ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 лютого 2022 року м. Чернівці
Колегія суддів Чернівецького апеляційного суду в складі
Головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
учасників судового провадження: прокурора: ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , представника потерпілого ПАТ «Укрнафта» адвоката ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції (за участі Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини - ОСОБА_13 ), апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 13 листопада 2019 року в кримінальному провадженні №0000012 по обвинуваченню ОСОБА_11 за ст. 191 ч.3 КК України, ОСОБА_10 за ст. 27 ч. 2, 5, ст. 191 ч.3 КК України, ОСОБА_9 за ст. 27 ч.2, 5, ст. 191 ч.3, ч.2 ст.204 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, непрацюючого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, раніше не судимого, -
визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 2 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_11 визначено обчислювати з моменту фактичного затримання.
ЄУНСС 713/936/16-к провадження №11кп/822/15/22
головуючий у 1 інстанції ОСОБА_16 .
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Черешенька Вижницького району Чернівецької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, одруженого, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, маючого на утриманні двоє неповнолітніх дітей, раніше не судимого, -
визнано винуватим в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Шепіт Путильського району Чернівецької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, одруженого, маючого на утримані одну неповнолітню дитину, з середньою освітою, непрацюючого, інваліда 2-ї групи, раніше не судимого,-
визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 5 ст.27, ч.3 ст. 191 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2, 5 ст.27, ч.3 ст. 191 КК України у виді 4-х років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 204 КК України у виді 3-х років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у виді 4 роки позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено обчислювати з моменту фактичного затримання.
Цивільний позов ПАТ «Укрнафта» в особі структурного підрозділу Нафтогазовидобувне управління «Нафтогаз» до ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди від злочину, задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 на користь позивача ПАТ «Укрнафта» в особі структурного підрозділу Нафтогазовидобувне управління «Нафтогаз» в рівних частинах по 6858,04 (6858,04?3= 20574,13) грн. матеріальну шкоду заподіяну злочином.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат у даному кримінальному провадженні.
Згідно вироку суду, ОСОБА_11 , будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем заволодів чужим майном 2,344 т нафти загальною вартістю 20 574,13 грн., за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_10 і ОСОБА_17 у пособництві та співучасті в заволодінні вказаним майном, вчиненому в співучасті зі службовою особою шляхом зловживання останньою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_9 ще й у незаконному виготовленні підакцизних товарів, шляхом відкриття підпільних цехів з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів. Злочини вчинено за наступних обставин.
Так, ОСОБА_11 , працюючи помічником майстра Лопушнянського нафтогазодобувного родовища нафтогазового видобувного управління «Надвірнанафтогаз» ПАТ «Укрнафта», яке здійснює розробку свердловини № 8 біля с. Лопушна Вижницького району Чернівецької області, будучи відповідальною особою за видобуток, облік та відвантаження сировини, діючи в порушення своїх посадових обов`язків та порядку обліку видобутої нафти і пломбування, переслідуючи корисливі мотиви, з метою особистого збагачення розробив механізм незаконного заволодіння частиною видобутої нафти сирцю і організував його функціонування, залучивши до злочинної діяльності оператора з добування нафти і газу бригади № 2 цеху з видобування нафти і газу (нафтопромислу) № 1 ОСОБА_10 і місцевого жителя ОСОБА_9 .
Відповідно до розподілених ролей, ОСОБА_11 керував підготовкою та вчиненням злочину та організовував приховування злочинної діяльності. Зокрема, він, достовірно знаючи порядок пломбування, не опломбував своєчасно цистерну РГС № 1 V50 м. куб 617-0008-24 інв. №9140, що забезпечило вільний доступ до неї членам злочинної групи, а в журналі встановлення і зняття пломб вказував недостовірну інформацію про час пломбування. ОСОБА_10 після закінчення технологічного процесу видобування нафти на свердловині № 8 вимірював рівень наповнення цистерни вказаної і повідомляв обсяг видобутку, зменшуючи при цьому дійсні показники, тим самим, в порушення своїх посадових обов`язків, створюючи не обліковані надлишки, а ОСОБА_18 забезпечив групу транспортними засобами і ємностями для заволодіння необлікованою нафтою, яку учасники групи незаконно відбирали з цистерни і вивозили в приватні будинки ОСОБА_9 № 90 та АДРЕСА_4 .
Всього у період з 05 серпня 2015 року до 03 вересня 2015 року ОСОБА_11 , ОСОБА_10 і ОСОБА_18 за встановлених у вироку обставин відібрали і вивезли 79 бочок нафти, 2,344 т (3307 л), яку разом з обладнанням для її переробки в подальшому було вилучено під час обшуку вищезазначених домоволодінь на АДРЕСА_4 .
На вказаний вирок районного суду обвинувачений ОСОБА_11 , захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисник ОСОБА_14 , захисник ОСОБА_19 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , кожен окремо, подали апеляційні скарги.
В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просив скасувати обвинувальний вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 13 листопада 2019 року щодо ОСОБА_9 за ч. 2, 5 ст.27, ст. 191, ч.2 ст.204 України, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу інкримінованих злочинів, а також за недоведеністю вини.
Одночасно просить дослідити та визнати недопустимими, неналежними та недостовірними ряд доказів, а саме, протоколи обшуку, які проведені 03.09.2015 року в домоволодіннях ОСОБА_9 , що в АДРЕСА_5 , протоколи огляду нафти і нафтопродуктів від 04.09.2015 р. з додатками, висновок криміналістичної експертизи нафтопродуктів та ПММ №3371 від 25.10.2015 року, висновок технічної експертизи № 1 від 26.10.2015 року, висновок товарознавчої експертизи, усі матеріали НСРД, показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , а також докази, які були вилучені під час обшуку, акт службового розслідування від 21.09.2015 р., постанову слідчого про речові докази та ін.
Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, оскільки винесений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, при цьому мали місце неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх вимог апелянт вказував на те, що досліджені судом докази зібрані з порушеннями та є недопустимими, зокрема, обшук в будинку на АДРЕСА_3 проведено не тією особою, якій надав дозвіл слідчий суддя, що вилучені під час обшуків речі і зразки нафти належним чином не опечатані, не оглянуті, не проведено вимірювання кількості зібраної нафти, а вилучені предмети не передані на відповідальне зберігання, що підтвердили поняті, і це, на думку захисника, не виключало неконтрольованого доступу до зазначених предметів, які, до того ж, не були визнані речовими доказами, що тягне недопустимість цих доказів та похідних від них висновків експертів. Крім цього, захисник ОСОБА_6 вказував на те, що технічна експертиза обладнання проведена особою, яка не пройшла атестацію та не отримала кваліфікацію судового експерта, а висновок вказаної експертизи не відповідає вимогам статей 101, 102 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) і з нього не зрозуміло, яке саме обладнання досліджував експерт. При цьому експертиза нафтопродуктів не встановила, що ОСОБА_18 виготовляв дизельне паливо низької якості, адже відсутнє порівняння його складових з показниками ДСТУ. До цього ж апелянт вважає, що матеріали за результатами негласних (розшукових) слідчих дій (далі НСРД) є недопустимими доказами, оскільки відсутні ухвали слідчих суддів, а стороні захисту не відкриті всі матеріали НСРД в порядку ст. 290 КПК України і що відповідні протоколи, суд першої інстанції взагалі не досліджував. Крім того, вказував на те, що ці процесуальні документи містять суттєві недоліки в них не зазначено інформацію про обладнання, яке використовувалось для проведення відповідних процесуальних дій, до них не долучені належним чином упаковані носії інформації, протоколи складені не одразу після проведення процесуальної дії та не містять інформації про їх передачу прокурору протягом 24 годин після закінчення НСРД, повідомлення слідчого прокурору щодо проведення НСРД тощо. Крім того, зазначав, що у матеріалах кримінального провадження відсутній дозвіл слідчого судді на передачу результатів НСРД з одного кримінального провадження в інше, а органом досудового розслідування порушено правила підслідності, оскільки до компетенції органів безпеки не належить проведення розслідувань кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 204 КК України. Звертав увагу і на те, що з постанов про об`єднання та виділення кримінальних проваджень незрозуміло, які матеріали виділяються або об`єднуються, а також звідки взялася додаткова кваліфікація дій ОСОБА_9 за частинами 2, 5 ст. 27 КК України. Також апелянт вважає, що суд безпідставно відмовив стороні захисту в призначенні ряду експертиз, зокрема портретної, фоноскопічної і що журнали судових засідань не містять даних про технічні характеристики обладнання та носіїв, на яких відтворювалися звуко- та відеозаписи. Також захисник вказував і на помилковість кваліфікації інкримінованих ОСОБА_9 діянь, зокрема те, що він не є службовою особою, а отже, і суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, не встановлено умислу та корисливого мотиву, його обізнаності в тому, що інші співучасники є посадовими особами, не зазначено, в чому полягає його співучасть та пособництво. Вказував, що за ст. 204 КК України його підзахисному було пред`явлено неконкретне обвинувачення, оскільки не конкретизовано, яким чином ОСОБА_18 виготовляв підакцизний товар.
Зауважував і те, що судом у вироку зазначено, що обвинуваченими було вивезено 79 бочок нафти, але такої кількості не було зазначено в обвинувальному акті, а тому таке твердження суду вважає помилковим і нічим не аргументованим.
У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_15 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , просила змінити вирок районного суду шляхом застосування до останнього звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що районним судом докази були досліджені вибірково, при цьому поза увагою суду залишилось те, що у зазначені у вироку години, в які відбувалось заволодіння нафтою, згідно графіків виходу на роботу, працювали інші оператори ( ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 ), які не були допитані районним судом.
Звертала увагу і на те, що досліджені судом протоколи НСРД за змістом не відповідають телефонним розмовам, з яких неможливо встановити, що їх вів саме ОСОБА_10 , це ж стосується і щодо досліджених відеозаписів.
Зазначала, що при призначенні покарання судом не враховано можливість застосування статті 75 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 , просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині засудження ОСОБА_10 за ч.2, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 191 КК України, а провадження відносно нього закрити за недоведеністю вини.
При цьому свої апеляційні вимоги обґрунтовує такими ж доводами, що і захисник ОСОБА_15 .
Обвинувачений ОСОБА_11 просив скасувати обвинувальний вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 13.11.2019 року щодо нього, а справу закрити за недоведеністю його вини в інкримінованому злочині.
Свої вимоги обґрунтовував тим, до суду було направлено обвинувальний акт в кримінальному провадженні №0000012, а всі слідчі та негласні слідчі дії проводились в межах кримінального провадження №00000503 і дозволу слідчого судді на використання негласних слідчих дій в новому кримінальному провадженні, яке направлено до суду, не надавалось. Ще вказував, що під час допиту свідків та дослідження протоколів обшуку встановлено, що слідчі дії проводились з порушенням вимог КПК України, не було забезпечено участь понятих при проведенні обшуку в господарстві ОСОБА_9 , було порушено порядок відбору зразків для експертного дослідження. Також зазначав, що суд, не маючи належних на те підстав та доказів, встановив, що на відеозаписі зображені ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_18 . Вказував, що суд у вироку зазначив, що розмови між обвинуваченими велись із застосуванням закодованих слів, але в судовому засіданні сторона обвинувачення не навела доказів про це. Також суд необґрунтовано визнав належним доказом протоколи НСРД, незважаючи на те, що ухвали слідчого судді на проведення вказаних негласних слідчих дій були надані стороні захисту з порушенням вимог ст.290 КПК України, лише в судовому засіданні. Стороною обвинувачення не надано доказів того, що нею своєчасно вживалися заходи для розсекречення процесуальних документів. Ще зазначав, що суд не допитав всіх свідків обвинувачення та не проводилось дослідження речових доказів.
Заслухавши доповідь судді, обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які просили задовольнити подані апеляційні скарги та скасувати оскаржуваний вирок і провадження у справі закрити з підстав, що наведені в скаргах, посилаючись при цьому на обставини, що наведені в них, представника потерпілого ПАТ «Укрнафта» адвоката ОСОБА_12 та прокурора ОСОБА_5 , які просили відмовити в задоволенні вимог апелянтів та залишити оскаржуваний вирок без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, в ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ч.1 ст.94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності, прийняття відповідного процесуального рішення.
Поняття допустимості доказів закріплено в ст.86 КПК України. Зокрема, в ч.1 ст.86 КПК України зазначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом.
Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами), способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.
Загальновизнаними критеріями допустимості доказів є: належне джерело; належний суб`єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи. В аспекті належного суб`єкта, в тому числі є і орган досудового розслідування, тобто перевірці підлягає і те, чи належним органом досудового розслідування здійснювалось розслідування в кримінальному провадженні.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.87 КПК України, недопустимими є також докази, що отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Колегія суддів вважає, що досудове розслідування в кримінальному провадженні №0000012 по обвинуваченню ОСОБА_11 за ст. 191 ч.3 КК України, ОСОБА_10 за ст. 27 ч. 2, 5, ст. 191 ч.3 КК України, ОСОБА_9 за ст.27 ч.2, 5, ст. 191 ч.3, ч.2 ст.204 КК України та судовий розгляд цього провадження здійснювались з грубим порушенням вимог КПК України.
Так, відповідно до ч.2 ст.216 КПК України, слідчі органів безпеки здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 201, 201-1, 258-258-5, 305, 328, 329, 330, 332-1, 332-2, 333, 334, 359, 422, 436, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 446, 447 Кримінального кодексу України.
Якщо під час розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 328, 329, 422 Кримінального кодексу України, будуть встановлені кримінальні правопорушення, передбачені статтями 364, 365, 366, 367, 425, 426 Кримінального кодексу України, вчинені особою, щодо якої здійснюється досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із кримінальними правопорушеннями, вчиненими особою, щодо якої здійснюється досудове розслідування, вони розслідуються слідчими органів безпеки, крім випадків, коли ці кримінальні правопорушення віднесено згідно з цією статтею до підслідності Національного антикорупційного бюро України.
Отже, аналіз цієї норми свідчить про те, що слідчі органів безпеки не вправі самостійно розслідувати кримінальні правопорушення, передбачені ст.204 та ст.191 КК України, оскільки законодавець визначив вичерпний перелік злочинів, розслідування по яких ті вправі самостійно здійснювати.
Згідно ч.9 ст.216 КПК України (в редакції закону №198-VIII від 12.02.2015, що відповідає змісту ч.10 ст.216 КПК України станом на 09.02.2022р.), якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші злочини, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із злочинами, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначає підслідність всіх цих проваджень.
З матеріалів провадження вбачається, що 30.07.2015р. слідчим органу безпеки було внесено відомості до ЄРДР за №00000017 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.201 ч.1 КК України по факту вчинення ОСОБА_33 та ОСОБА_9 незаконного переміщення через державний кордон України 20 л сірководню, який, є отруйною речовиною і який вони отримували в результаті перегонки нафти (т.2 а.с.89).
Крім того, 30.07.2015р. слідчим органу безпеки було внесено відомості в ЄРДР за №0000018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України по факту викрадення нафти-сирцю ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_34 , ОСОБА_9 , ОСОБА_33 , вчиненого за попередньою змовою між собою(т.2 а.с.96).
Згідно постанови прокурора ОСОБА_35 , який здійснював процесуальне керівництво, 30.07.2015р. кримінальні провадженні за №00000017 та №0000018 були об`єднані в одне провадження, якому було присвоєно №00000017 і яке було направлено до слідчого відділу УСБУ в Чернівецькій області для подальшого досудового розслідування(т.2 а.с.105-106).
Зі змісту цієї постанови прокурора вбачається, що підставою об`єднання вказаних кримінальних проваджень було те, що кримінальні правопорушення вчинені одними і тими ж службовими особами. Вказане рішення прокурором винесено у відповідності до вимог ст.217 КПК України.
Крім того, 22.01.2016р. слідчим органу безпеки внесено відомості в ЄРДР за №0000001 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204 КК України по факу незаконного виготовлення громадянами З. та ОСОБА_36 з викраденої нафтосировини дизельного пального шляхом відкриття підпільних цехів (т.2 а.с.113).
Постановою прокурора відділу прокуратури Чернівецької області від 24.12.2015р. кримінальне провадження №0000503, внесене до ЄРДР 19.06.2014р. слідчим відділом УМВС України в Чернівецькій області за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 ч.2 КК України, об`єднано з кримінальним провадженням №00000017 і об`єднаному провадженню присвоєно №0000503.
Зі змісту постанови прокурора вбачається, що підставою для об`єднання вказаних кримінальних проваджень було те, що кримінальні правопорушення могли бути вчинені одними і тими ж особами (т.2 а.с.107-109).
Незважаючи на те, що в цій же постанові зазначено, що підслідність кримінального провадження №0000503 04.12.2015р. прокуратурою області визначена за слідчим відділом УСБУ в Чернівецькій області, в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова керівника прокуратури області, його першого заступника, чи заступників про зміну підслідності вказаного кримінального провадження. За відсутності такої постанови колегія суддів позбавлена можливості перевірити, чи зміна підслідності цього кримінального провадження була здійснена у відповідності до вимог ч.5 ст.36 КПК України, тобто чи уповноваженою особою це було здійснено та чи було встановлено відповідним прокурором неефективність проведення досудового розслідування слідчим відділом УМВС.
Крім того, постановою прокурора відділу Чернівецької обласної прокуратури від 29.01.2016 року матеріали досудових розслідувань в кримінальних провадженнях №0000503 та №0000001 за ознаками ст.204ч.2 КК України об`єднано в одне провадження і йому присвоєно №0000503.
Зі змісту цієї постанови прокурора також вбачається, що підставою для об`єднання вказаних проваджень стало те, що кримінальні правопорушення вчинено одними і тими ж особами (т.2 а.с.115-117).
Оскільки кримінальні правопорушення, що були внесені до ЄРДР слідчими органів безпеки 30.07.2015р. за ознаками злочину, передбаченого ст.191 ч.5 та 22.01.2016р. за ознаками злочину, передбаченого ст.204 ч.2 КК України, не підслідні органу безпеки, здійснення досудового розслідування слідчі органу безпеки могли лише в разі визначення прокурором підслідності цих проваджень за цим органом у відповідності до вимог ч.9 ст.216 КПК України (в редакції закону №198-VIII від 12.02.2015, що відповідає змісту ч.10 ст.216 КПК України станом на 09.02.2022 р.).
В матеріалах кримінального провадження, що є предметом апеляційного розгляду, відсутні постанови прокурора, який здійснював процесуальне керівництво в ньому, про визначення підслідності кримінальних проваджень №0000018 та №0000001 за слідчим відділом УСБУ в Чернівецькій області.
В постановах прокурорів про об`єднання кримінальних проваджень також немає посилань на те, що виділення з кримінального провадження, яке підслідне органу безпеки (в даному випадку за ст.201 ч.1 КК України), проваджень про кримінальні правопорушення, які не підслідні органу безпеки, є неможливим (т.2 а.с.105-106, 107-109,115-117, 118-121, 122-126).
Вказані обставини свідчать про те, що слідчі органу безпеки здійснювали досудове розслідування в кримінальних провадженнях, які не підслідні органу безпеки і при цьому діяли в порушення вимог ст.216 КПК України, без наявності на це мотивованих постанов прокурора про визначення підслідності цих кримінальних проваджень за слідчим органом безпеки.
Той факт, що кримінальні провадження за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст.204, ч.3 ст.191 КК України щодо обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 могли бути виділені в окреме провадження без шкоди для здійснення розслідування в кримінальному провадженні, внесеному за ознаками злочину, передбаченого ст.201 ч.1 КК України, яке підслідне слідчим органу безпеки, свідчить і те, що 14.04.2016р. прокурором відділу прокуратури області було винесено постанови про виділення в окремі провадження матеріалів досудового розслідування щодо ОСОБА_10 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, щодо ОСОБА_11 за ст.191 ч.3 КК України, щодо ОСОБА_9 за ст.191.ч3, 204 ч.2 КК України (т.2 а.с.127-131, 132-135, 136139, 140-143).
Крім того, і після виділення вказаних проваджень щодо обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та відсутності перешкод для спрямування цих проваджень слідчому органу УМВС в Чернівецькій області, якому підслідні вказані кримінальні провадження, у відповідності до вимог ст.216 КПК України, ці матеріали не були направлені за підслідністю слідчому органу УМВС, а розслідування в цьому об`єднаному провадженні, якому було присвоєно № №0000012, і надалі здійснювалось слідчим органу безпеки.
А 26.05.2016 року слідчим органу безпеки було складено обвинувальний акт в кримінальному провадженні №0000012 по обвинуваченню ОСОБА_11 за ст.191 ч.3 КК України, ОСОБА_10 за ч.2, 5 ст.27, ч.3 ст.191 ч.3 КК України, ОСОБА_9 за ч.2, 5 ст.27, ч.3 ст.191, ч.2 ст.204 КК України(т.1 а.с.1-13).
Отже, колегією суддів встановлено, що досудове розслідування та складання обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000012 по обвинуваченню ОСОБА_11 за ст.191 ч.3 КК України, ОСОБА_10 за ч.2, 5 ст.27, ч.3 ст.191 ч.3 КК України, ОСОБА_9 за ч.2, 5 ст.27, ч.3 ст.191, ч.2 ст.204 КК України здійснювалось з порушенням вимог ст.216 КПК України, тобто слідчим органом, якому не підслідні вищевказані кримінальні правопорушення. А тому колегія суддів вважає, що в даному випадку є недотримання належної правової процедури.
Як зазначено у Висновках Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №640/5023/19 від 24.05.2021 року, наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст.86, п.2 ч.3 ст.87 КПК України як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.
А тому колегія суддів вважає, що всі зібрані органом досудового слідства докази в кримінальному провадженні №0000012 по обвинуваченню ОСОБА_11 за ст.191 ч.3 КК України, ОСОБА_10 за ч.2, 5 ст.27, ч.3 ст.191 ч.3 КК України, ОСОБА_9 за ч.2, 5 ст.27, ч.3 ст.191, ч.2 ст.204 КК України є недопустимими на підставі ст.86, п.2 ч.3 ст.87 КПК України як такі, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом), з порушенням установленого законом порядку.
Окрім того, колегія суддів зазначає, що негласні слідчі (розшукові) дії органом досудового розслідування проводились під час розслідування кримінального провадження №00000017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.201 та ч.5 ст.191 КК України (т.5 а.с.1-225).
Відповідно до ч.1 ст.257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.
З урахуванням того, дозволи на проведення НСРД в кримінальному провадженні №00000017 слідчим органу безпеки надавались у зв`язку з розслідуванням ними кримінального правопорушення, передбаченого ст.201 ч.1 КК України, використання отриманих в результаті цих дій доказів в кримінальному провадженні №0000012 можливе лише в разі наявності ухвали слідчого судді, постановленої в порядку ч.1 ст.257 КПК України.
В матеріалах кримінального провадження №0000012, яке є предметом апеляційного розгляду, ухвали слідчих суддів про надання дозволу на використання в цьому провадженні доказів, отриманих в результаті проведення НСРД в кримінальному провадженні №00000017, відсутні.
А тому колегія суддів вважає, що і з цих підстав всі отримані докази в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні №0000012 є недопустимими.
Крім того, відповідно до Висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених в Постанові від 16.10.2019 р. у справі №640/6847/15-к, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів не відкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити про їх допустимість.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що при виконанні вимог ст.290 КПК України стороною обвинувачення не відкривались стороні захисту ухвали слідчого судді, якими надавались дозволи на проведення НСРД щодо обвинувачених. Станом на 25.10.2018 року ці ухвали слідчих суддів, а також постанови слідчого про проведення НСРД у виді спостереження за місцем також не були пред`явлені для ознайомлення стороні захисту. Про це свідчать відомості, що зазначені в клопотаннях адвокатів ОСОБА_7 від 30.11.2017р. та 25.10.2018р. (т.2 а.с.71-72, т.6 а.с.23-24), ОСОБА_37 від 01.05.2017 (т.2 а.с.228), ОСОБА_6 (т.6. а.с.27-28), адресованих суду, а також лист прокурора на адресу суду від 10.01.2019р. про долучення до матеріалів провадження окремих постанов слідчого (т.6 а.с. 78). Також в матеріалах провадження відсутні дані про те, що стороною обвинувачення до закінчення досудового розслідування приймались всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД. Колегія суддів також звертає увагу на те, що дозволу суду на розсекречення постанов слідчого про проведення НСРД у виді спостереження за місцем і не потребувалось.
І оскільки стороною обвинувачення необхідні процесуальні документи на проведення НСРД, а саме постанови слідчого та ухвали слідчого судді були розсекречені та надані для ознайомлення стороні захисту в суді лише в 2019 році (т.6 а.с.78-88, 106-114, 237-242), а обвинувальний акт щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 надійшов до суду 02.06.2016р. (т.1 а.с.33) і при виконанні вимог ст.290 КПК України вищевказані процесуальні документи слідчого та слідчого судді не відкривались стороні захисту, всі докази, отримані в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій на підставі цих процесуальних документів, є недопустимими.
Також колегія суддів вважає, що органом досудового слідства також було порушено вимоги ст.219 КПК України при проведенні досудового слідства в кримінальному провадженні №0000012.
Так, відповідно п.2 ч.1 ст.219 КПК України в редакції, що діяла в період проведення досудового слідства в цьому провадженні, законодавець встановив, що досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.
Згідно ч.2 п.3 ст.219 КПК України, строки досудового розслідування могли бути продовжені в порядку, передбаченому параграфом 4 глави 24 цього Кодексу до дванадцяти місяців із дня повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_9 повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, 5 ст.27, ч.3 ст.191ч.3, ч.2 ст.204 КК України, було оголошено та вручено 11.03.2016 р. (т.7 а.с. 101-106), обвинуваченому ОСОБА_10 повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2, 7 ст.27, ч.3 ст.191 КК України, було вручено 10.03.2016 р. (т.7 а.с. 67-71), а обвинуваченому ОСОБА_38 повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, було вручено 22.03.2016 р. (т.7 а.с. 43-47).
Всі ці повідомлення про підозру було вручено обвинуваченим в ході розслідування кримінального провадження №0000503.
Колегією суддів встановлено, що 14.04.2016 р. прокурором відділу прокуратури області було винесено постанови про виділення в окремі провадження матеріалів досудового розслідування щодо ОСОБА_10 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, щодо ОСОБА_11 за ст.191 ч.3 КК України, щодо ОСОБА_9 за ст.191.ч3, 204 ч.2 КК України (т. 2 а.с.127-131, 132-135, 136139, 140-143) і цього ж дня всі виділені матеріали було об`єднано в одне кримінальне провадження №0000012 (т.2 а.с.122-126).
Враховуючи те, що обвинуваченому ОСОБА_10 повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2, 5 ст.27, ч.3 ст.191 КК України, було вручено 10.03.2016 р., а обвинувальний акт щодо нього та інших обвинувачених був складений слідчим 26.05.2016 р. та надійшов до суду 02.06.2016 р., що підтверджується записами на відтиску штемпеля вхідної кореспонденції на супроводжувальному листі (т.1 а.с.33), колегія суддів приходить до висновку, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 було складено та направлено до суду поза межами строків досудового розслідування, встановлених п.2 ч.1 ст.219 КПК України в редакції, що діяла в період проведення досудового слідства, так як в матеріалах справи відсутні дані про продовження строків досудового розслідування в кримінальному провадженні №0000012 та відсутні протоколи виконання вимог ст.290 КПК України, дані яких могли б спростувати цей висновок, в разі встановлення того, що сторона захисту тривалий час знайомилась з матеріалами досудового слідства.
Враховуючи те, що вирок суду першої інстанції ухвалений на підставі недопустимих доказів, колегія суддів вважає, що він є незаконним та підлягає скасуванню із закриттям провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з встановленням недостатності доказів для доведення винуватості ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ у справі «Серявін та інші проти України», Суд зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент».
А тому колегія суддів не вважає необхідним наводити в цій ухвалі доводи на інші аргументи апелянтів, які викладені в їхніх апеляційних скаргах.
В зв`язку з закриттям кримінального провадження цивільний позов ПАТ «Укрнафта» в особі структурного підрозділу Нафтогазовидобувне управління «Нафтогаз» до ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди необхідно залишити без розгляду.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 284 КПК України, колегія суддів Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_15 , діючих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 13 листопада 2019 року по обвинуваченню ОСОБА_11 за ч.3 ст. 191 КК України, ОСОБА_10 за ч.2, 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України, ОСОБА_9 , за ч.2, 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191, ч.2 ст. 204 КК України - скасувати.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 за ч.3 ст. 191 КК України, ОСОБА_10 за ч.2, 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України ОСОБА_9 , за ч.2, 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191, ч.2 ст. 204 КК України - закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості осіб в суді і вичерпаністю можливості їх отримання.
Цивільний позов ПАТ «Укрнафта» в особі структурного підрозділу Нафтогазовидобувне управління «Нафтогаз» до ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди залишити без розгляду.
Витрати, пов`язані з проведенням криміналістичної експертизи нафтопродуктів і паливно-мастильних матеріалів в сумі 11088,00 (одинадцять тисяч вісімдесят вісім) гривень та судової товарознавчої експертизи в сумі 552,42 (п`ятсот п`ятдесят дві гривні сорок дві копійки) гривень віднести за рахунок держави.
Речові докази: автомобілі марки «Гранд Черокі» р.н. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 та «Форд Транзит» р.н. НОМЕР_3 , номер кузова НОМЕР_4 , які передані на відповідальне зберігання УДАІ МВС України в Чернівецькій області - повернути законним володільцям .
Нафту сирець, в кількості 3,285 куб. метрів, які згідно протоколу передачі речових доказів передано на зберігання директору ТОВ «ОВІТЕП» ОСОБА_39 , що розташовано в АДРЕСА_6 - конфіскувати в дохід держави.
Речові докази , а саме: 22 ємності, 11 порожніх ємностей;
обладнання кустарного виробництва; бочка для нагрівання нафти, як частина апарату кустарного виробництва для перегонки нафти в нафтопродукти; бочка для конденсування парів нафти як частина апарату кустарного виробництва для перегонки нафти в нафтопродукти; трубопровід металопластиковий з краном - 3 штуки; 11 ємностей, які містять 995 куб. м. важкодистилянтних нафтопродуктів, виготовлених кустарно з нафти-сирцю та із залишковими нафтопродуктами; 35 ємностей із експертними зразками нафти та нафтопродуктів, які згідно протоколу передачі речових доказів передано на зберігання директору ТОВ «ОВІТЕП» ОСОБА_39 , який розташований АДРЕСА_6 ) - знищити.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3

Копія. Згідно з оригіналом: суддя