Справа № 750/8641/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/484/21
Категорія - ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0004855 від 05.08.2020 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 16 квітня 2021 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, з професійно - технічною освітою, не працюючого, неодруженого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 06.10.2008 Деснянським районним судом м. Чернігова за ч.1 ст. 187, ст.ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням із іспитовим строком на 2 роки;

2) 22.05.2013 Деснянським районним судом м. Чернігова за ч.2 ст. 187, ст.ст. 69, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна;

3) 24.02.2016 Шосткинським міськрайонним судом Сумської області за ст. 391, ст. 71 КК України до 1 року 2 місяців позбавлення волі

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомира, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, мешканця АДРЕСА_2 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 16 квітня 2021 року:

ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 постановлено обчислювати з дня фактичного затримання на виконання вироку суду.

Зараховано в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 термін попереднього ув`язнення з 05 серпня 2020 року по 17 серпня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у виді застави, до набрання вироком законної сили, залишено без змін.

ОСОБА_9 визнано винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Позов ТОВ «ВЕСТ ПЕТРОЛ МАРКЕТ» про відшкодування майнової шкоди, завданої злочином задоволено частково.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь ТОВ «ВЕСТ ПЕТРОЛ МАРКЕТ» - 249 грн. 00 коп. на відшкодування майнової шкоди. Врешті позову відмовлено.

Питання щодо речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 05.08.2020, близько 01 год. 50 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , реалізуючи їх спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні АЗК «WOG», що розташоване за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, 231-а, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, з торгівельної полиці протиправно заволодів: упаковкою серветок «Антиконденсат», вартістю 46 грн. 58 коп., одним тримачем для серветок в авто, вартістю 82 грн. 50 коп., ізоляційною стрічкою марки «Есоkraft» ПВХ 15 мм, у кількості 3 штук, вартістю 09 грн. 92 коп. за одиницю, загальною вартістю 29 грн. 76 коп., набором ключів «8 елементів», вартістю 165 грн. 83 коп. В цей час, ОСОБА_9 , реалізуючи спільний умисел, знаходячись у тому ж місці в той же час, з торгівельної полиці протиправно заволодів набором інструментів «Колесо» WOG-CTG-109, вартістю 207 грн. 50 коп. та 3 наборами викруток «Універсальний» WOG-CTG-102, вартістю 249 грн. 17 коп. за одиницю, загальною вартістю 747 грн. 51 коп.

Однак, під час заволодіння вказаним майном з торгівельної полиці дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були викриті працівником АЗК «WOG», який вимагав повернути викрадене майно, але ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 , розуміючи, що їх дії набули відкритого характеру, не реагуючи на вимоги працівника АЗК «WOG» зупинитись, утримуючи при собі раніше викрадене майно, покинули приміщення АЗК, отримавши реальну можливість розпорядитись викраденим, чим відкрито заволоділи майном на загальну суму 1279 грн. 68 коп., що належить ТОВ «ВЕСТ ПЕТРОЛ МАРКЕТ», спричинивши матеріальну шкоду наведеному суб`єкту господарювання на вказану суму.

В апеляційній скарзі та доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду відносно нього скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його у зв`язку з недоведеністю в діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Вважає, що вирок суду незаконний, судовий розгляд проведений неповно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а рішення винесене з істотним порушенням норм матеріального і процесуального права. Вказує, що судом було порушено презумпцію невинуватості. Наголошує на порушенні ч. 1 ст. 91 КПК України правоохоронними органами при проведенні досудового розслідування та судом при проведенні судового слідства.

Зазначає, що судом не було враховано таке:

- речові докази оглянуто не було та не ставилось питання про їх огляд;

- вилучення предметів з кишень не є поверховим оглядом, а є особистим обшуком, який необхідно проводити у відповідності до вимог КПК України та після початку досудового розслідування, проте даний факт було проігноровано судом;

- ОСОБА_8 фактично був затриманий 05.08.2020 о 01 год. 50 хв., однак всупереч вимогам ст. 208 КПК України, у протоколі про його затримання вказано, що він затриманий 05.08.2020 о 06 год. 00 хв., відповідно до протоколу у ОСОБА_8 під час проведенні особистого обшуку нічого не вилучалось. Вважає, що це є безперечною підставою для постановлення під сумнів законності протоколу огляду місця події;

- вказує, що фактичне затримання особи, під час якого було вилучено предмети, які є предметом злочину, без складання протоколу затримання тягне за собою визнання доказів про вилучення предметів недопустимими;

- вважає протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками недопустимими доказами по справі;

- не був допитаний свідок ОСОБА_10 , який був нібито свідком викрадення речей з АЗС WOG .

Зазначає, що судом було порушено його право на захист та не надано йому і захиснику достатнього часу для підготовки до судових дебатів, чим порушено принцип безстронності.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 вказує на аналогічні вимоги та просить викликати і допитати представників потерпілої особи та свідків уданому кримінальному провадженні, дослідити усі письмові та речові докази по справі.

В запереченні не апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 прокурор Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_11 просить вирок суду відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Від інших учасників кримінального провадження апеляційній скарги не надходили.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги та наполягав на законності і обґрунтованості вироку суду, позицію обвинуваченого та його захисника, які наполягали на задоволенні апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду дійшла до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд судом першої інстанції проводився відносно обвинуваченого ОСОБА_8 в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Ці вимоги закону судом першої інстанції були дотримані.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 місцевий суд зробив на підставі належно досліджених доказів у встановленому законом порядку і, згідно із ст.ст. 370, 374 КПК України, у вироку навів докладні мотиви прийнятого рішення.

Вирішуючи питання за апеляційними доводами, наведеними в апеляційній скарзі обвинуваченого про безпідставність висунутого йому обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України, колегія суддів вважає, що суд, приймаючи рішення про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у висунутому обвинуваченні, додержався вимог ст.ст. 84-86 КПК України та повною мірою проаналізував зібрані слідством докази з точки зору їх належності, допустимості та достатності, навівши у вироку переконливі мотиви прийнятого рішення.

Що стосується доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, при зазначених у вироку обставинах, за які його засуджено, то такі відповідають фактичним обставинам і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, наданими стороною обвинувачення, які судом всебічно і повно досліджені і правильно оцінені.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду матеріалів провадження судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину за пред`явленим йому обвинуваченням за ч. 2 ст. 186 КК України та цивільний позов ТОВ «ВЕСТ ПЕТРОЛ МАРКЕТ» про стягнення майнової шкоди, завданої злочином повністю не визнав та відмовився від дачі показань.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_12 , який працює інспектором патрульної поліції, показав, що 05.08.2020, близько 02 години, було отримано виклик на АЗК «WOG», де крадіжку вчинили двоє невідомих. По прибуттю на місце, побачили, що стояв автомобіль «таксі» під керуванням ОСОБА_13 , поруч з яким в салоні автомобіля знаходився раніше невідомий йому ОСОБА_8 та на вулиці двоє працівників АЗК, які не давали ОСОБА_8 зачинити двері автомобіля і їхати. В процесі спілкування він дізнався, що водій таксі підвіз ОСОБА_8 та його товариша, як він пізніше дізнався ОСОБА_9 до АЗК. В приміщенні АЗК з торгової полиці обвинувачені стали викрадати товар, а коли були помічені, то один з них втік, а ОСОБА_8 зупинили в автомобілі. Вони провели ОСОБА_8 до приміщення АЗК, де той з-під куртки виклав на стіл частину викраденого товару: набір ключів, серветочницю, ізоленту. Після з`ясування особи ОСОБА_8 , останній дав номер мобільного телефону ОСОБА_9 . Останній після телефонного дзвінка з`явився до приміщення АЗК і просив, щоб відпустили ОСОБА_8 , а провину він візьме лише на себе. При ОСОБА_9 викрадених речей не було, але він казав, що може показати, де їх залишив. Він викликав слідчо - оперативну групу.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_14 надав показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_12 ..

Так, судом першої інстанції на вимогу процесуального закону було в повному обсязі з`ясовано обставини кримінального провадження та перевірено їх доказами, якими об`єктивно доведена вина обвинуваченого, а саме:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 05.08.2020, згідно якого ОСОБА_10 звернувся до поліції із заявою, в якій просить вжити заходів до двох невідомих хлопців, які 05.08.2020, близько 01 год. 40 хв., з приміщення АЗК «WOG», що розташоване за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, 231-а, викрали товар та після того, як їх помітили, почали тікати (т. 1 а.п. 102);

- протоколом огляду місця події від 05.08.2020 з фототаблицею, згідно якого слідчим був проведений огляд ділянки місцевості, на якій розташований АЗК «WOG» за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, 231-а та безпосередньо приміщення АЗК «WOG», де на столі виявлені: упаковка серветок «Антиконденсат», один тримач для серветок в авто, ізоляційна стрічка марки «Есоkraft» ПВХ 15 мм, у кількості 3 штук, набір ключів, поруч з якими на дивані знаходяться ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (т. 1 а.п. 103-107);

- протоколом огляду місця події від 05.08.2020 з фототаблицею, згідно якого слідчим був проведений огляд ділянки місцевості, на якій розташоване кафе «Alesya», що за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, 249, під стіною якого стоїть стіл, на якому знаходяться речі, добровільно видані ОСОБА_15 , а саме: набір інструментів «Колесо» WOG-CTG-109, в середині якого знаходяться три набори викруток (т. 1 а.п. 111-112);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.08.2020, згідно якого свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_9 , як особу, яка з приміщення АЗК WOG», що в м. Чернігові по проспект Миру, 231-а, викрала майно (т. 1 а.п. 114-115);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.08.2020, згідно якого свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка з приміщення АЗК «WOG», що в м. Чернігові по проспект Миру, 231-а, викрала майно (т. 1 а.п. 117-118);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.08.2020, згідно якого свідок ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_9 , як особу, яка першою вийшла з приміщення АЗК «WOG» та направилася вбік від АЗК (т. 1 а.п. 120-121);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.08.2020, згідно якого свідок ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_8 , як особу, яку 05.08.2020, в нічний час, разом з товаришем він привіз до АЗК «WOG», що в м. Чернігові по проспект Миру, 231-а, після чого вказані чоловіки зайшли до приміщення АЗК, через деякий час до нього повернувся ОСОБА_8 і сів до автомобілю, за ним вийшли працівники АЗК і кричали йому щось вслід (т. 1 а.п. 123-124);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.08.2020, згідно якого свідок ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка разом з іншим чоловіком, 05.08.2020, близько 01 год. 45 хв., відкрито заволоділи майном з магазину АЗК «WOG» , що по проспект Миру, 231-а (т. 1 а.п. 126-127);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.08.2020, згідно якого свідок ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_9 , як особу, яка разом з іншим чоловіком, 05.08.2020, близько 01 год. 45 хв., відкрито заволоділи майном з магазину АЗК «WOG», що по проспект Миру, 231-а (т. 1 а.п. 129-130);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.08.2020, згідно якого свідок ОСОБА_15 впізнала ОСОБА_9 , як особу, яка неодноразово в тому числі і 05.08.2020 приходила до кафе, де вона працює )т. 1 а.п. 132-133);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.08.2020, згідно якого свідок ОСОБА_17 впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка 05.08.2020 вчинила крадіжку товарів з АЗК «WOG» , що по проспект Миру, 231-а, та після чого знаходилася в автомобілі «таксі», яке затримали працівники поліції та під час поверхневого огляду у нього під футболкою був виявлений викрадений товар (т. 1 а.п. 135-136);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.08.2020, згідно якого свідок ОСОБА_17 впізнав ОСОБА_9 , як особу, яка 05.08.2020 вчинила крадіжку товарів з АЗК «WOG» , що по проспект Миру, 231-а, та після затримання його знайомого самостійно повернулася до АЗК (т. 1 а.п. 138-139);

- протоколом огляду диску від 25.08.2020, згідно якого слідчим був проведений огляд оптичного диску, на якому зафіксовано, як 05.08.2020, о 01:55 год., патрульні поліцейські виводять з автомобіля обвинуваченого ОСОБА_8 , у якого під футболкою за поясом мається інструмент, а в кишенях джинсових шортів ізоляційна стрічка, після чого до приміщення АЗК повертається ОСОБА_9 та працівник поліції встановлює його анкетні дані і пропонує повернути викрадене майно (т. 1 а.п. 144-147);

- протоколом огляду відео від 17.09.2020, згідно якого слідчий провів огляд DVD-R, на якому містяться відеозаписи з камер спостереження АЗК «WOG», що в м. Чернігові, по проспект Миру, 231-а, на яких зафіксовано, як 05.08.2020 до приміщення торгової зали АЗК зайшли обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та почали роздивлятися товар, розміщений на нижній поличці торгової вітрини навпроти входу, після чого ОСОБА_8 передав якийсь товар ОСОБА_9 і той сховав його під футболку, далі ОСОБА_8 бере інший товар з вітрини і сховав собі під футболку, в свою чергу ОСОБА_9 бере товар та сховав його під футболку, з верхньої частини вітрини ОСОБА_8 бере автомобільні ароматизатори у кількості двох штук і тримає їх у руці, після чого до них підходить працівник АЗК, в цей час ОСОБА_8 направляється до каси, працівник АЗК звертається до ОСОБА_9 , але той прямує до виходу з АЗК на вулицю, надалі працівник АЗК повертається до каси, в цей час ОСОБА_8 кладе на іншу вітрину автомобільні ароматизатори та йде у напрямку до виходу з торгової зали, слідом за ним йде працівник АЗК і звертається до ОСОБА_8 , але той, не зважаючи на це, виходить на вулицю, слідом за ним рухається інший працівник АЗК, далі ОСОБА_8 сідає до автомобілю «таксі», працівники АЗК намагаються його зупинити, тримаючи пасажирські двері автомобіля (т. 1 а.п. 150-159);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 18.09.2020 із застосуванням відеозапису, згідно якого свідок ОСОБА_10 пояснив та показав на місці, як 05.08.2020, близько 01 год. 50 хв., ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_18 з торгової вітрини приміщення АЗК «WOG», що в м. Чернігові по проспект Миру, 231-а, намагалися таємно викрасти товар, але будучи поміченими ним, утримуючи товар при собі ОСОБА_9 втік, а ОСОБА_8 був зупинений в той час, коли намагався на автомобілі «таксі» поїхати з місця події (т. 1 а.п. 161-163);

- інвентаризаційною відомістю № 264100494 від 05.08.2020, згідно якої виявлена нестача, зокрема, упаковки серветок «Антиконденсат», вартістю 46 грн. 58 коп., одного тримача для серветок в авто, вартістю 82 грн. 50 коп., ізоляційної стрічки марки «Есоkraft» ПВХ 15 мм, у кількості 3 штук, вартістю 09 грн. 92 коп. за одиницю, загальною вартістю 29 грн. 76 коп., набору ключів «8 елементів», вартістю 165 грн. 83 коп., набору інструментів «Колесо» WOG-CTG-109, вартістю 207 грн. 50 коп., 3 набори викруток «Універсальний» WOG-CTG-102, вартістю 747 грн. 50 грн. (т. 1 а.п. 171-172);

- випискою КНП «Чернігівська обласна психоневрологічна лікарня» № 1318, згідно якої станом на 05 год. 30 хв. 05.08.2020 ОСОБА_8 перебував в стані алкогольного сп`яніння (т. 1 а.п. 173);

У сукупності із зібраними у справі доказами, суд належно оцінив показання обвинуваченого щодо невизнання вини і при повному, всебічному розгляді всіх обставин справи, дійшов вірного висновку, що його вина у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб доведена.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що місцевий суд дослідив всі ті обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у справі, а тому наведені обвинуваченим у апеляційній скарзі доводи про незаконність вироку є необґрунтованими.

Суд, відповідно до ст. 94 КПК України, оцінив докази не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості та взаємозв`язку, які в своїй сукупності є достатніми, щоб дійти обґрунтованого висновку, що у діях ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та доведеності вини у його вчиненні.

У відповідності до п. 15 ч. 1 ст. 7, ст. 22 КПК України до загальних засад кримінального провадження відноситься в тому числі здійснення провадження із дотриманням принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, який полягає, зокрема, в самостійному обстоюванні як стороною обвинувачення, так і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд дійшов висновку, з яким погодилась колегія суддів апеляційного суду, що цей принцип у повній мірі був реалізованим при розгляді даної справи.

З огляду на викладене, судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо не доведення його вини у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, є необґрунтованими та такими, що повністю спростовані дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції доказами та відповідно підстави для скасування вироку суду відсутні.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо того, що речові докази оглянуто не було та не ставилось питання про їх огляд, оскільки речі, викрадені ОСОБА_8 , були оглянуті та вилучені згідно протоколу огляду місця події від 05.08.2020 року (т.1 а.с. 103-104), з якого вбачається, що ОСОБА_8 самостійно вийняв з кишень викрадені ним речі і працівники поліції обшуку не проводили. А доводи апелянта про те, що вилучення предметів з кишень не є поверховим оглядом, а є особистим обшуком, який необхідно проводити у відповідності до вимог КПК України та після початку досудового розслідування безпідставні, оскільки відповідно до ст. ст. 31,34 Закону України Про національну поліцію поліція може застосовувати такий превентивний захід як поверхнева перевірка і огляд.

Поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб, а тому дії працівників поліції відповідали вимогам Закону України Про національну поліцію, а отже, в даному випадку права ОСОБА_8 не порушені. Колегія суддів вважає, що в даному випадку мала місце саме поверхнева перевірка, оскільки ніхто з поліцейських не знімав з ОСОБА_8 одягу.

Як видно, стороною захисту порушене питання стосується допустимості речових доказів, виявлених під час особистого обшуку обвинуваченого.

Під час кримінального процесу вживаються всі можливі заходи, щоб речові докази не зазнали будь-якого впливу, особливо з боку зацікавлених осіб. Ці заходи включають несподівані обшуки, невідкладне фіксування доказів під час огляду місця події, детальні правила збереження речових доказів і навіть тримання особи під вартою для перешкоджання впливу на докази. Більше того, закон навіть передбачає кримінальну відповідальність за приховування слідів злочину. Мету убезпечення речових доказів від впливу особи має й обшук особи негайно після її затримання. Апеляційний суд, даючи оцінку ситуації, яку досліджує, спитрається на практику Верховного суду ( п.28-43 Постанови ВС/ККС у справі № 204/6541/16-к від 15.06.2021).

Доводи апелянта щодо розбіжності періоду часу його фактичного затримання, зокрема, 05.08.2020 о 01 год. 50 хв., однак всупереч вимогам ст. 208 КПК України у протоколі про його затримання вказано, що він затриманий 05.08.2020 о 06 год. 00 хв., що на думку обвинуваченого, є безперечною підставою для ставлення під сумнів законності протоколу огляду місця події, слід визнати безпідставними з огляду на таке.

Своєчасне і точне фіксування затримання є важливою гарантією забезпечення права на свободу, гарантованого статтею 29 Конституції України та статтею 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Відсутність протоколу затримання або неточні відомості, внесені у такий протокол, є порушенням права на свободу, оскільки своєчасне і точне фіксування затримання є важливою гарантією від порушення інших прав особи.

Однак у цій справі питання полягає у тому, чи є зазначення неправильного часу затримання у такому протоколі у разі фактичного затримання особи достатньою підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих у ході особистого обшуку фактично затриманої особи, якщо факт і обставини затримання доведені іншими доказами.

Апеляційний суд звертає увагу на позицію, яка викладена в постанові ВС/ККС у справі № 204/6541/16-к від 15.06.2021, де зазначено, що судова практика виходить з того, що факт затримання особи може встановлюватися не лише протоколом затримання, але й іншими доказами, а відомості, зазначені у протоколі, можуть бути спростовані або, навпаки, підтверджені іншими доказами. Суд вважає, що, встановлюючи обставини затримання, у тому числі час фактичного затримання та наявність підстав для затримання, суди мають виходити з дійсних обставин, встановлених на підставі усієї сукупності доказів, наданих сторонами, включаючи, але не обмежуючись відповідним протоколом.

У даній справі місцевий суд дослідив сукупність доказів, на підставі яких встановив обставини затримання, огляд і виявлення викраденого товару, та надав оцінку як факту затримання, так і законності затримання та впливу цих обставин на допустимість вилучених речових доказів. При цьому дії співробітників автозаправного комплексу, які виявили неправомірні дії ОСОБА_19 і не дали йому можливості уникнути відповідальності, апеляційний суд оцінює як такі, що відповідають ст. 38 КК України.

Апеляційний суд не може погодитись з доводами апеляційної скарги про те, що судом було взято до уваги недопустимі докази, а саме, протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками, проте такі не відповідають дійсності, адже слідчі дії пред`явлення для впізнання проведено відповідно до вимог ст. 228 КПК України, а самі протоколи відповідають вимогам ст. 231 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу.

При проведенні під час досудового розслідування пред`явлення особи для впізнання за участі свідків, слідчими, що здійснювали досудове розслідування даного кримінального провадження, з дотриманням вимог ст. ст. 104, 223, 228, 231 КПК України у присутності понятих, перед пред`явленням особи для впізнання, у свідків попередньо з`ясовано, чи можуть вони впізнати особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, опитали про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вони бачили дану особу. На запитання слідчого свідки пояснювали, що можуть впізнати особу чоловіка, який декілька разів приходив до кафе, за ознаками, а саме, за формою носа, губ, очей та загальними рисами обличчя.

Щодо апеляційних доводів з приводу не надання достатнього часу для підготовки до судових дебатів, чим порушено принцип безсторонності, колегія суддів відмічає наступне

Судові дебати - обов`язкова частина стадії судового розгляду, в якій виступають його учасники з аналізом доказів, які були досліджені в судовому розгляді, та пропозиціями про вирішення кримінального провадження. Згідно аудіозапису судового засідання від 15.04.2021 року після дослідження доказів, розгляду клопотання прокурора суд перейшов до судових дебатів. Після чого в судових дебатах виступили прокурор, обвинувачений ОСОБА_9 , захисник ОСОБА_20 .. Захисник ОСОБА_7 під час дебатів просив відкласти судове засідання на іншу дату для підготовки до судових дебатів у зв`язку із неготовністю. Обвинувачений ОСОБА_8 також просив відкласти розгляд справи. Суд відмовив у задоволенні клопотання захисту. Таке рішення суду є обґрунтованим, оскільки на стадії судових дебатів клопотання не заявляються, чого адвокат ОСОБА_7 не міг не знати.

Статтею 322 КПК України визначено вичерпний перелік випадків відкладення судового засідання, які не вважаються порушенням безперервності судового розгляду, проте відкладення судового розгляду для підготовки до участі у судових дебатах до них не відноситься.

В постанові Верховного Суду від 10.10.2019 року по справі № 751/1292/17 зазначається, що право підозрюваного на захист закріплено у ст.ст. 59, 63, 129 Конституції України. Конституцією України забезпечується кожному право на професійну правничу допомогу, вказується, що кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Закріплене у ст. 6(3)b Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенції) право обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення мати достатній час і можливості для підготовки свого захисту застосовується на усіх етапах кримінального провадження, у тому числі й під час судового провадження. Це право було розтлумачено Європейським судом з прав людини як вимога, яка надає обвинуваченому змогу організувати (підготувати) свій захист належним чином та без обмежень можливостей викласти усі відповідні аргументи сторони захисту перед Судом і, таким чином, повпливати на перебіг судового розгляду (рішення у справі «Can v. Austria»). Для забезпечення права мати достатній час та можливості для підготовки до захисту слід враховувати низку умов, зокрема: характер справи, її складність, стадію, на якій знаходиться кримінальне провадження, завантаженість захисників; дотримання чіткого балансу між забезпеченням права, гарантованого ст. 6(3)b Конвенції в частині достатності часу, і розумними строками провадження (ст. 6(1) Конвенції) та інші.

Встановлено, що судовий розгляд даного кримінального провадження тривав більше півроку, у суді обвинуваченому було забезпечено правову допомогу, яку протягом всього часу надавав адвокат ОСОБА_7 , матеріали судової справи на час розгляду в суді першої інстанції складалися з двох томів, значна частині загального обсягу матеріалів справи становила службова переписка, а не докази. Тобто, кримінальна справа є не складною і невеликою за обсягом і професійний юрист, яким є адвокат, може розібратись в ній без відкладення її розгляду. Право обвинуваченого на захист було реалізовано шляхом надання йому слова під час судових дебатів безпосередньо, так і шляхом виступу його захисника.

Суд дотримався вимог ст. ст.10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК України.

З огляду на зазначене, не вбачається підстав вважати, що судом першої інстанції порушено закон при проведенні судових дебатів, оскільки право виступити в судових дебатах було надано сторонам і вони не обмежувались у можливостях скористатись цим правом.

Вказівка апелянта на те, що у ході судового розгляду не був допитаний свідок ОСОБА_10 , який був нібито свідком викрадення речей з АЗС WOG, не заслуговує на увагу, оскільки як вбачається із журналу судового засідання від 13.01.2021 року він був присутнім у судовому засіданні, проте не допитаний у зв`язку з відкладенням судового розгляду кримінального провадження у зв`язку з неявкою захисника, в подальшому судом вживалися неодноразово заходи щодо його виклику, проте, допитати його не вдалось у зв`язку з виїздом з постійного місця проживання. Однак, відсутність допиту цього свідка не позначилася на повноті дослідження обставин справи, враховуючи перераховані вище докази. Протокол слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_10 , покладений в обґрунтування вироку, є самостійним джерелом доказів, ніяких підстав вважати його недопустимим доказом немає.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд оцінив зібрані у кримінальному провадженні докази і надав у вироку аналіз усіх доказів.

Усі докази, на яких ґрунтується вирок, ретельно перевірені судом і підставно покладені в обґрунтування вироку. З таким процесуальним рішенням колегія суддів погоджується. Будь-яких доказів недопустимості або неналежності доказів апеляційному суду не надано.

Дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб. Досліджені судом докази, наведені вище, свідчать про те, що дії обох обвинувачених, які почались як крадіжка, переросли в грабіж, оскільки вони, усвідомлюючи, що викриті працівниками автозаправного комплексу, свої дій не припинили, а вжили усіх заходів до утримання майна, яким заволоділи

В п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання звертається увага суддів на те, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Згідно роз`яснень п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання суди, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, повинні виходити із кваліфікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив, мета, спосіб вчинення, кількість епізодів, характер і ступінь тяжкості наслідків тощо).

Згідно з вимогами ст. 50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, та попередження вчиненню нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії умисних тяжких злочинів, зміст досудової доповіді старшого інспектора Деснянського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Чернігівській області, згідно якого виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, до адміністративної відповідальності не притягувався, формально позитивну характеристику за місцем колишньої роботи в ПП «ЧЕРНІГІВРЕМБУД+», його сімейний стан та матеріальний стан, його хворобливий стан здоров`я, вік, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, за наявності обставин, що обтяжують покарання, а саме, вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, у зв`язку з чим дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується та вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових кримінально-караних діянь.

При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст. 65 КК України, а також роз`яснення, наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання від 24 жовтня 2003 року № 7, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Надавши правову оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів не знаходить порушення місцевим судом вимог ст. 65 КК України, ст. 370 КПК України і вважає вирок законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Інших переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування або зміни, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.

Таким чином, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування або зміну судового рішення у кримінальному провадженні, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 16 квітня 2021 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4