятих; ухвалою слідчого судді від 07.05.2019 було надано дозвіл на проведення вказаного обшуку автомобіля «Volkswagen Passat» н.з « НОМЕР_1 »; ухвалами слідчого судді від 07.05.2019 було накладено арешт на вказаний транспортний засіб та інше майно, що було тимчасово вилучено під час обшуку вказаного автомобіля з метою забезпечення його збереження як речових доказів (а. с. 66-67, 70, 72-81, 82-83, 84, 85-87, 156-157, 158).
Наведеним у вироку доказам дано належну оцінку та дії обвинуваченого правильно кваліфіковано за ст. ст. 289 ч. 3, 187 ч. 2, 357 ч. 1. КК України.
Під час судового розгляду суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про виклик та допит понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були залучені поліцейськими під час проведення 03.05.2019 огляду місця події та 06.05.2019 під час проведення слідчого експерименту, оскільки у судових засіданнях 11.01.2021 та 29.01.2021 судом першої інстанції задовольнялися клопотання захисника про виклик свідків, вказані свідки викликалися до суду шляхом направлення їм судових повісток, які не були вручені з причини відсутності вказаних осіб за адресою проживання. Недопит вказаних свідків не є істотним порушенням вимог КПК України з огляду на сукупність досліджених у судовому засіданні доказів.
Згідно звукозаписів повної фіксації процесу технічними засобами, під час судового розгляду судом першої інстанції було безпосередньо та повно досліджено всі докази, які були надані сторонами у даному кримінальному провадженні.
Тому є необґрунтованими доводи апеляційної скарги про неповноту судового розгляду.
Доводи захисника щодо недопустимості як доказів показань свідків працівників поліції ОСОБА_15 та ОСОБА_16 є необґрунтованими, оскільки вказані свідки давали пояснення про обставини зупинки автомобіля «Volkswagen Passat» н.з « НОМЕР_1 » під керуванням ОСОБА_17 , що сприймалися ними як очевидцями, а тому є допустимими доказами згідно правової позиції Верховного Суду, що міститься у постанові від 25.10.2018 у справі № 161/7193/16-к.
Довід захисника про недопустимість заяви ОСОБА_17 , що міститься на а. с. 71 у т. 1, є необґрунтованим, оскільки вказана заява є документом джерелом доказів, передбаченим ч. 2 ст. 84 КПК України.
Твердження захисника про відсутність у вироку мотивів неврахування слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , є безпідставними, оскільки у вироку суд першої інстанції дав належну оцінку цим та іншим доказам у даній справі.
Під час судового розгляду даної справи та постановленні вироку не було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Тому доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника є необґрунтованими.
Разом з тим, в порядку ст. 404 КПК України з мотивувальної частини вироку необхідно виключити посилання на прізвища ОСОБА_17 та ОСОБА_18 при оцінці доказів у даній справі, оскільки твердження про певну роль та дії вказаних осіб у вчиненні злочинів, за умови виділення матеріалів зі справи щодо цих осіб в окреме провадження, на думку колегії суддів порушує принцип презумпції невинуватості, закріплений у ч. 1 ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України, а також суперечить правовій позиції Верховного Суду, що міститься у постанові від 27.06.2019 у справі №161/13574/18. Тому вирок підлягає відповідній зміні в цій частині.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
В порядку ст. 404 КПК України вирок Богунського районного суду м. Житомира від 20 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на прізвища ОСОБА_17 та ОСОБА_18 при оцінці доказів у даній справі.
В решті вказаний вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3 місяців з дня постановлення, а засудженим ОСОБА_7 у той же строк з моменту вручення йому повного тексту даної ухвали.
Судді: