ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3236/21 Справа № 213/3103/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 серпня 2021 року в кримінальному провадженні № 0000094, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженць м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, освіта середня-спеціальна, не працюючий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , на даний час перебуває в ДУ «Широківський виправний центр №75», за адресою: Дніпропетровська область, Широківський р-н, село Водяне, вулиця Молодіжна, 33, раніше неодноразово судимий:

1) 08 січня 2010 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.3, ст.186 ч.3, ст.357 ч.1, ст.70 ч.1 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки;
2) 25 лютого 2010 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.2, ст.185 ч.3, ст.70 ч.1, ст.70 ч.4 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки;
3) 20 квітня 2010 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.3, ст.185 ч.2, ст.70 ч.1, ст.70 ч.4 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці, звільнився 24 липня 2012 року на невідбутий термін покарання 1 рік 4 місяці 13 днів;
4) 19 грудня 2012 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.2, ст.185 ч.3, ст.70 ч.1, ст.71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 3 місяці;
5) 04 лютого 2013 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.3, ст.70 ч.4 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців, звільнився 01 липня 2015 року умовно-достроково на невідбутий термін покарання 9 місяців 16 днів;
6) 22 червня 2020 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.309 ч.1 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік 8 місяців, на підставі ст.75, ст.76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік. На підставі ухвали Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 червня 2021 року звільнення від відбування покарання з випробуванням скасовано;
обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 серпня 2021 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.
Долю речових доказів вирішено.
Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винними за те, що він, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став і знову, тобто повторно, вчинив умисний злочин.
ОСОБА_10 , 10.07.2021 року приблизно о 12:00 годині перебував на ринку «ПГЗК» в Інгулецькому районі, познайомився з ОСОБА_11 , з яким почали разом вживати спиртні напої. Через деякий час ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_11 піти додому до останнього, де й продовжити розмову та вживати спиртні напої, на пропозицію останнього, ОСОБА_11 , погодився. Зайшовши до квартири АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 та ОСОБА_11 зайшли до кухні та ОСОБА_11 виклав речі з кишень, а саме паспорт, ключи від квартири та мобільний телефон, після чого продовжили розпивати спиртні напої. В той же день ОСОБА_6 запитав ОСОБА_11 , чи може він залишитись у нього переночувати, на що ОСОБА_12 погодився і далі через деякий час лягли спати.

11.07.2021 року у ранці приблизно о 09:00 годині ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою по АДРЕСА_3 , помітивши паспорт громадянина України, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений незаконне заволодіння паспортом, шляхом таємного викрадення, користуючись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з метою подальшої заміни фото на своє та використання його у своїх власних цілях, а саме: для закладання речей до ломбардів, діючи умисно, користуючись тим, що за його діями ніхто не слідкує, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з кухні вище зазначеної квартири паспорт громадянина України серійний номер НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданий Дзержинським РВ КМУ УМВС України в Дніпропетровській області 19.11.2010 року, з метою використання його в своїх корисливих цілях. Після чого, ОСОБА_10 , утримуючи викрадений паспорт громадянина України при собі, з місця скоєння злочину зникнув, обернувши його на свою користь.

Зазначені умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 3 ст. 357 КК України за ознаками викрадення, привласнення, вимагання документів, штампів, печаток, заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем або їх пошкодження.

В апеляції:
- прокурор, не оскаржуючи доведеність вини і кваліфікацію дій ОСОБА_6 , просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1, 2, 4 ст. 71 КК України шляхом поглинення одного покарання іншим та остаточно призначити покарання у виді 5 років обмеження волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що вирок є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягає застосуванню у зв`язку з призначенням покарання ОСОБА_6 без застосування ст. 71 КК України.
Вказує, що під час розгляду обвинувального акту судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 засуджений 22.06.2020 року вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців, на підставі ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік. На підставі ухвали Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.06.2021 року звільнення від відбування покарання скасовано та направлено ОСОБА_6 для відбування покарання у виді обмеження волі на строк 5 років.
Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо не заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши та проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального проступку, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України, за фактичних обставин, місця, часу, способу вчинення та інших обставин, встановлених судом і викладених у цьому вироку прокурором не оскаржується, а тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає. Апеляційна скарга обвинуваченим не подавалась.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з незастосуванням закону, який підлягає застосуванню, є слушними.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми, як уже було зазначено, є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.

Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

Однак, згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Так, матеріали кримінального провадження містять копію вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 , відповідно до якого він визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 1 року 08 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання звільнений з іспитовим строком в 1 рік та відповідно до ст. 76 КК України на нього покладені обов`язки.
Ухвалою Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 листопада 2020 року вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 червня 2020 року приведений у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII,у зв`язку з чим ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України призначено покарання у виді п`яти років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку в один рік не вчинить нового кримінального правопорушення. У відповідності зі ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладені обов`язки.

Ухвалою Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 червня 2021 року ОСОБА_6 скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначене вищевказаним вироком, та обвинувачений направлений до місць обмеження волі для відбування призначеного вироком покарання строком на 5 років.
Кримінальне правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_6 засуджений цим вироком, він вчинив 10.07.2021 року, тобто після постановлення вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 червня 2020 року, але до повного відбуття покарання за цим вироком.
Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не звернув увагу на існування вищезазначеного вироку та хибно не застосував вимоги ст. 71 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування такого судового рішення в цій частині вироку.
Вирішуючи питання призначення покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є кримінальним проступком, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працевлаштований, за місцем проживання характеризується негативно, за допомогою до лікаря-психіатра не звертався, з лютого 2007 року по лютий 2011 року, з серпня 2012 року по січень 2014 року та з серпня 2015 року звертався за медичною допомогою до лікаря нарколога з приводу: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності. Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не встановлено. Обставиною, яка обтяжує покарання, є рецидив злочинів.
Тому, враховуючи наведені обставини в їх сукупності, те, що вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 червня 2020 року з урахуванням ухвал Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 листопада 2020 року та від 18 червня 2021 року ОСОБА_6 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років обмеження волі, тобто у максимальному розмірі, передбаченому ст. 61 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_6 в межах санкції ч. 3 ст. 357 КК України у виді обмеження волі із застосуванням положень ч.1, 2, 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом поглинення одного покарання іншим, та дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці. Саме таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, оскільки є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого.
Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.
За вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок в частині призначення покарання ОСОБА_6 скасувати та постановити в цій частині свій вирок.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_13 - задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 серпня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1, 2, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом поглинення призначеного покарання іншим призначеним в максимальному розмірі за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 червня 2020 року з урахуванням ухвал Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 листопада 2020 року та від 18 червня 2021 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років обмеження волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4