Справа № 161/6126/19 Провадження №11-кп/802/61/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст. 289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області 23 квітня 2021 року
В С Т А Н О В И В
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернопіль Тернопільської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, має на утриманні малолітню доньку, не працюючого, раніше судимого, востаннє вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27.04.2018 року за ст.185 ч.2 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту
засуджено за ч.3 ст.289 КК України ( в ред.. Закону від 22.11.2018) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 27.04.2018, перевівши менш суворий вид покарання в більш суворий вид, виходячи із співвідношення, що згідно ч.1 ст.72 КК України, одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 2 (два) місяці з конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 12 березня 2019 року.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта за проведення судової дактилоскопічної експертизи (висновок №109 від 28.03.2018) у сумі 1716 (одна тисяча сімсот шістнадцять) грн. 00 коп.; судової автотоварознавчої експертизи (висновок №125 від 04.02.2019) у сумі 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) грн. 00 коп., а всього на загальну суму 2574 (дві тисячі п`ятсот сімдесят чотири) гривень 00 копійок.

Арешт, накладений 18.12.2018 ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області на майно, вилучене в ході проведення огляду місця події у кримінальному провадженні №0004458 скасувати.
Вироком вирішено питання про долю речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 засуджений за умисне незаконне заволодіння транспортним засобом, із погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого, вчинене повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, за таких обставин.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 , 02.12.2018 року, близько 16.50 год., перебуваючи поблизу Дому Молитви «Церкви Христа Спасителя», що знаходиться за адресою: м. Луцьк вул. Вороніхіна,14а, діючи з прямим умислом, повторно, з корисливих мотивів та керуючись метою незаконного заволодіння транспортним засобом, під приводом перевірки технічної справності транспортного засобу, перебуваючи за кермом автомобіля, із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , яка виразилася у погрозі застосування відносно останнього предмету, ззовні схожого на пістолет, висловивши йому вимогу залишити транспортний засіб марки «Volkswagen Passat B5», реєстраційний номер Республіки Литва « НОМЕР_1 », номер кузова НОМЕР_2 , 1999 року випуску, який перебував у користуванні ОСОБА_9 та здійснив на ньому поїздку в напрямку вул. Дубнівської у м. Луцьку, протиправно та всупереч волі потерпілого ОСОБА_10 , вилучивши таким чином даний автомобіль в останнього, чим незаконно заволодів даним транспортним засобом, вартість якого згідно висновку авто товарознавчої експертизи №125 від 04.02.2019 року станом на 02.12.2018 року становить 40 500 гривень 95 копійок, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений і його захисник в апеляційних скаргах, вважають його незаконним, необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотними процесуальними порушеннями вимог КПК України
Як вважають апелянти зі сторони захисту, наданими органом досудового розслідування доказами у відповідному об`ємі, які досліджені місцевим судом, не доводиться поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Обвинувачення в цілому побудоване на сумнівних показаннях потерпілого та свідків, які побудовані виключно на їх припущеннях, а тому суд помилково обґрунтував ними свої висновки.
Суд необґрунтовано відхилив показання обвинуваченого, надані безпосередньо в судовому засіданні, у яких він повністю заперечив свою причетність до вчинення інкримінованої крадіжки транспортного засобу.
Окрім того, суд невірно оцінив протокол пред`явлення особи для впізнання від 06.12.2018. Оскільки в цьому документі не зазначено по яких саме прикметах буде проводитись впізнання, тобто не вказано характерних рис обличчя чи зовнішності, за якими особу було упізнано, цей протокол не має доказового значення, а тому є недопустимим.
Три протоколи огляду місця події від 06.12.2018 року, на які послався суд як на докази обвинувачення, на переконання захисту жодним чином не свідчать про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, а лише фіксують певні факти.
Не можуть вважатись прямими доказами винуватості висновки експертів № 110 від 28.03.2019, №125 від 04.02.2019, оскільки вони не встановлюють причетності обвинуваченого до незаконного заволодіння транспортним засобом.
Жоден з оцінених судом доказів, як зазначає захисник, не містить інформації, яка б спростовувала доводи обвинуваченого стосовно того, що він не вчиняв інкримінованого йому злочину.
Затримання обвинуваченого 06 грудня 2018 року і його особистий обшук проведено з істотним порушенням вимог КПК України, в тому числі з порушенням права особи на захист, що судом першої інстанції залишено без уваги.
У зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати, захисник обвинуваченого просить закрити кримінальне провадження, скасувавши оскаржений вирок.

В особистій апеляційній скарзі обвинувачений зазначає про упереджене ставлення до його особи головуючим суддею ОСОБА_1 .

Суд неодноразово безпідставно відмовляв у задоволенні його клопотань, чим порушив право на захист.

Показання свідка ОСОБА_11 , які суд виклав у вироку не відповідають тим, які цей свідок надав у судовому засіданні.

Обвинувачений просить скасувати вирок суду, виправдати його у вчиненні кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, обвинуваченого і його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, думку прокурора, який заперечив доводи сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України, при наведених у вироку обставинах, підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.
Суд навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, з якими погоджується апеляційний суд.
Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні, під час ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України винним себе не визнав, заперечив будь-яку свою причетність до його вчинення. Показав, що автомобіль марки Фольксваген Венто він придбав у свого знайомого ОСОБА_12 , останній також познайомив його із ОСОБА_9 , який мав зробити йому документи на згаданий автомобіль. 02.12.2018 ОСОБА_9 разом із ОСОБА_12 під`їхали на автомобілі Volkswagen Passat до Дому молитви у м. Луцьку на вул. Вороніхіна, де він віддав ОСОБА_9 гроші у сумі 1700 грн. за виготовлення документів, після чого останній поїхав. Висунуте йому обвинувачення повністю заперечує.
Проте, незважаючи на таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України.
Так в ході судового розгляду встановлено, що винність ОСОБА_7 у вчиненому та за вказаних в обвинувальному акті обставин, повністю підтверджується зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема:
-показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який суду показав, що придбав автомобіль «Volkswagen Passat B5» на іноземній реєстрації, яким користувався в України по дорученню від громадянина Білорусі. Вказав, в подальшому виклав оголошення про продаж вказаного автомобіля в мережі «Інтернет» на сайтах «ОЛХ» та «Авторіа», а 02.12.2018 року до нього зателефонував невідомий чоловік та запропонував зустрітися, щоб оглянути автомобіль та в подальшому придбати. Пояснив, що під час зустрічі обвинувачений запропонував проїхатися, щоб перевірити як їде автомобіль та сівши за кермо поїхав в сторону північного ринку, а потім по вул.Мазепи. Зазначив, що заїхавши в провулок, ОСОБА_7 зупинив автомобіль, дістав з куртки, з лівої сторони, пістолет та направив на нього, висловивши вимогу вийти з автомобіля. Оскільки він сприйняв пістолет як справжній, тому взяв свою барсетку, і вийшов з автомобіля. Вказав, що в подальшому приїхали працівники поліції, а по місту робили план перехоплення. Пояснив, що через декілька днів, його товариш по дорозі на роботу, випадково побачив викрадений автомобіль біля Нової пошти по вул. Єршова та зателефонував йому, а приїхавши на місце, він викликав поліцію. Вказав, що в подальшому було встановлено, що ОСОБА_7 поміняв даний автомобіль;
-показаннями даними в судовому засіданні свідком ОСОБА_12 в яких останній вказав, що приблизно в грудні 2018 року вирішив продати свій автомобіль «Volkswagen Vento» про що виклав оголошення в мережі «Інтернет», де вказав свій номер мобільного телефону. Зазначив, що йому зателефонував чоловік і запропонував здійснити обмін його транспортного засобу на автомобіль марки «Volkswagen Passat B5» після чого він приїхав в м. Володимир-Волинський для обміну автомобілями. Вказав, що до нього підійшла жінка, а потім на автомобілі під`їхав чоловік після чого він подивившись автомобіль, обміняв власний автомобіль на «Volkswagen Passat B5», доплативши ще 200 доларів США. Зазначив, що на даний час він не може із впевненістю впізнати ОСОБА_7 як особу з якою він обмінювався транспортними засобами;
-показаннями свідка ОСОБА_13 , яка вказала, що від свого сина та слідчого дізналася, що син хотів продати свій автомобіль «Volkswagen Passat B5», та що він зустрівся із обвинуваченим, який під час зустрічі вийняв пістолет, і наказав синові вийти із автомобіля. Зазначила, що після цього син написав заяву в поліцію. Через два тижні автомобіль знайшли.;
-показаннями свідка ОСОБА_14 який вказав, що зі слів ОСОБА_9 йому стало відомо, що на початку грудня 2018 року останній хотів продати автомобіль «Volkswagen Passat B5», та що в ході зустрічі потенційний покупець став погрожувати потерпілому пістолетом та викрав автомобіль;
-показаннями свідка ОСОБА_15 з яких вбачається, що він був залучений працівниками поліції при проведенні впізнання у даній справі, в ході якого потерпілий та свідок впізнали підозрюваного;
-показаннями свідка ОСОБА_16 , в яких останній вказав, що був залучений працівниками поліції при проведенні впізнання у даній справі за участі потерпілого та свідка, в ході якого останні впізнали обвинуваченого. Зазначив, що під час проведення впізнання заперечень, зауважень від учасників не надходило.
-протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 02.12.2018 підтверджується факт звернення потерпілого ОСОБА_9 до правоохоронних органів з приводу незаконного заволодіння транспортним засобом «Volkswagen Passat B5», який перебував у його користуванні;
-протоколом огляду місця події від 02.12.2018, вбачається, що слідчим, у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку, проведено огляд місця події - території поблизу Дому Молитви Церкви Христа Спасителя, що знаходиться за адресою: м.Луцьк вул.Вороніхіна, 14А;

-протоколом огляду місця події від 06.12.2018 року, в ході якого було оглянуто та вилучено автомобіль марки «VolkswagenPassat B5», реєстраційний номер Республіки Литва « НОМЕР_1 », номер кузова НОМЕР_2 , 1999 року випуску та сліди рук з передніх дверцят автомобіля;

-протоколом огляду місця події від 06.12.2018 року, в ході якого вилучено автомобіль марки «Volkswagen Ventо», реєстраційний номер Республіки Польща НОМЕР_3 , в якому перебував обвинувачений ОСОБА_7 , а також, серед іншого, мобільний телефон з сім-картками НОМЕР_4 , НОМЕР_5 ;

-протоколом огляду місця події від 06.12.2018 з оформленими фототаблицями, який проводився в приміщенні вагончика за адресою с.Маньків Локачинського району Волинської області вул. Першотравнева, в ході якого були вилучені особисті речі ОСОБА_7 , які постановою слідчого 06.12.2018 визнано речовими доказами;
-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 06.12.2018 року, згідно якого свідок ОСОБА_12 впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 , як особу з якою обмінювався автомобілем;
-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 06.12.2018 встановлено, що згідно якого ОСОБА_9 впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 , як особу яка заволоділа його автомобілем;
-протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 27.12.2018 року, згідно якого абонент за номером НОМЕР_4 та за номером НОМЕР_5 близько 16 год. 49 хв. 02.12.2018 року перебував за адресою Вороніхіна 15 б;

-висновком експерта №109 від 28.03.2019 року згідно якого три сліди пальців рук, виявлені та відкопійовані на відрізки липкої стрічки, вилучені 06.12.2018 під час огляду місця події на території проїжджої частина, за адресою: м.Луцьк вул. Володимирська, залишені пальцями руки обвинуваченого ОСОБА_7 ;
-висновком експерта №125 від 04.02.2019 року, згідно якого вартість автомобіля марки «VolkswagenPassat B5» 1999 року виготовлення зареєстрований у республіці Литва, яка станом на 02.12.2018 дорівнює 40 500 грн. 95 коп.

-протоколом огляду предметів від 26.03.2019 з оформленими фото таблицями, з якого вбачається, що слідчим у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку оглянуто мобільний телефон чорного кольору марки «Нокіа», який було вилучено в ході ОМП від 06.12.2018 у обвинуваченого ОСОБА_7 ;
-свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу «VolkswagenPassat B5», реєстраційний номер Республіки Литва « НОМЕР_1 », та довіреністю від 25.07.2017 із перекладом українською мовою стверджується факт перебування вищевказаного транспортного засобу у законному користуванні потерпілого ОСОБА_9 .

Відповідно суд першої інстанції, оцінивши докази в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши у повному обсязі судовий розгляд, дослідивши запропоновані докази обґрунтовано, поклав в основу вироку показання потерпілого, свідків, документальні та інші докази, які є послідовними та узгоджуються між собою та іншими доказами, які в своїй сукупності повно відтворюють картину події, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення, та підставно не взяв до уваги твердження захисту про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.289 КК України.
Що стосується доводів сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 06.12.20218 по вул.Володимирській м.Луцька, та незаконність проведення особистого обшуку обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вони є безпідставними оскільки ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_17 від 10.12.2018 було надано дозвіл на проведення обшуку автомобіля «Volkswagen Venta та вилучення зазначених в вказаному судовому рішенні речей.
Також місцевий суд на законних підставах прийшов до висновку, що твердження сторони захисту про те, що існують суперечності в показаннях свідка ОСОБА_12 , з тих підстав що останній в судовому засіданні вказав, що не впізнає ОСОБА_7 як особу з якою він обмінювався транспорнтими засобами, та про недопустимість протоколу пред`явлення особи для впізнання від 06.12.2018 року, є безпідставними. Так колегія суддів вважає, що зазначені показання свідка, не спростовують результатів пред`явлення особи для впізнання від 06.12.2018 року за участю свідка ОСОБА_12 в ході якого останній вказав на ОСОБА_7 як на особу із якою обмінювався автомобілями. Крім того в судовому засіданні в судді першої інстанції допитані в якості свідків понят ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , підтвердили, що порушень при проведенні пред`явленні для впізнання ОСОБА_7 з участю потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_12 не було, жодних зауважень від учасників такої слідчої дії в ході її проведення не надходило.

Твердження сторони захисту про порушення права на захист при затримані ОСОБА_7 безпідставні та не ґрунтуються на законі. Будь-яких порушень вимог ст..ст. 42, 48 КПК України апеляційний суд не вбачає.

Посилання захисту щодо відсутності внесення до ЄРДР першочергових відомостей за ч.3 ст.289 КК України є не істотними порушеннями вимог КПК та безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім того, як судом першої так і судом апеляційної інстанцій, не встановлено наявність неприязних відносин між обвинуваченим і потерпілим, які свідчили та давали б підстави стверджувати на можливість потерпілим оговорити обвинуваченого.

Також місцевим судом перевірялися доводи сторони захисту щодо законності володіння та користування транспортним засобом, який є предметом злочину. На час вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину в Україні склалася така ситуація, що громадянам України дозволяли тимчасово ввозити транспортні засоби із закордону. Кількість ввезених таких транспортних засобів обраховувалось сотнями тисяч. Чинне законодавство дозволяє користуватися такими транспортними засобами без довіреності власника. Законність походження викраденого транспортного засобу та наявність правовстановлюючих документів та документів на право користування цим транспортним засобом потерпілим ОСОБА_9 підтверджуються матеріалами кримінального провадження та встановлено місцевим судом. Апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду, що під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі. Транспортний засіб перебував у потерпілого в користуванні на законних підставах, а факт іноземної реєстрації транспортного засобу не має юридичного значення для кваліфікації дій обвинуваченого.
Враховуючи зазначене будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінці вказаних доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду суд не вбачає.
Зміст оскаржуваного вироку засвідчує, що усі надані сторонами докази, оцінені судом як окремо, так і у їх сукупності з дотриманням положень ст. ст. 94, 95, 96, 97 КПК України.

Таким чином, судова колегія вважає обґрунтованими висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України, які прийняті на основі повного, всебічного та неупередженого дослідження доказів, які були представлені сторонами провадження.

Крім того не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції твердження захисника про те, що на обвинувачено здійснювався тиск працівниками поліції, оскільки стороною захисту жодних доказів на підтвердження зазначених фактів суду надано не було.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції у зв`язку з їх обґрунтованістю, мотиви, з яких було прийнято вказане рішення, докладно, логічно та переконливо викладено в оскаржуваному вироку, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника їх не спростовують, відтак, суд не вбачає підстав для скасування вироку і закриття кримінального провадження, як про це просить в апеляційній скарзі захист.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області 23 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді