Номер провадження: 11-кп/813/876/21
Номер справи місцевого суду: 522/3409/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 16.12.2020 року у кримінальному провадженні №0003302 від 16.11.2017 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в с. Жовтень Ширяєвського району Одеської області, громадянки України, українки, з середньо-спеціальною освітою, незаміжньої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
обвинуваченої вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, -

встановив:

Оскарженою ухвалою суду першої інстанції обвинувачену ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, на підставі ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження №0003302 від 16.11.2017 року відносно ОСОБА_7 закрито.
Не погоджуючись із ухвалою суду, потерпілий ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на її незаконність та необґрунтованість, просить скасувати ухвалу та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі потерпілий посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно звільнив обвинувачену ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України та закрив кримінальне провадження, оскільки під час судового розгляду не було отримано зізнання обвинуваченої у вчиненні кримінального проступку. Крім того, потерпілий вказує на те, що суд, приймаючи рішення про закриття кримінального провадження, безпідставно не вирішив питання щодо пред`явленого до ОСОБА_7 цивільного позову про стягнення моральної та матеріальної шкоди.
Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, ухвала суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржена.
Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_8 та його представника - адвоката ОСОБА_9 , а також за відсутності захисника ОСОБА_10 , які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, клопотань про відкладення апеляційного розгляду справи не подавали.

Разом з тим, представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 надіслав на електронну адресу апеляційного суду клопотання про розгляд апеляційної скарги без участі потерпілого та його представника, підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити. Обвинувачена ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду просила розглянути справу без її захисника.

Колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права потерпілого та його представника, а також захисника обвинуваченої на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора та обвинуваченої, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 285 КПК особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. У зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, кримінальне провадження закривається судом (п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК).

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Частини 3 та 5 ст. 288 КПК передбачають, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, обвинуваченій ОСОБА_7 інкримінувалося вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, за кваліфікуючими ознаками умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Як встановлено судом першої інстанції, подія кримінального правопорушення мала місце 29.08.2017 року, а тому початком перебігу строку давності в даному кримінальному провадженні є зазначена дата. Цей факт сторонами кримінального провадження не заперечується.
Загальне правило щодо дії закону про кримінальну відповідальність в часі відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України передбачає, що кримінальна протиправність і карність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Станом на 29.08.2017 року, тобто на дату вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, а також станом на дату постановлення оскарженої ухвали та її перегляду судом апеляційної інстанції, санкція ч.2 ст.125 КК України, не зазнавала законодавчих змін, та передбачає покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до одного року, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
На день вчинення ОСОБА_7 інкримінованого їй кримінального правопорушення, положення ст. 12 та ст.49 КК України діяли в редакції Законів №4025-VI від 15.11.2011 року та №1183-VII від 08.04.2014 року відповідно.
На час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, тобто станом на 16.12.2020 року, положення вказаних статей зазнали змін відповідно до редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року.
Відповідно до приписів ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Кримінальне правопорушення за вчинення якого обвинувачувалась ОСОБА_7 , згідно з нормами ст.12 КК України (в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року), відноситься до кримінальних проступків.
Відповідно до положень ст.49 КК України (в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили, зокрема минуло 3 (три) роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років. При цьому, вказані положення кримінального закону можуть бути застосовані у разі, якщо: протягом вказаного строку особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.
Водночас, згідно з ч. 2 ст. 49 КК (в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року) перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років, а з часу вчинення кримінального проступку п`ять років.
В даному кримінальному провадженні, після внесення змін до вказаних статей, мало місце поліпшення становища особи ОСОБА_7 порівняно із попередніми редакціями ст.12 КК України та ст.49 КК України, що були чинними на час скоєння нею кримінального правопорушення, у зв`язку з цим у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 є підстави для застосування положень ч.1 ст.5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
З огляду на викладене, за умови відсутності факту ухилення ОСОБА_7 від слідства або суду, строк давності для звільнення її від кримінальної відповідальності згідно з приписами п.2 ч.1 ст.49 КК (в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року) становить 3 (три) роки з дня вчинення нею кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.125 КК України.
Передбачений ст.49 КК України вид звільнення від кримінальної відповідальності застосовується за наявності трьох умов: закінчення зазначених у законі строків; невчинення протягом цих строків нового кримінального правопорушення певного ступеня тяжкості; не ухилення особи від слідства або суду.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що протягом трьох років з дня вчинення кримінального проступку, ОСОБА_7 ухилялася від слідства, або суду, чи була засуджена за вчинення нового кримінального правопорушення.
З огляду на такі обставини, з часу вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку минуло більше трьох років, тобто у даному кримінальному провадженні закінчився строк давності притягнення особи до відповідальності, передбачений ст. 49 КК України, у зв`язку із чим на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України обвинувачена ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України.

З урахуванням наведених вимог закону та змісту оскарженої ухвали суду вбачається, що суд першої інстанції вірно встановив наявність підстав для звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності та на законних підставах прийняв рішення про необхідність закриття кримінального провадження відносно обвинуваченої.

Разом з тим, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції, при постановленні оскарженої ухвали, в повній мірі не дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства, зокрема допустив неправильне застосування вимог матеріального та процесуального закону.

Так, з мотивувальної частини оскарженої ухвали вбачається, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності, послався, в тому числі, на норми ст.ст.12, 49 КК України, що діяли в редакції Законів №4025-VI від 15.11.2011 року та №1183-VII від 08.04.2014 року відповідно, що суперечить положенням ч.1 ст.5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Крім того, в оскарженій ухвалі, суд першої інстанції застосував положення КПК України (в редакції 1960 року), що протирічить вимогам ст.5 КПК України (в редакції від 13.04.2012 року №4651-VI), що набрав чинності 19.11.2012 року, згідно яких процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями КПК, чинними на момент початку такої дії, або прийняття такого рішення.

Тобто, з урахуванням дати вчинення кримінального правопорушення та періоду проведення судового провадження, суд першої інстанції повинен був застосовувати норми КПК України (в редакції 2012 року).

Окрім цього, в оскарженій ухвалі, суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення, зайве послався на відсутність підстав для застосування положень ст.91-1 КК України, оскільки вказана норма кримінального закону стосується обмежувальних заходів, що застосовуються до осіб, які вчинили домашнє насильство.

Разом з тим, у даному кримінальному провадженні обвинувачена ОСОБА_7 не притягується до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного з домашнім насильством, оскільки як убачається з матеріалів цієї справи, в обвинувальному акті не міститься жодних посилань на вчинення обвинуваченою злочину, пов`язаного з домашнім насильством.

Вказаний висновок апеляційного суду узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12 лютого 2020 року по справі №453/225/19 (провадження № 51-4000кмо19), відповідно до якого злочином, пов`язаним із домашнім насильством, слід вважати будь-яке кримінальне правопорушення, обставини вчинення якого свідчать про наявність у діянні хоча б одного з елементів (ознак), перелічених у ст. 1 Закону №2229-VIII, незалежно від того, чи вказано їх в інкримінованій статті (частині статті) КК як ознаки основного або кваліфікованого складу злочину.

Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції припустився помилки у застосуванні норм КК України, а саме ст.ст.12, 49 КК України, що діяли в попередній редакції; а також норм КПК України (в редакції 1960 року), що втратив свою силу, а також при ухвалені рішення зайве послався на положення ст.91-1 КК України.

За таких обставин, оскаржену ухвалу не можна вважати законною, обґрунтованою та вмотивованою, а тому вона підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом скарги нової ухвали про задоволення клопотання захисника ОСОБА_10 , звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за скоєння кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України та закриття кримінального провадження №0003302 від 16.11.2017 року відносно ОСОБА_7 на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Доводи потерпілого ОСОБА_11 про те, що суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст.49 КК України, не врахувавши відсутність факту визнання обвинуваченою вини у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, апеляційний суд визнає безпідставними, з огляду на таке.
Згідно зі статтями 284-288 КПК підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.
Ці умови є правовою підставою для прийняття судом рішення про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Відповідно до положень ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК, жодну особу не може бути примушено визнати свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, або примушено давати пояснення чи показання, які можуть стати підставою для її підозри, або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення.
Визнання винуватості є правом, а не обов`язком обвинуваченої особи, а тому не визнання такою особою своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, за наявності її згоди на звільнення від кримінальної відповідальності, не може бути перешкодою в реалізації цією особою свого права на таке звільнення та слугувати правовою підставою для відмови судом у задоволенні заявленого клопотання про звільнення від кримінальної відповідності на підставі ст.49 КК України. Передбачений законом інститут звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності не пов`язує такого звільнення з визнанням ними своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення.
Встановивши, що обвинувачена ОСОБА_7 підтримала у суді першої інстанції клопотання захисника та просила звільнити її від кримінальної відповідальності, суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що не визнання обвинуваченою вини у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, за наявності її згоди на звільнення від кримінальної відповідальності, не впливає на перебіг строків притягнення обвинуваченої до кримінальної відповідальності, а тому така обставина не є правовою підставою для відмови у задоволенні заявленого клопотання.
Щодо стосується доводів потерпілого про те, що судом першої інстанції не вирішено питання стосовно пред`явленого цивільного позову до обвинуваченої про стягнення матеріальної та моральної шкоди, апеляційний суд зазначає наступне.
Порядок вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні регламентований Главою 9 КПК.
Нормами кримінального процесуального закону, зокрема ст. 129 КПК, встановлено, що рішення про повне або часткове задоволення цивільного позову може бути винесене лише у разі визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення і ухвалення обвинувального вироку чи винесення постанови про застосування до особи примусових заходів виховного або медичного характеру.
Вирішення по суті цивільного позову при звільненні особи від кримінальної відповідальності із закриттям провадження по справі суперечить вказаним вище нормам закону.
Враховуючи системний аналіз зазначених норм КПК, цивільний позов не підлягає розгляду по суті у випадках закриття кримінального провадження, як на досудовому розслідуванні, так і в суді.
Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України (сплив строків давності) є безумовним і здійснюється судом незалежно від факту примирення з потерпілим, відшкодування обвинуваченим шкоди потерпілому, щирого каяття тощо.
При цьому, слід зазначити, що закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК, тобто з нереабілітуючих підстав, не виключає можливості цивільно-правової відповідальності особи за шкоду, заподіяну нею, і не позбавляє потерпілого права звернутися до суду у порядку цивільного судочинства.
З огляду на наведене, колегія суддів звертає увагу потерпілого, що закриття кримінального провадження, у разі наявності у нього претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченої, не позбавляє потерпілого права звернутися із цивільним позовом в порядку цивільного судочинства.
Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 19.11.2019 року по справі №345/2618/16-к.
Порушень судом першої інстанції вимог процесуального закону, які відповідно до положень ст.ст.412, 415 КПК, слугують підставами для скасування ухвали суду та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції колегією суддів не встановлено.
З огляду на зазначене, приймаючи до уваги положення п.4 ч.1 ст.407 КПК, згідно з якими апеляційний суд, має право скасувати ухвалу суду і постановити нову ухвалу, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу потерпілого, скасувати оскаржену увалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу, якою клопотання захисника задовольнити, обвинувачену ОСОБА_7 звільнити від кримінальної відповідальності, за скоєння кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, на підставі ст.49 КК України, та закрити кримінальне провадження №0003302 відносно обвинуваченої на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК, у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 16.12.2020 року, якою ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, та закрито кримінальне провадження №0003302 від 16.11.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання захисника ОСОБА_10 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України задовольнити.
Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, за скоєння кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.2 ч.1 ст.49 КК України.
Закрити кримінальне провадження №0003302 від 16.11.2017 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України, на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4