ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2925/21 Справа № 192/2251/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , прокурора Правобережної окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 25 серпня 2021 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Широке, Солонянського району, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , який має середню освіту, офіційно не працевлаштований, одруженого, малолітніх чи неповнолітніх дітей на утриманні немає, ступеню інвалідності не має, не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, у кримінальному провадженні № 0000198,-

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 25 серпня 2021 року ОСОБА_5 визнаний винуватим у пред`явленому обвинувачені у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання ОСОБА_5 звільнений з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік. та покладені на нього обов`язки відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_5 про відшкодування моральної шкоди, заподіяної злочином, задоволений частково та стягнуто 10000 (десять тисяч) грн. 00 (нуль) коп. В задоволені іншої частини позову ОСОБА_10 відмовлено.
Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що він 10 квітня 2019 року приблизно о 10 год. 00 хв., знаходячись на території присадибної ділянки домоволодіння АДРЕСА_2 , що розташоване поблизу території домоволодіння АДРЕСА_2 , під час словесного конфлікту з ОСОБА_10 , на ґрунті неприязних відносин з останнім, діючи умисно з метою спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , наніс останньому один удар металевим прутом, що знаходився в нього в правій руці, в область нижньої третини лівої руки ОСОБА_10 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у виді перелому лівої ліктьової кістки у нижній третині, що за своїм характером по ступеню тяжкості відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, так як термін зростання кісткової тканини складає понад 21 добу.

В апеляціях:
- обвинувачений просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким його виправдати та відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_10 в повному обсязі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України через суперечливість доводів щодо скоєного кримінального правопорушення, що не усунуто судом.
Вказує, що судом не взято до уваги, що потерпілий ОСОБА_10 неодноразово, систематично змінював свої покази з метою незаконного притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності та факт створення штучних доказів потерпілим шляхом залучення у якості свідка рідного брата та його дружини.
Також зазначає, що судом не надана критична оцінка показам свідка ОСОБА_11 , який очевидцем виниклого конфлікту не був. Однак, покази свідка ОСОБА_12 підтверджують доводи обвинуваченого щодо відсутності в діях будь-якої вини, що не враховано судом.
Вважає, що проведена судово-медична експертиза не є допустимим доказом через порушення вимог ч. 3 ст. 101 КПК України. А також судом не можуть братися до уваги у якості доказів його вини: протокол огляду місця події від 14.05.2019 року, протокол проведення слідчого експерименту від 14.05.2019 року, оскільки в справі не має жодного доказу, який би підтвердив вказані у цих протоколах обставини, в тому числі, відсутність знаряддя злочину, яким за словами потерпілого йому нанесені тілесні ушкодження.
Зауважує, що позовна заява не відповідає вимогам норм ЦПК України та безпідставно була судом розглянута, оскільки не містить обґрунтованого розрахунку сум, які просить ОСОБА_10 стягнути з ОСОБА_5 в рахунок відшкодування моральної шкоди, зазначення доказів, що підтверджують вказані у позовній заяві обставини.
- прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Визнати ОСОБА_5 винуватим у пред`явленому обвинуваченні та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання ОСОБА_5 звільнити з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 в період іспитового строку такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Посилається на те, що обвинувачений за місцем проживання характеризується посередньо, за 2 роки з моменту вчинення злочину не розкаявся, під час судового розгляду вів себе зухвало, жодних заходів для відшкодування спричиненої шкоди потерпілому не вчинив, відсутні обставини, які пом`якшують покарання, у зв`язку з чим вважає необхідним та достатнім призначити ОСОБА_5 покарання виключно у вигляді 3 років позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Заслухавши обвинуваченого, який просив задовольнити вимоги своєї апеляційної скарги, та заперечував проти вимог апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги та просив їх задовольнити, заперечував проти вимог апеляційної скарги обвинуваченого, потерпілого, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого та підтримав вимоги прокурора, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказані вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дотриманні в повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недоведеність його вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні є безпідставними та необґрунтованими з огляду на таке.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчинені ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, його правова кваліфікація, відповідає фактичним обставинам справи та ґрунтується на зібраних у справі та досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості. Рішення прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року).
Так, обґрунтовуючи висновок про винність ОСОБА_5 в умисному спричиненні потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень середньої тяжкості, суд об`єктивно послався на покази потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , безпосередньо наданими в суді першої інстанції. Всі свідки були приведені до присяги та попереджені про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.
Надані потерпілим та свідками покази у суді першої інстанції узгоджуються між собою та дослідженими доказами, наявними в кримінальному провадженні, та не мають суттєвих суперечностей. Даних та доказів, які б свідчили про неправдивість свідчень свідків та самого потерпілого через наявність родинних відносин, матеріали кримінального провадження не містять та апеляційним судом не виявлені.
Щодо інших посилань обвинуваченого на покази свідка ОСОБА_11 , показам якого не надана критична оцінка місцевим судом, та покази свідка ОСОБА_15 , які підтверджують доводи обвинуваченого щодо відсутності в його діях будь-якої вини, то такі посилання є безпідставними і такими, що не підтверджуються матеріалами кримінального провадження, і фактично зводяться до переоцінки цих показів та суб`єктивного їх бачення та інтерпретації.
Доводи про систематичність зміни показів потерпілим та факт створення штучних доказів ОСОБА_10 з метою незаконного притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду.
Що стосується посилання обвинуваченого на те, що протокол огляду місця події від 14.05.2019 року та протокол проведення слідчого експерименту від 14.05.2019 року не можливо брати до уваги через не підтвердження в них його вини, оскільки в справі не має жодного доказу, який би підтвердив вказані у цих протоколах обставини, в тому числі, відсутність знаряддя злочину, то вони є хибними з огляду на те, що вказані докази для прийняття відповідного процесуального рішення згідно зі ст. 94 КПК України судом першої інстанції були оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, у зв`язку з чим місцевий суд дійшов вмотивованого висновку про винність обвинуваченого. Разом з тим, обвинуваченим не зазначено та не обґрунтовано, яким чином наведення переліку цих доказів у вироку перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Окрім того, колегія суддів зважає на те, що покази потерпілого, викладені в протоколі допиту потерпілого від 11.04.2019 року та протоколі проведення слідчого експерименту від 14.05.2019 року, узгоджуються та підтверджуються з дослідженими судом першої інстанції іншими доказами в їх сукупності, зокрема: з висновком експерта № 57Е від 30.05.2019 року, відповідно до якого враховуючи характер, локалізацію, ступінь вираженості виявлених у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень у вигляді перелому ліктьової кістки, не виключена можливість, що вони могли утворитися при вказаних ним обставинах, а саме в протоколі допиту потерпілого від 11.04.2019 року та протоколі слідчого експерименту від 14.05.2019 року.
Що стосується доводів обвинуваченого про те, що проведена судово-медична експертиза є неналежним доказом через порушення вимог ч. 3 ст. 101 КПК України, то вони є неспроможними з огляду на наступне.
Такі доводи були ретельно досліджені судом першої інстанції та аргументовано спростовані, оскільки допитаний в судовому засіданні експерт підтвердив свій висновок, при цьому стороною захисту не було наведено суду, в тому числі, й під час апеляційного перегляду, обґрунтованих сумнівів в достовірності висновку експерту, підтверджених належними та достовірними доказами.
Колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження за відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення з тих мотивів, які наведені ОСОБА_5 в апеляційній скарзі, оскільки судом ухвалено вирок, який є законним, обґрунтованим, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.
Отже, досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на вину ОСОБА_5 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не полягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.
Доводи обвинуваченого про те, що суд безпідставно призначив до розгляду обвинувальний акт, який не відповідає вимогам ст. 291 КК України через суперечливість доводів щодо скоєного кримінального правопорушення, що не усунуто судом, є безпідставними та неспроможними.
Вказаною нормою закону частиною 2 ст. 291 КПК України передбачені вимоги щодо відомостей, які повинні міститися в обвинувальному акті. Згідно ст. 314 КПК України суд може повернути обвинувальний акт якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу. Однак, виходячи зі змісту журналу підготовчого судового засідання, проведеного 17.09.2020 року за участю всіх учасників судового провадження, прокурор, обвинувачений, потерпілий та його представник беззаперечно зазначили про відповідність обвинувального акту вимогам КПК.
Крім того, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст 7, 23 КПК України усі докази, надані стороною обвинувачення, досліджував та перевіряв безпосередньо, у тому числі, й покази потерпілого та свідків, а тому відсутні підстави вважати, що судом при ухваленні вироку та оцінці цих доказів були виявлені будь-які суперечності, які не були усунуті, як на це вказує ОСОБА_5 в апеляційній скарзі.
Вирішуючи питання про правильність вирішення судом першої інстанції цивільного позову щодо стягнення з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_10 моральної шкоди за доводами обвинуваченого, викладеними в апеляційній скарзі, колегія суддів зазначає наступне.
В силу вимог ч. 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Відповідно до ст. 1168 ЦК України моральна шкода, завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`ґ, може бути відшкодована одноразово або шляхом здійснення щомісячних платежів.
Відповідно до п. 2 ч. 1, ч. 3 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Враховуючи конкретні обставини справи, ступінь вини особи, яка завдала моральної шкоди, виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості, суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення щодо необхідності стягнення на користь потерпілого з обвинуваченого в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а саме, заподіяння діями обвинуваченого тілесних ушкоджень потерпілому, саме суму в розмірі 10000 грн., який є достатнім для відшкодування заподіяних потерпілому моральних страждань, з чим погоджується й колегія суддів.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів, вважає їх недостатньо обґрунтованими для призначення обвинуваченому більш суворого покарання з огляду на таке.
При призначенні обвинуваченому покарання суд дотримався вимог ст. ст. 50 і 65 КК, якими передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Як слідує з вироку, суд при призначенні покарання ОСОБА_5 , врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжкого злочину, особу обвинуваченого, який не працевлаштований, раніше не судимим, на обліку у лікарів психіатра нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо. Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, місцевим судом не встановлено.
Підстав для застосування ст. 69 КК України апеляційним судом не встановлено.
З урахуванням наведених обставин в їх сукупності суд першої інстанції вмотивовано призначив покарання ОСОБА_5 в межах санкції інкримінованої статті у виді обмеження волі з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції врахував всі обставини по справі, в тому числі, й поведінку обвинуваченого, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, та призначив покарання, яке відповідає особі винного, та яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів, також зважає на дотримання судом першої інстанції при призначенні покарання практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).
З врахуванням наведеного, призначене покарання обвинуваченому судом першої інстанції відповідає принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості, а тому підстав для призначення обвинуваченому покарання більш суворого, як на це вказує прокурор, колегія суддів не вбачає.
З огляду разом вищенаведене, колегія суддів вважає, що вирок суду ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, тому апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора слід залишити без задоволення, а оскаржене судове рішення без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , прокурора Правобережної окружної прокуратури ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 25 серпня 2021 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4