УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року м.Херсон

Слідчий суддя Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , слідчої ОСОБА_3 , підозрюваного ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , розглянувши у судовому засіданні в режимі відеоконференції клопотання слідчого СУ ГУНП в Херсонській області ОСОБА_6 , погодженого з прокурором відділу Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_7 , про примусове відбирання біологічних зразків для експертизи,

встановила:

09.12.2021 року слідчий за погодженням з прокурором звернувся до слідчого судді з клопотанням про примусове відбирання біологічних зразків для експертизи.

Обґрунтування клопотання:

Слідчим управлінням ГУНП в Херсонській області проводиться досудове розслідування по кримінальному провадженню № 0000231 за підозрою ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_4 , ОСОБА_10 , у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 310 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , ОСОБА_4 , ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та час, знаходячись на земельній ділянці розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, не маючи спеціального дозволу - ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, займався незаконним вирощування наркотиковмісних рослин роду Коноплі на земельній ділянці за вказаною адресою, а саме здійснював за ними догляд шляхом культивації, знищення бур`янів, проведення поливів, підрізів, за результатами чого виростив 34700 рослин роду Коноплі, до виявлення та вилучення останніх працівниками поліції під час обшуку, проведеного 24.07.2021 на території вказаної вище території.

Таким чином, ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_4 підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.310 КК України - незаконне вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин, вчинене за попередньою змовою групою осіб з метою збуту.

У вчиненні вказаного злочину обґрунтовано підозрюються:

1. ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановлено, що він є уродженцем м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянином України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий.

2. ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , встановлено, що він є уродженцем с. Ковалівка Криничанського району Дніпропетровської області, громадянином України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий.

3. ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий.

4. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , встановлено, що він є уродженцем Узбекистана, громадянином України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимий.

24.07.2021 за підозрою у вчиненні вказаного злочину, в порядку ст.208 КПК України затримано ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_4 .

25.07.2021 ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України.

26.07.2021 слідчим суддею Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_10 та ОСОБА_11 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком до 24.09.2021.

26.07.2021 слідчим суддею Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_4 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням застави у розмірі 95160 грн., яку внесено 28.07.2021 та звільнено останнього з-під варти.

26.07.2021 слідчим суддею Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_9 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням застави у розмірі 118950 грн., яку внесено 29.07.2021 та звільнено останнього з-під варти.

В ході проведення обшуку 24.07.2021 на території за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено:

Речі які належать невстановленим особам:

-трубка для куріння дерев`яна;

-столова металева ложка;

-кепка, шорти та майка;

-дві футболки білого кольору, шорти темного кольору, футболка зеленого кольору;

-дві футболка чорного кольору;

-футболка білого кольору;

-пластикова пляшка з наклейкою з надписом «Джекпот» 05, л.;

-дві пластикові ємності білого кольору;

-дві футболки білого кольору, шорти темного кольору, футболка зеленого кольору;

24.07.2021 в.о. начальником Чаплинського відділу Каховської окружної прокуратури Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_12 винесено постанову про відібрання у ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 біологічних зразків, а саме букальних зразків епітелію, з метою призначення молекулярно-генетичної експертизи для встановлення факту чи належать біологічні сліди на виявлених предметах вилучених в ході проведення обшуку 24.07.2021 за адресою: АДРЕСА_1 .

25.01.2021 підозрюваний ОСОБА_4 ознайомившись зі змістом постанови, відмовився добровільно надавати букальні зразки епітелію про що зазначив на постанові про відібрання даних зразків.

У зв`язку з вищевикладеним, з метою встановлення кому саме належить вилучені в ході обшуку речі необхідно відібрання букальних зразків епітелію у підозрюваного ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

З огляду на викладене, виникла необхідність в примусовому відібранні у ОСОБА_4 біологічних зразків, а саме букальних зразків епітелію, з метою призначення молекулярно-генетичної експертизи для встановлення факту чи належать біологічні сліди предметах виявлених 24.07.2021 під час проведення обшуку території за адресою: АДРЕСА_1 , що має важливе значення для встановлення важливих обсотаних у кримінальному провадженню та в подальшому може бути використано в суді як доказ факту вчинення інкримінованого йому злочину.

Доводи сторін у судовому засіданні:

Слідча підтримала клопотання, просила суд його задовольнити.

Захисник та підозрюваний заперечували проти задоволення клопотання. Захисник в обґрунтування своїх заперечень послалася на те, що клопотання не обґрунтоване, слідчим не доведено необхідність відбирання біологічних зразків у підозрюваного. Відмова від надання біологічних зразків була надана на другий день після внесення відомостей до ЄРДР і з того часу до підозрюваного повторно не зверталися за наданням згоди на відбирання біологічних зразків, а тому клопотання слідчого є передчасним.

Мотиви, з яких виходив слідчий суддя при вирішенні клопотання

Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя вважає, що клопотання може бути задоволено з наступних підстав. Порушується право на недоторканість особи.

Відповідно до ч.1 ст.245 КПК у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею.

Частиною третьою статті 245 КПК передбачено, що відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Таким чином, у разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки, органом досудового розслідування неможливо їх отримати іншим шляхом, ніж звернутися до слідчого судді із клопотанням про відбирання біологічних зразків, необхідних для проведення експертизи у кримінальному провадженні.

Це клопотання подано у зв`язку з відмовою особи добровільно надати біологічні зразки, а тому його розгляд відбувається в порядку статей 160-166, які регулюють порядок застосування тимчасового доступу до речей і документів.

Тимчасовий доступ до речей і документів є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження. Статтею 132 КПК встановлені загальні правила їх застосування не допускається застосування таких заходів, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

- існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

- потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

- може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються (частини 4 та 5 ст.132 КПК).

Відповідно до ч.5 ст.163 КПК слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

- перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

-самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

-не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

З аналізу та синтезу зазначених вище норм законодавства можна підсумувати, що при розгляді цього клопотання слідчий суддя має перевірити та встановити такі обставини:

1) чи існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення;

2) чи дійсно особа добровільно відмовилась надати біологічні зразки;

3) чи мають відомості, які можуть бути виявлені та зафіксовані суттєве значення для досудового розслідування;

4) чи може бути виконане завдання, для виконання якого детектив звертається із клопотанням;

5) чи дійсно потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні.

У процесі вирішення вказаних питань, слідчий суддя робить наступні висновки щодо кожного з них.

Існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення

Поняття обґрунтованої підозри та чіткі критерії її оцінки у національному законодавстві не визначені. Примусовим відбиранням біологічних зразків, надмірно не втручається та не порушує права, свободи та інтереси людини. Тому, на думку слідчого судді, для обґрунтованості підозри у даному випадку, стандарти доказування значно нижчі, ніж, наприклад, для обґрунтованості підозри при обранні особі запобіжного заходу, пов`язаного із обмеженням волі або ж обмеженні права власності.

З матеріалів клопотання вбачається, що досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000231 здійснюється, зокрема, що що ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , керуючись корисливим мотивом, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та час, знаходячись на земельній ділянці розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи умисел направлений на порушення встановленого правового режиму обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, не маючи спеціального дозволу - ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, займався незаконним вирощування наркотиковмісних рослин роду Коноплі на земельній ділянці за вказаною адресою, а саме здійснював за ними догляд шляхом культивації, знищення бур`янів, проведення поливів, підрізів, за результатами чого виростив 34700 рослин роду Коноплі, до виявлення та вилучення останніх працівниками поліції під час обшуку, проведеного 24.07.2021 на території вказаної вище території.

24.07.2021 за підозрою у вчиненні вказаного злочину, передбаченого ч.2 ст.310 КК України в порядку ст. 208 КПК України затримано ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_4 .

25.07.2021 ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_4 в порядку передбаченому КПК України повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.310 КК України.

Частина 2 статті 310 КК України передбачає відповідальність, зокрема, за незаконний посів або незаконне вирощування снотворного маку чи конопель особою, яка була засуджена за цією статтею чи яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 307, 309, 311, 317 цього Кодексу, або вчинені за попередньою змовою групою осіб з метою збуту, а також незаконний посів або незаконне вирощування снотворного маку в кількості п`ятисот і більше рослин чи конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин.

У клопотанні слідчого наведені відомості про обставини вчинення злочину, які в сукупності з наданими поясненнями та доданими до клопотання матеріалами дають слідчому судді підстави для висновку, що могло бути вчинено кримінальне правопорушення про яке зазначається у клопотанні.

Такий висновок ґрунтується на підставі сукупності досліджених у судовому засіданні документів у їх копіях.

Зазначена у клопотанні фабула, у сукупності з наданими поясненнями та копіями матеріалів, якими обґрунтовуються доводи, формує у слідчого судді внутрішнє переконання про те, що відповідне кримінальне правопорушення могло бути вчинено.

Отже, на даному етапі досудового розслідування, існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення, що може бути підставою для надання дозволу здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

ОСОБА_4 відмовився надати біологічні зразки

Як вбачається з матеріалів клопотання, біологічні зразки необхідні для встановлення власника речей, які були вилученні в ході проведення обшуку у приміщенні де проживали особи та вирощували рослини роду конопель. В подальшому слідчим буде призначена молекулярна експертиза для порівняння біологічних зразків, які виявленні на вилучених речах.

Відомості, які можуть бути виявлені та зафіксовані мають суттєве значення для досудового розслідування

Згідно зі ст.84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів, є у тому числі, висновки експертів.

Докази повинні бути належними. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст.85 КПК).

Під час здійснення доказування у кримінальному провадженні, одним із законних засобів збирання, перевірки й оцінки доказів є проведення експертизи. Висновок експерта є процесуальним джерелом доказів, а фактичні дані, які містяться в ньому та мають значення для кримінального провадження - доказами.

Слідчим доведено, що біологічні зразки ОСОБА_4 мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, зокрема, це надасть можливість належним чином провести необхідні судові експертизи та отримати повний й об`єктивний висновок експерта. Як наслідок, це допоможе всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження та забезпечить прийняття законних процесуальних рішень. Як для сторони обвинувачення так і для сторони захисту.

Також, доведено наявність достатніх підстав у необхідності примусового відбирання таких біологічних зразків, оскільки ОСОБА_4 добровільно відмовився надати такі зразки.

Щодо посилання захисника на те, що до підозрюваного повторно не зверталися за згодою про надання біологічних зразків, оскільки відмова була на самому початку досудового розслідування, то КПК України не передбачає обов`язковості повторного звернення за наданням згоди на відбирання зразків. Крім того, наявність ухвали слідчого судді не позбавляє підозрюваного права добровільно надати такі зразки.

Може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий звертається із клопотанням

За допомогою примусового відбирання біологічних зразків у ОСОБА_4 , яке допоможе провести експертиз, може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий звернувся із відповідним клопотанням, а саме для забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування.

Потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні

В даному випадку, слідчий суддя переконаний, що потреби досудового розслідування у примусовому відбиранні біологічних зразків виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться у клопотанні

Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 КПК, яка передбачає, що при його проведенні не допускаються дії, які принижують честь і гідність особи або небезпечні для її здоров`я.

При цьому, під час його проведення може бути присутнім захисник, який здійснює захист підозрюваного, який відповідно до частин четвертої та п`ятої статті 46 КПК має право брати участь у проведенні процесуальних дій, що проводяться за участю підозрюваного, ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку їх проведення, які заносяться до протоколу.

Під час відібрання біологічних зразків відсутній ризик для життя і здоров`я особи, в якої відбирають зразки, а також ця процедура не є принизливою з погляду наявних у суспільстві моральних принципів.

Безпосереднє відібрання біологічних зразків в порядку КПК гарантуватиме дотримання процесуального порядку їх здобуття.

У рішеннях Європейського суду з прав людини зазначено, що право не викривати себе, перш за все, стосується поваги до рішення обвинуваченої особи зберігати мовчання. Біологічні зразки ЄСПЛ розглядаються як фізичні чи об`єктивні проби, що використовуються у криміналістичному аналізі і до яких не застосовується право не свідчити проти себе.

Окрім того, за національним законодавством, право не свідчити проти себе розуміється як право особи не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення висунутого проти неї, та відмовитися відповідати на запитання у будь-який момент.

При прийнятті рішення щодо доцільності застосування примусу в даному випадку слідчим суддею беруться до уваги усі обставини справи та необхідність здійснення зазначених процесуальних дій для забезпечення повного розслідування кримінального правопорушення.

Таким чином, слідчий суддя погоджується з доводами клопотання про необхідність у отриманні зразків для проведення експертиз у ОСОБА_4 . У зв`язку з тим, що останній відмовився добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя приходить до висновку про необхідність надати дозвіл прокурору та слідчим у цьому кримінальному провадженні здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.164 КПК в ухвалі слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено строк дії ухвали, який не може перевищувати двох місяців з дня постановлення ухвали.

Слідчий суддя вважає за можливим визначити максимальний строк дії ухвали два місяці з дня її постановлення.

Керуючись ст.ст.241, 245, ч.2 ст.376 КПК України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, -

постановила:

Клопотання задовольнити

Надати слідчому СУ ГУНП в Херсонській області ОСОБА_6 та/або іншому слідчому, якого включено до групи слідчих, - слідчим ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,у кримінальному провадженні № 0000231, дозвіл на примусове відбирання біологічних зразків, а саме: букальних зразків епітеліюу підозрюваного ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Встановити строк дії ухвали - 2 місяці з дня її постановлення;

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту проголошення.

Повний текст ухвали виготовлено та проголошено о 12 годині 55 хвилин 24 грудня 2021 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1