ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/7483/16-к Номер провадження 11-кп/814/32/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст.367 КК України, НТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
представників потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 24.02.2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта вища, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, працюючого слідчим Полтавського відділу поліції ГУ НП України в Полтавській області, раніше не судимого, -

виправдано за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що, перебуваючи на посаді слідчого відділення розслідування злочинів у сфері господарської діяльності слідчого відділу Полтавського міського управління УМВС України в Полтавській області, виконуючи функції представника влади, тобто будучи службовою особою, у період часу з 15.11.2014 до 23.08.2015 неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, порушуючи вимоги ч. 2, п. 1 ч. 6 ст. 100, ч. 4 ст. 40 КПК України, п.п. 5, 10, 11, 20 «Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 № 1104 (далі - Порядок), чим заподіяв істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_9 .
Так, 22.09.2014 слідчому ОСОБА_7 доручено здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000536 від 22.09.2014 за ч.І ст.190 КК України.
Кримінальне провадження № 0000536 відкрито після внесення до ЄРДР відомостей за заявою ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_9 у кінці листопада 2013 року позичив у нього грошові кошти у сумі 10000 доларів США, за які придбав легковий автомобіль, марки «NISSAN PRIMERA», д.н.з. НОМЕР_1 , а у відповідний строк грошові кошти ОСОБА_12 не повернув.
За дорученням слідчого ОСОБА_7 , відповідно до ухвали Октябрського районного суду м. Полтава, за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_2 14.11.2014 працівниками ВКР ПМУ УМВС України в Полтавській області проведений обшук, у ході якого вилучений вищевказаний автомобіль.
Автомобіль перегнаний ОСОБА_9 спільно з працівниками ВКР ПМУ УМВС України в Полтавській області з сел. Нові Санжари Полтавської області до Полтавського міського управління УМВС України в Полтавській області за адресою: м. Полтава вул. Сковороди, 2-6, і переданий слідчому ОСОБА_7 .
У подальшому ОСОБА_7 , не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння у вигляді втрати речового доказу, хоча повинен був і міг їх передбачити, визнавши постановою від 15.11.2014 автомобіль «NISSAN PRIMERA», д.н.з. НОМЕР_1 , речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000536, в порушення п.п. 10, 11 Порядку, не надав відповідальній особі Полтавського МУ УМВС України в області протокол обшуку в домогосподарстві ОСОБА_9 від 14.11.2014 для взяття на облік вилученого транспортного засобу, та в порушення вимог ч. 2 ст. 100 КПК України, п.п. 5, 20 Порядку залишив зберігатися його на території, прилеглій до Полтавського МУ УМВС України в Полтавській області, за наявності безперешкодного доступу на неї для сторонніх осіб.
У ході подальшого досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000536 ОСОБА_9 неодноразово звертався до ОСОБА_7 з клопотаннями про повернення вилученого автомобіля, у яких зазначав, що автомобіль зберігається у неналежних умовах, що призводить до його псування, а він є законний власник цього транспортного засобу, що підтверджується свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 .
Крім цього, процесуальним керівником у кримінальному провадженні - старшим прокурором прокуратури міста Полтави ОСОБА_13 10.02.2015, ОСОБА_7 надано вказівки в порядку п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України прийняти рішення про закриття кримінального провадження в термін до 14.02.2015, у зв`язку з відсутністю достатніх доказів вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та вирішити питання щодо повернення автомобіля « NISSAN PRIMERA », д.н.з. НОМЕР_1 , власнику.
ОСОБА_7 , ігноруючи вказівки прокурора всупереч вимог ч. 4 ст. 40 КПК України, усвідомлюючи те, що речовий доказ - автомобіль «NISSAN PRIMERA», д.н.з. НОМЕР_1 , - зберігається з порушенням вимог ч. 2 ст. 100 КПК України та п. 20 Порядку, а виконання останніх неможливе внаслідок відсутності договору між ПМУ УМВС України в області та ДП МВС України «Інформ-Ресурси» на зберігання вилучених транспортних засобів на спеціальному майданчику, а також те, що речовий доказ не містить слідів кримінального правопорушення, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння у вигляді втрати речового доказу, хоча повинен був і міг їх передбачити, не виконав вимоги п.1 ч.6 ст.100 КПК України та не повернув речовий доказ власнику, при наявності можливості вчинення таких дій без шкоди для кримінального провадження.
Близько 01 години 30 хвилин 24.08.2015 невідомими особами з території, прилеглої до ПМУ УМВС України в Полтавській області, що знаходиться за адресою м. Полтава, вул. Сковороди, 2-6, викрадено автомобіль «NISSAN PRIMERA» д.н.з. НОМЕР_1 .
Згідно висновку судової автотоварознавчої експертизи № 116 від 25 лютого 2016 року, середня ринкова вартість легкового автомобіля « NISSAN PRIMERA» , д.н.з. НОМЕР_1 станом на 24.08.2015 складала - 163460,00 грн.
Отже, внаслідок неналежного виконання ОСОБА_7 своїх службових обов`язків, потерпілому ОСОБА_9 заподіяні матеріальні збитки на суму 163460,00 грн., що у 268 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений на 2015 рік, та є істотною шкодою.

Суд першої інстанції за результатами судового розгляду, відповідно до вироку, вважає недоведеною вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Мотивуючи прийняте рішення суд зазначив, що вилучаючи автомобіль ОСОБА_9 відповідно до ухвали суду, визнаючи його речовим доказом, вирішуючи питання щодо місця його зберігання, обвинувачений ОСОБА_7 виконував професійні обов`язки, не виконуючи при цьому владні, організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції.
Залишаючи речовий доказ (транспортний засіб) на прилеглій до ПМУ УМВС України в області території, ОСОБА_7 виконував розпорядження начальника слідчого відділу ОСОБА_14 , який таким чином й виконав організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.
При цьому, за висновками суду, ОСОБА_7 фактично передав речовий доказ під охорону працівників чергової частини ПМУ, які здійснювали охорону всієї території, в тому числі й майна, що на ній знаходилось.
Таким чином, з моменту постановки транспортного засобу « NISSAN PRIMERA» д.н.з. НОМЕР_1 , навіть і з порушенням вимог п.п. 5, 20 «Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 № 1104, слідчий вже не відповідав за схоронність речового доказу.
Такий обов`язок виник у працівників чергової частини, про що свідчить притягнення свідка ОСОБА_15 до дисциплінарної відповідальності, у зв`язку із викраденням автомобіля 24.08.2015, за неналежне виконання обов`язків по охороні майна.
Судом розцінено, як припущення твердження сторони обвинувачення про невиконання ОСОБА_7 повторних вказівок, наданих процесуальним керівником ОСОБА_13 10.02.2015 у кримінальному провадженні № 0000536, щодо закриття зазначеного кримінального провадження за відсутності доказів вчинення шахрайських дій ОСОБА_9 та вирішення питання про повернення останньому належного йому автомобіля.
Неповернення ОСОБА_9 . речового доказу суд визнав правомірним, посилаючись на наявність відмови ОСОБА_9 у задоволенні такої вимоги з боку процесуального керівника та суду.
Суд розцінив посилання сторони обвинувачення на ч. 2 ст. 100 КПК України як на підставу повернення вилученого автомобіля власнику із-за існування труднощів його зберігання, обумовлених відсутністю угоди про це з суб`єктом такого зберігання, та визнав, таке посилання надуманим, оскільки вказаною нормою така підстава не передбачена.
Суд також зауважив, що факт викрадення з автомобіля замка запалення та акумулятора ще до викрадення самого автомобіля у червні - липні 2015 року, про що було відомо ОСОБА_7 , не свідчить про неналежне ставлення обвинуваченого до своїх службових обов`язків із забезпечення збереження речового доказу у передбачених кримінально-процесуальним законодавством України умовах, оскільки такі наслідки наступили внаслідок протиправних дій третіх осіб, а ОСОБА_7 , не міг передбачити настання таких наслідків та запобігти їх настанню, оскільки автомобіль перебував на території ПМУ, яка була об`єктом охорони відповідних посадових осіб
Суд дійшов до висновку, що відсутній прямий причинно-наслідковий зв`язок між діянням обвинуваченого ОСОБА_7 та наслідками, оскільки викрадення автомобіля сталося не із-за бездіяльності слідчого, а внаслідок вчинення злочину третіми особами, що не залежало від дій обвинуваченого і не могло ним бути передбачено.
Реальна можливість запобігти настанню тяжких наслідків органами досудового розслідування та державним обвинувачем не доведена.
Суд дійшов висновку про те, що відповідно до службових обов`язків обвинувачений ОСОБА_7 не зобов`язаний забезпечувати належне зберігання речових доказів, переданих ним на зберігання, а тому не може нести відповідальність за їх втрату з вини інших осіб.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати та постановити новий вирок щодо останнього, засудивши його за ч.1 ст. 367 КК України.
При цьому вказує, що Овсій перебуваючи на посаді слідчого вилучений автомобіль «NISSAN PRIMERA» залишив на території яка прилегла до ПМУ УМВС України в Полтавській області, про що нікого не повідомив і не передавав на зберігання до ПМУ УМВС України в Полтавській області. Зазначена територія не огороджена, не освітлена, а також відсутнє відео спостереження, що знайшло своє підтвердження під час розгляду справи в суді та на досудовому слідстві.
Зазначає, що по кримінальному провадженню № 0000536 за ч.1 ст. 190 КК України він мав статус свідка і в період часу з 22.11.14 року по 24.08.15 року, як свідок та власник автомобіля «NISSAN PRIMERA», неодноразово письмово звертався до слідчого ОСОБА_16 з проханням повернути автомобіль, оскільки він зберігається без належної охорони та догляду.
Вважає, що під час судового розгляду справи в суді знайшов підтвердження той факт, що автомобіль не був переданий на зберігання до ПМУ УМВС України в Полтавській області, а був залишений слідчим Овсієм без будь якого догляду та належної охорони, що підтверджується показаннями свідків.
Вважає, що дії ОСОБА_16 протягом тривалого часу сприяли викраденню його автомобіля, а тому такі дії службової особи в межах службових обов`язків виконані не так, як того вимагають інтереси служби. А в діях ОСОБА_16 наявні всі обов`язкові ознаки об`єктивної сторони яка виразилась у невиконанні службовою особою своїх службових обов`язків із наслідками у вигляді заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам потерпілого, завдавши останньому майнової шкоди на суму 163460 грн.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Просить вирок яким ОСОБА_7 виправдано за пред`явленим обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, - скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, і призначити йому міру покарання у вигляді штрафу у розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади, у правоохоронних органах строком на 1 рік.
Витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням експертизи в сумі 3072,00 грн. покласти на ОСОБА_7 .
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 надав колегії суддів заяву про закриття кримінального провадження щодо нього відповідно до положень ст.49 КК України та п.1 ч.2 ст.284 КПК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Колегія суддів, заслухавши обвинуваченого ОСОБА_7 , який повністю підтримав подане клопотання, думку прокурора, потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_11 , які не заперечували проти задоволення заяви обвинуваченого, погодившись із тим, що строки давності, визначені статтею 49 КК України закінчились, вважає, що заява обвинуваченого підлягає до задоволення з таких підстав.

Виходячи з положень п.1 ч.2 ст. 284, ч.3 ст.285, ч.4 ст.286, ч.3 ст.288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання й, у випадку встановлення передбачених у ст. 49 КПК України підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого, закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності за вказаних вище обставин є обов`язком суду та має безумовний характер. При цьому, наголошено на невідкладності вирішення згаданого клопотання.

Строк давності - це передбачений статтею 49 КК України України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є:

- притягнення особи як обвинуваченого;

- згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності (статті 284-288 КПК України).

З матеріалів справи видно, що ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції надав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.367 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Пункт 2 частини 1 статті 49 КК України регламентовано, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

Згідно з ч.4 ст.12 КК України нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Санкцією ч.1 ст.367 КК України передбачено покарання у виді штрафу від 2 до 3 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або виправних робіт на строк до 2 років, або обмеження волі на строк до 3 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Тобто, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.367 КК України, інкриміноване ОСОБА_7 є нетяжким злочином, який вчинено у серпні місяці 2015 року, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за який не зупинявся та не переривався.

Відповідно до матеріалів провадження виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 постановлений Октябрським районним судом м.Полтави 24.02.2017, ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 07.11.2017 апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 без змін. Постановою Верховного Суду від 22.05.2018 ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 07.11.2017 щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Отже, на момент звернення обвинуваченого ОСОБА_7 до колегії суддів з відповідним клопотанням, з дня вчинення ним інкримінованого йому злочину минуло більше, аніж шість років, відповідно, визначений п.2 ч.1 ст.49 КК України трирічний строк притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.367 КК України на момент апеляційного розгляду (27 січня 2022 року) закінчився.

Усе наведене вище свідчить про наявність підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.367 КК України, про що правомірно просить обвинувачений, а тому колегія суддів з огляду на те, що таке звільнення є обов`язковим та безумовним, а також ураховуючи невідкладність вирішення клопотання, не може за досліджуваних обставин вийти за межі поданого клопотання та істотно погіршити становище ОСОБА_7 , постановивши щодо нього обвинувальний вирок. Це означає, що завчасно унеможливлено досягнення того правового результату, про який ставить питання сторона обвинувачення. До того ж, сам прокурор та потерпілий і його представник у суді апеляційної інстанції не заперечували проти задоволення клопотання обвинуваченого, вказавши на наявність для цього підстав.

Європейський суд з прав людини наголосив, що відповідальність за подолання недоліків законодавства, правових колізій, прогалин, інтерпретаційних сумнівів лежить, в тому числі, і на судових органах, які застосовують та тлумачать закони (рішення у справах «Вєренцов проти України», «Кантоні проти Франції»). Таким чином, неоднозначність закону у кримінальному провадженні, має тлумачитись на користь людини, права та свободи якої визнаються найвищими цінностями, тим паче, коли людина знаходиться в уразливому стані, до якого, згідно з практикою Європейського суду з прав людини («Душка проти України»), відноситься і перебування особи у стані кримінального переслідування.

Статтею 417 КПК України регламентовано, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Тобто, положення ст.417 КПК України можуть бути застосовані лише під час апеляційного розгляду скарги на обвинувальний вирок.

Проте, на думку колегії суддів, зазначене обмеження не повинне перешкоджати обвинуваченому ефективно здійснювати своє право на захист, обстоювати власну правову позицію, порушуючи перед судом вищого рівня питання про застосування до нього заходу, який є більш вигідним для нього порівняно із запропонованим стороною обвинувачення, як у силу закону, так і ставлення самого обвинуваченого, тобто який сама особа вважає для себе сприятливішим, при цьому, з реальною перспективою задоволення відповідних вимог за умови визнання їх судом обґрунтованими по суті. Протилежне призвело б до нівелювання як права обвинуваченого бути «почутим» судом, так і відповідного обов`язку суду задовольнити вимоги клопотання за наявності для цього підстав.

Свобода сторін у використанні своїх прав у визначених кримінальним процесуальним законом межах становить зміст диспозитивності процесу, що згідно зі ст. 26 КПК України належить до загальних засад кримінального провадження.

Разом з тим, ураховуючи те, що апеляційний суд не має передбачених кримінальним процесуальним законом повноважень на скасування виправдувального вироку з підстави, передбаченої п.1 ч.2 ст.284 КПК України (у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності), то це, з урахуванням викладеного вище, обумовлює необхідність залишення вироку щодо ОСОБА_7 без змін.

Отже, клопотання слід задовольнити частково.

Керуючись ст. 404, 405,407, 419 КПК України колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Заяву обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Виправдувальний вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 24.02.2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4