ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдинийунікальний номер справи: 653/4543/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/135/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 335 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0002011 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 19 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стокопані, Генічеського району, Херсонської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 335 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 335 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. Строк відбування покарання обчислено з моменту прибуття до виправного центру.

Суд встановив, що ОСОБА_7 являючись військовозобов`язаною особою, будучи достовірно обізнаним про проведення на території України призову на строкову військову службу до Збройних Сил України на підставі ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року, яка була оголошена Указом Президента України № 22/2019 від 30 січня 2019 року «Про звільнення в запас військовослужбовців строкової служби, строки проведення чергових призовів та чергові призови громадян України на строкову військову службу у 2019 році», та відповідно довідки районного військового комісаріату від 23 квітня 2019 № 1057 визнаним придатним до військової служби, 25 квітня 2019 року прибув на збірний пункт призовників в АДРЕСА_1 , де письмово відмовився від проходження строкової військової служби та 26 квітня 2019 року не з`явився для відправлення у військову частину, де мав проходити строкову військову службу, тим самим порушив вимоги Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», чим порушив порядок комплектування Збройних Сил України.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ст. 335 КК України, як ухилення від призову на строкову військову службу.

Доводи та вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок змінити в частині призначеного покарання, звільнити його від відбування покарання з випробуванням. В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що призначене судом покарання у виді обмеження волі не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Судом при призначенні покарання не враховано, що він щиро розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, має стійкі соціальні зв`язки, проживає разом з хворою матір`ю, яка потребує постійного нагляду та малолітньою сестрою, яка перебуває на його матеріальному забезпеченні, на обліку у лікарня психіатра не перебуває. Крім того, вказує, що не була складена досудова доповідь представником уповноваженого органу з питань пробації, що потягло за собою не встановлення всіх необхідних обставин справи та унеможливило забезпечити суд інформацією, що характеризує його особу.

Позиції учасників апеляційного розгляду

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу з наведених в ній підстав.

Прокурор ОСОБА_6 заперечила проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.

Мотиви суду

Заслухавши суддю - доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційним судом в силу ч. 2 ст. 404 КПК України не перевіряються.

Що стосується доводів скарги про неправильне застосування кримінального закону, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, то колегія суддів вважає ці доводи безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вказуючи в апеляційній скарзі на те, що суд призначив йому явно несправедливе покарання, ОСОБА_7 не навів переконливих мотивів про існування істотної диспропорції, неадекватності між визначеним судом видом і розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке він просить призначити.

Зокрема суд першої інстанції урахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії кримінального проступку, відомості про особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, не працює, неодружений, дітей на утриманні не має, у вчиненні кримінального проступку вину визнав та щиро розкаявся, що визнано обставиною, яка пом`якшує покарання.

Тобто суд першої інстанції врахував всі обставини, на які йдеться посилання в апеляційній скарзі.

При цьому, суд мотивував свої висновки щодо неможливості застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання, посилавшись на те, що ОСОБА_7 строкову військову службу так і не пройшов, продовжує ухилятися від призову.
Апеляційний суд констатує, що районний суд призначив обвинуваченому покарання у виді обмеження волі на мінімальний строк. Наведений факт свідчить про необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого щодо надмірної суворості призначеного покарання.

Посилання обвинуваченого на перебування на його утриманні хворої маті та малолітньої сестри є голослівними та не підтверджуються наявними у справі доказами. Натомість як встановлено з досліджених доказів ОСОБА_7 офіційно не працює, законного та постійного джерела доходу не має, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, його батьки є працездатними особами (а.п. 29).

Тому, з огляду на характер вчиненого кримінального правопорушення та відомості про особу винного, апеляційний суд вважає, що судом враховано всі обставини, передбачені у ст. 65 КК України. Призначене обвинуваченому за ст. 335 КК України покарання у виді обмеження волі ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість, апеляційний суд підстав не вбачає.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про істотне порушення судом вимог ст. 314-1 КПК щодо ненадання доручення органу пробації скласти досудову доповідь, колегія суддів, виходить з наступного.

Згідно з п. 6 ч. З ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право постановити ухвалу, якою доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.

Частиною 5 ст. 314 КПК України передбачено, що у підготовчому судовому засіданні суд у випадках, передбачених цим Кодексом, за власною ініціативою або за клопотанням обвинуваченого, його захисника чи законного представника, чи за клопотанням прокурора і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини вирішує питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді.

Відповідно до ч. 2 ст. 314-1 КПК України досудова доповідь складається щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину невеликої або середньої тяжкості, або тяжкого злочину, нижня межа санкції якого не перевищує п`яти років позбавлення волі. Досудова доповідь щодо неповнолітнього обвинуваченого віком від 14 до 18 років складається незалежно від тяжкості вчиненого злочину, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Із зазначених норм закону убачається, що вирішення питання під час підготовчого судового засідання щодо складання досудової доповіді є правом суду, яке обмежується винятковими випадками, коли складання такої досудової доповіді є обов`язковим. Така правова позиція відображена зокрема у Постанові Верховного Суду від 07.06.2018 року (справа № 534/2180/16-к).

Разом з тим, складання досудової доповіді щодо ОСОБА_7 не було обов`язковим, при цьому учасниками судового провадження перед судом вказане питання не порушувалось.

З огляду на викладене, доводи про істотні порушення норм процесуального права, які полягають у тому, що не було складено досудову доповідь щодо ОСОБА_7 допущені місцевим судом під час постановлення вироку, на переконання колегії суддів, є безпідставними.

Таким чином, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 19 жовтня 2021 року щодо нього без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4