ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/3233/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, з участю потерпілого ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 25 08 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця Харкова, має цивільну дружину та малолітніх дітей на утриманні, працює неофіційно, раніше судимого, зареєстрований та мешкає: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено на нього в силу ч.1 ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Іспитовий строк ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку.

Також з ОСОБА_7 стягнуто на користь держави витрати за проведення судової товарознавчої експертизи від 03 08 2021 року за №СЕ-19/121-21/17176-АВ в розмірі 686,48 грн.

Долю речових доказів вирішено на підставі ст. 100 КПК України.

Як встановлено судом, 28 травня 2021 року, приблизно о 21:30 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на ділянці місцевості, яка розташована біля цвинтаря по вул. Пушкінській в м. Харкові, побачив припаркований скутер марки «Нопdа» моделі «Dio-AF 34», який на праві власності належить потерпілому ОСОБА_8 , який стояв припаркований. В подальшому, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на заволодіння вищевказаним транспортним засобом. Реалізуючи злочинний умисел, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, протиправно, повторно, шляхом вільного доступу, за допомогою фізичного буксирування, ОСОБА_9 сів за кермо скутера марки «Нопdа» моделі «Dio-AF 34» всупереч волі потерпілого, розуміючи, що за його діями ніхто не спостерігає, та поряд відсутній власник скутера та здійснив вилучення транспортного засобу марки «Нопdа» моделі «Dio-AF 34», шляхом його переміщення. Своїми умисними, протиправними діями, розуміючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, ОСОБА_7 незаконного заволодів чужим транспортним засобом скутером марки «Нопdа» моделі «Dio-AF 34», який на праві власності належить ОСОБА_8 , вартість якого відповідно до судової транспортно- товарознавчої експертизи №СЕ-19/121-21/17176 від 03 08 2021 складає 6610, 10 грн.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Київського районного суду м. Харкова від 25 08 2021 року з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині залишити вирок без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор посилається на те, що суд не мотивував належним чином у вироку підставу для призначення саме такого покарання, не врахувавши особу обвинуваченого та обтяжуючу покарання обставину, як рецидив злочинів.

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні прокурор просила про задоволення апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачений заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок без змін.

Потерпілий покладався на розсуд суду.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та потерпілого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги щодо безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає їх позбавленими правових підстав, при цьому виходить з наступного.

Так, відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, конкретні обставини, за яких вчинено кримінальне правопорушення, зокрема, єдиний епізод вчиненого, а також ту обставину, що обвинувачений повернув майно потерпілому, у зв`язку з чим з боку потерпілого до обвинуваченого претензії відсутні. Крім того, судом враховано визнання провини обвинуваченим в повному обсязі та відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, а також наявність обставин, які пом`якшують його покарання, яким, зокрема, є його щире каяття, а також врахував сімейний стан обвинуваченого та наявність у нього на утриманні дружини та малолітніх дітей.

Як зазначив допитаний в суді першої інстанції обвинувачений, свою провину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні він визнає повністю, щиро розкаюється та просить строго не наказувати та врахувати те, що він зробив для себе висновки, просив надати йому останній шанс виправити своє життя, оскільки в нього дружина і двоє малолітніх дітей, яких треба виховувати, а мати померла.

Крім того, судом було також враховано відомості щодо попередньої судимості ОСОБА_7 , зокрема те, що він раніше судимий вироком Київського районного суду м. Харкова від 26 07 2013 року, за ч.2 ст.289 КК України, до 5 років позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України, з випробовуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

Вироком Апеляційного суду Харківської області від 17.10.2013 року вказаний вирок суду першої інстанції скасовано та призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

16.11.2017 року ОСОБА_7 був звільнений умовно-достроково, з невідбутою частиною покарання у виді 1 року 6 місяців 29 діб.

Як встановлено колегією суддів та не спростовано прокурором, з часу, коли обвинувачений був умовно-достроково звільнений та до 28 травня 2021 року ОСОБА_7 більше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Кримінальне правопорушення, за яке засуджений вказаним вироком, скоїв 28 травня 2021 року, у зв`язку з чим, судом першої інстанції обґрунтовано не застосовано ч. 4 ст. 81 КК України.

При цьому слід врахувати, що умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване, якщо засуджений сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення.

А тому, враховуючи всі ці обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе без реального відбуття ним покарання за кримінальне правопорушення, скоєне ним 25 08 2021 року та можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 року, надавши йому шанс виправитися без ізоляції від суспільства.

На думку колегії суддів усі доводи сторони обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та, відповідно, не спростовують його висновків і не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та постановлення нового, як про це просить прокурор.

Отже, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 25 08 2021 року по справі щодо ОСОБА_7 , залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3