ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 577/5414/17 Номер провадження 11-кп/814/877/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 жовтня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 із змінами та доповненнями, адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21 квітня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та АДРЕСА_1 . хованого АДРЕСА_1 . українця, громадянина України, освіта професійно-технічна, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта повна загальна середня, не працюючого, не одруженого, раніше судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч. 3 ст. 186 КК України, -

за участю: прокурора ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції)

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 ( в режимі відеоконференції)

захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції) ,-

у с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21 квітня 2021 року визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді 07 (семи) років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено у вигляді гримання під вартою та строк відбування покарання постановлено рахувати з 08.11.2017 року.

Визнано винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді 05 (п`яти) років позбавлення воді.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишити у вигляді тримання під вартою та строк відбування покарання рахувати з 09.11.2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в солідарному порядку на користь ОСОБА_11 26200 (двадцять шість тисяч двісті) грн. матеріальної шкоди та 2000 (дві тисячі) моральної шкоди.

Стягнуто судові витрати та вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, 17.07.2017 р. близько 23 год. ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_12 який засуджений вироком Конотопського міськрайонного суд від 04.12.2017 р. за даний злочин, незамкнену хвіртку з боку городу таємно зайшли на подвір`я господарства потерпілого ОСОБА_13 шо розташоване по АДРЕСА_3 , де біля літньої кухні викрали металеві слюсарні тиски з маркуванням "1827- ГОСТ 4045-75. розміром 30x8 см. вартістю 833 грн., а потім, зірвавши навісний замок, проникли до приміщення майстерні, звідки викрали металеві слюсарні тиски з маркуванням «З» розміром 20x23 см.. вартістю 475 гри., та штангель-циркуль з напис «USSR» вартістю 125 грн. Продовжуючи злочинні дії , які розпочиналися як таємне викрадення чужою майна, ОСОБА_12 який засуджений вироком Конотопського міськрайонного суду від 04.12.2017 року за даний злочин , за пропозицією ОСОБА_8 18.07.2017 р. близько 03 год. з метою вже відкритого заволодіння майном, шляхом виставляння віконної рами у веранді, проникли до будинку потерпілого , де стали чекати , доки ОСОБА_13 вийде з житла. Близько 06 год. обвинувачені , попередньо вдягнувши на голову капронові панчохи, а на руки господарчі рукавички , дочекавшись коли ОСОБА_13 відкрив двері з будинку до веранди, одразу вхопили його під руки та силоміць завели до приміщень кухні , застосувавши фізичне насильство , яке не є небезпечним для життя та здоров`я. Там , погрожуючи побиття , стали вимагати від останнього віддати гроші. Будучи наляканим та побоюючись за власну безпеку , а також реально сприймаючи погрози застосування фізичного насильства, потерпілий вказав на ліжко, де під матрацом зберігав власні заощадження - 2000 грн., якими відкрито заволоділи злочинці, після чого покинули місце злочину. Таким чином потерпілому було завдано збитків на загальну суму 3 433 грн.
Крім цього , ОСОБА_12 , який засуджений вироком Конотопського міськрайонного суду від 04.12.2017 р. за даний злочин, разом з ОСОБА_8 переслідуючи спільний злочинний корисливий умисел, направлений на відкрите повторне заволодіння чужим майном 26.07.2017 р. близько 18 год. прибули до господарства потерпілої ОСОБА_14 розташоване АДРЕСА_4 . Діючи за попередньою змовою через незамкнені двері проникли до будинку потерпілої, де сховалися. Після повернення ОСОБА_14 до будинку близько 20 год., обвинувачені вийшли зі схованки, підійшли до ліжка у кімнаті, на якому відпочивала ОСОБА_14 , де без застосування насильства або погрози його застосування, наказали потерпілій негайно видати гроші , що мались у будинку. Будучи наляканою та побоюючись за власну безпеку, остання дістала з шафи та віддала 3000 грн. Після цього ОСОБА_12 , який засуджений вироком Конотопського міськрайонного суду від 04.12.2017 р. за даний злочин, разом з ОСОБА_15 її обшукали будинок та відкрито заволоділи двома іконами вартістю 1200 грн. та 1700 та пляшкою вина «Портвейн червоний кримський марочний трьохлітнє» вартістю 400 грн, косинкою з вовни кози вартістю 475 грн. та двох-спальним покривалом вартістю 88, 33 грн. Заволодівши вказаним майном вони залишили місце злочину, а викраденим розпорядились на власний розсуд.
Також 03.11.2017 р. близько 22.30 год. ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб переслідуючи спільний злочинний корисливий умисел, направлений на відкрите повторне заволодіння чужим майном прибули до садиби АДРЕСА_5 належної потерпілій ОСОБА_11 . ОСОБА_9 залишився на вулиці у чагарниках біля господарства спостерігати за оточуючою обстановкою, в той час як ОСОБА_8 по залізній трубі заліз на дах будинку та виставивши віконну раму на горищі проник до житла. Продовжуючи злочинні дії останній, не вмикаючи світла, підійшов до ліжка у кімнаті, на якому відпочивала потерпіла, де без застосування насильства або погроз його застосування, наказав їй негайно видати гроші, що мались у будинку. Будучи наляканою та побоюючись за власну безпеку , ОСОБА_11 дістала з-під матраца ліжка частину схованих грошей та віддала ОСОБА_8 . Не зупинившись на досягнутому, останній обшукав ліжко з-під матрацу відкрито викрав решту коштів, всього на загальну суму 26000 грн , а також мобільний телефон "Покіа 1110і" вартістю 200 грн. В подальшому ОСОБА_8 частину викрадених коштів в сумі 1140 грн. та мобільний телефон віддав ОСОБА_9 , рештою викраденого розпорядився на власний розсуд.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб , які їх подали

Апеляційний перегляд здійснюється за апеляційною скаргою прокурора Конотопської окружної прокуратури ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 .
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду відносно ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
Ухвалити новий вирок , яким визнати ОСОБА_9 винним за ч. 3 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Апеляційні вимоги обґрунтовує тим , що призначаючи ОСОБА_9 покарання в межах санкції ст. 186 ч.3 КК України, суд безпідставно визначив його в мінімальному розмірі.
Так, суд належним чином не врахував ряд важливих обставин, які мають значення для ухвалення законного та справедливого рішення, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив умисне тяжке кримінальне правопорушення по відношенню до престарілої особи, будучи п`ять разів судимим за вчинення корисливих злочинів проти власності, протягом року після звільнення з місць позбавлення волі, де він відбув тривалий термін ув`язнення (9 років позбавлення волі), що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність.
Також судом не в повній мірі враховані дані про особу ОСОБА_9 , зокрема те, що останній не працював і не займався будь-якою суспільно-корисною працею, має не зняті та не погашені судимості, переважно за скоєння тяжких злочинів, що значно підвищує суспільну небезпеку його дій. Ставлення обвинуваченого до вчиненого, а саме те, що він у вчиненому не розкаявся та не відшкодував завдану шкоду, тривалий час безпідставно оскаржував правомірність дій працівників поліції, чим умисно затягував судовий розгляд, штучно відтягуючи час ухвалення остаточного рішення у справі, свідчить про його небажання виправитись та усунути наслідки вчиненого.
В змінах та доповненнях до апеляції прокурор просить провадження за цивільним позовом потерпілої ОСОБА_11 про стягнення з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 матеріальної шкоди в сумі 26 200 грн. та моральної шкоди в сумі 2000 грн. закрити у зв`язку зі смертю останньої.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду щодо його підзахисного змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та призначенням ОСОБА_8 покарання , яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі.
На переконання апеляційної скарги вказує , що у вироку безпідставно вказано , що ОСОБА_8 не визнав вину , адже вже зразу після свого затримання, він повністю визнав свою вину у пограбувань потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , що підтверджується протоколами допиту та слідчого експерименту та іншими доказами.
Також , вина потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_14 повністю відшкодована , що , на переконання адвоката , значно пом`якшує провину його підзахисного.
Що стосується невизнання ОСОБА_8 епізоду його участі у пограбуванні потерпілої ОСОБА_11 то адвокат зазначає , що цей епізод інкримінований судом абсолютно необґрунтовано , адже допитана в судовому засіданні вказана потерпіла давши пояснення щодо її пограбування заявила, що ні ОСОБА_9 , ні ОСОБА_8 , яких вона добре знала як своїх односельців , за своїми прикметами не підходять до прикмет тієї особи , що її пограбувала.
Адвокат вважає безпідставними посилання на свідка ОСОБА_16 , посилаючись на те , що під час досудового розслідування на його підзахисного здійснювали психологічний тиск працівники поліції , через що ним надано зізнавальні покази по вказаному епізоду.
Вважає також адвокат незаконним рішення суду першої інстанції в частині покладення на ОСОБА_8 обов`язку відшкодувати потерпілій ОСОБА_11 26 200,0 грн. матеріальної шкоди і 2 000,0 грн. моральної шкоди , адже крім недоведеності участі ОСОБА_8 у вчиненні пограбування вищевказаної потерпілої, на час винесення судом вироку по даній справі вона померла.
Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просив вирок суду скасувати як незаконний , вказуючи на свою невинуватість в інкримінованих йому злочинах.
До початку апеляційного перегляду обвинувачений ОСОБА_9 від своєї апеляційної скарги відмовився.
Враховуючи, що предметом апеляційного перегляду є і інші апеляційні скарги, апеляційне провадження не закривається.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підтримали та просили задовольнити з наведених в ній підстав.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу із змінами підтримав та просив задовольнити з наведених в ній підстав. Заперечував з приводу задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .
Обвинувачений ОСОБА_9 та адвокат ОСОБА_10 в судовому засіданні підтримали заяву про відмову від апеляційної скарги.
Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги , допитавши свідків , обговоривши доводи апеляційної скарги , перевіривши матеріали кримінального провадження , колегія суддів доходить таких висновків.
Згідно ст.404 ч.1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених положень закону , судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону , а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні злочину за який вони засуджені , ґрунтуються на зібраних у справі доказах , які відповідають фактичним обставинам справи , підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та оцінених судом з точки зору належності , допустимості , достовірності , достатності та взаємозв`язку й детально наведених у вироку.

Фактичні обставини по справі щодо епізодів злочинної діяльності від 17.07.2017-18.07.2017, 26.07.2017 в апеляційних скаргах не оспорюються, не перевіряються зазначені обставини і колегією суддів апеляційного суду.

Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину щодо потерпілої ОСОБА_11 , колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так визнаючи ОСОБА_8 винуватим за вказаним епізодом суд першої інстанції послався на показання самої потерпілої ОСОБА_11 , яка підтвердила факт пограбування.

Показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які підтвердили факт пограбування потерпілої та заволодіння її грошима та іншим майном, протоколи огляду: місця події від 04.11.2017 під час якого було зафіксовано факт та спосіб проникнення до господарства ОСОБА_11 та викрадення речей і грошей потерпілої; проведення слідчого експерименту від 09.11.2017 під час якого потерпіла ОСОБА_11 докладно показала та розповіла про обставини скоєного злочину; обшуку господарства ОСОБА_9 від 08.11.2017 під час якого були вилучені речі викрадені у ОСОБА_11 ; відеозапис слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_9 під час якого він підтвердив як вчинення злочину щодо ОСОБА_11 так і вказав на предмети, які були викрадені; роздруківку телефонних дзвінків з викраденого у потерпілої ОСОБА_11 телефону з якої вбачається, що з нього здійснювалися дзвінки матері обвинувачених та ОСОБА_8 .

На підтвердження висновку суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину вказує також і позиція обвинуваченого ОСОБА_9 , який відмовившись від апеляційної скарги, тим самим визнав всі фактичні обставини встановлені судом першої інстанції і в тому числі щодо епізоду від 03.11.2017 по факту відкритого заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 .

Навівши вказані докази суд прийшов до висновку про доведеність вини обвинувачених про вчинення злочину щодо потерпілої ОСОБА_11 . В цілому суд кваліфікував дії обвинувачених за доведеними фактами злочинної діяльності: ОСОБА_8 за ч.3 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна(грабіж), з проникненням у житло, інше приміщення та сховище, поєднаний з насильством , яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого і з погрозою застосування такого насильства, за попередньою змовою групою осіб; ОСОБА_9 за ч.3 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна(грабіж), з проникненням у житло, за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Із вказаним висновком погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Доводи апеляції вказаних висновків не спростовують і є тотожними із доводами в суді першої інстанції на які судом надані вичерпні відповіді. При цьому суд надав оцінку і тим доказам, які виправдовували обвинувачених, правильно відкинувши їх.

Не вважає колегія суддів обґрунтованими також і доводи апеляційних скарг адвоката ОСОБА_7 щодо суворості призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі , встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із матеріалів провадження призначаючи обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 покарання та визначаючи його конкретний строк, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченими злочинів, особу кожного із обвинувачених, результати досудової доповіді органу пробації, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зі змісту скарги прокурора убачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляції звертає увагу на дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , які на його думку дають підстави для пом`якшення покарання щодо нього і також торкається питання суддівського розсуду (дискреційних повноважень).

Оцінюючи доводи апеляцій адвоката та прокурора, колегія суддів звертає увагу на таке.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Колегія суддів вважає, що в даній ситуації суд першої інстанції в достатній мірі обґрунтував своє рішення щодо виду та розміру призначення кожному із обвинувачених покарання.

Якихось нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції і які є досить істотними в питанні призначення покарання, та могли б істотно вплинути на правильність судового рішення в цій частині, в апеляціях прокурора та адвоката не наводиться.

За таких обставин підстав вважати призначене обвинуваченим покарання вочевидь несправедливим через його суворість, про, що йдеться в апеляції адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , через його м`якість щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , про, що йдеться в апеляції прокурора, колегія суддів підстав не знаходить.

Призначене обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 покарання є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Що стосується доводів апеляції прокурора щодо неправильного вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 , колегія суддів частково із ними погоджується.

Із змісту вироку вбачається, що на момент його постановлення потерпіла ОСОБА_11 , померла. Не вирішуючи щодо вказаної обставини жодного питання і в тому числі щодо залучення спадкоємців, суд першої інстанції постановив рішення про задоволення позову як майнового так і морального.

За таких обставин вирок суду в цій частині підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в порядку цивільного судочинства.

Керуючись статтями 376,404,405,407,419 КПК України , колегія суддів Полтавського апеляційного суду,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 із змінами та доповненнями задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_11 скасувати;

Призначити новий розгляд цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 в порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі 3-х місяців з моменту проголошення, а засудженими - у той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

С У Д Д І :

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4