Житомирський апеляційний суд
Справа №279/311/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.263 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №279/311/21 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та діючого в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 01 червня 2021 року відносно

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого в АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України,

в с т а н о в и в :
зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Зараховано строк перебування ОСОБА_8 під вартою з 30.09.2020 по 08.10.2020 року, як відбуте покарання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 17 162 грн. 25 коп. за проведення судових експертиз
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, згідно з Указом Президента України від 17.03.2014 року № 303/2014 «Про проведення часткової мобілізації» ОСОБА_8 був призваний за мобілізацією до тридцятої окремої механізованої бригади (військової частини польова пошта НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) АДРЕСА_3 ) з 18.03.2014 року, та приймав безпосередню участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей.
На початку серпня 2014 року, точний час органом досудового розслідування не встановлений, ОСОБА_8 , будучі водієм ремонтної роти батальойну матеріально-технічного забезпечення ВОС-837037, під час проходження служби, перебуваючи в зоні проведення Антитерористичної операції на території Донецької області, в місці проведення бойових дій поблизу АДРЕСА_4 , якому було достовірно відомо про відсутність у нього передбаченого законом дозволу, у порушенні постанови Верховної Ради України "Про право власності на окремі види майна" від 24.01.1995 року, «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристрої відчизняного виробника для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями, метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї, або вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС № 622 від 21.08.1998 року та "Положення про дозвільну систему", затвердженої Постановою КМУ № 576 від 12.10.1992 року, незаконно придбав шляхом знахідки: патрони калібру 7, 62 мм. в кількості 1611 штук, патрони калібру 5,45 мм. в кількості 151 штуки, патрони калібру 5,45 мм. в кількості 50 штук, мисливські патрони калібру 5,6 мм. 22LR в кількості 2 штуки, реактивний протитанковий гранатомет РПГ-22 в кількості 1 штука, підривачі типу "УЗРГМ" в кількості 3 штуки, корпус ручної гранати РГД-5 в кількості 1 штука, корпус ручної гранати "Ф-1" в кількості 1 штука, електродетонатор типу "ЕДП-р" в кількості 1 штука, запал "МД-5М" в кількості 1 штука, протипіхотну осколкову міну направленої дії типу "МОН-50" в кількості 1 штука, запал типу "МУВ-4" в кількості 1 штука, тротилові шашки в кількості 2 штуки.
В подальшому у вищевказаний час та місці у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне носіння та зберігання вказаних бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, для особистих цілей, не пов`язаних з виконанням обов`язків військової служби.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , якому достовірно відомо про відсутність у нього передбаченого законом дозволу, в порушення зазначених вище нормативно-правових актів, не повідомляючи будь-кому, завантажив виявлені ним вищеназвані бойові припаси та вибухові речовини до службового автомобіля марки "УРАЛ", яким перевіз їх до базового табору, що розташований в с.Мирне Запорізької області, де переховував до 20 серпня 2014 року.
Цього дня ОСОБА_8 самовільно залишив розташування базового табору, що розташований в с.Мирне, Запорізької області, забравши із собою знайдені ним бойові припаси та вибухових речовин, які він в подальшому перевіз, переховуючи при собі в особистих речах, транспортом загального користування до свого місця проживання, а саме: АДРЕСА_1 , де зберігав без передбаченого законом дозволу у гаражному приміщенні за вказаною адресою до 07 год. 27 хв. - 30.09.2020 року.
Крім того, ОСОБА_8 , який 10.02.1997 року почав проживати за вказаною адресою, цього ж року, точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, знайшов малокаліберну гвинтівку моделі ТОЗ-8 калібру 5,6мм із номером екземпляру НОМЕР_3 , яка знаходилась у середині гаражного приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , та зберігав її без передбаченого законом дозволу до 30.09.2020 року.
30.09.2020 року у період часу з 07 год. 27 хв. до 13 год. 18 хв., під час проведення обшуку житла та іншого володіння ОСОБА_8 , що за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено: 1814 патронів, а саме: - 1611 патрони калібру 7,62 мм. зі сталевим осердям; - 151 патрони калібру 5,45 мм. з кулею підвищеної пробивної здатності; - 50 патронів калібру 5,45 мм. з трасуючою кулею "Т"; - 2 мисливських патрони кільцевого запалювання калібру 5,6 мм. 22LR з експансивною кулею, які згідно висновку експерта №6/4-316 від 15.10.2020 року, є боєприпасами стрілецької вогнепальної зброї; - малокаліберну гвинтівку марки "ТОЗ-8", яка згідно висновку експерта №6/4-366 від 01.12.2020 року, є ручною стрілецькою вогнепальною зброєю - однозарядною спортивною гвинтівкою моделі "ТОЗ-8" калібру 5,6 мм номер екземпляру НОМЕР_3 , яка призначена для спортивної стрільби, а також може використовуватися для полювання; - 1 протипіхотну осколкову міну "МОН-50" спрямованого ураження, яка згідно висновку експерта №13/1-86 від 28.10.2020 року, відноситься до зарядів вибухової речовини; - 1 корпус наступальної осколкової ручної гранати "РГД-5" спорядженої вибуховою речовиною, 1 корпус оборонної осколкової ручної гранати "Ф-1" споряджений вибуховою речовиною, 3 підривачі уніфіковані запали дистанційної дії типу "УЗРГМ", "УЗГРМ-2", споряджені вибуховими речовинами, та вище викладене згідно висновку експерта № 13/1-84 від 30.10.2020 року, належить до бойових припасів та придатне до вибуху; - 1 реактивний протитанковий гранатомет РПГ-22, який згідно висновку експерта № 13/1-87 від 27.11.2020 року, відноситься до бойових припасів; - 2 великі тротилові шашки, які є вибуховими речовинами бризантної дії тринітротолуол (тротилом); 1 електродетонатор типу «ЕДП-р» та 1 накольний механізм мінного підривача миттєвої дії МУВ-4; 1 запал типу МД-5М, які відносяться до засобів підриву (ініціювання вибуху). Згадно висновку експерта № 9/1-149-13/1-88 від 30.11.2020, дві великі тротилові шашки з електродетонатором типу "ЕДП-р" та конструктивно поєднані між собою накольний механізм мінного підривача миттєвої дії МУВ-4 з запалом типу МД-5М придатні до вибуху.
Вище вказану вогнепальну зброю, бойові припаси та вибухові речовини ОСОБА_8 зберігав без передбаченого законом дозволу у гаражному приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 .
Своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні, носінні, зберіганні вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин, без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч.1 ст.263 КК України.
Адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі зі змінами, не оскаржуючи фактичних обставин провадження та кваліфікації дій його підзахисного, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, пом`якшити його, та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбуття призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки із випробуванням та встановлення максимального іспитового строку 3 роки з покладенням відповідних обов`язків встановлених ст.76 КК України. При цьому, звертає увагу, що за результатами судового розгляду під час якого встановлено, що ОСОБА_8 раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, характеризуюсь виключно позитивно за місцем роботи та проживання, повністю визнав вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину та своїми активними діями у вигляді зізнавальних показів сприяв органу досудового розслідування у з`ясування обставин вчинення ним злочину, має хронічне захворювання, переніс захворювання у зв`язку з перебування у зоні АТО та безпосередньої участю у бойових діях, являється учасником АТО, одружений, має на утриманні двох дітей, одна з яких є малолітньою, інша неповнолітньою, відсутні тяжкі наслідки від злочину, відношення до вчиненого після викриття (щире каяття та допомога органу досудового розслідування), критична оцінка вчиненого діяння, відсутність від ОСОБА_8 як особи будь-якої небезпеки для суспільства, наявність міцних соціальних зв`язків. Звертає увагу, що висновок Центру Пробації встановив середній ризик вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення, низький ризик небезпеки для суспільства та можливість звільнення останнього з випробовуванням і покладенням відповідних обов`язків. Вважає, що наявність обставин, що пом`якшують покарання передбачених ч.ч.1,2 ст. 66 КК України та відсутність обставин що обтяжують покарання, враховуючи, фактичні обставини кримінального провадження, беззаперечно свідчать про наявність правових підстав щодо звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі норм ст.ст.75,76 КК України, зі здійсненням за ним нагляду відповідним органом протягом іспитового строку.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини справи, а лише призначене покарання, просить змінити вирок суду першої інстанції, а своїм рішенням на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбуття призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки із випробуванням з встановленням максимального іспитового строку 3 роки. Наголошує, що суд призначаючи реальну міру покарання у виді 3 років позбавлення волі належним чином не мотивував своє рішення щодо неможливості звільнення його від покарання з випробовуванням. Зокрема не вказано, які дані про його особу дають підстави для висновку про неможливість мого виправлення без ізоляції від суспільства, призначене покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Таке покарання є надто суворим та суперечить дослідженим судом матеріалам справи.

Звертає увагу, що судом не враховано, що вказаний злочин вчинено під час бойових дій, та на той час вказана зброя була здобута під час безпосередніх бойових дій з противником. Подальші його дії із вказаною зброєю були пасивними, та полягали тільки у її зберіганні. У вказаний період він перебував у стресовому стані у зв`язку із участь в бойових діях від чого проходив відповідне лікування за місцем проживання.

Звертає увагу, що судом у вироку зазначається, що вчинений ним злочин вчинено внаслідок самовільного залишення військової частини, що не відповідає дійсності оскільки факти щодо самовільного залишення військової частини викладені у акт «Про проведення службового розслідування по факту самовільного залишення 20.08.2014 року району зосередження с.Сонцево особовим складом взводу технічного забезпечення 3 механізованого батальйону військової частини - польова пошта НОМЕР_1 » а.с. 86-88, з якого вбачається, що військовими в тому числі ОСОБА_8 мав факт самовільного залишення військової частини не знайшли свого подальшого підтвердження, і вказаний акт фактично не має жодної юридичної сили.

Також суд послався на характеристику з місця служби датовану 2014 роком та взяв до уваги доводи викладені в ній, проте не врахував що видавалась вона у зв`язку із проведенням перевірки за вищевказаним фактом щодо самовільного залишення військової частини, який в подальшому не знайшов свого підтвердження.

Звертає увагу, що судом не в повній мірі враховані дані, які його характеризують, а саме те, що він раніше не судимий, одружений, характеризується позитивно, має постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, також не враховано й той факт, що на місцем роботи та проживання зарекомендував себе виключно з позитивної сторони, не враховано що перебуває на диспансерному обліку з приводу діагнозу «Псоріаз стадія Загострення», що відповідно до консультативного висновку спеціаліста складеного Хорошівською ЦРЛ від 14.12.2015 року після повернення із зони АТО у зв`язку із безпосередньою участю у бойових діях йому встановлено діагноз «Посттравматичний стресовий розлад. Невратенно-агриннічний синдром» та тривалий час проходив реабілітацію. Судом також не в повній мірі враховано наявність пом`якшуючих обставин покарання передбачених ч.1, 2 ст.66 КК України та відсутність обтяжуючих обставин покарання, як і висновків досудової доповіді щодо можливості звільнення обвинуваченого з випробовуванням і покладенням відповідних обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Вважає, злочин він вчинив будучи в зоні АТО у зв`язку із захистом територіальної цілісності нашої країни, що може бути враховано як пом`якшуючу покарання обставину.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника в підтримку апеляційних вимог, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з таких підстав.
Так, згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції розглянув справу в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, обмеживши обсяг доказів, які підлягають дослідженню щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, допитом обвинуваченого та вивченням даних, які характеризують його особу та з`ясування наявності чи відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, за результатами перевірки матеріалів судового провадження встановлено, що суд першої інстанції вжив усіх необхідних заходів для того, щоб переконатись у правильності розуміння учасниками судового розгляду тих фактичних обставин, які ніким не оспорювалися, та правомірно визнав недоцільним дослідження доказів у повному обсязі на підставі ч.3 ст.349 КПК України.

В суді апеляційної інстанції, обвинувачений та його захисник змінили свої апеляційні вимоги щодо незгоди з висунутим обвинуваченням ОСОБА_8 та фактичними обставинами правопорушення, фактично не погодились лише з призначеним судом першої інстанції покаранням ОСОБА_8 , тому викладені апеляційні посилання останніх в апеляційних скаргах відносно висунутого обвинувачення та фактичними обставинами правопорушення, з врахуванням положень ч.2 ст.394 КПК України не беруться апеляційним судом до уваги.

Таким чином вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 01 червня 2021 року відносно ОСОБА_8 перевіряється судом апеляційної інстанції лише в частині призначеного покарання останньому.

Санкція ч.1 ст.263 КК України, за якою ОСОБА_8 притягується до кримінальної відповідальності, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 дотримався вище наведених вимог закону та правильно керувався не лише ступенем тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, але й даними про особу обвинуваченого, обставинами, що пом`якшують покарання та обтяжують покарання, таким чином, керувався не лише принципами законності, але й принципом індивідуалізації та справедливості покарання.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому прийняв до належної уваги ступінь тяжкості вчиненого умисного кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, яке у відповідності до норм ст.12 КК України, є тяжким, фактичні обставини його вчинення, суспільну небезпечність правопорушення, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого.

Належно враховано судом першої інстанції і ті обставини, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України, вчинено під час несення ОСОБА_8 військової служби в зоні проведення АТО, по місцю проходження служби характеризується посередньо (а.п.86-92), незаконно вивіз до місця свого проживання та зберігав цілий арсенал вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин, та після вчинення правопорушення мав цілком достатнього часу (понад 5 років) для припинення злочинних дій, шляхом добровільної їх здачі правоохоронним органам, однак цього не зробив, наражаючи при цьому оточуючих на небезпеку, зокрема і членів своєї сім`ї.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 є раніше не судимим, одруженим, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, є учасником бойових дій, на диспансерних обліках не перебуває, характеризується за місцем роботи та проживання виключно позитивно, має захворювання (а.п.49-68, 71-72).

Обставинами встановленими судом першої інстанції, що пом`якшують покарання, згідно ст.66 КК України, є щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, за відсутності обставин, що обтяжують покарання.

Таким чином, суд першої інстанції правильно врахував конкретні обставини провадження, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, у зв`язку з чим дійшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.263 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки (фактично мінімальний розмір санкції цієї частини статті), з його реальним відбуттям, та яке, на думку апеляційного суду, буде цілком достатнім для чергової корекції соціальної поведінки останнього та запобігання продовженню злочинної діяльності.

Як вважає апеляційний суд, вище наведені обставини - тяжкість вчиненого правопорушення, фактичні обставини його вчинення, суспільно небезпечний характер, в своїй сукупності виключають будь-які обґрунтовані підстави для пом`якшення обвинуваченому покарання, призначеного судом першої інстанції, зокрема і застосування ст.ст.69, 75 КК України.

Наявність виключно позитивних характеристик, сталих сімейних зв`язків, захворювань, з урахуванням вище наведених обставин, в даному випадку, не може бути безумовною підставою для пом`якшення покарання ОСОБА_8 .

Обвинуваченим та його захисником не наведено в апеляційних скаргах інших переконливих обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про беззаперечну явну суворість або несправедливість призначеного покарання за ч.1 ст.263 КК України.

На думку апеляційного суду, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, за мірою є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових правопорушень, що відповідає справедливості і меті покарання.

Саме такий захід примусу внесе відповідні корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.

Вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни з мотивів викладених в апеляційних скаргах не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
У Х В А Л И В :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 01 червня 2021 року відносно ОСОБА_8 , - без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді :