Провадження № 11-кп/824/388/2021 Суддя - доповідач в II-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

за участю прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0009103 від 12.07.2017 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_12 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 19 грудня 2019 року, -
в с т а н о в и л а :
Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 19 грудня 2019 року,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

10.03.2005 вироком Подільського районного суду м. Києва за ч.1 ст.190 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

21.03.2006 вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч.2 ст.185 КК України до 1 року і 6 місяців обмеження волі

09.02.2010 вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч.2 ст.186 КК України до 5-ти років позбавлення волі; 07.09.2011 постановою Богунського районного суду м. Житомира від 30.08.2011 звільнений на підставі п.2 ст.3 ЗУ «Про амністію у 2011 році»,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_13 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, 12 липня 2017 року, близько 00 годин 30 хвилин, перебуваючи у хостелі по вул. Г. Хоткевича, 13, в м. Києві, з метою незаконного заволодіння чужим майном, відчинив вхідні двері кімнати № 5, які не були зачинені на ключ, проник до кімнати та повторно викрав належний потерпілій ОСОБА_14 мобільний телефон з сім картою загальною вартістю 1849 грн., чим спричинив потерпілій матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

В апеляційній скарзі захисника указано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів апеляційної скарги указав на те, що у ході провадження у суді першої інстанції вина ОСОБА_13 не доведена належними та допустимими доказами. Звернув увагу на протокол огляду місця події від 12.07.2017 року, який судом був покладений в обґрунтування вини ОСОБА_13 та який, на переконання захисника, є недопустимим доказом. Зокрема вказав на те, що у ході проведення даної слідчої дії, понята ОСОБА_15 не була присутня у ході його проведення, а лише підписала сам протокол. Окрім того, апелянт вказав на те, що у ході судового провадження ОСОБА_13 заперечував свій підпис навпроти свого прізвища у протоколі. На думку захисника, орган досудового розслідування здійснив підміну понять «огляду місця події» та «обшуку», оскільки у приміщенні хостелу фактично був здійснений обшук. Саму слідчу дію, яка була проведена у приміщенні хостелу без дозволу власника майна, та несанкціонована слідчим суддею у порядку ст.234 КПК України вважав проведеною із порушенням вимог ст.ст. 233, 234, 237 КПК України, що свідчило про його недопустимість у якості доказу. Як неналежний доказ вини ОСОБА_13 , на думку захисника, були і показання свідка ОСОБА_15 щодо обстановки на місці події, яка про таємне викрадення чужого майна ОСОБА_13 дізналася зі слів невідомої особи. Окрім наведеного, апелянт вказав на не доведення органом досудового розслідування вартості викраденого майна, яке з об`єктивної сторони ст.185 КК України підлягає обов`язковому доказуванню у ході судового провадження. Зокрема, долучений фіскальний чек на придбання мобільного телефону, є нечитабельним в частині дати операції та у ньому відсутні дані щодо покупця, що на думку захисника, свідчить про його неналежність та недопустимість у якості доказу. Наведене, із урахуванням відсутності проведеної експертизи про встановлення вартості товару на момент вчинення злочину, на думку апелянта, свідчило про недоведеність наявності предмету злочину. Щодо самого мобільного телефону, апелянт вказав на те, що останній не досліджувався у ході судового провадження у якості речового доказу та був вилучений у ході проведеного обшуку, який слід визнати недопустимим доказом. Окрім цього, апелянт вказав на необґрунтованість і обвинувачення ОСОБА_13 за ч.3 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою «поєднана із проникненням у житло». В обґрунтування своїх доводів у цій частині вказав на те, що хостел є об`єктом з вільним доступом, а сам ОСОБА_13 знаходився у приміщенні хостелу правомірно, що виключало кваліфікацію його дій за ч.3 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою «поєднана із проникненням у житло». Просив оскаржуваний вирок скасувати та виправдати ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України на підставі п. 3 ч.1 ст. 373 КПК України.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення: захисника ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_13 , які апеляційну скаргу підтримали, підтвердили її доводи і просили апеляційну скаргу задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги колегія, суддів приходить до висновку про необхідність відмови у задоволенні апеляційної скарги з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_13 у вчиненні злочину за обставин наведених у вироку стверджуються зібраними у справі доказами, а саме: показаннями потерпілої ОСОБА_14 , відповідно до яких ввечері 11 липня 2017 року, біля хостелу, вона із сусідкою по кімнаті ОСОБА_16 побачили раніше незнайомого обвинуваченого, який був в стані алкогольного сп`яніння. Пізніше вони бачили обвинуваченого, який лежав на дивані в коридорі на другому поверсі. Потерпіла зайшла у кімнату, телефон поставила на зарядку, а коли через деякий час вирішила виставити на телефоні будильник, виявила відсутність телефону. Вона розбудила сусідку по кімнаті ОСОБА_16 , яка почала зі свого телефону телефонувати на її номер. Вони почули дзвінки мобільного телефону в коридорі і вибігли туди, там на сходинковому майданчику знаходився обвинувачений, який піднімався на другий поверх, в його руках знаходився її мобільний телефон. Вона сказала обвинуваченому, що це її телефон і висунула вимогу повернути його, на що обвинувачений відповів, що це його телефон. На крик посходились люди, оточили обвинуваченого та викликали поліцію. Мобільний телефон «Lenovo» придбала в грудні 2016 року за 1799 грн.; показаннями свідка ОСОБА_16 , які аналогічні показанням потерпілої; протоколом огляду місця події та вилучення у ОСОБА_13 мобільного телефону «Lenovo» від 12 липня 2017 року; протоколом огляду місця події від 12 липня 2017 року з фототаблицею до нього; копією чека про придбання мобільного телефону «Lenovo» від 18 грудня 2016 року, вартістю 1799 грн.; іншими доказами.

Судом першої інстанції була надана належна оцінка показанням обвинуваченого. Судом обґрунтовано визнано те, що показання обвинуваченого відповідно до яких він не викрадав мобільний телефон, підібрав його на сходах, спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_16 за змістом яких обвинувачений не говорив, що підібрав мобільний телефон, а стверджував про те, що мобільний телефон належить йому.

Дослідивши указані докази та надавши їм належну юридичну оцінку суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_13 у вчиненні злочину, правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 185 КК України та із дотриманням вимог закону призначив йому покарання у межах санкції, передбаченої ч.3 ст. 185 КК України, належним чином мотивувавши своє рішення.

Апеляційна скарга захисника ОСОБА_12 не містить доводів, які би указували на незаконність ухваленого судом першої інстанції рішення. Так, у ході судового розгляду була досліджена достатня кількість належних та допустимих доказів, якими доводиться вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Посилання захисника на недоведеність вини ОСОБА_13 не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження із яких вбачається, що у ході судового розгляду була досліджена достатня кількість належних та допустимих доказів, якими вина ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого йому злочину доводиться у повному обсязі.

Щодо протоколу огляду від 12.07.2017 року ,то колегія суддів не знаходить підстав для визнання недопустимими доказами фактичні обставини, які встановлені внаслідок проведення зазначеної слідчої дії. Та обставина, що під час проведення цього огляду понята ОСОБА_15 не була присутня, а лише підписала протокол не може вплинути на визнання недопустимими доказами фактичних даних, встановлених у ході проведення цієї слідчої дії. Так, відповідно до положень ч.7 ст. 233 КПК України участь понятих під час проведення зазначеного вище огляду не була обов`язковою. У зв`язку із цим, відсутність одного понятого не може істотно вплинути на вирішення питання про законність проведеної слідчої дії та визнання недопустимими доказами встановлених у ході її проведення фактичних обставин.

Будь-яких даних про те, що обвинувачений ОСОБА_13 не підписував протокол, матеріали кримінального провадження не містять. Жодних клопотань про перевірку справжності підпису ОСОБА_13 у протоколі стороною захисту заявлено не було, будь-яких доказів із цього приводу суду не надано.

Не ґрунтуються як на матеріалах кримінального провадження, так і на вимогах закону доводи апеляційної скарги захисника про те, що слідчим фактично був проведений обшук, що вимагало відповідного дозволу слідчого судді. Так, із змісту ст. 234 КПК України можливо зробити висновок про те, що під обшуком необхідно розуміти дії уповноважених осіб, які проводяться виключно на підставі дозволу, наданого ухвалою слідчого судді і проявляються у відшукуванні певних об`єктів, місце знаходження чи перебування яких є неочевидним і в цілому не відомим. Між тим, за змістом протоколу огляду та відповідно до пояснень потерпілої і свідка ОСОБА_16 телефон у момент виявлення ними обвинуваченого перебував у нього в руках. Тобто місце знаходження телефону було явним і очевидним, що виключало потребу у проведенні будь-яких дій по його відшукуванню, тобто у проведені обшуку. Це указує на необґрунтованість доводів апеляційної скарги у цій частині.

Щодо посилання захисника на те, що огляд місця події проводився без дозволу власника або володільця приміщення, то колегія суддів звертає увагу на те, що огляд проводився у коридорі хостелу, доступ до якого не обмежений для невизначеної кількості осіб. Ця обставина підтверджується показаннями потерпілої та свідка ОСОБА_16 щодо обставин входження до приміщення хостелу обвинуваченого. Зазначена частина приміщення не є житлом чи іншим володінням особи, а тому для її огляду не вимагається дозволу слідчого судді. Доказів того, що слідчі увійшли у дане приміщення без дозволу власника цього приміщення, володільця чи уповноважених ними осіб матеріали кримінального провадження не містять.

На думку колегії суддів, вартість телефону у ході досудового розслідування була встановлена із достатньою повнотою і стверджується дослідженою у ході судового розгляду копією фіскального чека на придбання цього телефону. Будь-яких сумнівів щодо належності цього чека та встановлених за його допомогою фактичних обставин у колегії суддів не виникає.

Факт не дослідження у ході судового розгляду самого телефону не може указувати на незаконність ухваленого судом першої інстанції рішення, оскільки матеріали кримінального провадження містять достатню кількість належних та допустимих доказів, яким доводиться вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах закону доводи апеляційної скарги у частині наявності у діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло». Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, телефон був викрадений шляхом проникнення у кімнату № НОМЕР_1 , що розташована у хостелі по вул. Г. Хоткевича, 13, в м. Києві. Ця кімната є місцем проживання потерпілої, тобто є її житлом. Жодного доступу до цього житла обвинувачений не мав, а матеріали справи дають підстави стверджувати про те, що умисел на таємне викрадення телефону у обвинуваченого виник до моменту вторгнення у дане житло. Це указує на правильність кваліфікації дій обвинуваченого як «таємне викрадення майна поєднане із проникненням у житло».

Наведене указує на необґрунтованість доводів апеляційної скарги та відсутність підстав для її задоволення.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 19 грудня 2019 року щодо ОСОБА_13 відповідає вимогам закону, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає, у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 19 грудня 2019 року щодо ОСОБА_13 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4