ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/70/22 Справа № 184/500/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000785 від 05 жовтня 2017 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Покровського відділу Нікопольської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 29 березня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Покров Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, інваліда 2 групи загального захворювання, не одруженого, на утриманні малолітніх дітей немає, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 19.02.2004 Орджонікідзевським міським судом за ч. 2 ст. 185, 75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі з випробувальним терміном 1 рік;
- 04.08.2005 Орджонікідзевським міським судом за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений на підставі рішення Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 23.06.2008 умовно-достроково 23.06.2008 року на невідбутий термін 5 місяців;
- 22.06.2005 Орджонікідзевським міським судом за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- 10.11.2009 Орджонікідзевським міським судом за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений на підставі рішення Солонянського ВЦ (№21) Дніпропетровської області по рішенню Солонянського райсуду Дніпропетровської області від 01.06.2011 умовно-достроково на невідбутий термін 10 місяців 7 днів;
- 16.03.2012 Орджонікідзевським міським судом за ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
- 17.10.2012 Орджонікідзевським міським судом за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 08.02.2016 року на підставі рішення Індустріального райміського суду Дніпропетровської області від 13.01.2016 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 29 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення.
Окрім того, судом вирішено цивільний позов, а також визначено долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
16.06.2017 приблизно о 19 години 00 хвилин в м. Покров Дніпропетровської області ОСОБА_7 знаходився в під`їзді № 2 будинку АДРЕСА_2 , де на сходах побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_10 , котрий зайшов до вказаного під`їзду та прямував додому. Після чого ОСОБА_7 почав розмовляти із ОСОБА_10 та побачив у передній лівій кишені сорочки, вдягнутої на потерпілому ОСОБА_10 шкіряний чохол з мобільного телефону. В цей же день та час, знаходячись там же, у ОСОБА_7 з корисливих спонукань виник злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення майна у ОСОБА_10 , а саме шкіряного чохла з мобільного телефону разом з всім його вмістом. Реалізуючи свій злочинний намір, в цей же день та час, ОСОБА_7 підійшов до потерпілого ОСОБА_10 , який стояв на сходах до першого поверху під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 , після чого, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи відкрито, умисно, повторно, протиправно, з корисливих спонукань, шляхом ривку заволодів чохлом з мобільного телефону, котрий для потерпілого ОСОБА_10 ніякої матеріальної цінності не складає та в якому знаходилися грошові кошти в сумі 457 грн., пенсійне посвідчення № НОМЕР_1 серії НОМЕР_2 , видане на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , пропуск на ПАТ ОГЗК, видане на ім`я ОСОБА_10 , технічний паспорт на мопед моделі ЕХ 50 QТ-В. Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 457 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі, внаслідок м`якості. На переконання прокурора, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, свою вину не визнав, чинив тиск на потерпілого, у зв`язку з чим признав останньому занадто м`яке покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить закрити кримінальне провадження або вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги обвинувачений обґрунтовує недоведеністю його вини. ОСОБА_7 вказує на те, що мав неприязні стосунки з працівниками поліції, які ініціювали проведення щодо нього розслідування на підставі наданих під тиском свідком ОСОБА_11 показань про його причетність до вчинення злочину. Поряд із цим, ОСОБА_7 вказує на незаконність обшуку, проведеного у квартирі співмешканки, в ході якого було виявлено документи потерпілого. Обвинувачений зазначає, що слідчий суддя надав дозвіл на обшук в межах іншого провадження, а сам обшук було проведено особами, не зазначеними в ухвалі. При цьому, апелянт зауважує, що документи були вилучені 25.05.2017, проте оглянуті після видачі потерпілим лише 05.10.2017. Окрім цього, захисник вказує на те, що суд у вироку викривив показання свідків ОСОБА_12 , який вказав, що підписував документи під тиском, а також ОСОБА_13 , який засвідчив про проведення впізнання з комп`ютера. Також, обвинувачений вказує на те, що суд невідомо на підставі яких даних встановив дату вчинення злочину, враховуючи те, що наявні у справі докази вказують на його вчинення всередині червня 2017 року. При цьому, ОСОБА_7 зауважує, що заява про вчинення злочину була подана потерпілим лише 05.10.2017 та раніше останній про це з невідомих причин не повідомляв. До того ж, потерпілий хоча і впізнав крадія, проте повідомити його індивідуальні прикмети не зміг. Серед іншого, обвинувачений ставить під сумнів висновки суду щодо правильності кваліфікації з огляду на те, що потерпілий вказав на те, що невідома особа лише відштовхнула його від виходу, а про викрадення документів йому стало відомо лише тоді, коли він вийшов з під`їзду. Також обвинувачений звертає увагу суду на протиріччя у процесуальних документах щодо кваліфікації його дій після внесення відомостей до ЄРДР та в ході досудового розслідування двох кримінальних проваджень, а також зазначає, що опис справи на аркушах 8-10 не відповідає документам, що фактично у ній містяться. Окрім цього, ОСОБА_7 зазначає, що суд не надав оцінки тим обставинам, що фізично, через вади здоров`я він не міг стрибати, швидко бігати, та, відповідно, здолати відстань більш як 5 км, на подолання якої вказують дані оператора Київстар. ОСОБА_7 вказує на те, що працівники поліції через упередження ставлення чинили на нього тиск та погрожували. При цьому, на фальсифікацію доказів вказує також й заявлений однак не допитаний судом випадковий свідок подій раніше судимий ОСОБА_14 , якого виявили невідомим чином через декілька місяців. При цьому, суд не прийняв в якості доказу впізнання, проведене за його участі, однак при цьому посилався як на доказ на показання понятих Щербака та Швіндта. Окрім цього, обвинувачений вважає, що його впізнання потерпілим було проведено з порушення встановленого законом порядку. Серед іншого, через строки повідомлення про вчинення злочину та відсутність у ньому відповідних даних, у апелянта виникають сумніви й стосовно викрадення грошових коштів у сумі 457 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які апеляційну скаргу захисту підтримали, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.
Так, відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Мотивування, обґрунтування висновків суду передбачає не простий виклад, а тим більше перерахування доказів, а й їх аналіз. Не може бути визнаний мотивованим вирок, в якому зміст доказів не розкрито, у якому залишилися неспростованими докази, які суперечать обвинуваченню, або не приведено переконливі мотиви на спростування будь-якого доказу.
Аналіз доказів має бути викладений таким чином, щоб був ясний їх логічний зв`язок з фактом злочину. За наявності суперечливих доказів у вироку має бути пояснено, чому суд приймає одні із цих доказів і відкидає інші, тобто необхідно вказати, які конкретні обставини були підставою для визнання судом одних доказів достовірними, а інших такими, що не заслуговують на довіру.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не були виконані належним чином.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що СВ Покровського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровські області здійснювалось досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000626 від 31 липня 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
В межах зазначеного кримінального провадження 25 вересня 2017 року, на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2017 року, за місцем мешкання ОСОБА_7 25 вересня 2017 року було проведено обшук, під час якого, окрім зазначених в ухвалі речових доказів у провадженні № 0000626, було вилучено пенсійне посвідчення та перепустку на ім`я ОСОБА_10 , а також талон на ім`я ОСОБА_15 (т. 2, а.п. 22-24).
05 жовтня 2017 року на підставі заяви ОСОБА_10 за № 0000785 до ЄРДР було внесено відомості про вчинення відносно нього злочину, а саме відкритого заволодіння його майном чохлом для мобільного телефону, в якому знаходились пенсійне посвідчення та перепустка на ім`я ОСОБА_10 , а також талон на ім`я ОСОБА_15 (т. 2, а.п. 1, 6-10)
Того ж дня, згідно з наданою під час апеляційного розгляду постановою, з матеріалів кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000626 від 31 липня 2017 року, було виділено матеріали кримінального провадження у копіях, зокрема клопотання про проведення обшуку, ухвала про надання дозволу на його проведення, протокол обшуку, ухвала про арешт майна та розписка про отримання майна, які долучено до кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000785 від 08 жовтня 2017 року.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, наведеним обставинам, які викликають сумніви у допустимості здобутих під час досудового розслідування речових доказів, суд належної оцінки не надав.
Так, поза увагою суду залишилось те, що дозвіл на вилучення речових доказів, не пов`язаних з досудовим розслідуванням кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000626 від 31 липня 2017 року, слідчий суддя не надавав. Тож судом не з`ясовано правових підстав для вилучення зазначених предметів, які не є вилученими з обігу та не встановив які ж ознаки вказували на те, що вони мають значення для вчинення злочину, що розслідувалось в межах внесеного до ЄРДР кримінального провадження.
Поряд із цим, арешт на пенсійне посвідчення, перепустку та талон, які фактично були тимчасово вилученими відповідно до ст.167 КПК України, слідчим суддею не накладався.
Окрім цього, постановою слідчого від 05 жовтня 2017 року зазначені документи були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000785 та їх вирішено передати потерпілому ОСОБА_10 (т. 2, а.п. 30-31), в той час як розписка про їх отримання ОСОБА_10 була виділена з матеріалів провадження № 0000626, внаслідок чого неможливо встановити в межах якого саме провадження документи було визнано речовими доказами.
Наведені обставини, на переконання суду, викликають обґрунтовані сумніви у повноті судового розгляду, оскільки судом під час судового розгляду не були усунуті зазначені суперечності та не перевірено належним чином допустимість доказів, покладених в основу вироку.
Більш того, колегія суддів ставить під сумнів й коректність самого обвинувачення, яке містить відомості про заволодіння грошовими коштами потерпілого у сумі 457 грн., що суперечить заяві про вчинення злочину.
Крім того, відповідно до вироку, обвинувачений під час вчинення правопорушення перебував в зоні дії базової станції оператора зв`язку за адренсою: АДРЕСА_3 . Між тим, місцем вчинення злочину судом встановлено під`їзд №2 будинку АДРЕСА_2 . При цьому судом не з`ясовано відстань між цими адресами, чи міг обвинувачений подолати таку відстань в незначний проміжок часу з врахуванням стану свого здоров`я.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що допущена судом першої інстанції неповнота судового розгляду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні ст. 412 КПК України, та згідно із п. 1, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Обговорюючи питання про остаточне рішення за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів зважає на те, що відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 2, ч. 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені недоліки, оскільки питання про повторне дослідження доказів у межах апеляційного провадження не було порушене, тоді як відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції може дослідити докази виключно за клопотанням учасників судового провадження та за умови, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, а до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду та істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст.ст. 370, 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15, п.16 ч.1 ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 22 КПК України та ст. 23 КПК України, - колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути суперечності, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити наявні докази та обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, в тому числі доводи апеляційної скарги захисника, надати їм належну оцінку та ухвалити судове рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 370, 404, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Покровського відділу Нікопольської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 29 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4