ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2469/21 Справа № 171/913/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000196 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2021 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Нива Трудова Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий в силу ст.89 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судовий розгляд було проведено на підставі ч.3 ст.349 КПК України, однак йому не було роз`яснено наслідків такого розгляду, а також його прав та обов`язків як обвинуваченого.
Зазначає, що він не розумів застосування ч.3 ст.349 КПК України, питань щодо добровільності його позиції суд не ставив.
Стверджує, що обставини, викладені в обвинувальному акті не відповідають обставинам вчинення інкримінованого йому проступку.
Вказує на те, що суд першої інстанції не роз`яснив йому те, що він має право мати захисника, чим було порушено його право на захист.
Окрім того, зазначає, що вирок є занадто суворим.
Вважає, що при призначенні покарання повинно було бути враховано визнання вини в повному обсязі, та те, що він в силу ст.89 КК України не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, має стійкі соціальні зв`язки, оскільки проживає разом з батьками, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
За обставин, викладених у вироку, 31.10.2020 року, приблизно о 15.00 годині, ОСОБА_9 , знаходився по АДРЕСА_2 , де також знаходився раніше йому знайомий ОСОБА_7 , та в цей час у ОСОБА_9 виник умисел направлений на заволодіння майном ОСОБА_7 шляхом зловживання його довірою.

Далі, ОСОБА_9 , 31.10.2020 року, приблизно о 15.10 годині реалізуючи свій умисел заволодіти грошовими коштами ОСОБА_7 зловживаючи його довірою, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, запропонував останньому придбати дизельне паливо в кількості 100 л за ціною 14 грн за 1 літр, загальною вартістю 1400 грн, при цьому запевнивши ОСОБА_7 , що на протязі двох днів доставить дизельне паливо за місцем його мешкання, тим самим ввів в оману останнього.

В свою чергу ОСОБА_7 , будучи впевнений у правдивості пропозиції ОСОБА_9 , передав останньому гроші в сумі 600 грн та 800 грн перерахував на банківський рахунок ОСОБА_9 , тим самим будучи впевнений, що оплатив вартість придбаного у останнього дизельного палива. Після цього, ОСОБА_9 , заволодівши грошовими коштами в сумі 1400 грн, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_7 майнову шкоду на суму 1400 грн.
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд було проведено судом у відповідності до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, без повного дослідження доказів на підтвердження вини обвинуваченого.
Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини в апеляційному порядку.

Згідно із висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22.03.2018 року (справа № 521/11693/16-к), відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема, внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.

Згідно із ч. 1 ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

З технічного запису судового засідання від 02.07.2021 року вбачається, що судом першої інстанції було визначено скорочений порядок розгляду справи з визначенням обсягу та порядку дослідження доказів без допиту обвинуваченого, що є обов`язковим.

Позиція обвинуваченого щодо визнання вини та відмови у наданні показів була з`ясована ще до визначення скороченого порядку розгляду, що не вказує на можливість визначення об`єму дослідження доказів без допиту обвинуваченого.

Крім того, потерпілий не підтвердив, що йому зрозуміло наслідки застосування ст.349 КПК України, а погодився із позицією прокурора.

На переконання апеляційного суду, наведене не може свідчити про належне виконання судом першої інстанції положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції, враховуючи, що розгляд провадження судом першої інстанції відбувався за скороченою процедурою, без дослідження усіх доказів, позбавлений можливості усунути допущені судом порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та винести нове рішення.
Згідно із вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, призначене покарання за вказаною статтею вважати справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2021 року задовольнити.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2021 року щодо ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4