ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3309/21 Справа № 213/1779/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000068 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 жовтня 2021 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Володимирівка Казанківського району Миколаївської області, громадянина України, освіта загальна середня, не працюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 06.03.2015 Широківським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік.
- 20.04.2015 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 , ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі.
- 12.05.2015 Широківським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 263 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. 04.08.2015 Апеляційним судом Дніпропетровської області вирок скасовано в частині призначеного покарання, та з врахуванням ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено 4 роки позбавлення волі;
- 22.09.2015 Широківським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. 01.12.2015 Апеляційним судом Дніпропетровської області вирок в частині призначеного покарання за сукупністю злочинів скасовано та ухвалено вважати засудженим за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
- 04.02.2016 Широківським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.263 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, остаточно призначено до відбуття 4 роки 8 місяців позбавлення волі. Звільнений 18.03.2020 з державної установи «Криворізька виправна колонія (№80)» по відбуттю строку покарання.
- 05.04.2021 Центрально Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч.1 ст.309 КК України до 3 років обмеження волі з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -
В С Т А Н О В И В :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 жовтня 2021 року визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71,72 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2021 року, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (місяців) місяць.

Строк відбування покарання вирішено обраховувати з часу приведення вироку до виконання.

Доля процесуальних витрат вирішено у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, обвинувачений ОСОБА_8 18 квітня 2021 приблизно о 17:30 годині знаходився в приміщенні торгівельного залу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , який належить фізичній особі підприємцю ОСОБА_9 , де також знаходилась раніше йому не знайома продавець магазину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
В зазначений час, у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, реалізуючи який, він, діючи повторно, умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, взяв руками зі стенду вітрини магазину упаковку сушеної риби «Жовтий смугастик (снеки)» вагою 1 (один) кілограм, вартість якої відповідно до висновку судово товарознавчої експертизи №СЕ-19/104-21/14803-ТВ від 07.05.2021 становить 290,00 грн. (двісті дев`яносто гривень 00 коп), та заховав її під кофту, яка була на ньому одягнута, але його дії були помічені та викриті продавцем магазину ОСОБА_10 , яка почала вимагати від останнього повернення товару.
В свою чергу, ОСОБА_8 усвідомлюючи, що його дії були помічені продавцем магазину, стали явними для оточуючих і оцінюються як відкрите викрадення майна, продовжив реалізацію свого умислу на заволодіння чужим майном, та ігноруючи вимоги ОСОБА_10 , діючи повторно, утримуючи упаковку сушеної риби «Жовтий смугастик (снеки)» вагою 1 (один) кілограм при собі, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, вибіг з приміщення магазину, тим самим відкрито викрав вказане майно, та з місця вчинення злочину зник, обернувши його на свою користь та розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ФОП ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 290,00 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати засудженим ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 05.04.2021 року, остаточно визначити покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України та вважає що вирок суду першої інстанції у цьому провадженні підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, 18.04.2021, тобто після ухвалення вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 05.04.2021 та у період випробувального терміну.

Проте, суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків, застосував принцип часткового складання покарання за даним вироком з покаранням за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 05.04.2021, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст.70 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону який підлягав застосуванню.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, просила її задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.
Аналізуючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Колегією суддів встановлено, що в межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, 18.04.2021 року, тобто після ухвалення вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.04.2021 року та у період випробувального терміну.
Проте, суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків, застосував принцип часткового складання покарання за даним вироком з покаранням за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.04.2021 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 70 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримавшись вищевказаних вимог закону, формально вказавши на призначення покарання за правилами ст. 71 КК України, застосував принцип визначення остаточного покарання, який не відповідає вимогам закону у цьому випадку, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, - зміні.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.04.2021 року остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4