Справа № 279/746/17
Провадження №11-кп/801/157/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 листопада 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеконференцзвязку)

обвинуваченої: ОСОБА_7

захисника-адвоката ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження №0001597, №0000141 за апеляційною скаргою зі змінами прокурора на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26.02.2019, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженку смт. Головино Судогодського району Володимирської області РФ,

зареєстровану та проживаючу за адресою:

АДРЕСА_1 ,

раніше судиму,

останній раз вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2016 року за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309;

засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2(два) роки.

ОСОБА_7 визнано невинуватою та виправдано за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Початок строку відбування покарання вирішено обчислювати з дня затримання в порядку приведення вироку до виконання.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 вирішено зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк її попереднього ув`язнення з 28.03.2017 по 21.09.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Судові витрати за проведення експертиз в сумі 5 728 гривень 20 копійок стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави.

Скасований арешт на майно ОСОБА_7 , накладений відповідно до ухвал слідчого судді від 30.08.2017 та від 03.04.2017.

в с т а н о в и в :

18.10.2016 близько 15-ої години по вул.Космонавтів в м. Коростені Житомирської області ОСОБА_7 незаконно придбала знайшла, без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено,- метадон масою 0,116 грама, який зберігала при собі та перевозила на маршрутному автобусі до 18.20 години того ж дня.

16.12.2016 року о 13год 45хв поблизу маркету «АТБ» по вул.Шевченко,38 у м. Коростені ОСОБА_7 , за попередньою змовою з особою, яка була задіяна для проведення оперативної закупки під зміненими даними ОСОБА_9 ,незаконно придбала без мети збуту у особи, справа відносно якої виділена в окреме провадження, наркотичний засіб мета дон, обіг якого обмежено, місце знаходження якого ОСОБА_7 було повідомлено особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, та оплата за який вказаній особі була проведена шляхом перерахування через платіжний термінал, що встановлений за адресою: м.Коростень, вул.Грушевського,14/2, грошових коштів в сумі 3 500грн, з яких кошти в сумі 3 000 грн. були надані ОСОБА_9 , кошти в сумі 500грн були надані ОСОБА_7 , на вказану ОСОБА_7 особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, банківську картку ПАТ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 . Частину придбаного наркотичного засобу метадон масою 0,686 грама вартістю 3 000 грн. ОСОБА_9 лишив собі, та в подальшому видав працівникам поліції, а решту придбаного наркотичного засобу невідомої маси вартістю 500грн ОСОБА_7 залишила собі з метою подальшого особистого вживання.

Судом першої інстанції визнано недоведеною винність ОСОБА_7 в частині обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України у тому, що 06.01.2017 о 20.30 год вона за попередньою змовою з особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, в межах спільного злочинного умислу, направленого на збут наркотичних засобів в місця позбавлення волі для засуджених осіб Коростенської виправної колонії №71, у невстановленому слідством місці незаконно придбала залишений особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, наркотичний засіб мета дон, обіг якого обмежено, масою 0,3894 грама, який зберігала у невстановленому слідством місці з метою збуту, та в цей же день у невстановлений час та місці незаконно збула невстановленій слідством особі вказаний наркотичний засіб, який попередньо помістила до картоплини, обмотавши її липкою стрічкою, яку невстановлена слідством особа цього ж дня в період часу з 20.30год по 21.00год перекинула через паркан на територію Коростенської виправної колонії №71 (м. Коростень, вул.Б.Шосе,4).

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування Вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи за епізодами від 16.12.2016 та 06.01.2017, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченої внаслідок м`якості .

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України та призначити їй покарання: за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна; на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить їй на праві власності.

Посилаючись на свою оцінку доказів, прокурор вказав на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, безпідставну перекваліфікацію судом першої інстанції дій обвинуваченої з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України за епізодом від 16.12.2016 та її виправдання за епізодом обвинувачення 06.01.2017. В апеляції зазначено про неправильність оцінки судом доказів та доведеність винності обвинуваченої у вчиненні злочинів відповідно до обвинувачення. Крім того, прокурор зазначив, що суд допустив суперечності у вироку, кваліфікувавши дії ОСОБА_7 по першому епізоду обвинувачення 18.10.2016 за ч.2 ст.309 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності та одночасно зазначив у вступній частині вироку про несудимість ОСОБА_7 в силу ст.89 КК України. Крім того, просив визнати невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість, оскільки пом`якшуючих покарання обставин не встановлено, а призначене судом покарання не здатне забезпечити мету його застосування.

У змінах до апеляційної скарги та клопотанні прокурор просить провести частково судове слідство.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України та призначити їй покарання:

- за ч.1 ст.309 КК України 6 місяців арешту та звільнити від призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України;

- за ч.2 ст.307 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Виключити із вступної частини вироку посилання на ст. 89 КК України та вважати її раніше засудженою останній раз за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12.12.2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України.

Крім того, у клопотанні прокурор просить дослідити письмові докази.

Заслухавши доповідь головуючого судді, за клопотанням прокурора повторно дослідивши в порядку ч.3 ст. 404 КПК України у матеріалах кримінального провадження письмові докази, зазначені в доповненнях до апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати,в яких прокурор підтримав апеляційну скаргу зі змінами , просив її задовольнити з наведених у ній підстав, обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник-адвокат ОСОБА_10 заперечили проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями прокурора , наполягаючи на залишенні обґрунтованого, на їх переконання, виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 -без зміни, надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненнями прокурора -підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за епізодом злочину від 18 жовтня 2016 року ніким не оскаржувався, а тому в цій частині апеляційним судом не переглядався.

Висновок суду про необхідність виправдання ОСОБА_7 пред`явленому їй органом досудового розслідування обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України у зв`язку з його недоведеністю через допущені в ході провадження досудового розслідування істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до визнання недопустимими цілого ряду доказів, на думку апеляційного суду є передчасними і як наслідок -помилковим.

Так, у відповідності до ст. 94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ч.1ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до положень ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутності обставин,що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому законом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Так, визнаючи ОСОБА_7 невинуватою за ч. 2 ст. 307 КК України, суд послався на те, що представлені обвинуваченням докази не містять жодних даних, які б підтверджували, що саме ОСОБА_7 збула наркотичний засіб в місця позбавлення волі, що саме вона придбала його для подальшого збуту, саме вона помістила його до картоплини та здійснила перекид на територію установи виконання покарань або передала іншій особі для здійснення такого перекиду. Викладені в обвинуваченні обставини є лише припущенням органу розслідування та не підтверджуються належними, достовірними та допустимими доказами.

Разом з тим, суд залишив поза увагою те, що згідно Правового висновку Великої Палати Верховного Суду, постановленого у справі № 751/7557/15-к, для перевірки допустимості результатів НС(Р)Д мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, ухвала слідчого судді),оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Виходячи з цих положень апеляційний суд провів часткове судове слідство із повторним дослідженням доказів, із яких встановив, що висновки суду першої інстанції про доведеність винності обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні повторно незаконного придбання наркотичного засобу без мети збуту за попередньою змовою групою осіб, та кваліфікацію вказаних у вироку дій обвинуваченої за епізодом від 16.12.2020, за ч.2 ст.309 КК України, а також про недоведеність винності обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй злочину 06.01.2017 передбаченого ч.2 ст.307 КК України є необґрунтованими, оскільки не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, по епізоду від 16.12.2016 року ОСОБА_7 пояснила, що хлопця, якого було задіяно для проведення негласної слідчої дії, знала як особу, що вживає наркотичні засоби. Він зателефонував до неї та запитав, чи можуть вони разом придбати метадон. В неї були контакти особи, яка збуває наркотичні засоби, які вона періодично в неї купувала. Вони разом з тим хлопцем склали гроші: він дав 3000 грн., вона доклала ще 500 грн.. Зателефонувала продавцеві, та повідомила їй номер банківської картки, на яку вона перерахувала кошти. Після цього вони чекали хвилин 30, поки продавець повідомила, де вони можуть забрати наркотик. Прибувши на вказане місце, довго шукали, потім знайшли сірниковий коробок, в якому було 7 пакуночків. Пішли до закинутої будівлі, де хлопець взяв собі 6 пакуночків, а вона один, просила, щоб він продав їй ще одного, однак він відмовив. Жодного разу придбаний таким чином наркотик вона іншим особам не продавала.

Свідок під зміненими даними ОСОБА_9 , якого було задіяно для проведення негласної слідчої дії, пояснив, що приймав участь в проведенні оперативної закупки наркотичних засобів. До цього з ОСОБА_11 був знайомий недовго, знав, що вона збуває наркотичні засоби, зв`язок з нею тримав по телефону.Запитав у неї, чи можна придбати метадон, вона відповіла, що може дістати. Замовив 7 пакунків по 500 грн. за пакунок. Передав їй 3500 грн.. Гроші переводила ОСОБА_11 , яка до того комусь телефонувала. Чек про переведення коштів він забрав собі, потім видав його поліції. Про місце «закладки» ОСОБА_11 повідомили хвилин через 20, вони разом прибули на місце, відшукали сірникову коробку, в якій було 7 пакунків. Іванова віддала йому 6 пакунків, з сьомого відсипала собі частину наркотику як оплату за допомогу в його придбанні. Поліції видав 6 цілих пакунків та частину 7-го. Суд першої інстанції вірно оцінив показання цього свідка з точки зору допустимості та належності.

Судом першої інстанції дано належну оцінку показанням обвинуваченої ОСОБА_7 , вказаним у вироку свідкам, іншим вказаним у вироку доказам, за змістом яких 16.12.2016 обвинувачена не була власником наркотичного засобу, сумісно з ОСОБА_9 придбала наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту шляхом перерахування спільних коштів на банківський рахунок іншої особи, спільно з ОСОБА_9 одержала наркотичний засіб «метадон» та поділили між собою цей наркотичний засіб відповідно до кількості сплачених ними коштів.

Обвинувачена не заперечувала перерахування зазначених коштів разом із її коштами в сумі 500грн відомій їй особі, в якої неодноразово купувала наркотичні засоби, на її банківський рахунок, який був їй названий.

При отриманні інформації про місцезнаходження наркотичного засобу, вони разом з ОСОБА_9 прибули на місце, повідомлене їм по телефону, відшукали предмет у виді сірникової коробки, в якому знаходилось 7 пакунків, 6 із яких забрав ОСОБА_9 , а одну передав ОСОБА_7 , що підтверджується протоколом результатів контролю за вчиненим злочином від 16.12.2016, протоколом про результати проведених негласних слідчих дій,

Із дослідженого розшифрованого відеозапису негласної слідчої дії по контролю за вчиненням даного злочину вбачається, що ОСОБА_7 із свідком ОСОБА_9 прибули до повідомленого місця, відшукали наркотик, разом розпакували його та один пакунок ОСОБА_7 взяла собі. Будь-яких коштів чи частину наркотичного засобу за послуги ОСОБА_9 . ОСОБА_7 не передавав, на її прохання продати їй частину його наркотику він відмовив.

Вказане свідчить, що наркотичний засіб ОСОБА_7 придбала для себе, згодившись придбати і для ОСОБА_9 за його кошти. Наркотичний засіб було придбано за спільні кошти з ОСОБА_9 , які йому були видані для проведення закупки, та ОСОБА_7 ( ОСОБА_9 було видано 3 000грн, продавцеві було перераховано 3 500грн). ОСОБА_7 забрала собі лише ту частину, яка була придбана за належні їй кошти В судовому засіданні було досліджено докази за клопотанням прокурора на виконання вимог ч.3 ст.404 КПК України:

-протокол огляду грошових коштів від 16.12.2016 року (т.2 арк. пров. №№6-13), який є підтвердженням вручення ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 3 000грн для проведення слідчих дій. У виданому платіжному чеку вказана сума 3500 грн. складається з 3000 грн. наданих ОСОБА_9 та 500 грн., належними ОСОБА_7

-протокол огляду покупця, яким здійснено оперативну закупку від 16.12.2016 року (т.2 арк. пров.№№19-21, 30);

-протокол контролю за вчиненням злочином від 16.12.2016 року (арк. пров. №№22-23);

Враховуючи вказані обставини, дії ОСОБА_7 , які були нею вчинені 16.12.2016 року, судом першої інстанції обґрунтовано і законно кваліфіковано за ст.309 КК України.

Щодо епізоду злочинної діяльності 06.01.2017 року.

Досліджуючи та перевіривши доводи прокурора про доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Так, згідно обвинувачення ОСОБА_7 06.01.2017 року о 20.30 год за попередньою змовою з особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, в межах спільного злочинного умислу, направленого на збут наркотичних засобів в місця позбавлення волі для засуджених осіб Коростенської виправної колонії №71, у невстановленому слідством місці незаконно придбала залишений особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено, масою 0,3894 грама, який зберігала у невстановленому слідством місці з метою збуту, та в цей же день у невстановлений час та місці незаконно збула невстановленій слідством особі вказаний наркотичний засіб, який попередньо помістила до картоплини, обмотавши її липкою стрічкою, яку невстановлена слідством особа цього ж дня в період часу з 20.30год по 21.00год перекинула через паркан на територію Коростенської виправної колонії №71 (м. Коростень, вул.Б.Шосе,4).

За вказаним епізодом ОСОБА_7 вину не визнала, проте у матеріалах провадження містяться докази, підтверджуючі по даному епізоду вину ОСОБА_7 , а саме :

-протокол прийняття заяви гр. ОСОБА_12 від 06.01.2017 року про перекид невідомою особою на територію КВК-71 згортку,

-протокол огляду від 06.01.2017 території дільниці №5 КВК-71, в якому зафіксовано виявлення та вилучення пакунку круглої форми, який було перенесено до службового кабінету, де оглянуто його вміст та виявлено кристалічну речовину білого кольору, висновок експерта №2/33 від 06.02.2017 року, яким встановлено, що надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору містить наркотичний засіб метадон масою 0,3894 г.

На перевірку апеляційної скарги прокурора щодо вчинення ОСОБА_7 збуту наркотичного засобу 06.01.2017 року ,на виконання вимог ч.3 ст. 404 КПК України, постанови Верховного Суду від 02.12.2020 року, за клопотанням прокурора ,були досліджені наступні докази:

-протокол огляду грошових коштів від 16.12.2016 року (т.2 арк. пров.№№ 6-13), який є підтвердженням вручення ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 3 000грн для проведення слідчих дій. У виданому платіжному чеку вказана сума 3500 грн. складається з 3000 грн. наданих ОСОБА_9 та 500 грн., належними ОСОБА_7

- протокол огляду покупця, яким здійснено оперативну закупку від 16.12.2016 року (т.2 арк. пров.№№19-21, 30);

- протокол контролю за вчиненням злочином від 16.12.2016 року (арк. пров. №№22-23);

-протокол від 06.01.2017 р. про результати проведення негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 за номером телефону НОМЕР_2 (протокол №429т/24 від 20.02.2017) (т.2 арк. пров. 31-120, 59-66,96-99); Згідно розмови від 06 січня 2017 року, особа на прізвисько ОСОБА_4 , просив ОСОБА_7 «щось придумати на вечір» та «взяти 5 штук», а о 19:58 сказав, щоб вона виходила. У подальшому в телефонній розмові о 20:01 з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_7 зазначила, що скидає на 5 - 2500 із проханням додатково покласти їй наркотичного засобу. Відмовивши в такому проханні, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, запропонувала отримати наркотичний засіб у осіб, яким вона замовляє, на що ОСОБА_7 заперечила та вказала, що наркотичні засоби передаються у місця позбавлення волі (т. 2 а. п. №№96-99).

-аналітичний звіт державної прикордонної служби України від 15.06.2017 в рамках виконання доручення слідчого щодо аналізу інформації, отриманої в результаті тимчасового доступу до речей і документів від 21 квітня 2017 року, згідно якого отримано в ПрАТ «Київстар» інформацію щодо абонентського номеру НОМЕР_3 , яким користувалась ОСОБА_7 06 січня 2017 року з місця здійснення «закладки» (вул. Пашинського ) ОСОБА_7 направилась в зону дії базової станції по вул. Тихона Кралі, що неподалік розташування Коростенської виправної колонії № 71, чим підтверджується місцезнаходження ОСОБА_7 06 січня 2017 року у місці вчинення злочину (т. 2 арк. пров. №№ 151-154).

-протокол допиту свідка ОСОБА_13 ( арк .пров.№ 251);

-постанова суду від 04 .09. 2007 року про звільнення ОСОБА_7 від покарання на підставі ст.1, п. «б» Закону України «Про амністію»;

-Лікарського свідоцтва про смерть серії №30 від 14.07.2017 року,- свідок ОСОБА_13 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 у віці 36 років ( т. 1 арк . спр.№250).

Крім того, прокурор як на беззаперечний доказ вини обвинуваченої, послався на протокол допиту свідка ОСОБА_13 . Матеріалами кримінального провадження встановлено, що відповідно до Лікарського свідоцтва про смерть серії №30 від 14.07.2017 року,- свідок ОСОБА_13 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 у віці 36 років ( т. 1 арк . спр.№250) Судом першої інстанції даний свідок за клопотанням прокурора не допитувався.

Проте, відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 16.12.2014 року у справі «Хорнкастл та інші проти Сполученого Королівства», у випадках, коли показання відсутнього свідка є єдиною або вирішальною підставою для винесення обвинувального вироку, потрібні достатні врівноважуючі фактори, які дозволяють оцінити надійність показань. Суд повинен вирішити, чи була поважна причина для неявки свідків до суду, чи були показання свідків «єдиними або вирішальними» доказами, і якщо так, то чи були адекватні врівноважуючі заходи для захисту прав заявників на справедливий суд. До аналогічних висновків ЄСПЛ дійшов у справі «Лука проти Італії» та «Аль-Хавайа і Тахері проти Сполученого Королівства» (15.12.2011 року). Колегія суддів вважає, що показання потерпілого ОСОБА_13 є вирішальними для винесення обвинувального вироку. Як вбачається зі матеріалів провадження, під час досудового розслідування цей свідок надав показання, що підтверджується наявними у матеріалах провадження протоколами.

Поряд з цим, суд першої інстанції зазначених показань свідка не оголошував та не оцінював у нарадчій кімнаті, що з врахуванням практики Європейського суду з прав людини, та вирішальністю показань свідка ОСОБА_13 для прийняття обвинувального вироку, колегія суддів вважає необґрунтованим.

Представлені обвинуваченням докази підтверджують вину ОСОБА_7 у збуті наркотичного засобу в місця позбавлення волі, те, що саме вона придбала його для подальшого збуту, помістила його до картоплини та здійснила перекид на територію установи виконання покарань або передала іншій особі для здійснення такого перекиду.

Крім того, колегія суддів бере до уваги постанову Верховного Суду від 02.12.2020 року, якою касаційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок Вінницького апеляційного суду від 03.07.2020 року щодо ОСОБА_7 , скасовано через істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і призначено новий судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, під час якого клопотання прокурора у апеляційній скарзі про дослідження протоколу допиту свідка ОСОБА_13 слід розглянути з урахуванням рішення Європейського суду з прав людини від 15.12.2011 року «Аль-Хавайа і Тахері проти Сполученого Королівства».

Вказана постанова є обов`язковою для виконання суду нижчої інстанції як того вимагає ст. 449 КПК України.

З огляду на наведені вище обставини, встановлені факти, що доводяться належними та допустимими доказами в їх сукупності ,апеляційний суд вважає, що дії ОСОБА_7 за епізодом 06.01.2017 року слід кваліфікувати за ч. 2 ст.307 КК України ,як незаконне придбання,зберігання з метою збуту та збут наркотичного засобу в місця позбавлення волі.

Крім того, доводи в іншій частині наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо кваліфікації за відповідною частиною ст. 309 КК України , заслуговують також на увагу.

Так, згідно з вироком дії ОСОБА_7 за епізодом 16.12.16 року, кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, а саме за незаконне придбання без мети збуту наркотичного засобу, вчиненому повторно.

Разом із цим 1 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно з якими з диспозиції ч.2 ст.309 КК України виключено таку кваліфікуючу ознаку як «вчинення злочину повторно» та її викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Відповідно до ч.3 ст. 5 КК Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_7 засуджена вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2016 року за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України із призначеним покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та звільнена від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік на підставі ст.75 КК України, тобто епізод від 18.10.2016 року вона вчинила до постановлення попереднього вироку від 12.12.2016 року.

За таких обставин, оскільки на час апеляційного розгляду в ч. 2 ст.309 КК відсутня кваліфікуюча ознака -ті самі дії, вчинені повторно, а новий злочин ОСОБА_7 вчинила раніше попереднього вироку, відсутні також інші кваліфікуючі ознаки даного складу злочину, тому підстав для кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 309 КК України, апеляційним судом ,- не встановлено.

У зв`язку з чим, апеляційний суд вважає, що дії ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК (у редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII) як незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту і призначити їй покарання в межах санкції цієї норми.

Крім того, надавши кримінально-правову оцінку вчиненому ОСОБА_7 злочину як повторному, суд виходив з того, що її було засуджено згідно з вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2016 року за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України із призначеним покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та звільнено від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік на підставі ст.75 КК України. Коростенський міськрайонний суд Житомирської області постановою від 30 листопада 2018 року звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році » як особу, що не позбавлена батьківських прав, та яка на день набрання чинності цим Законом мала дітей, яким не виповнилося 18 років.

Пунктом «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачене звільнення саме від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних із позбавленням волі, осіб, які підпадають під дію цього Закону.

Частиною 3 ст.90 КК визначено, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання тому числі на підставі закону про амністію, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення від відбування покарання.

Оскільки ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання за постановою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 листопада 2018 року, а тому відсутні підстави вважати, що на момент вчинення злочину 18 жовтня 2016 року ОСОБА_7 не мала судимості.

В зв`язку з чим, у вступній частині вироку слід зазначити про судимість ОСОБА_7 , за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12.12.2016, замість вказівки про її несудимість в силу ст.89 КК України.

З огляду на наведене вище, на думку колегії суддів, твердження обвинуваченої ОСОБА_7 про те, що вона не придбавала наркотичний засіб для подальшого збуту, оскільки відсутні докази її вини, нічим не підтверджені, спрямовані на ухилення від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, і є обраним обвинуваченою спосіб захисту, та спростовуються доказами, дослідженими безпосередньо в суді апеляційної інстанції, що в своїй сукупності узгоджуються між собою, відповідають критеріям належності та допустимості.

Щодо призначення покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів керується ст. 50, 65 КК України, та враховує: ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винної, яка є раніше судима за аналогічні злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, за місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, вини у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 307 КК України не визнає. Суд враховує і відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.

Колегія суддів звертає увагу, що на підтвердження даної позиції Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та саме застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Також у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) суд зазначив, шо «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання в межах санкцій ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України - у виді арешту та позбавлення волі строком на певний строк років з конфіскацією майна, і приходить до висновку що виправлення обвинуваченої можливе лише за умови ізоляції від суспільства ,з відбуванням покарання в місцях позбавлення волі.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015, слід зарахувати в строк відбування покарання перебування ОСОБА_7 під вартою періоди: з 28.03.2017 року по 21.09.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та період з часу її затримання на виконання постанови Верховного Суду від 08 квітня 2020 року- з 08 квітня 1920 по день ухвалення вироку Апеляційним судом 25.11.2021року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у відповідності до матеріалів кримінального провадження.

Вирішити питання про речові докази ,- слід відповідно до ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 420 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами -задовольнити.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, невірним призначенням покарання через м`якість .

Ухвалити новий вирок.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII) та призначити покарання:

- за ч.1 ст.309 КК України 6 (шість) місяців арешту та звільнити від призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України;

- за ч.2 ст.307 КК України 6 (шість) років 6(шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.

Виключити із вступної частини вироку посилання на ст. 89 КК України та вважати її раніше засудженою останній раз за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12.12.2016 року за ч.1 ст. 309 КК України.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015, зарахувати в строк відбування покарання перебування ОСОБА_7 під вартою: з 28.03.2017 року по 21.09.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та період з часу її затримання на виконання постанови Верховного Суду від 08 квітня 2020 року - з 08 квітня 1920 по день ухвалення вироку Апеляційним судом 25.11.2021року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення вироку Апеляційним судом- 25.11.2021 року.

В решті оскаржуваний вирок суду залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскарженим до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом 3(трьох) місяців із дня його проголошення, а обвинуваченою із дня вручення їй копії вироку.

Вирок суду надіслати прокурору, захиснику та негайно вручити обвинуваченій.

Судді:

ОСОБА_14