Справа № 346/553/15-к
Провадження № 11-кп/4808/33/21
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2021 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000149 за апеляційною скаргою прокурора відділу Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 15.10.2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні трьох малолітніх дітей, працюючого адвокатом, раніше не судимого, громадянина України
виправдано за ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 307 КК України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень в яких обвинувачується,
з участю: прокурора ОСОБА_6
виправданого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати виправдувальний вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому вкладі суду. Свої доводи обґрунтовує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки судом зроблено хибний висновок про те, що відомості про кримінальне правопорушення за ст. 307 КК України повинні були оремо зареєстровані в ЄРДР і цьому кримінальному провадженні повинен був присвоєний новий номер, що, на думку суду, призвело до недопустимості доказів негласних слідчих дій. Апелянт стверджує, що досудове слідство проводилось в рамках провадження зареєстрованого в ЄРДР за №0000149 від 04.11.2014 року з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 364 КК України, що є попередньою, та в ході здобуття доказів після затримання ОСОБА_7 (14.12.2014) було повідомлено про підозру за ч. 2 ст. 307 КК України та одночасно в ЄРДР внесено відомості про зміну кваліфікації з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 307 КК України, яке було об`єднане з кримінальним провадженням №0000163 від 29.12.2014 року з правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 368 КК України, з автоматичним присвоєння загального номеру № НОМЕР_1 . Вказує, що остаточну підозру ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 368 КК України було оголошено 29.01.2015 року. Апелянт стверджує, що жодних ухвал про використання результатів НСРД в інших цілях не передбачено, оскільки це є одне об`єднане кримінальне провадження, в якому розслідуються усі інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення. Звертає увагу суду на те, що основною метою функціонування ЄРДР є облік та формування звітності, тому вважає неприпустимим керування при оцінці належності та допустимості доказів критерієм відповідності дій слідчого або прокурора Положенням про порядок ведення ЄРДР. Спростовує й той факт, що стороні захисту було відмовлено в наданні для ознайомлення розсекречених процесуальних документів, а саме ухвал слідчого судді апеляційного суду про дозвіл на проведення НСРД, оскільки сторона захисту не зверталась із таким клопотанням. Вважає, що у разі необхідності, сторона захисту мала можливість ознайомитись на стадії судового провадження з матеріалами НСРД за клопотанням, що узгоджується з практикою Верховного суду, оскільки прокурор не мав у своєму розпорядженні розсекречених ухвал слідчого судді на час завершення 2-х місячного строку досудового слідства. Стверджує, що після скасування попереднього вироку суду, сторона захисту була вже ознайомлення із розсекреченими матеріалами, тому висновки суду в цій частині суперечать завданням кримінального провадження та усталеній судовій практиці. Звертає увагу на те, що ОСОБА_7 взагалі не інкримінувались дії, які б свідчили про вимагання неправомірної вигоди, а тому висновки суду в цій частині є безпідставними, слідчим і прокурором повідомлено про підозру лише за фактом отримання неправомірної вигоди за ч. 1 ст. 368 КК України без вимагання. Не погоджується з висновками суду й в частині наявності ознак провокації злочинів з боку правоохоронних органів, оскільки правоохоронні органи займали виключно «споглядацьку» позицію, обмежившись пасивним розслідуванням, що вбачається з розмови між засудженим ОСОБА_9 та його батьком ОСОБА_10 , а працівниками правоохоронних органів було лише помічено спеціальним засобом і вручено 1000 грн. ОСОБА_10 та запропоновано продовжити те, що він робив до цього передати ОСОБА_7 наркотичний засіб і грошові кошти. Наголошує на тому, що судом не надано жодної оцінки показаням свідка ОСОБА_10 та його сина ОСОБА_9 , які чітко в суді зазначили про всі обставини вчинення ОСОБА_7 злочинів. Звертає увагу на те, що ОСОБА_9 , який підбурив свого батька ОСОБА_10 до вчинення злочину, не поніс за це відповідальності, а тому вважає що до його показань належить ставитись критично.

Як встановлено вироком суду, згідно обвинувального акту ОСОБА_11 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту у місця позбавлення волі, за попередньою змовою групою осіб та одержанні як службова особа неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи, дій з використанням наданої йому влади та службового становища, за таких обставин.
Так, ОСОБА_11 будучи майором внутрішньої служби та обіймаючи посаду начальника оперативного відділу Коломийської виправної колонії Управління Державної пенітенціарної служби України в Івано-Франківській області (далі по тексту Коломийська ВК-41) був представником державного органу виконавчої влади. Крім того, згідно ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», ОСОБА_11 як керівник підрозділу уповноваженого на здійснення оперативно-розшукової діяльності постійно виконував організаційно-розпорядчі обов`язки та був наділений владними повноваженнями, а згідно з положенням Примітки 1 до ст. 364 Кримінального кодексу України службовою особою та у відповідності до ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.
Також відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ОСОБА_11 був працівником правоохоронного органу.
Діючи умисно, з метою незаконного збагачення та особистої наживи, обвинувачений, вступив у попередню злочинну змову з ОСОБА_10 , жителем с. Устя, Снятинського району, Івано-Франківської області з метою передачі наркотичних засобів його сину ОСОБА_9 , засудженому і відбуваючому покарання у зазначеній установі пенітенціарної системи та отримання грошей у сумі однієї тисячі гривень за здійснення такої передачі наркотичного засобу.
Для цього, 13.12.2014 року ОСОБА_11 , попередньо домовившись з ОСОБА_12 , близько 16 год. зустрівся з останнім біля приміщення кафе «Тиса», по вулиці Привокзальна у с. Товмачик Коломийського району Івано-Франківської області.
Під час вказаної зустрічі ОСОБА_11 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, одержав від ОСОБА_13 наркотичну речовину для подальшої її передачі засудженому ОСОБА_14 . З метою конспірації вказаний наркотичний засіб був загорнутий у згорток тканини червоного кольору, який у свою чергу був поміщений у пачку з-під сигарет «Прилуки». Цю пачку з під сигарет ОСОБА_15 передав ОСОБА_11 , а останній, у свою чергу, прийняв її та помістив у багажне відділення належного йому автомобіля марки «Шевроле Лачетті», державний номерний знак НОМЕР_2 , з метою подальшої передачі засудженому ОСОБА_14 .
У такий спосіб ОСОБА_11 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, незаконно заволодів наркотичними засобами та зберігав їх з метою подальшого збуту (передачі) у місця позбавлення волі.
Після заволодіння наркотичним засобом та поміщення його в багажне відділення автомобіля «Шевроле Лачетті» державний номерний знак НОМЕР_2 , ОСОБА_11 був затриманий працівниками УБКОЗ УСБ України в Івано-Франківській області та прокуратури Івано-Франківської області, а наркотичний засіб вилучений.
Згідно висновку експерта № 09/12-1445 від 14.12.2014 року, речовина, що знаходилась у пачці з-під сигарет марки «Прилуки», яку ОСОБА_11 одержав від ОСОБА_16 та помістив на зберігання до багажного відділення свого автомобіля «Шевроле Лачетті» державний номерний знак НОМЕР_2 , з метою її подальшої передачі засудженому ОСОБА_14 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, кількість якого у висушеному стані становить 6,429 грама.
Таким чином, начальник оперативного відділу Коломийської ВК-41 УДПтС України в Івано-Франківській області, майор внутрішньої служби ОСОБА_11 , діючи умисно за попередньою змовою групою осіб, 13.12.2014 року отримав від ОСОБА_16 наркотичний засіб канабіс та зберігав його з метою подальшої передачі засудженому ОСОБА_14 , який відбуває покарання у виді позбавлення волі у Коломийській ВК-41.
Крім того досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_11 , будучи службовою особою, діючи умисно, з метою незаконного збагачення та особистої наживи, 13.12.2014 року близько 16 години біля приміщення кафе «Тиса», по вулиці Привокзальній у с. Товмачик Коломийського району Івано-Франківської області, одержав від ОСОБА_16 неправомірну вигоду в сумі однієї тисячі гривень за передачу, з використанням наданого йому службового становища, наркотичного засобу засудженому ОСОБА_14 , який відбуває покарання у виді позбавлення волі у зазначеній установі пенітенціарної системи.
Для цього, 13.12.2014 року ОСОБА_11 , попередньо домовившись з ОСОБА_17 , близько 16 год. зустрівся з останнім біля приміщення кафе «Тиса», по вулиці Привокзальна у с. Товмачик Коломийського району Івано-Франківської області.
Під час вказаної зустрічі ОСОБА_11 , діючи умисно, з метою незаконного збагачення та особистої наживи, усвідомлюючи протиправність своїх дій, одержав від ОСОБА_13 гроші у сумі однієї тисячі гривень за здійснення незаконної передачі наркотичного засобу засудженому ОСОБА_14 . Предмет неправомірної вигоди гроші в сумі однієї тисячі гривень, ОСОБА_11 прийняв від ОСОБА_13 та помістив у багажне відділення належного йому автомобіля марки «Шевроле Лачетті», державний номерний знак НОМЕР_2 .
У такий спосіб ОСОБА_11 , будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, яка постійно виконує організаційно-розпорядчі функції і наділена владними повноваженнями, одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі однієї тисячі гривень за передачу наркотичного засобу засудженому ОСОБА_14 з використанням наданого йому службового становища.
Після одержання предмету неправомірної вигоди та поміщення його в багажне відділення автомобіля «Шевроле Лачетті» державний номерний знак НОМЕР_2 , ОСОБА_11 був затриманий працівниками УБКОЗ УСБ України в Івано-Франківській області та прокуратури Івано-Франківської області, а предмет неправомірної вигоди вилучений.
Таким чином, начальник оперативного відділу Коломийської ВК-41 УДПтС України в Івано-Франківській області, майор внутрішньої служби ОСОБА_11 , діючи умисно, з метою незаконного збагачення та особистої наживи, 13.12.2014 року одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі одна тисяча гривень за передачу наркотичного засобу засудженому ОСОБА_14 , який відбуває покарання у виді позбавлення волі у Коломийській ВК-41.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_11 органом досудового розслідування кваліфіковані:
- за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, з метою збуту у місця позбавлення волі та за ч. 1 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи дій з використанням наданої їй влади та службового становища.
Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив їх задовольнити; пояснення виправданого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та просили залишити її без задоволення, а вирок суду - без змін; повторно дослідивши письмові матеріали кримінального провадження, матеріали НСРД та дослідили речові докази ком пакт-диски в кількості 6 штук; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово ОСОБА_7 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу сторони обвинувачення належить залишити без задоволення, а вирок суду без змін, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Приписами ст. 370 КПК України задекларована законність, вмотивованість та обґрунтованість судового рішення.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно приписів п. 1 ч. 1 ст. 373 КК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

На переконання колегії суддів, даних вимог закону судом першої інстанції при ухваленні відносно обвинуваченого ОСОБА_7 виправдувального вироку, дотримано.

Так, висновки суду щодо виправдування ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 307 КК України, а саме у незаконному придбанні, зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, з метою збуту у місця позбавлення волі та у одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи дій з використанням наданої їй влади та службового становища, у зв`язку з недоведеністю.
Висновки суду першої інстанції, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції та оцінені відповідно до вимог ст. 94 КПК України, як судом першої, так й судом апеляційної інстанції.
Відповідно до положень ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Колегія суддів зазначає, що за змістом кримінального процесуального закону при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою ст. 17 КПК, що передбачають: «ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом… Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Згідно з частиною першою ст. 92 КПК, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора.
Зі змісту ч. 2 ст. 5 КПК випливає, що допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК регламентовано, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_7 за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 368 КК України, суд першої інстанції визнав, що аналіз досліджених доказів переконав суд у тому, що жоден з доказів, запропонованих стороною обвинувачення і перевірених в судовому засіданні, як окремо так і в сукупності, не можуть бути покладені в безпосереднє підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні умисних дій які виразились у одержанні ним як службовою особою 13.12.2014 року від ОСОБА_16 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 1000 гривень за передачу наркотичного засобу засудженому ОСОБА_14 , який відбуває покарання у виді позбавлення волі у Коломийській ВК-41, котрі є кримінально караним діянням, передбаченим як ч. 2 ст. 307 КК України, так й ч. 1 ст. 368 КК України.
Суд першої інстанції обґрунтував свій висновок тим, що: 1) досудове розслідування відносно ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 307 КК України всупереч вимог Положення та ст. 214 КПК України проводилось без реєстрації в ЄРДР кримінального провадження за цим правопорушенням і усі слідчі дії, оголошення підозри ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 307 КК України, обвинувачення ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 307 КК України відбулися у межах кримінального провадження № 0000149 зареєстрованого 04.11.2014 року за ч. 2 ст. 364 КК України; 2) оскільки досудове розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України здійснювалось без реєстрації цього кримінального правопорушення, то усі зібрані в цій частині докази є недопустимими; 3) саме внаслідок порушення приписів п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, визнано й недопустимими докази. що також пов`язано із тим, що при виконанні вимог ст. 290 КПК України стороні захисту відмовлено у наданні для ознайомлення розсекречених процесуальних документів слідчого судді апеляційного суду Івано-Франківської області, зокрема ухвал слідчого судді апеляційного суду Івано-Франківської області №№ 2859т; 2860т; 2865т від 06.11.2014 р. та ухвал слідчого судді апеляційного суду Івано-Франківської області №№ 3037т; 3038т; 3039т; 3040т; 3041т; 3043т від 02.12.2014 р., що, на переконання суду першої інстанції, тягне за собою визнання результатів проведення цих заходів, викладених у протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж, спостереження за особами, аудіо- та відеоконтроль особи недопустимими доказами з підстав передбачених п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України; 4) заяви ОСОБА_16 і ОСОБА_18 були оформлені від їхнього імені працівниками СБУ через 10 днів після затримання ОСОБА_11 ; 5) наявні ознаки провокації кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, оскільки 13.12.2014 року безпосередньо перед затриманням обвинуваченого на пропозицію оперативного працівника УСБУ зателефонувати йому, ОСОБА_15 відповідає, що у нього немає телефонного номера останнього і такий номер йому повідомляє оперативний працівник.
Під час як розгляду справи в суді першої інстанції, так й під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 заперечував свою причетність до інкримінованих йому злочинів. Повідомив, що злочин він не вчиняв, що це є провокацією, з жодною особою про вчинення злочину він не домовлявся. Засуджений ОСОБА_9 , який відбував покарання, був його агентом, й відповідно той, мав деякі переваги перед іншими особами, що відбувають покарання з приводу передачі дозволених речей в місця позбавлення волі. В межах своїх повноважень, що не заборонено законом, він міг забрати від родичів ОСОБА_19 сумку з продуктами та передати її у подальшому відповідальній посадовій особі місця ув`язнення для перевірки та передачі засудженому ОСОБА_9 .. Наголосив, що коли він зустрічався з батьком ОСОБА_9 ОСОБА_10 , він думав, що той йому передасть гроші для засудженого ОСОБА_9 , з метою покласти їх на особистий рахунок засудженого, та дозволені речі для передачі їх останньому.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора в частині незгоди з рішенням суду про визнання доказів недопустимими, відсутності будь-яких ознак провокації та порушень приписів КПК України, колегія суддів вважає їх неспроможними, виходячи з наступного.
З урахуванням вимог ст. 419 КПК України апеляційний суд зобов`язаний проаналізувати і співставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідний матеріальний чи процесуальний закон. При залишенні апеляційних вимог без задоволення суд має навести обґрунтування своєї позиції, яка не може бути суперечливою та такою, що ставить під сумнів прийняте остаточне рішення.
Як засвідчує судова практика, доказування суб`єктивної сторони досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) таких елементів суб`єктивної сторони злочину.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції належним чином перевірив та навів вичерпні висновки в частині недоведеності висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, належним чином перевіривши всі зібрані у справі докази, зіставив їх із поясненнями осіб, отриманих безпосередньо під час судового розгляду.
За змістом ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі сторона обвинувачення наголошує на тому, що судом зроблено хибний висновок в частині того, що відомості про кримінальне правопорушення за ст. 307 КК України повинні були оремо зареєстровані в Єдиному реєстрі досудового розслідування (далі - ЄРДР) і цьому кримінальному провадженні повинен був присвоєний новий номер, що призвело до недопустимості доказів негласних слідчих дій.

На думку колегії суддів, у контексті зазначеного, суд першої інстанції дійшов правильного висновку в цій частині.
Так, як встановив суд першої інстанції, з чим погоджується й колегія суддів, досудове розслідування було розпочато за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, й внесеного до ЄРДР 04.11.2014 року за № 0000149, й зматеріалів кримінального провадження встановлено, що постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, доручення на проведення негласної слідчої (розшукової дії) (далі - НСРД), протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової дії), проводились саме у межах вказаного кримінального провадження, що не заперечувалось стороною обвинувачення.

Після проведення вищезазначених НСРД, органами досудового розслідування було установлено, що начальник відділу Коломийської ВК №41 ОСОБА_7 , увійшов у попередню змову з ОСОБА_10 , одержав 13.12.2014 року від нього наркотичні засоби для передачі засудженому ОСОБА_9 - сину ОСОБА_10 (а.п. 79 т. 1) й ОСОБА_7 було повідомлено про підозру за ч. 2 с. 307 КК України з одночасним внесенням в ЄРДР відомостей про зміну кваліфікації з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 307 КК України (а.п. 84 т. 2).

В той же час, як встановлено під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції, матеріали кримінального провадження не містять ухвали слідчого судді про надання дозволу на використання результатів НСРД, отриманих у кримінальному провадженні з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 364 КК України, в іншому кримінальному провадженні з правовою кваліфікацією за ч. 2 с. 307 КК України, за умови, що в основу обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 с. 307 КК України було покладено докази, здобуті в результаті проведення слідчих, негласних слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування в іншому кримінальному провадженні, а саме, у кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 364 КК України (а.п. 140 т. 1, а.п. 214, 218 т. 3, а.п. 1 т. 4).

Цей факт не заперечується стороною обвинувачення, й будь-які докази на підтвердження прийняття такого процесуального рішення під час досудового розслідування прокурором не надано.

Відповідно до витягу з ЄРДР, 29.12.2014 року зареєстроване кримінальне провадження №0000163 з правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 368 КК України (а.п. 82 т. 2).
30.12.2014 року прокурором винесено постанову про об`єднання матеріалів досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0000149 з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 307 КК України та матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000163 з правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 368 КК України в одне провадження з єдиним номером № 0000149 (а.п. 123-124 т. 4).
В той же час, беручи до уваги, що НСРД проводились у кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 364 КК України, враховуючи відсутність у матеріалах кримінального провадження ухвали слідчого судді про надання дозволу на використання результатів НСРД в іншому кримінальному провадженні, а саме, у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів доходить висновку про правильність висновків суду першої інстанції щодо недопустимості доказів, пов`язаних з проведенням НСРД та похідних від них доказів, з огляду на положення ст.ст. 86, 87 КПК України.

Твердження апелянта про те, що жодних ухвал про використання результатів НСРД в інших цілях не передбачено, оскільки це є одне об`єднане кримінальне провадження, в якому розслідуються усі інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, не можливо визнати слушними, оскільки це суперечить приписам ч. 1 ст. 257 КПК України, якими чітко передбачено, що якщо в результаті негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Оскільки КПК України чітко встановлює процесуальні підстави проведення НСРД, а в протоколі про результати їх проведення завжди вказується, на підставі якого рішення такі дії проводилися, не можна говорити про те, що наявність постанови про об`єднання кримінальних проваджень є достатнім для використання доказів в іншому провадженні.

Об`єднання кримінальних провадження стосується лише організаційних питань.

Відсутність у сторони обвинувачення процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД в іншому кримінальному провадженні, позбавляє її можливості ставити перед судом питання щодо їх допустимості.

З урахуванням наведеного, колегія суддів констатує, що судом першої інстанції надано правильну оцінку щодо недопустимості доказів, отриманих за результатами проведення НСРД, внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду (ст. 87 КПК).

Щодо незгоди сторони обвинувачення в частині безпідставного визнання судом першої інстанції недопустимими результатів усіх проведених під час досудового розслідування НСРД лише з підстав нерозсекречення ухвал слідчих суддів суду апеляційної інстанції (№№ 2859т; 2860т; 2865т від 06.11.2014 року; №№ 3037т; 3038т; 3039т; 3040т; 3041т; 3043т від 02.12.2014 року), на час виконання вимог ст. 290 КПК України, внаслідок того, що стороні захисту було відмовлено в наданні для ознайомлення розсекречених процесуальних документів, в той час як сторона захисту не зверталась із таким клопотанням, то колегія суддів доходить наступного висновку.

Законодавець установив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися з доказами кожної з них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, то свої висновки в цій частині суд першої інстанції виклав наступним чином: «… не відкриття стороні захисту під час ознайомлення з матеріалами справи ухвал слідчого судді апеляційного суду Івано-Франківської області №№ 2859т; 2860т; 2865т від 06.11.2014 р. та ухвал слідчого судді апеляційного суду Івано-Франківської області №№ 3037т; 3038т; 3039т; 3040т; 3041т; 3043т від 02.12.2014 р., тягне за собою визнання результатів проведення цих заходів, викладених у протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж, спостереження за особами, аудіо- та відеоконтроль особи недопустимими доказами з підстав передбачених п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України» (а.п. 186 т. 4).

Відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них.

Водночас судом першої інстанції було враховано правову позицію, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 року (справа № 640/6847/15-к), й на якій наголошує сторона обвинувачення в апеляційній скарзі, в тій частині, що Велика Палата Верховного Суду у вказаній постанові чітко зазначила, що у разі, якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Попри це, у вироку суду першої інстанції наголошувалось на визнанні недопустимими доказами саме внаслідок порушення приписів п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, тобто внаслідок відсутності у матеріалах кримінального провадження ухвали слідчого судді про надання дозволу на використання результатів НСРД в іншому кримінальному провадженні, яка має засвідчити, що права людини під час її проведення були обмежені правоохоронними органами не довільно, а під відповідним судовим контролем.

Оскільки процесуальні підстави для проведення НСРД повинні бути враховані судами під час всебічної оцінки доказів, отриманих в результаті проведення НСРД, то на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, на основі комплексної оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, за умови дотримання принципу змагальності, повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість.

Отже, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою для проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження (це цілком узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини).

У матеріалах кримінального провадження відсутня відповідна ухвала слідчого судді про використання результатів вказаних негласних слідчих дій у іншому кримінальному провадженні, як того вимагає ст. 257 КПК України, тому всі докази, здобуті внаслідок проведених негласних слідчих дій, суд першої інстанції правильно визнав недопустимими.

З урахуванням наведеного колегія суддів констатує, що судом першої інстанції надано належну оцінку щодо недопустимості доказів, отриманих за результатами проведення НСРД.

Крім наведеного, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону й доводи сторони обвинувачення про те, що суд першої інстанції дійшов безпідставно висновку в частині непредставлення стороною обвинувачення доказу вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_7 , яка взагалі не інкримінувалась останньому.

Вбачається, що ОСОБА_7 було повідомлено про підозру за фактом отримання неправомірної вигоди, що було викладено в обвинувальному акті як: « ОСОБА_7 учинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України, а саме своїми умисними діями, які виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи дій з використанням наданої їй влади та службового становища» (а.п. 6 т. 1).

Згідно мотивувальної частини виправдувального вироку, суд дійшов висновку про сумнівність доводів сторони обвинувачення стосовно твердження про вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди (а.п. 187 т. 4), обґрунтувавши свої висновки оцінкою тій обставині, що заяви ОСОБА_16 і ОСОБА_18 (а.п. 186-188 т. 1) про нібито вимагання у них коштів ОСОБА_7 за передачу у Коломийську ВК № 41 наркотичного засобу, й наявністю ознак провокації, оскільки заяви були оформлені від їхнього імені працівниками СБУ через 10 днів після затримання ОСОБА_11 , й наданням ОСОБА_20 саме працівниками поліції номеру телефону ОСОБА_7 з пропозицію оперативного працівника УСБУ зателефонувати йому.

З заяви ОСОБА_10 (а.п. 186-188 т. 1), вбачається, крім іншого твердження ОСОБА_10 про вимагання у нього грошей у сумі 1000 грн. ОСОБА_7 , що стосується епізоду від 13.12.2014 року.

Аналізуючи зміст цієї заяви ОСОБА_10 у сукупності зі змістом обвинувачення ОСОБА_7 , та зі змістом матеріалів НСРД які були дослідженні під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку про неправдивість таких, а тому також вважає це підставою для критичного ставлення до показань свідка ОСОБА_10 в цілому.

Щодо незгоди сторони обвинувачення з висновками суду про наявність ознак провокації злочинів з боку правоохоронних органів, в той час як правоохоронні органи займали виключно «споглядацьку» позицію, обмежившись пасивним розслідуванням, що вбачається з розмови між засудженим ОСОБА_9 та його батьком ОСОБА_10 , а працівниками правоохоронних органів було лише помічено спеціальним засобом і вручено 1000 грн. ОСОБА_10 та запропоновано продовжити те, що він робив до цього передати ОСОБА_7 наркотичний засіб і грошові кошти, то за результатом аналізу наведених доказів в їх сукупності і взаємозв`язку, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про підбурювання органів досудового розслідування до вчинення злочину.

В ході апеляційного перегляду справи були досліджені речові докази компакт-диски в кількості 6 штук.

Саме для перевірки вказаних доводів, колегія суддів дослідила зміст розмов осіб, зафіксованих під час НСРД у протоколах шляхом стенограм-розмов між засудженим ОСОБА_9 та його батьком ОСОБА_10 в частині відсутності у останнього 1000 грн. для передачі ОСОБА_7 з метою щоб той забрав передачу для засудженого ОСОБА_9 (а.п. 215-277 т. 3), та протокол огляду місця події від 13.12.2014 рок, (а.п. 50-52 т. 1), з якого вбачається, що в ході проведеного огляду, встановлено, що ОСОБА_10 мав при собі дві упаковки (коробки) від мобільних телефонів, зарядні пристрої, гарнітуру та коробку від сигарет марки «Прилукі» з сухою речовиною, за зовнішніми ознаками схожої на канабіс.

Сукупність свідчень, що містяться у стенограм-розмовах між засудженим ОСОБА_9 та його батьком ОСОБА_10 та іншими наведеними вище доказами, на переконання колегії суддів не доводить наявність у ОСОБА_10 грошових коштів у сумі 1000 грн., під час направлення на зустріч з ОСОБА_7 , а тому, на переконання колегії суддів, суд обґрунтовано визнав достатньою підставою для наявності ознак провокації.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що протокол огляду від 13.12.2014 року містить посилання на те, що оперуповноважений провів огляд грошових коштів та пачки з-під сигарет марки «Прилуки», наданих ОСОБА_10 з переліком номіналів грошей й їх фотознімків (а.п. 54 -57 т. 1). Вказаний протокол не містить підпису оперуповноваженого.

За вказаних вище обставин, матеріали провадження не містять належних та допустимих доказів щодо походження вказаних грошей у сумі 1000 грн., оскільки ОСОБА_10 із стенограм розмов з сином ОСОБА_9 категорично заперечував факт наявності у нього коштів у сумі 1000 грн., й вказані кошті не були вилучені у ОСОБА_10 під час огляду, та матеріали кримінального провадження не містять документів про їх належність та видачу офіційним шляхом правоохоронними органами.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на відсутність достатніх і допустимих доказів, якими б підтверджувалися ті факти, що ОСОБА_10 мав розмову по телефону з ОСОБА_7 , й який би давав вказівки свідку взяти кошти у певній сумі, а також на відсутність у ОСОБА_10 номеру телефону ОСОБА_7 , який у подальшому був продиктований ОСОБА_10 працівником правоохоронних органів, й який без активної діяльності правоохоронних органів, останній би не отримав.

У зв`язку із цим не може залишатися поза увагою колегії суддів те, що у суді першої інстанції ОСОБА_10 не підтвердив факт дзвінків і розмов саме з ОСОБА_7 до зустрічі із правоохоронними органами.

Колегія суддів доходить висновку, що цей факт переконливо свідчить про ознаки провокації, оскільки працівники правоохоронних органів не обмежувалися пасивним розслідуванням.

Згідно ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

З цих підстав доводи прокурора про необґрунтоване визнання місцевим судом недопустимими доказами даних, отриманих у результаті проведення НСРД, та відсутність провокації злочину є безпідставними.

Не знайшли свого підтвердження й доводи сторони обвинувачення в частині ненадання судом першої інстанції належної оцінки показам свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які, на переконання апелянта, чітко в суді зазначили про всі обставини вчинення ОСОБА_7 злочину.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції в частині критичного ставлення до пояснень цих свідків, виходячи з репутації ОСОБА_9 , який відбуває покарання, який міг мати особистий інтерес та інші мотиви, аніж відкриття злочину саме як особа, що відбуває покарання в місцях позбавлення волі, а також й критичне ставлення до пояснень ОСОБА_10 з наведених вище мотивів, оскільки його син відбуває в місцях позбавлення волі.

Оскільки жоден доказ не має встановленої наперед встановленої сили, й відповідно до приписів ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з погляду належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, колегія суддів вважає, що саме на підставі ґрунтовного аналізу показань всіх свідків та інших доказів відносно події, суд першої інстанції дійшов переконливого висновку про критичне ставлення щодо показів свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Разом з тим, як кожний окремо, так і в сукупності з іншими належними та допустимими доказами, не є достатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених як в обвинувальному акті.

Незгода сторони обвинувачення з оцінкою доказів не спростовує правильності висновків суду в частині недоведення вчинення кримінальних правопорушень в яких обвинувачується ОСОБА_7 .

Будь-яких інших доказів, які б були належними, допустимими та достатніми, стороною обвинувачення не надано та в судовому засіданні не встановлено.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів зважає на положення ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, чи на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, на думку колегії суддів, у кримінальному провадженні не встановлені достатні, допустимі та беззаперечні докази для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 в суді у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 307 КК України і з урахуванням вимог КПК України вичерпані можливості їх отримати.
Враховуючи те, що в апеляційній скарзі сторони обвинувачення не наведено належним чином умотивованих, переконливих доводів на обґрунтування того, що під час судового розгляду кримінального провадження неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність або допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, колегія суддів, вважає, що в задоволенні апеляційної скарги належить відмовити, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_6 , залишити без задоволення.
Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 15.10.2020 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 307 КК України, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4