Єдиний унікальний номер 717/1504/21
Номер провадження 1-кс/719/1/22
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2022 року м. Новодністровськ

Новодністровський міський суд Чернівецької області в складі:

слідчого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

представника скаржника ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Новодністровськ, Чернівецької області, скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Форінт», в інтересах якого діє адвокат ОСОБА_3 , на постанову слідчого слідчого відділу Дністровського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 від 30.06.2021р. про закриття кримінального провадження, -

ВСТАНОВИВ:

08 лютого 2022 року із Чернівецького апеляційного суду в Новодністровський міський суд Чернівецької області надійшла скарга ТзОВ «ФК «Форінт» вих. № 2/2022/01/6084 від 04.01.2022р., в інтересах якого діє адвокат ОСОБА_3 , на постанову слідчого від 30.06.2021р. про закриття кримінального провадження, яку ТзОВ «ФК «Форінт» отримало 31 грудня 2021р.

В обґрунтування скарги зазначено, що 13 квітня 2021р. до ЄРДР внесено кримінальне провадження № 0000018 за ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 365-2 КК України. яке закрито оскаржуваною постановою від 30.06.2021р. без повної та всебічної перевірки викладених у заяві ТзОВ «ФК «Форінт» обставин кримінального правопорушення. На думку скаржника, слідчий помилково вказує в оскаржуваній постанові на відсутність в діях ОСОБА_5 як начальника Кельменецього РВДВС ГТУЮ в Чернівецькій області складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 364, 365-2 КК України, зокрема, об`єктивної сторони зловживання владою чи службовим становищем та заподіяння істотної шкоди інтересам юридичної особи; суб`єктивної сторони умисної чи змішаної форми вини. Так, звертає увагу, що факт зловживання службовим становищем встановлений судами при розгляді скарги на постанову начальника ДВС від 05.03.2019р. по справі №717/475/19, а істотна шкода полягає у недоотриманні товариством коштів в наслідок реалізації нерухомого майна на торгах в порядку виконання судового рішення в розмірі, що перевищує у 100 і більше разів неоподаткований мінімум доходів громадян, а також державою - у вигляді недоотримання виконавчого збору. При цьому, наголошують, що істотна шкода це не обов`язково реальна шкода, але й упущена вигода, немайнова шкода, що може одержати майнове вираження (матеріальний вимір). Вважають, що визнання ОСОБА_5 під час допиту як свідка факту винесення постанови від 05.03.20219р., неправомірність якої встановлена судовими рішеннями, свідчить про усвідомлений характер дій останнього. Звертають увагу, що в оскаржуваній постанові від 30.06.2021р. слідчий описує склад ст. 366 КК України, хоча в даному кримінальному провадженні слідство за вказаною статтею не проводилося, а також наводить помилкову диспозицію ст. 365-2 КК України. За результатами розгляду скарги просять скасувати постанову про закриття кримінального провадження від 30.06.2021р. із зобов`язанням відповідальної особи органу досудового розслідування провести перевірку наявності ознак кримінального правопорушення в діях ОСОБА_5 при винесенні постанови від 05.03.2019р., відповідальність за яке передбачено ст.ст. 364, 365-2 КК України, а також провести повторну відповідну оцінку доказів, які містяться в матеріалах справи.

Ухвалою суду від 10.02.2022р. відкрито провадження у справі, призначено судове засідання на 14 лютого 2022р. о 11 год. 30 хв., в яке викликано учасників справи, зобов`язано слідчого надати суду для огляду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000018 від 13.04.2021р., за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 365-2 КК України.

Вказане судове засідання відкладено за клопотанням представника скаржника на 21 лютого 2022р. о 12 год. 00 хв., повторно викликано учасників справи та зобов`язано слідчого надати суду для огляду матеріали кримінального провадження.

В судовому засіданні 21 лютого 2022р. представник скаржника, адвокат ОСОБА_3 підтримала скаргу на постанову слідчого від 30.06.2022р. з підстав, наведених в останній. Ще раз наголосила, що істотна шкода, яка заподіяна товариству, має матеріальний еквівалент, розрахований виходячи із вартості виставленого на торги майна, та є істотною в розумінні КК України. Вказала, що судами у справі №717/475/19 встановлено факт перевищення начальником Кельменецього РВДВС ГТУЮ в Чернівецькій області ОСОБА_5 своїх службових повноважень, оскільки останній не наділений правом скасовувати свої раніше прийняті рішення. Окрім того, про неповноту слідства, на думку останньої, свідчить й посилання слідчим на неіснуючі редакції статтей КК України, ст. 366 КК України, слідство по якій в даному кримінальному провадженні не проводилося. Просить скаргу задоволити в повному обсязі.

Слідчий СВ Дністровського РВП ГУНП в Чернівецькій області, молодший лейтенант поліції ОСОБА_4 , будучи повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився. При цьому, ще 14 лютого 2022р. засобами електронного зв`язку від нього надійшов лист від 11.02.2022р., згідно якого останній повідомляє про неможливість явки на судове засідання через службову зайнятість; зазначає, що скаргу на постанову від 30.06.2021р. про закриття кримінального провадження № 0000018 вважає безпідставною, а рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України законним.

Також 16 лютого 2022р. надано суду для ознайомлення матеріали кримінального провадження № 0000018 від 13.04.2021р.

Відповідно до ч. 3 ст. 306 КПК України розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування здійснюється за обов`язкової участі особи, яка подала скаргу, чи її захисника, представника та слідчого чи прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржується. Відсутність слідчого чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.

Відтак, слідчий суддя вважає за можливе розгляд даної скарги проводити без участі слідчого.

Розглянувши скаргу та додані до неї матеріали, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000018 від 13.04.2021р., слідчий суддя встановив, що в порядку виконання ухвали Новодністровського міського суду Чернівецької області від 25.03.2021р. по справі № 717/1352/19 в ЄРДР 13 квітня 2021р. внесено наступні відомості: 1) посадовими особами Кельменецького районного відділу державної виконавчої служби, зловживаючи службовим становищем, шляхом винесення постанови про наслідки перевірки виконавчого провадження скасовано заявку на реалізацію майна боржника, попередня правова кваліфікація за ч. 1 ст. 364 КК України; 2) посадовими особами Кельменецького районного відділу державної виконавчої служби, зловживаючи своїми повноваженнями, винесено постанову про наслідки перевірки виконавчого провадження, згідно якої скасовано заявку на реалізацію майна боржника, попередня правова кваліфікація за ч. 1 ст. 365-2 КК України.

13 квітня 2021р. кримінальні провадження № 0000018 за ч. 1 ст. 364 КК України та № 0000019 за ч. 1 ст. 365-2 КК України об`єднано в одне провадження із № 0000018.

Під час проведення досудового розслідування, зокрема, проведено допити: 12.05.2021р. заступника начальника відділу Кельменецького РВДВС ГТУЮ в Чернівецькій області ОСОБА_6 , 13.05.2021р. начальника Кельменецького РВДВС ГТУЮ в Чернівецькій області ОСОБА_5 , 10.06.2021р. представника ТзОВ «ФК «Форінт» ОСОБА_3 .

Окрім того слідчим зібрано ряд письмових доказів. Так, в Кельменецькому РВДВС ГТУЮ в Чернівецькій області перебували виконавчі провадження (надалі - ВП) № 44940743 та № 53545493 по виконанню рішення суду про стягнення заборгованості із ОСОБА_7 , за якими стягувачем є ТзОВ «ФК «Форінт».

05 січня 2015 року в межах ВП було проведено опис та арешт майна нежитлової будівлі, молодіжно-розаважальний комплекс, площею 486, 50 кв.м., за адресою АДРЕСА_1 , що належить боржнику ОСОБА_7

05 лютого 2019р. боржник ОСОБА_7 подав заяву щодо невірно складеної заявки на реалізацію на прилюдних електронних торгах арештованого майна та просив зняття вказане майна з реалізації оскільки існують розбіжності щодо адреси та площі нерухомості; відомостей про частки співвласників (власників) майна.

06 лютого 2019р. державний виконавець ОСОБА_8 відмовив у задоволенні заяви боржника.

14 лютого 2019р. боржник подав скаргу на дії державного виконавця щодо невірно складеної заявки на реалізацію на прилюдних електронних торгах арештованого майна та зобов`язання усунути порушення шляхом зняття вказаного майна з реалізації оскільки існують розбіжності щодо адреси та площі нерухомості; відомостей про частки співвласників (власників) майна.

05 березня 2019р. постановою начальника Кельменецького РВДВС ГТУЮ в Чернівецькій області ОСОБА_5 про наслідки перевірки виконавчого провадження дії заступника начальника відділу Кельменецького РВДВС ГТУЮ в Чернівецькій області в частині передачі арештованого майна на реалізацію визнано такими, що не відповідають вимогам закону, заявку на реалізацію арештованого майна скасовано, знято з реалізації (торгів) арештоване майно, зобов`язано заступника начальника відділу негайно вжити заходів щодо виконання рішення суду.

Вказана вище постанова від 05.03.2019р. була оскаржена в судовому порядку ТзОВ «ФК «Форінт» та згідно ухвали Хотинського районного суду Чернівецької області від 29.05.2019р. по справі № 717/475/19, яка залишена без змін постановою Чернівецького апеляційного суду від 23.07.2019р., дії начальника Кельменецького РВДВС ГТУЮ в Чернівецькій області ОСОБА_5 по винесенню постанови про наслідки перевірки виконавчого провадження від 05.03.2019р. та по припиненню торгів нежитлової будівлі молодіжно-розважального комплексу з підвальним приміщенням (літ. А-ІІ), загальною площею 486,50 кв.м., за адресою Чернівецька область, смт. Кельменці, вул. Незалежності, буд. 8а (лот 333687), визнано неправомірними; скасовано постанову про наслідки перевірки виконавчого провадження від 05.03.2019р.

В мотивувальній частині судових рішень встановлено, що заявку на реалізацію арештованого майна формує державний виконавець, а після проведення перевірки підписує та передає на реалізацію безпосередньо начальник відділу ДВС, якому підпорядкований державний виконавець. Начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, при здійсненні контролю за рішеннями, діями державного виконавця під час виконання рішень має право у разі, якщо вони суперечать вимогам закону, своєю постановою скасувати постанову або інший процесуальний документ (або їх частину), винесені у виконавчому провадженні державним виконавцем, зобов`язати державного виконавця провести виконавчі дії в порядку, встановленому цим Законом. Вищенаведені положення не наділяють начальника ДВС на скасування ним процесуальних документів, які були винесені або підписані ним безпосередньо. Окрім того, Порядком реалізації арештованого майна, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 29.09.2016р. №2831/5 не передбачені повноваження начальника ДВС скасувати заявку на реалізацію арештованого майна, яка була прийнята Організатором торгів до виконання, а також зняти майно з реалізації шляхом винесення постанови за результатами перевірки матеріалів виконавчого провадження.

Тобто, суди встановили відсутність повноважень у начальника відділу ДВС на скасування заявки про проведення торгів та зняття арештованого майна із торгів.

За результатами проведеного досудового розслідування в кримінальному провадженні слідчим ОСОБА_4 30 червня 2021р. винесено постанову про закриття кримінального провадження № 0000018 від 13.04.2021р. на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України - у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_5 як начальника Кельменецього РВДВС ГТУЮ в Чернівецькій області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 365-2 КК України.

Так, ч. 1 ст. 364 КК України передбачає відповідальність за зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, а ч. 1 ст. 365-2 КК України за зловживання своїми повноваженнями аудитором, нотаріусом, оцінювачем, уповноваженою особою або службовою особою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, іншою особою, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, приватного виконавця, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), або державним реєстратором, суб`єктом державної реєстрації прав, державним виконавцем, приватним виконавцем з метою отримання неправомірної вигоди, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Вказані кримінальні правопорушення є правопорушеннями із матеріальним складом, який визнається за¬кінченим з моменту настання наслідків у вигляді істотної шкоди. Для настання відповідальності за вказаними статтями необхідна наявність обов`язково трьох елементів: 1) зловживання владою чи службовим становищем, тобто діяння, яке полягає у зло¬вживанні особою своїми повноваженнями, в тому числі які їй надані в зв`язку зі здійсненням про¬фесійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг. Такі діяння можуть бути вчинені лише в межах наданих цій особі повноважень, але всупереч тим цілям та завданням, заради досягнення і вирішення яких вона ними наділяється; 2) наслідками у вигля¬ді істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Істотною шкодою, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, вважа¬ється така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Істотність шкоди, якщо вона полягає у заподіянні наслідків нематеріального характеру, є оціночним поняттям, зміст якого встановлюється у кожному конкретному випадку з урахуванням усіх об¬ставин справи. Істотна шкода може виявлятися у таких наслідках, які поєднують у собі як матеріальні збитки, так і шкоду нематеріального характеру; 3) суб`єктивна сторона злочину характеризується умисною чи змішаною формою вини. При цьому ставлення особи до діяння виявляється у прямому умислі, а до на¬слідків може бути як умисним, так і необережним. До обов`язкових ознак суб`єктивної сторони також належать: а) корисливий мотив; б) спеціальна мета - отримання не¬правомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Відмінність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 364, 365-2 КК України, від передбаченого ст. 365 КК України полягає у тому, що при перевищенні влади або службових повноважень службова особа вчиняє те чи інше діяння по службі, яке не входить до її компетенції. Саме у цьому полягає принципова відмінність цього злочину від зловживання владою або службовими повноваженнями, при якому службова особа діє в межах повноважень, визначених законом, використовує їх всупереч інтересам служби.

Як зазначає сам скаржник та встановлено судовими рішеннями по справі №717/475/19 при винесені постанови від 05.03.2019р. про наслідки перевірки виконавчого провадження начальник ДВС діяв поза межами наданих йому повноважень.

Щодо істотної шкоди, яка, на думку скаржника, заподіяна ТзОВ «ФК «Форінт», то суд зауважує, що постановою начальника відділу ДВС від 05.03.2019р. про наслідки перевірки виконавчого провадження не було скасовано арешт нерухомого майна від 05.01.2015р., тобто в межах виконавчого провадження з метою виконання судових рішень про стягнення на користь товариства заборгованості з ОСОБА_7 не була втрачена можливість знову оформити заявку на реалізацію арештованого майна та виставити нерухомість на торги, а стягувач не втратив свого права отримати присуджене згідно рішень суду по цивільних справах. Окрім того, в даному випадку грошова оцінка завданої товариству шкоди має імовірний характер, оскільки невідомо чи майно було б реалізовано на торгах 22 березня 2019р. та чи відбулась би реалізація за початковою ціною торгів в розмірі 1964800, 00 грн.

Також суд не погоджується із позицією скаржника, що визнання ОСОБА_5 факту винесення постанови від 05.03.2019р. про наслідки перевірки виконавчого провадження, неправомірність якої встановлена судовими рішеннями, свідчить про винний (умисний) характер його дій, оскільки зібрані в справі докази не виключають й помилки в діях останнього під час прийняття рішення, а відповідно до ст. 62 Конституції України, ч. 4 ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Кримінальне провадження підлягає закриттю з підстав, визначених у ст. 284 КПК України. Закриття кримінального провадження - це закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження або за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності. Подальше розслідування, після закриття кримінального провадження, є неможливим.

Так, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Зважаючи на обставини справи, перевіривши правову оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, проаналізувавши правильність застосування слідчим норм матеріального та процесуального права, беручи до уваги висновки суду за відсутності доказів необґрунтованості прийнятого слідчим рішення, слідчий суддя вважає, що відсутні підстави для скасування постанови від 30.06.2021р. про закриття кримінального провадження.

Враховуючи вищенаведене, на підставі ст.ст. 364, 365, 365-2 КК України, керуючись ст.ст. 7-10, 17, 22-28, 110, 284, 303, 306-307, 369-372, 376, 392-393, 395 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Форінт» вих. № 2/2022/01/6084 від 04.01.2022р., в інтересах якого діє адвокат ОСОБА_3 , на постанову слідчого слідчого відділу Дністровського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 від 30.06.2021р. про закриття кримінального провадження № 0000018 від 13.04.2021р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364 та ч. 1 ст. 365-2 КК України, відмовити.

Матеріали кримінального провадження № 0000018 від 13.04.2021р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364 та ч. 1 ст. 365-2 КК України, повернути слідчому.

На ухвалу може бути подана апеляційна скарга безпосередньо до Чернівецького апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя