Справа № 137/1725/20
Провадження №11-кп/801/1138/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
перекладача ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці матеріали кримінального провадження № 0000189 від 16.10.2020 за апеляційними скаргами прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_11 на вирок Літинського районного суду Вінницької області від 21.07.2021, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку Азейбарджан, громадянина Азейбарджану, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого 20.08.2020 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік, із покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_7 повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 20.08.2020 та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з 03.12.2020.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час перебування в установі попереднього ув`язнення як запобіжний захід - тримання під вартою на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду даного кримінального провадження починаючи з 03.12.2020 по день набрання вироком законної сили з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

Судом першої інстанції встановлено, що на початку жовтня 2020 року ОСОБА_7 перебуваючи в м. Києві, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, в ході спілкування, повідомив ОСОБА_12 завідомо неправдиву інформацію щодо наявності в нього великої кількості яблук на продаж та про необхідність їх забрати власним транспортом з території Літинського району Вінницької області.
Після чого, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , спільно з ОСОБА_15 на автомобілі марки «Ford» «Transit», д.н.з. НОМЕР_1 , в кузові зеленого кольору, 1992 року випуску, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_2 , який перебуває в користуванні ОСОБА_14 близько 16 год 00 хв 15.10.2020 прибули до смт Літин.
Так, близько 17 год 00 хв 15.10.2020 ОСОБА_7 , перебуваючи на території Автостанції «Літин», яка розташована по вул. Б. Хмельницького, 7, смт Літин Вінницької області, реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, повторно, шляхом обману, в ході спілкування повідомив ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про необхідність здійснення поїздки до с. Лукашівка Літинського району для здійснення погрузки товару, а саме яблук різних сортів. При цьому ОСОБА_7 повідомив, що він має сам особисто, без сторонніх осіб, з`їздити на загрузку.
Будучи введеними в оману ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 погодилися на дану пропозицію.
Після чого ОСОБА_14 передала ОСОБА_7 ключі від автомобіля марки «Ford» д.н.з. НОМЕР_1 , в салоні, якого знаходилось свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, для завантаження товару.
В свою чергу, ОСОБА_7 , отримавши ключі від автомобіля, сів за кермо вказаного авто, за допомогою ключа запустив двигун та з місця вчинення злочину разом з автомобілем зник, поїхавши в с. Багринівці Літинського району Вінницької області, де в подальшому залишив даний транспортний засіб марки «Ford» д.н.з. НОМЕР_1 , своєму знайомому ОСОБА_16 .
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить частково скасувати вирок через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України до 8 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 20.08.2020 та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 11 позбавлення волі без конфіскації належного йому майна. Початок строку відбування покарання обчислювати з дня набрання вироком законної сили. Прокурор вважає, що судом не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, стійкість протиправного умислу обвинуваченого, його особу, ставлення до вчиненого, невизнання вини, відсутність каяття. Також прокурор вказує на повторне зарахування строку перебування під вартою з огляду на визначення початку строку покарання з моменту затримання та зарахування даного строку на підставі ст. 72 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду, справу направити на новий судовий розгляду. Вважає, що судом допущено неповноту судового розгляду та обмеження його права на захист, оскільки не було взято до уваги його клопотання про виклик потерпілої ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_17 .
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_11 просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 обвинуваченого по ч. 2 ст. 289 КК України. Апелянт вважає, що жодного прямого доказу винуватості його підзахисного у справі немає. Вказує, що потерпіла ОСОБА_14 та свідок ОСОБА_15 знають про купівлю яблук лише зі слів дядька ОСОБА_18 , самого обвинуваченого не знають, ніяких домовленостей з ним не мали. Стверджує про правдивість показів ОСОБА_7 щодо передання йому автомобіля ОСОБА_19 в рахунок погашення боргу.
Заслухавши доповідача, виступ обвинуваченого та захисника, які заперечити проти вимог прокурора та просили скасувати вирок суду, а справу направити на новий судовий розгляд, прокурора, який вказав на безпідставність вимог сторони захисту та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , обговоривши доводи апелянтів, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Відповідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 289 КК України ґрунтуються на зібраних у справі доказах, зокрема, показаннях самого обвинуваченого, потерпілої, свідків та письмових доказах.
Обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованому злочину за фактом заволодіння транспортним засобом не визнав, при цьому не заперечив того факту, що він взяв автомобіль у потерпілої, поїхав до свого знайомого ОСОБА_20 , де залишив транспортний засіб, не маючи наміру повертатись назад до автостанції.
Невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 289 КК України в суді першої інстанції не спростовує висновок суду про вчинення ним злочину за ознаками заволодіння транспортним засобом, а є, виключно, методом захисту, реалізація якого спрямована на уникнення відповідальності за вчинене ним протиправне діяння.
Обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що судом безпідставно не було забезпечено допит потерпілої та свідка. При цьому обвинувачений не зазначає, які саме обставини справи ці особи могли підтвердити чи спростувати.
Як і твердження захисника про відсутність прямих доказів у справі не спростовує встановлені судом обставини, які достеменно доводять винуватість ОСОБА_7 у заволодіння транспортним засобом.
Потерпіла ОСОБА_14 була допитана судом 26.02.2021 та дала пояснення, відповідно яких в жовтні 2020 року близько 16-17 години на автовокзалі в смт Літин вона передала належний їй транспортний засіб знайомому її дядька ОСОБА_18 обвинуваченому ОСОБА_7 для загрузки яблуками. Останній забрав транспортний засіб і не повернувся.
Також місцевим судом було допитано ряд свідків, зокрема:
-свідок ОСОБА_13 повідомив, що до нього зателефонував знайомий ОСОБА_7 та запропонував закупити яблука, на що він погодився. ОСОБА_13 звернувся до свого племінника, у котрого був автомобіль, щоб привезти ці яблука. Згодом свідок приїхав з потерпілою в смт Літин, де ОСОБА_7 запропонував, щоб він сам поїхав та завантажив яблука, мовляв, там є вантажники. Документи на автомобіль знаходились в салоні, ключі віддала ОСОБА_14 . Коли свідок через 40 хвилин зателефонував до ОСОБА_7 , то той запевнив, що все добре та він через 29 хвилин приїде. Згодом телефон обвинуваченого був вимкнений. Чекали обвинуваченого до 22:00-23:00 год ОСОБА_13 гадав, що у нього з ОСОБА_7 були договірні відносини. Дав обвинуваченому завдаток розміром 1800 грн та очікував завантажитись 50-60 ящиками яблук;
-свідок ОСОБА_21 повідомив суду, що вперше побачив обвинуваченого в смт Літин коли той забирав автомобіль. Приїхали в смт. Літин за вказівкою його дядька ОСОБА_18 , щоб придбати яблука, в чому мав допомогти знайомий дядька - ОСОБА_7 . По прибуттю в смт Літин ОСОБА_13 домовився із ОСОБА_7 , а ОСОБА_14 віддала ОСОБА_7 ключі від автомобіля та той поїхав. ОСОБА_7 мав завантажити автомобіль яблуками;
-свідок ОСОБА_22 повідомив суду, що в середині жовтня місяця 2020 року він підвозив до смт Літин свого знайомого ОСОБА_7 . Увечері того ж дня до нього приїхав ОСОБА_7 на автомобілі «Ford» та залишив його в якості застави, оскільки, зі слів ОСОБА_7 , певні люди заборгували йому кошти, а якщо до кінця поточного місяця кошти не повернуться, то він цей автомобіль продасть свідку.
Також винуватість ОСОБА_7 у вчиненому підтверджується письмовими доказами, зокрема:
-заявою від 15.10.2020 ОСОБА_14 щодо вчинення кримінального правопорушення, а саме заволодіння 15.10.2020 приблизно о 17 год 00 хв знайомим її чоловіка на ім`я ОСОБА_23 автомобілем марки «Ford» моделі «Transit» (а.с. 90 том 2).
-протоколом огляду місце події від 15.10.2020, проведеного в присутності потерпілої ОСОБА_14 , зафіксовано місце вчинення злочину, АС «Літин», що знаходиться по вул. Богдана Хмельницького, 7 в місті Літин. Остання показала територію АС «Літин», та місце, де в присутності ОСОБА_18 та ОСОБА_15 передала ОСОБА_7 , технічний паспорт на автомобіль марки «Ford» моделі «Transit» який перебував у неї в користуванні.
-протоколом огляду місця події від 16.10.2020 та диском відеозапису вказаної слідчої дії, в ході якого в період часу з 16.05 по 17.10 год, за місцем проживання свідка ОСОБА_20 в АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено автомобіль марки «Ford» моделі «Transit».
-аналітичною довідкою від 26.11.2020 про опрацювання інформації про зв`язок абонентських номерів, які належать ОСОБА_7 ( НОМЕР_3 , НОМЕР_4 ) підтверджується факт спілкування обвинуваченого в період вчинення кримінального правопорушення із потерпілою ОСОБА_14 та свідками ОСОБА_19 , ОСОБА_15 та ОСОБА_20 в період вчинення злочину. Окрім того, відповідно до довідки встановлено з`єднання його абонентського номеру та місця перебування його мобільного телефону 15.10.2020, а саме те, що останній дійсно в цей день близько 16 години знаходився на території Автостанції «Літин», яка розташована по вул. Б. Хмельницького, 7, смт. Літин Вінницької області та надалі в с. Багринівці Літинського району, де він передав даний автомобіль своєму знайомому ОСОБА_20 (а.с. 134-144).
-протоколом впізнання, згідно якого потерпіла ОСОБА_14 впізнала ОСОБА_7 , який здійснив заволодіння транспортним засобом «Ford» моделі «Transit», д.н.з. НОМЕР_1 .
Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 обґрунтовано належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні й оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами ст. 94 КПК.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, вважає безпідставними доводи засудженого та його захисника щодо недоведеності його вини, невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам справи.
Жодних підстав для скасування вироку суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, обвинуваченим ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не наведено.
Також є необґрунтованими доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання, апеляційний суд вважає необґрунтованими.
Відповідно до ч. 2, 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
За вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Як видно з мотивувальної частини вироку, вирішуючи питання про вид та розмір покарання, місцевим судом у відповідності до вимог зазначеної статті враховано позицію потерпілої ОСОБА_14 , яка вказала на відсутність претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого та просить його не карати суворо, суспільну небезпечність вчиненого злочину, обсяг заподіяної шкоди, особу обвинуваченого, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Приймаючи до уваги сукупність цих обставин, рішення місцевого суду щодо призначеного покарання є мотивованим, обґрунтованим і таким, що відповідає положенням ст. 65 КК України.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання справедливим, підстав для скасування судового рішення через м`якість призначеного покарання не вбачає.
При цьому, доводи прокурора щодо фактично повторного зарахування строку перебування обвинуваченого під вартою є доречними.
В даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
З матеріалів провадження вбачається, що з 03.12.2020 по даний час ОСОБА_7 перебуває під вартою. Оскаржуваним вироком останньому призначено покарання у виді позбавлення волі.
За таких обставин суд першої інстанції правильно зарахував строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з часу затримання до день набрання вироком законної сили.
При цьому рішення суду про обрахунок початку строку відбування покарання з дня затримання є помилковим, оскільки даний строк вже зараховано судом і цей строк слід рахувати з дня набрання вироком законної сили, а саме з моменту постановлення даної ухвали.
Таким чином, при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Літинського районного суду Вінницької області від 21.07.2021 щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, змінити.

Вказати в резолютивній частині вироку, що початок строку покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3