Провадження №: 1-кс/755/5199/21
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається
Заявник зауважив, що, згідно ст. 55 КПК, являється потерпілим, так як подав заяву про вчинення кримінального правопорушення у відношенні себе та в цій же заяві порушував відповідне питання щодо набуття статусу потерпілого.
На цей час рішення про відмову у визнанні потерпілим органом досудового розслідування не приймалося.
Відповідно, його клопотання № (ідентифікувати не можливо однозначно) від 21.08.2021, підлягало розгляду суб`єктом скарження, у порядку ст. 220 КПК.
У судове засідання сторони будучи повідомленими про нього згідно ст. 135 КПК України, не з» явилися, у т.ч. ОСОБА_3 подав заяву про розгляд скарги у його відсутність на підставі викладених ним доводів та доданих документів, у зв`язку з чим, слідчий суддя беручи до уваги положення ст.ст. 22, 26 вказаного Кодексу в частині того, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом та норми його ч. 3 ст. 306, яка регламентує, що неявка суб`єкта оскарження не перешкоджає розгляду провадження, з урахуванням строків розгляду скарг даного типу, вважає за можливе, у даному конкретному випадку, перейти до розгляду скарги по суті у відсутність вказаних сторін та дослідивши матеріали судового провадження та кримінального провадження, приходить до наступного.
Опис обставин установлених судом
16.03.21 здійснення розслідування у кримінальному провадженні було доручено Київської міською прокуратурою Деснянському УП ГУ НП в м. Києві.
Постановою прокурора Деснянської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_5 від 05.04.2021 у кримінальному провадженні визначено місцем проведення досудового розслідування Дніпровське УП ГУ НП в м. Києві.
В цьому процесуальному рішенні зауважено, що указане кримінальне провадження розслідується за завою ОСОБА_3 щодо вчинення керівництвом ОСББ «Червоноткацька 43», за адресою: м. Київ, вул. Ю. Поправки, 4/39 незаконних дій спрямованих на заволодінням майном указаного ОСББ та ОСОБА_3 , а саме його квартирою АДРЕСА_1 .
При цьому, з заяви про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_3 , що наявна у кримінальному провадженні (а.к.п. 8-9 в І томі) слідує, що у ній заявник указував про попередню кваліфікацію дій ОСББ за ст.ст. 190, 358 КК.
Описував питання шахрайського заволодіння його майном квартирою АДРЕСА_1 .
У цій заяві заявник порушував питання окреслене ст. 55 КПК, а саме «визнати мене потерпілим» (а.к.п. 9 том № І).
21.08.21 за № (ідентифікувати не можливо однозначно) автор скарги подав суб`єкту оскарження клопотання про вчинення дій витребування інформації (довідок та форми № 1, фотографії), тобто про застосування заходів забезпечення кримінального провадження (про тимчасовий доступ до речей і документів за своєю суттю).
27.10.21 суб`єкт оскарження відмовив у задоволенні клопотання прийнявши з даного питання відповідну постанову, у порядку ст. 110 КПК, та указавши підставу відмови - автор звернення має статус заявника, а тому на нього, у силу норм ст. 60 КПК, не поширюються норми ст. 220 указаного Кодексу.
Мотиви, з яких виходив слідчий суддя при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався
Щодо того, чи підлягає оскарженню наведене процесуальне рішення про відмову у задоволенні клопотання, то слід зауважити, що дійсно, на перший погляд, відповідно до норм ст. 303 КПК таке рішення оскаржується не у порядку ч. 1 указаної статті, а відповідно до її ч. 2, однак цей факт має місце тільки в тій ситуації, коли саме клопотання розглядається по суті слідчим/прокурором.
В даній справі, суб`єкт оскарження звернення заявника відхилив без розгляду по суті тільки з підстав його статусу.
У скарзі, автор скарги також порушує питання про скасування указаного рішення саме з підстав невідповідності висновків прокурора фактичним обставинам щодо його статусу.
Тим самим, виник дійсний спір тільки щодо питання статусу автора скарги у кримінальному провадженні (спір "про статус").
У статті ж 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яку ратифіковано Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР і яка для України набрала чинності 11 вересня 1997 року (далі - Конвенція), закріплено принцип доступу до правосуддя.
Під доступом до правосуддя згідно зі стандартами ЄСПЛ розуміється здатність особи безперешкодно отримати судовий захист як доступ до незалежного і безстороннього вирішення спорів за встановленою процедурою на засадах верховенства права.
При цьому, щоб право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати чітку фактичну можливість оскаржити діяння, що становить втручання у її права (рішення від 04 грудня 1995 року у справі «Беллет проти Франції» (Bellet v. France)).
Офіційне тлумачення положень частини другої статті 55 Конституції України міститься, зокрема, у рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011. У цьому рішенні Конституційний Суд України, серед іншого, відзначив, що «права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі положень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.
У Рішенні від 23.05.2001 № 6-рп/2001 Конституційний Суд України зазначив, що право на судовий захист належить до основних, невідчужуваних прав і свобод людини і громадянина та відповідно до частини другої статті 64 Конституції України не може бути обмежене навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану (абзац четвертий пункту 3 мотивувальної частини), а недосконалість інституту судового контролю не може бути перепоною для оскарження актів, дій чи бездіяльності посадових осіб органів державної влади (абзац шостий підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини).
Стаття 124 Конституції України ключовим при визначенні судової юрисдикції визначає наявність «спору». Таке поняття неодноразово було предметом дослідження й аналізу Європейського суду з прав людини, який, зокрема, дійшов таких висновків.
Термін «спір» (французькою мовою «contestation») необхідно надавати основного, а не формального значення (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium (Ле Комт, Ван Левен і Де Мейер проти Бельгії), § 45). Важливо також не звертати уваги на форму та мовні засоби, що використовуються, а спиратися на реалії події відповідно до обставин кожної справи (Gorou v. Greece (no. 2) [GC] (Гору проти Греції №2) [ВП], § 29; і Boulois v. Luxembourg (Boulois проти Люксембургу) [ВП], § 92).
«Спір» повинен бути справжнього і серйозного характеру (Sporrong and Lцnnroth v. Sweden (Спорронґ і Льоннрот проти Швеції), § 81). Спір може стосуватися не лише існування права, а також сфери застосування чи порядку, у якому воно має бути використано (Benthem v. The Netherlands (Бентем проти Нідерландів), § 32). Він також може стосуватися фактичних обставин справи.
У цій справі, з урахуванням фактичних обставин справи, змісту скарги і дій учинених прокурором слідчий суддя доходить висновку про наявність такого, що підлягає судовому розгляду, спору між сторонами, який полягає у сфері та порядку застосування конкретних правових норм через призму фактичних обставин цієї справи норм ст.ст. 55, 60, 220 КПК.
У світлі того, що на рівні конкретних кримінальних процедур захист прав, свобод та інтересів особи від порушень з боку держави, її правоохоронних органів реалізується через механізми контролю за рішеннями прокурора, слідчого, з боку слідчого судді.
Так, відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
У п. 55 рішення ЄСПЛ у справі «Класс та інші проти Німеччини» (06.09.1978 року) Суд наголосив, що із принципу верховенста права випливає, зокрема, що втручання органів виконавчої влади у права людини має підлягати ефективному нагляду, який, як правило, повинна забезпечувати судова влада.
Щонайменше це має бути судовий нагляд, який найкращим чином забезпечує гарантії незалежності, безсторонності та належної правової процедури. Суд вважає, що у сфері, яка надає, в окремих справах, такі великі можливості для зловживань, котрі можуть призводити до шкідливих наслідків для демократичного суспільства загалом, у принципі функцію наглядового контролю доцільно доручати судді (п. 56 абз. 2 рішення). Ця ж теза приведена і у рішенні у справі «Волохи проти України». У справі «Броуґан та інші проти Сполученого Королівства» і «Алтай проти Туреччини» Суд зазначив, що згідно з принципом Верховенства права судовий контроль за діяльністю влади є одним з основоположних принципів демократичного суспільства.
Вирішуючи питання про обсяг юрисдикції суду у цій справі, слідчий суддя виходить з практики ЄСПЛ, за якою тільки орган, що користується загальною юрисдикцією, відповідає визначенню терміна «суд» відповідно до статті 6 § 1 (Beaumartin v. France (Бомартен проти Франції), § 38). Стаття 6 § 1 вимагає від суду винесення ефективного рішення (Obermeier v. Austria (Обермайєр проти Австрії), § 70). Принцип дотримання судом всіх положень відправлення правосуддя вимагає виконання усіх елементів його судових функцій (Chevrol v. France (Шевроль проти Франції), § 63). «Суд» повинен користуватись повною юрисдикцією розглядати всі факти у справі, а також відповідне законодавство (Terra Woningen B.V. v. the Netherlands (Терра Вонінген Б.В. проти Нідерландів), § 52).
При цьому законність, пропорційність, обмеження дискреції, добросовісність (дотримання суб`єктом владних повноважень законної мети) і процедурні гарантії є тими законодавчими інструментами, які мають забезпечити захист особи від державного свавілля. Зокрема, у справі «Ечюс проти Латвії» Суд акцентує увагу на тому, що захист від свавілля становить сполучну ланку між Конвенцією і принципом Верховенства права.
Тож, здійснюючи аналіз проблематики питання порушеного автором скарги у цій справі, слідчий суддя ураховує те, що з даного питання підлягає з`ясуванню те, чи є дійсними (правомірними) дії суб`єкта оскарження, щодо відмови у задоволенні клопотання з підстав відсутності у нього відповідного статусу, через призму вищенаведених норм кримінального процесуального законодавства України, у ракурсі його дискредаційних повноважень, через призму принципу законності.
Адже, на важливості принципу законності наголошував в т.ч. і Дайсі. Цей принцип, означає, що приписів права (law) слід неухильно дотримуватись. Ця вимога поширюється не лише на фізичних осіб, а й на владні структури, суб`єктів публічного та приватного характеру. Позаяк необхідна умова законності висувається до діяльності посадових осіб, то вона також вимагає, щоб посадові особи мали уповноваження на свої дії та діяли в межах наданих їм повноважень. (Європейська комісія «За демократію через право» (Венеційська комісія): Верховенство права. - Доповідь, схвалена Венеційською Комісією на 86 му пленарному засіданні (Венеція, 25- 26 березня 2011 року); Страсбург , 4 квітня 2011 року. - Доповідь № 512/2009 // Право України. - 2011. - № 10. - С. 177-178).
Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
В цій ситуації, ураховуючи зміст постанови прокурора про відмову у задоволенні клопотання, яка обумовлена тільки процедурним аргументом, саме в цьому ключі у питанні застосування належної правової процедури слід здійснити відповідний аналіз.
При цьому, повноваження слідчого судді у сфері захисту прав та законних інтересів учасників процесу не обмежується випадками, зазначеними у ст. 303 КПК, так як законодавець не може передбачити усі випадки, коли порушуються права та законні інтереси особи і виникає потреба у їх поновленні судом під час досудового розслідування.
Допустити подібного, у цій справі, слідчий суддя не може, а тмоу вирішуючи виниклий спір «про статус» Суд констатує таке.
Щодо того, коли у особи виникає статус потерпілого у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, то слід відмітити таке.
Згідно ст. 55 КПК потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, а також адміністратор за випуском облігацій, який відповідно до положень Закону України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки" діє в інтересах власників облігацій, яким кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.
Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.
Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.
За наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява, повідомлення про кримінальне правопорушення або заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, зазначеної у частині першій цієї статті, слідчий або прокурор виносить вмотивовану постанову про відмову у визнанні потерпілим, яка може бути оскаржена слідчому судді.
Якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою.
За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.
Також слід відмітити, що з цього питання судами касаційної інстанції в різний період висловлені такі позиції, як-то:
? в узагальненні «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування», яке беруться слідчим суддею до уваги з огляду на положення Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ВССУ зазначає, що КПК не передбачає обов`язку посадових осіб органів досудового розслідування приймати процесуальне рішення про визнання особи потерпілою, оскільки згідно з ч. 2 ст. 55 КПК права та обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення.
Отже, з цього моменту, як указує суд касаційної інстанції, така особа, за відсутності постанови про відмову у визнанні потерпілим, відповідно до ст. 220 КПК може вносити клопотання про вчинення процесуальних дій, які мають бути розглянуті, зокрема і щодо такої процесуальної дії, як вручення повідомлення про процесуальні права та обов`язки;
? Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року в справі № 439/397/17 указала, що поняття «потерпілий» є міжгалузевим, оскільки використовується як у кримінальному праві, так і в кримінальному процесі.
Поняття «потерпілий» у матеріальному кримінальному праві та у кримінальному процесі за змістом не є тотожними.
У кримінально-правовому розумінні потерпілий - це особа, якій кримінальним правопорушенням безпосередньо заподіюється фізична, моральна та/або матеріальна шкода (або існує безпосередня загроза її заподіяння).
Поняття «потерпілий» у кримінальному праві не має законодавчої дефініції.
Натомість законодавством визначено кримінально-процесуальне розуміння поняття «потерпілий». Так, у частині 1 статті 55 КПК України встановлено, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
ВеликаПалата Верховного Суду вважає, що поняття «потерпілий» в кримінально-правовому значенні є первинним щодо його розуміння в кримінальному процесі, оскільки в кримінальному праві потерпілий з`являється об`єктивно, в результаті вчинення проти нього кримінального правопорушення.
Процесуальними умовами появи потерпілого як учасника кримінального провадження є необхідність подання заяви про вчинення щодо нього кримінального правопорушення, надання згоди на визнання потерпілим (у разі, якщо така заява ним не подавалась) або подання заяви про залучення до провадження як потерпілого.
У частині 2 статті 55 КПК України визначається момент виникнення в особи статусу потерпілого як учасника кримінального провадження: права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.
Особа у кримінально-правовому розумінні є потерпілим з моменту вчинення щодо неї кримінального правопорушення, а не з моменту подання нею відповідної заяви, як це передбачено у частині 2 статті 55 КПК України.
Таким чином, потерпілий в кримінально-правовому розумінні як жертва посягання з`являється вже з моменту вчинення цього посягання, незалежно від того, чи закріплений (юридично легалізований) такий статус процессуально;
? Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в постанові від 30 серпня 2018 року в справі № 750/9889/15-к зауважив в т.ч., що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого;
? ВССУ в ухвалі від 17.02.2015 у справі № 5-389км15 відмітив, що кримінальне провадження відкрито за заявою особи, що відповідно до ч. 2 ст. 55 КПК забезпечило їй права і обов`язки як потерпілого;
? ВССУ в ухвалах від 10.07.2014 у справі № 5-2413КМ14 та від 20.11.2014 у справі № 5-3880км14 відмітив, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 55 КПК України права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Особу, що не подала такої заяви, слідчий, прокурор, суд на підставі частини 7 цієї статті вправі визнати потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до участі у кримінальному провадженні як свідок;
? ВССУ в ухвалі від 20.12.2013 у справі № 5-4131км14 зауважив, що у відповідності до ст.ст. 55, 61 КПК України права та обов`язки потерпілого виникають з моменту подання зави про вчинення щодо нього кримінального правопорушення, а цивільного позивача - з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування.
Тобто, указана судова практика судів касаційної інстанції базується на тому, що набуття особою статусу потерпілого здійснюється на підставі її вільного волевиявлення, яке відбувається в активній формі.
Відповідно слід відмітити, що в основі набуття фізичною чи юридичною особою статусу потерпілого у кримінальному провадженні лежить одночасна сукупність таких умов: (1) фактична (завдання кримінальним правопорушенням відповідної шкоди) та (2) формальна (подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого).
Перевірка, розгляд та вирішення такої заяви законом не передбачаються, тому статусу потерпілого особа набуває автоматично за наявності вказаних вище умов.
Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення.
При цьому, процесуальною формую такого волевиявлення, на переконання слідчого судді, може бути: (1) подання особою заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення; (2) подання заяви про залучення її до провадження у якості потерпілого; (3) згода особи на визнання її потерпілою, у разі, якщо вона не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження у якості потерпілого.
Застосовуючи саме такий підхід слідчий суддя ураховує і те, що рішенням ЄСПЛ від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.
Дійсним такий підхід і в тому ключі, що у разі коли особою подається скарга про визнання потерпілим то слідчі судді відмовляють у відкритті проваджень за такими скаргами.
Так, в узагальненні «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування» ВССУ вказує на те, що правильною є практика слідчих суддів, які відмовляють у відкритті провадження за скаргами, зумовленими бездіяльністю щодо визнання потерпілим, оскільки КПК не зобов`язує вчиняти такі дії слідчого чи прокурора.
Тотожну позицію висловив і АСК в ухвалі від 29.05.2017 в справі № 755/1246/17 зазначивши, що КПК не передбачає обов`язку посадових осіб органів досудового розслідування приймати процесуальне рішення про визнання особи потерпілою, оскільки згідно з ч. 2 ст. 55 КПК права та обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення.
Щодо питання відповідності оскаржуваного рішення критеріям вмотивованості, слід указати таке.
Згідно ст. 110 КПК процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.
Рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне .

Постанова слідчого, дізнавача, прокурора складається з: 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу.

Завданням слідчого судді відповідно до пункту 18 частини першої статті 3 КПК України, є здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Способи такого контролю обмежені визначеною кримінальним процесуальним законом процедурою, яка передбачає, в тому числі, чіткий розподіл повноважень і недопустимість заміщення слідчим суддею, як і судом, функцій органів державного обвинувачення та досудового розслідування (див. постанову ВП ВС від 04.04.2019), однак, відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Як убачається з матеріалів цього судового провадження та даних кримінального провадження, в заяві про вчинення кримінального правопорушення, що наявна у кримінальному провадженні (а.к.п. 8-9 в І томі) автор цієї скарги указував про попередню кваліфікацію дій ОСББ за ст.ст. 190, 358 КК.

Описував питання шахрайського заволодіння його майном квартирою АДРЕСА_1 .

У цій заяві заявник порушував питання окреслене ст. 55 КПК, а саме «визнати мене потерпілим» (а.к.п. 9 том № І).

Тобто повідомляв про злочин відносно себе та просив визнати потерпілим.

Відповідно має місце факт фіксації відразу 2 процесуальних форм волевиявлення ОСОБА_3 , а саме: (1) подання заяви про вчинення у т.ч. щодо нього кримінального правопорушення; (2) подання заяви про залучення до провадження у якості потерпілого в самій заяві про злочин.
З матеріалів кримінального провадження унесеного до ЄРДР 11.03.2021 за № 0000167 не простежується факт прийняття рішення про відмову ОСОБА_3 у визнанні потерпілим у порядку ч. 5 ст. 55 КПК.

За таких умов, мотиви наведені у постанові для відмови у задоволенні клопотання, а саме відсутність відповідного статусу (потерпілого), який дозволяв би заявляти клопотання такого роду, прямо спростовуються наведеними даними у рамках кримінального провадження унесеного до ЄРДР за № 0000167, не ґрунтуються на матеріалах справи, адже за відсутності постанови про відмову у визнанні потерпілим, відповідно до ст. 220 КПК особа, яка подала заяви про вчинення у т.ч. щодо нього кримінального правопорушення та про залучення до провадження у якості потерпілого в самій заяві про злочин, може вносити клопотання про вчинення процесуальних дій, які мають бути розглянуті, у порядку передбаченому кримінальним процесуальним законодавством.

А тому, у світлі наведеного, висловлені у постанові доводи суб`єкта владних повноважень не можливо, у цей період, сприйняти, як такі, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Також, вказане свідчить про те, що особа, яка подала цю скаргу стверджуючи про невідповідність постанови вимогам ст. 110 КПК України довела це твердження (принцип affirmanti incumbit probatio - той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).

За таких обставин, слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку вважає, що скарга підлягає задоволенню з цього питання, а постанова слідчого скасуванню із зобов`язанням проведення розгляду відповідного клопотання у загальному порядку по суті.

Адже, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2018 року у справі № 905/2260/17 вказано, що «як захист права розуміють державно-примусову діяльність, спрямовану на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту, вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц вказано, що «належний спосіб або способи захисту обумовлюються змістом порушеного права та характером його порушення. Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 5 червня 2018 року у справі № 338/180/17, від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16».
Згідно ст. 307 КПК ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора; 3) зобов`язання вчинити певну дію.

Відповідно, в цій ситуації, скасування рішення слідчого із зобов`язанням вчинити певну дію (задовольнити клопотання, відмовити у його задоволенні по суті, або ж з тих самих підстав, що і при прийняття рішення від 27.10.21 за умови наявності на той час іншого рішення про відмову у визнанні потерпілим) буде ефективним способом захисту прав автора скарги.

Щодо права апеляційного оскарження, то слід указати, що (1) ВС у справі № 757/55167/20-к вказав, що в аспекті положень ст. 309 КПК ухвала слідчого судді про задоволення скарги на бездіяльність прокурора та зобов`язання вчинити певні дії, постановлена за правилами ст. 307 КПК, не підлягає апеляційному оскарженню; (2) в постанові від 31 травня 2021 року в справі № 646/3986/19 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у т.ч. вказала, що «серед усіх рішень слідчого судді, можливість ухвалення яких прямо не передбачена КПК у межах відповідних регламентованих цим Кодексом процедур, слід виокремлювати дві групи рішень: ухвалені поза межами процедури, передбаченої КПК (з питань, процедура вирішення яких слідчим суддею не передбачена КПК); ухвалені в межах передбаченої КПК процедури із застосуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК та загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 цього Кодексу. При вирішенні питання щодо апеляційного оскарження рішень слідчого судді, ухвалених у межах передбаченої КПК процедури із застосуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК та загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 цього Кодексу, слід виходити насамперед із сутнісного критерію, визначально закладеного законодавцем при визначенні кола ухвал слідчого судді, що підлягають оскарженню. З огляду на те, що постановлення слідчим суддею ухвали про повернення клопотання слідчого про арешт майна не призводить ні до встановлення обмежень конституційних прав особи, ні до неможливості оскарження вже встановлених правообмежень, ані до перешкоджання здійсненню ефективного досудового розслідування чи кримінального провадження в цілому, така ухвала не підлягає оскарженню в апеляційному порядку під час досудового розслідування», тим самим і дана ухвала, як така, що не призводить ні до встановлення обмежень конституційних прав особи, ні до неможливості оскарження вже встановлених правообмежень, ані до перешкоджання здійсненню ефективного досудового розслідування чи кримінального провадження в цілому, адже спрямована на зобов`язання розглянути звернення автора скарги у межах дискреції без указівки на чіткий спосіб вирішення питання, не підлягає оскарженню в апеляційному порядку під час досудового розслідування.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 1-29, 55, 60-61, 84-86, 91-94, 110, 303-307, 309, 310, 369-372, 376 КПК України, Суд постановив :

скаргу задовольнити.

Постанову прокурора Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 від 27 жовтня 2021 року про відмову у задоволенні клопотання ОСОБА_3 від 21.08.2021 № (ідентифікувати не можливо однозначно) про витребування інформації (довідок та форми № 1, фотографії), у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.03.2021 за № 0000167 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, скасувати та зобов`язати прокурора вчинити одну з дій передбачених ст. 220 КПК України (задовольнити клопотання або відмовити у задоволенні такого клопотання шляхом постановлення умотивованої постанови) за цим зверненням ОСОБА_3 , в строки визначені 220 КПК України та з урахуванням положень ст.ст. 28, 93, 159-160 КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає та є обов`язковою до виконання на всій території України.

Слідча суддя Оксана БІРСА