КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

27 жовтня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 000169 за апеляційними скаргами Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06 серпня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вінницької області, с. Болган, громадянина України, українця, раніше судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
який обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 06 серпня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням на 1 (один) рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені законом.
Цим же вироком судом вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, 23.06.2021 року приблизно о 23 год. 40 хв., ОСОБА_7 перебуваючи біля магазину «ЕкоМаркет», що за адресою: м. Київ, пл. Вокзальна, 1, помітив раніше невідомого йому чоловіка, який перебував в стані алкогольного сп`яніння, в цей час у останнього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна з метою особистого збагачення.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , перебуваючи за вищевказаною адресою, скориставшись тим, що гр. ОСОБА_9 втратив контроль за власними діями через алкогольне сп`яніння, впав на підлогу та ОСОБА_7 впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає і не завадить у вчиненні крадіжки взяв своєю правою рукою мобільний телефон «Asus» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 з підлоги біля потерпілого та мобільний телефон «LG» білого кольору ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 витягну з правої кишені штанів та поклав їх собі до кишені.

В подальшому ОСОБА_7 , викинув мобільний телефон «Asus» під паркан магазину «ЕкоМаркет» та утримуючи його при собі в правій кишені штанів мобільний телефон «LG», що належить ОСОБА_9 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши реальну можливість розпорядитись викраденим майном на висланий розсуд, завдавши потерпілому майнової шкоди на загальну суму 464,67 грн.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік. У решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, апелянт вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Зокрема, як зазначає у своїй апеляційній скарзі Перший заступник керівника Київської міської прокуратури, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.
У даному випадку, як вважає апелянт, районний суд неправильно застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню.

Як зазначає апелянт, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд фактично жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення, оскільки послався у вироку лише на наявність пом`якшуючої покарання обставини щире каяття.

Разом з тим, згідно висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 22.03.2018 у справі № 759/7784/15-к, розкаяння не повинно носити формальний характер, оскільки, окрім визнання особою факту вчинення злочину, каяття передбачає ще й дійсне, відверте, а не уявне, визнання своєї провини, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Однак, матеріали кримінального провадження, як вважає апелянт, не містять жодних відомостей, що могли б підтвердити наявність даної обставини, а отже суд фактично не зміг послатись на них при ухваленні оскаржуваного рішення.

Крім того, як зазначається у скарзі, за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишилися дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема наявність непогашеної судимості за вчинення тяжкого злочину, відповідно до вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 11.07.2019.

Внаслідок вищенаведеного, обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки покарання, призначене із застосуванням ст. 75 цього Кодексу, є м`якшим за покарання такого самого виду та розміру, яке належить відбувати реально.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні прокурор Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06 серпня 2021 року змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та на підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, згідно ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 судові витрати за проведення товарознавчої експертизи. У решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор у кримінальному провадженні вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України.
Зокрема, як зазначає у своїй апеляційній скарзі другий апелянт, положення ч. 3 ст. 75 КК України визнають однією із умов звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не вчинення нових кримінальних правопорушень протягом іспитового строку.

Однак, місцевий суд, оскаржуваним вироком, незаконно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з умовою не вчинення протягом іспитового строку виключно злочинів, хоча застосоване законодавцем у ч. 3 ст. 75 КК України поняття кримінальне правопорушення є ширшим за злочин, оскільки включає також і кримінальні проступки.

Внаслідок такої помилки місцевого суду, на думку прокурора, становище обвинуваченого було незаконно покращено, у звязку з чим виправлення цієї помилки можливе шляхом зміни вироку апеляційним судом, якщо про це просить прокурор в апеляційній скарзі.
Крім цього, як зазначає прокурор у кримінальному провадженні, при ухваленні вироку, судом не вирішено питання щодо стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 витрат на проведення товарознавчої експертизи, які, відповідно до довідки експертної установи, становлять 686 грн. 48 коп.
Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав лише апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратурита просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури; перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг,колегія суддів дійшла висновку, що задоволенню підлягає лише апеляційна скарга прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва.
Що ж стосується апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури, то вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 утаємному викраденні чужого майна (крадіжці), тобто у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам, встановленим органом досудового розслідування, оскільки вирок суду був ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому статтями 381 та 382 КПК України.
Порушень при розгляді обвинувального акта щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку у спрощеному порядку, колегія суддів не вбачає, а тому встановлені органом досудового розслідування обставини, як і правова кваліфікація дій обвинуваченого, відповідно до вимог ч. 1 ст. 394 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, згідно положень ч. 1 ст. 404 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданих прокурорами апеляційних скарг, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а саме те, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення є проступком, особу винного, який не одружений, раніше судимий, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується із задовільної сторони.
Обставиною, що, згідно ст. 66 КК України, пом`якшує покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав його щире каяття.
Обставин, що, згідно ст. 67 КК України, обтяжують покарання, судом не встановлено.
За викладених обставин, суд дійшов висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України, у виді обмеження волі, яке , на думку суду, буде відповідати не тільки тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та обставинам справи, а й особі обвинуваченого.
Разом з тим, суд першої інстанції визнав, що перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та дійшов до переконання про те, що призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України буде цілком достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому призначив покарання у вигляді обмеження волі на певний строк у межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 75 цього Кодексу та покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_7 покарання та його звільнення від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам ст.ст. 50, 65, 75 КК України, а тому, всупереч доводам апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури, не вбачає достатніх підстав для скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку, оскільки у скарзі останнього не наведено законних підстав для ухвалення нового вироку, передбачених ст. 420 КПК України, а саме: необхідності застосування більш суворого покарання або неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
При цьому, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури про те, що суд першої інстанції фактично жодним чином не обґрунтував мотивів застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, а також залишив без необхідної оцінки дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, зокрема наявність у нього непогашеної судимості за вчинення тяжкого злочину, з огляду на таке.
Відповідно до вимог, передбачених ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Незважаючи на вказані вимоги закону, в апеляційній скарзі Першого заступника керівника Київської міської прокуратури не наведено ґрунтовних мотивів на підтвердження того, що призначене ОСОБА_7 покарання, від відбування якого його звільнено з випробуванням, є явно несправедливим через мякість, а доводи скарги щодо відсутності щирого каяття з боку обвинуваченого суперечать матеріалам кримінального провадження, зокрема змісту обвинувального акта, складеному прокурором, в якому останній вказав на наявність такої обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття.
Факт попередньої судимості ОСОБА_7 , з урахуванням встановлених та наведених у вироку обставин, зокрема даних про особу винного та обставин, що пом`якшують його покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, сам по собі не може свідчити про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання, а тому колегія суддів не вбачає підстав для висновку, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме неправильно застосував ст. 75 КК України, яка, на думку Першого заступника керівника Київської міської прокуратури, не підлягала застосуванню.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме допущеної судом помилки, яка полягає в тому, що в резолютивній частині вироку, при ухваленні рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, суд вказав дослівно: «…, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.», незважаючи на те, що, згідно вимог, передбачених ч. 3 ст. 75 КК України, умовою звільнення від відбування призначеного покарання, є не вчинення засудженим протягом визначеного іспитового строку нового кримінального правопорушення, а не злочину та виконання покладених на нього обовязки, оскільки, як обґрунтовано зазначається у вказаній скарзі, поняття «кримінальне правопорушення» є ширшим від поняття «злочин», так як включає в себе не тільки злочини, а й кримінальні проступки, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими, у зв`язку з чим вказана скарга підлягає задоволенню, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06 серпня 2021 року, ухваленого щодо ОСОБА_7 зміні, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог, передбачених ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Як прямо передбачено ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Системний аналіз цих та інших норм Загальної частини КК України дозволяє зробити висновок про те, що у разі вчинення засудженим в період іспитового строку нового кримінального правопорушення, незалежно від того чи це буде новий злочин чи кримінальний проступок, у даному та інших випадках, застосовуватися будуть норми закону України про кримінальну відповідальність, які будуть діяти на час вчинення цього діяння, а не судове рішення, в якому помилково зазначено про звільнення від відбування покарання, якщо засуджений протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, замість кримінального правопорушення.

Таким чином, вказана помилка, на думку колегії суддів, може бути усунута шляхом зміни вироку, оскільки цим не буде погіршено процесуальне становище обвинуваченого.

Обґрунтованими слід визнати і доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо необхідності стягнення з обвинуваченого витрат на проведення товарознавчої експертизи, оскільки, відповідно до вимог ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Виходячи з наведеного, за наслідками розгляду апеляційних скарг Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 та прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що задоволенню підлягає лише апеляційна скарга останнього щодо зміни вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 06 серпня 2021 року, ухваленого щодо ОСОБА_7 в частині формулювання рішення суду щодо звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, а апеляційну скаргуПершого заступника керівника Київської міської прокуратури слід залишити без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06 серпня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , яким останнього визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України змінити.
Рішення суду щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням викласти в наступні й редакції: «На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю один рік.
Відповідно до вимог, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обовязки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.».

Стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати, повязані із залученням експерта в сумі 686 грн. 48 коп.
У решті вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 760/20471/21

Номер провадження : 11-кп/824/4000/2021
Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України
Головуючий у 1-й інстанції суддя ОСОБА_10
Доповідач - суддя ОСОБА_1