Номер провадження: 11-кп/813/248/22
Номер справи місцевого суду: 947/2174/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу виконувача обов`язків керівника Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 28.09.2020 у кримінальному провадженні № 0003879 від 11.11.2019 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Коротчаєво Тюменської області Російська Федерація, українка, громадянка України, з базовою середньою освітою, не заміжня, офіційно не працевлаштована, судима 29.03.2019 Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в сумі 850 грн., штраф не сплачений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 ,

- обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 , визнано винуватою у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді одного року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді одного року шести місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.

За сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком повністю приєднано не відбуте нею покарання, призначене вироком Малиновського районного суду м. Одеси 29.03.2019 року у виді штрафу в сумі 850 грн., і призначено їй остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців і штраф в розмірі 850 грн.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку в один рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Покарання у виді штрафу підлягає самостійному виконанню.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції 10.11.2019 року, приблизно о 19 годині 00 хв., перебуваючи у приміщені магазину «Нью Йорк», розташованому в ТЦ «Сіті Центр» за адресою: м. Одеса, пр-т. Небесної сотні, 2/1, з корисливих мотивів, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно викрала джинси жіночі «FBsister28», артикул 03-930, вартістю 200,50 грн. за одну одиницю, джинси жіночі «FBsister29», артикл 03-526, вартістю 290,08 грн. за одну одиницю, джинси жіночі «Amsu29», артикул 51-217, вартістю 212,65 грн. за одну одиницю, тим самим спричинивши ТОВ « Нью Йоркер Україна» майнову шкоду на суму 703,23.

Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального порушення зникла та викраденим майном розпорядилась на власний розсуд.

Крім того ОСОБА_7 10.11.2019 року, близько 20 години, перебуваючи у приміщені магазину «Глорія Джинс», розташованому в ТЦ « Сіті Центр» за адресою: м. Одеса, пр-т. Небесної сотні, 2/1, з корисливих мотивів, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, під приводом примірки, взяла із стелажів, розташованих в торгівельній залі вказаного магазину, жіночій светр «Gloria Jeans», артикул GSW003810, розмір S/164 вартістю 415,83 гривень за одну одиницю, жіночий светр «Gloria Jeans», артикул GSW003810, розмір S/164 вартістю 415,83 гривень за одну одиницю, жіночій светр «Gloria Jeans», артикул GSW003896, розмір ХХS/164 вартістю 415,83 гривень за одну одиницю, жіночій светр «Gloria Jeans», артикул GSW003896, розмір S/164 вартістю 415,83 гривень за одну одиницю, жіночій светр «Gloria Jeans», артикул GSW000976, розмір S/164 вартістю 374,17 гривень за одну одиницю. Після чого зайшла до приміщення примірочної кабінки, де заховала викрадений товар у сумку, яка знаходилась при ній, не пред`явивши та не розрахувавшись за вищевказаний товар на касі, направилася із викраденим до виходу із магазину.

Таким чином, ОСОБА_7 виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, однак, після виходу з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », довести до кінця свій злочинний намір не змогла з причин, що не залежали від її волі, у зв`язку з тим, що була зупинена працівником магазину.

Вимоги апеляційної скарги.
Не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності вини обвинуваченої та кваліфікації її дій, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що районний суд, ухвалюючи вирок, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив обвинуваченій покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість, та приводить відповідні доводи, а саме:

- судом безпідставно визнано обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченої щире каяття та визнання вини, оскільки вони були лише способом уникнення від кримінальної відповідальності;

- обставини справи свідчать про спрямованість умислу на особисте збагачення та отримання прибутку від злочинної діяльності, оскільки обвинувачена ніде не працює та стійких соціальних зв`язків немає;

- вчинила інкриміновані злочини до повного відбуття покарання за попереднім вироком;

Враховуючи наведене, прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

-за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі,

-за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України призначити у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання приєднати не відбуте покарання, призначене Малиновським районним судом м. Одеси від 29.03.2019 року, який виконувати самостійно, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її в повному обсязі, водночас, обвинувачена заперечувала проти її задоволення, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення злочинів, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування ст. 75 КК України, і як наслідок невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості злочинів та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, то вони не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки суду щодо призначеного ОСОБА_7 основного покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

При вирішенні питання щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, особу обвинуваченої, а також конкретні обставини справи, зокрема: повне визнання вини, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, відсутність претензій до неї з боку потерпілих, принесення публічного вибачення за вчинене, наявності реєстрації і постійного місця проживання, певних соціальних зв`язків, характеру, тривалості і обставин вчинення злочинів.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченій, суд першої інстанції визнав щире каяття у скоєному та активне сприяння розкриттю злочинів.

Врахувавши, всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_7 без її ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбуття основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, але в умовах здійснення контролю за її поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, поклавши на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Що стосується посилання прокурора на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме про необґрунтоване визнання щирого каяття обставинною, яка пом`якшує покарання, апеляційний суд зауважує наступне.

Щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та у прийнятті рішення не вчиняти кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд приймає до уваги ту обставину, що ОСОБА_7 під час досудового розслідування надавала органу досудового розслідування відомості щодо вчинених злочинів для їх повного розкриття. В свою чергу, під час судового розгляду кримінального провадження визнала себе винуватою у вчиненні інкримінованих злочинів, та справу у суді першої інстанції вирішено за скороченою процедурою із застосуванням ч. 3 ст. 349 КПК України.

Окрім того, апеляційним судом встановлено, що обвинувачена ОСОБА_7 надає належну критичну оцінку своїй протиправній поведінці, осуджуючи її, а також висловили бажання нести кримінальну відповідальність за вчинене, що свідчить про щирість її каяття у вчиненому.

А свою чергу, щире каяття, як обставина, що пом`якшує покарання було визнано в обвинувальному акті, який був складений слідчим та затверджений прокурором.

Апеляційний суд приймає до уваги посилання прокурора відносно того, що ОСОБА_7 вчинила інкриміновані злочини до повного відбуття покарання за попереднім вироком у виді штрафу, при цьому, враховуючи наведені вище обставини та виходячи з положень ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженою, так і іншими особами, вважає, що цілі виправлення та перевиховання обвинуваченої будуть досягнуті призначенням її покарання з іспитовим строком, окрім того зазначена прокурором обставина не є безумовною підставою для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання в межах вказаного провадження.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для зміни чи скасування вироку, не встановлено.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 покарання такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, а призначене покарання є вмотивованим, таким, що узгоджується із принципами справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , у зв`язку з чим не вбачає підстав для зміни оскарженого вироку.

Керуючись ст.ст. 24, 124, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу виконувача обов`язків керівника Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 28.09.2020 у кримінальному провадженні № 0003879 від 11.11.2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3