ФАСТІВСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Клопотання надійшло до суду 17.08.2021 та відповідає вимогам ст. 160 КПК України.
В ході проведення досудового розслідування встановлено, що на території Київської області здійснює діяльність мережа гральних закладів, у яких всупереч вимогам Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» надаються послуги в сфері грального бізнесу, до організації якого причетний ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Фастів Київської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , вказана особа являється кримінальним елементом на прізвисько « ОСОБА_6 », має так званий статус «наглядача» по м. Фастову, забезпечує наповнення кримінальної казни, в тому числі від зайняття ігровим бізнесом, шляхом забезпечення силової підтримки функціонування залів, де проводяться незаконні азартні ігри.
07 червня 2021 року в ході проведення обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді Фастівського міськрайонного суду 1-кс/З81/427/21, 381/1476/21, було виявлено та вилучено предмет, зовні схожий на пістолет та предмети, зовні схожі на патрони.
11 червня 2021 року слідчим у даному кримінальному провадженні за вилученими: предметом зовні схожим на пістолет та предметами зовні схожими на патрони, призначено судову балістичну експертизу, виконання якої доручено експертам Київського НДЕКЦ МВС України.
24 липня 2021 року прокурором Фастівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 прийнято рішення про відібрання зразків букального епітелію ОСОБА_5 з метою призначення судової молекулярно-генетичної експертизи.
02 серпня 2021 року ОСОБА_5 був ознайомлений з постановою про відібрання зразків букального епітелію, але надати зразки букального епітелію відмовився, про що складено протокол.
Тому, слідчий, з метою призначення судової молекулярно-генетичної експертизи, отримавши відмову ОСОБА_5 надати добровільно зразки букального епітелію, вимушений був звернутися до суду з даним клопотанням.
В ході судового розгляду клопотання слідчий підтримала подане клопотання.
ОСОБА_5 в судове засідання не з`явився, належним чином був повідомлений про дату судового розгляду клопотання, причини неявки суду не повідомив.
Суд, вислухавши думку слідчого в обгрунтування клопотання про примусове відібрання зразків букального епітелію ОСОБА_5 для проведення експертизи у кримінальному провадженні, а також вивчивши письмові матеріали клопотання, дійшов наступних висновків.
Відповідно до ст. 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам (ст. 28 Конституції України). Право на особисту (тілесну) недоторканність - найважливіше демократичне право, яке отримало правове визнання не тільки на рівні конституції, а й у міжнародних актах, зокрема, у Загальній декларації прав людини, Міжнародному пакті про громадянські та політичні права, Європейській конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, Декларації про захист всіх осіб від тортур та інших жорстоких, нелюдських чи таких, що принижують гідність видів поводження чи покарання, тощо. Визнання, дотримання і захист прав і свобод людини і громадянина - обов`язок держави та її органів, у тому числі органів досудового розслідування, прокуратури і суду. Обмеження прав людини може бути здійснено виключно за рішенням суду і тільки на підставах і в порядку, встановлених законом (ст. 29 Конституції України).
Статтею 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.
Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Згідно протоколу отримання зразків для експертизи від 02.08.2021, складеного слідчим СВ Фастівського РУП ОСОБА_2 , вбачається, що ОСОБА_5 відмовляється від надання зразків букального епітелію.
07 червня 2021 року в ході проведення обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді Фастівського міськрайонного суду 1-кс/З81/427/21, 381/1476/21, було виявлено та вилучено предмет, зовні схожий на пістолет та предмети, зовні схожі на патрони.
11 червня 2021 року слідчим у даному кримінальному провадженні за вилученими: предметом зовні схожим на пістолет та предметами зовні схожими на патрони, призначено судову балістичну експертизу, виконання якої доручено експертам Київського НДЕКЦ МВС України.
Відповідно до ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Згідно ч. 1 ст. 160 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.
Згідно ч. 2 ст. 160 КПК України передбачено, що у клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6)можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.
Тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, що відповідає п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК встановлено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Частиною 5 ст. 132 КПК України встановлено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Крім того, відповідно до правових позицій Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших §§ 38 - 42 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 90 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 134 рішення у справі Ванян проти Росії; § 36 рішення у справі Малінінос проти Литви).
Однак, слідчим на підтвердження того, що існує будь-яка обґрунтована підозра щодо вчинення будь-якого кримінального правопорушення, зокрема, за ознаками передбаченими ч. 1 ст.203-2 КК України, в межах якого подане клопотання, не надано жодного доказу.
Звертаючись до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на здійснення відбору біологічних зразків у ОСОБА_5 слідчим не надано доказів, що підтверджують неможливість проведення експертизи без біологічних зразків.
В клопотанні відсутні підтверджуючі аргументи щодо необхідності отримання біологічних зразків, оскільки необхідність відібрання зазначених зразків обґрунтовується лише можливістю їх використання в подальшому для проведення призначеної молекулярно-генетичної експертизи, що не відповідає вимогам ч. 1 ст. 245 КПК України.
Так, слідчим у клопотанні зазначено, що на даний час сторона обвинувачення, з метою виконання завдань передбачених КПК України, вважає за необхідне провести судову молекулярно-генетичну експертизу, при цьому, гр. ОСОБА_5 взагалі не є стороною кримінального провадження, оскільки матеріали клопотання не містять відомостей про визначення його процесуального статусу в рамках кримінального провадження за ознаками злочину, передбаченого ст..203-2 КК України.
Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини", суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свободі практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.
Враховуючи практику та рішення Європейського Суду (справа "Яллох проти Німеччини") доцільно зауважити на тому, що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.
Європейський суд з прав людини в своєму рішенні від 25.12.1993 року у справі «Функе проти Франції» зазначив, що не можливо здійснення по відношенню до особи будь - якого примусу з метою надання цією особою доказів, які згодом буде покладено в основу її обвинувачення.
За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.
Відповідно до п. 2.12.3 Про затвердження Інструкції з організації функціонування криміналістичних обліків експертної служби МВС Оперативно-пошукові колекції формуються з ДНК-профілів: осіб, які підозрюються або звинувачуються в учиненні злочинів, узятих під варту, засуджених у випадку їх добровільної згоди; біологічних слідів, вилучених при ОМП, у тому числі за фактами безвісного зникнення осіб, проведення інших слідчих дій та оперативно-розшукових заходів; невпізнаних трупів.
Тобто, база ведеться для можливості порівняння експертом наявних в ній ДНК-профілів осіб, які підозрюються або звинувачуються у вчиненні злочинів, узятих під варту, засуджених, з вилученими зразками під час слідства та слугують доказом проти зазначених осіб, однак по даному кримінальному провадженні ОСОБА_5 не має процесуального статусу підозрюваного.
Статтею 18 КПК України встановлено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
У деяких випадках, у процесі досудового розслідування, надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків суперечить практиці ЄСПЛ. Біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, але примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе має будь-яка особа.
Як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 23.05.2001 в справі № 6-рп/2001, кримінальне судочинство це врегульований нормами КПК України порядок діяльності органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду (судді) щодо порушення, розслідування, розгляду і вирішення кримінальних справ, а також діяльність інших учасників кримінального процесу підозрюваних, обвинувачених, підсудних, потерпілих, цивільних позивачів і відповідачів, їх представників та інших осіб з метою захисту своїх конституційних прав, свобод та законних інтересів.
Частиною першою статті 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Необхідно також зазначити, що слідчий суддя не повинен в даному конкретному випадку компенсувати недоліки роботи слідчого відділу та не виконувати вимоги чинного законодавства України, якими встановлені обов`язкові передумови для задоволення відповідних клопотань, за органи досудового розслідування, та формально підходити до розгляду таких клопотань, та приймати рішення про задоволення клопотань слідчого.
Враховуючи, що слідчим до матеріалів клопотання не долучено копію постанови про призначення експертизи та не доведено необхідність відібрання даних зразків, а тому слідчий суддя враховуючи, що примус є єдиним можливим засобом, що унеможливлює надання оцінки обставинам на які наголошує практика Європейського суду з прав людини та з урахуванням зазначеної практики, дослідивши матеріали клопотання та долучені до нього документи, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність наданих доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку, що клопотання задоволенню не підлягає.
Все вищевикладене дає суду підстави вважати, що органом досудового розслідування не дотримані вимоги щодо можливості добровільного надання ОСОБА_5 біологічних зразків, відсутні документальне підтвердження пред`явлення ОСОБА_5 постанови прокурора про відібрання таких зразків, а тому клопотання є безпідставним та таким, що не підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 3, 7, 9, 22, , 39, 93, 100, 131-132, 159-164, 214, 216, 217, 223, 237, 245, 309, 369-372 КПК України,

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1