УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 жовтня 2021 року

м. Київ
справа № 425/217/17
провадження № 51-1554ск19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 на ухвалу Донецького апеляційного суду від 19 липня 2021 року.
Суть питання
За вироком Донецького апеляційного суду від 14 липня 2020 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задоволено частково, вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 27 липня 2018 року скасовано, ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією усього майна, яке йому належить на праві власності.
На підставі ст. 54 КК позбавлено ОСОБА_4 військового звання «майор» та за ст. 55 цього Кодексу призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах України на строк 3 роки. Застосовано спеціальну конфіскацію, що полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави 50 000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 19 липня 2021 року залишив без задоволення заяву захисника ОСОБА_5 про перегляд вироку цього ж суду від 14 липня 2020 року щодо ОСОБА_4 за нововиявленими обставинами.
Не погоджуючись з ухвалою Донецького апеляційного суду від 19 липня 2021 року, захисник ОСОБА_5 подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати цю ухвалу і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник вказує на наявність, на його думку, об`єктивних сумнівів щодо неупередженості суддів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під час ухвалення оскаржуваної ухвали за результатами розгляду заяви про перегляд за нововиявленими обставинами вироку суду апеляційної інстанції від 14 липня 2020 року щодо ОСОБА_4 , оскільки зазначені судді постановляли вказаний вирок.
Встановлені обставини та мотиви Верховного Суду
Перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, дослідивши додані до неї копії судових рішень, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) підставою для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Як регламентовано ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження, встановити істину, забезпечити права і законні інтереси учасників провадження тощо.
Частиною 2 цієї статті передбачено перелік порушень, які в будь-якому разі тягнуть скасування судового рішення.
Водночас порушення КПК, що не вплинуло і не могло вплинути на законність та обґрунтованість судового рішення, не визнається істотним і не тягне скасування судового рішення.
Стаття 76 КПК передбачає вичерпний перелік підстав, коли суддя повторно не має права брати участь у розгляді кримінального провадження.
Згідно з ч. 2 ст. 76 КПК суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції. Частиною 3 цієї статті встановлено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Виходячи з приписів ст. 76 КПК, не встановлено заборони суддям, які переглядали вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку та за результатами якого постановили свій вирок, який не було скасовано, брати участь у розгляді заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами в тому ж кримінальному провадженні.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Згідно з приписами ч. 2 ст. 80 КПК за наявності підстав, передбачених статтями 75, 76 цього Кодексу, судді (колегії суддів) може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Натомість з касаційної скарги захисника ОСОБА_5 вбачається, що особи, які брали участь у судовому провадженні, не висловлювали будь-яких сумнівів щодо неупередженості колегії суддів апеляційного суду.
Що ж стосується наявності безсторонності (неупередженості) суду, то вона визначається за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. За об`єктивним критерієм визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. Щодо об`єктивного критерію слід визначити, чи існували переконливі факти, які би могли свідчити про його безсторонність. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.
Суду касаційної інстанції не надано доказів існування фактів, які б викликали обґрунтовані побоювання щодо неупередженості суддівОСОБА_8 та ОСОБА_9 під час розгляду заяви захисника ОСОБА_10 про перегляд вироку Донецького апеляційного суду від 14 липня 2020 року щодо ОСОБА_4 за нововиявленими обставинами.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала апеляційного суду постановлена апеляційним судом у складі, який не викликає сумнівів у його неупередженості.
Пунктом 2 ч. 2 ст. 428 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішеньта інших документів убачається, що підстав для її задоволення немає.
Ураховуючи викладене, Верховний Суд згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК відмовляє у відкритті касаційного провадження.
З цих підстав Верховний Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 на ухвалу Донецького апеляційного суду від 19 липня 2021 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3