ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/2457/16-к Номер провадження 11-кп/814/886/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
представника потерпілого АТ «Райффайзен Банк Аваль» - ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтаві кримінальне провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000001 по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3,4,5 ст. 191, ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 366 КК України
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_10 на ухвалу Ленінського районного суду м. Полтави від 08 червня 2021 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Ленінського районного суду м. Полтави від 08 червня 2021 року відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про призначення справи до судового розгляду та призначення спеціального судового провадження у справі по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3,4,5 ст. 191, ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 366 КК України.
Обвинувальний акт від 12 травня 2017 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3,4,5 ст. 191, ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 366 КК України повернуто прокурору, як такий, що не відповідає вимогам КПК України.
Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд першої інстанції в ухвалі вказав, що органом досудового розслідування неповно та не достеменно вивчено відомості, які містяться в матеріалах кримінального провадження, зокрема, з приводу того факту, що частина громадян, які мали фінансові правовідносини з ОСОБА_9 , скориставшись її відсутністю та маючи на меті заволодіння коштами банку, надавали до суду недостовірну інформацію про стан розрахунків з останньою. Дані відомості стосуються наступних осіб: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Також ОСОБА_9 інкримінується привласнення коштів Банку зокрема, на суму 39 215,68 доларів США, які вона, відповідно до обвинувального акту, отримала в касі Миргородського відділення, згідно заяви на видачу готівки від 07.03.2008 року №036576164. При цьому, під час досудового розслідування при складанні обвинувального акту слідчими та прокурором були проігноровані наявні в матеріалах досудового розслідування відомості про те, що видача вказаних коштів з каси Миргородського відділення здійснена за проводкою списання такої ж суми коштів з рахунку ОСОБА_15 № НОМЕР_1 , за згодою та в інтересах ОСОБА_15 ..
Таким чином, без присутності ОСОБА_9 неможливо з`ясувати всі обставини, які підлягають дослідженню та оцінці для кваліфікації неправомірних дій, як ОСОБА_9 , так і інших осіб, що причетні до видачі 07.03.2008 року з каси Миргородського відділення коштів у сумі 39 215,68 доларів США, отримання та використання цих коштів.
Текст обвинувального акту анкетних даних потерпілих осіб, які були допитані у межах даного кримінального провадження вказаних представником потерпілого ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»- не містить взагалі, що є неприпустимим та суперечливим відповідно до усього обсягу матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.
Разом з цим прокурором не було спростовано дані обставини та не було вказано на наявність в матеріалах кримінального провадження відповідних процесуальних рішень щодо зміни процесуального статусу даних осіб - з потерпілих на свідків та правових підстав для цього, в зв`язку з чим заперечення прокурора по клопотанню потерпілого з даного приводу суд визнає неспроможними та безпідставними.
Крім того, суд в ухвалі вказав, що за відсутності укладених з ОСОБА_16 договорів Банк не набув, не міг та не може набувати права власності на кошти, які громадянка ОСОБА_16 передала ОСОБА_9 .. Разом з цим висновок прокурора про те, що зазначені кошти ОСОБА_16 перейшли у власність Банку і що ОСОБА_9 , після оформлення вказаних вище ордерів, заволоділа коштами Банку є помилковими і такими, що позбавлені правової природи. Тоді як, ОСОБА_9 заволоділа грошовими коштами ОСОБА_16 у власних інтересах, а тому, в діях ОСОБА_9 за вказаними епізодами вбачаються ознаки кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 190 (шахрайство) КК України, а не за ст. 191 КК України, а тому потерпілою за даним епізодом мала б виступати громадянка ОСОБА_16 .
Аналогічні помилкові висновки прокурора щодо правової кваліфікації дій обвинуваченої в обвинувальному акті допущені у ряді наступних епізодів.
Колегією суддів встановлено, що у матеріалах досудового розслідування є документи, які містять інформацію про те, що ОСОБА_9 здійснювала шахрайські дії проти вказаних вище фізичних осіб. Такі особи слідчим органом та прокурором були визнані потерпілими, про що були видані відповідні постанови, оформлені інші процесуальні документи. Матеріали досудового розслідування не містять постанов слідчого або прокурора про відмову цим особам у визнані їх потерпілими, які мали б бути винесені у відповідності до вимог ч.5 ст. 55 КПК України.
Крім того, обвинувальний акт не містить анкетних відомостей вказаних вище потерпілих, що в свою чергу призвело до того, що значна частина осіб, які в ході досудового розслідування були визнані потерпілими не мають можливості пред`явити свої законні вимоги до ОСОБА_9 , зокрема щодо відшкодування збитків. Таким чином, у такий спосіб органом досудового розслідування дані особи позбавлені статусу потерпілого у кримінальному провадженні.
Окремою і самостійною підставою щодо невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України є дані Реєстру матеріалів досудового розслідування, котрий розпочатий з процесуальних документів датованих 05.11.2012 року, тоді як дане кримінальне провадження № 0000001, внесено до ЄРДР 21.11.2012 року.
Разом з цим, всупереч вимог п.5 ч.2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті не розмежована правова кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.3 ст. 191, ч.4 ст. 191, ч.5 ст. 191, ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 366 КК України, не зазначено якими саме ознаками складу вищезазначених злочинів кваліфіковано її дії. Натомість в обвинувальному акті згруповано разом кваліфікуючі ознаки на дві групи, а саме: за ч. 3 ,4, 5 ст. 191 КК України та ч.1, 2 ст. 366 КК України, та сукупно зазначено набір кваліфікуючих ознак без віднесення та розмежування їх до конкретних п`яти складів інкримінованих останній злочинів.
Колегією суддів встановлено, що з доданих до обвинувального акту матеріалів не вбачається, що повістки про виклики обвинуваченої особи ОСОБА_9 публікувались в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційних веб-сайтах органів, що здійснюють досудове розслідування.
Таким чином, матеріали кримінального провадження не містять достатніх та допустимих даних про те, що ОСОБА_9 належним чином була ознайомлена зі змістом судових повісток, які їй направлялись, що в свою чергу спростовують доводи прокурора про те, що ОСОБА_9 переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності.
Відмовляючи у проведенні розгляду даного кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у порядку спеціального судового провадження, суд в ухвалі вказав, що у рамках кримінального провадження № 0000001, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 листопада 2012 року, обвинувачена ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не оголошена в розшук, оскільки розшукові заходи були вчинені органом досудового розслідування в рамках кримінальної справи № 09660014 відносно ОСОБА_9 за ч.5 ст. 191 КК України, порушеної 20.03.2009 року, за вимогами Кримінально - процесуального Кодексу (в редакції 1960 року).
Безумовною підставою для процесуальної можливості подання прокурором клопотання про призначення спеціального судового провадження є наявність доказів про те, що обвинувачена особа знала або повинна була знати про розпочате кримінальне провадження.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Ленінського районного суду м.Полтави від 08.06.2021 року та направити до суду першої інстанції обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 для судового розгляду.
Зазначає, що потерпілим по даному кримінальному провадженні визнано лише юридичну особу ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», відомості представників якого детально наведені в обвинувальному акті.
Вважає, що рішення суду про відмову у задоволенні клопотання про спеціальне судове провадження не ґрунтується на вимогах чинного кримінального процесуального закону. Висновок суду про те, що ОСОБА_9 не знала про притягнення її до кримінальної відповідальності не відповідає фактичним обставинам кримінальної справи щодо неї.
Надуманим є і твердження суду щодо наявності окремої і самостійної підстави невідповідності обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України, а саме даних Реєстру матеріалів досудового розслідування щодо процесуальних документів, датованих 05.11.2012, тоді як кримінальне провадження № 0000001 внесено до ЄРДР 21.11.2012.
Вказані процесуальні документи отримані у рамках кримінальної справи №09660014, порушеної 20.03.2009 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 5 ст. 191 КК України, відомості щодо якого були внесені в подальшому 21.11.2012 до Єдиного реєстру досудового розслідування за №0000001.
Так, в обвинувальному акті зазначено кожний епізод злочинної діяльності, ознаки складу злочинів, за якими кваліфіковано дії обвинуваченої, підстави віднесення та розмежування їх до конкретних п`яти складів інкримінованих останній злочинів, передбачених ч.ч. З, 4, 5 ст. 191, ч.ч. 1, 2 ст. 366 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги та просив її задовольнити, захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_7 та представника потерпілого АТ «Райффайзен Банк Аваль» ОСОБА_8 , які заперечували щодо задоволення апеляції прокурора та вважали рішення суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.2 ст.297-1 КПК України, (глави 24-1 КПК України) спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених… частинами другою - пятою ст. 191 КК України стосовно підозрюваного, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержаний та/або міжнародний розшук.
Відповідно до змісту частини 3 ст. 323 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватись за відсутності обвинуваченого (inabsentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд посилаючись на те, що ОСОБА_9 перетнула кордон України до порушення стосовно неї кримінальної справи прийшов до висновку, що остання не знала і не могла знати про розпочате кримінальне провадження.
Даний висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи, так як відповідно до вимог кримінально-процесуального Кодексу України в редакції 1960 року існував інститут дослідчої перевірки, в ході якої опитувались особи, які могли бути причетними до скоєння злочину і отримані в ході опитування дані були підставами для порушення кримінальної справи.
З матеріалів провадження вбачається, що на момент порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_9 проводилась дослідча перевірка в ході якої ОСОБА_9 , працюючи завідуючою відділенням банку без будь-яких причин 17.03.2009 року близько 1 год. на службовому автомобілі під керуванням водія покинула місце постійної роботи та проживання та виїхала за межі України і відсутня до цього часу, а водій на службовому автомобілі повернувся на територію України.
Дані обставини, на думку колегії суддів, свідчать про те, що ОСОБА_9 достовірно знала про її притягнення до кримінальної відповідальності і умисно з метою ухилення від органів слідства та суду виїхала за межі України, а тому висновок суду про те, що ОСОБА_9 не знала і не могла знати про притягнення її до кримінальної відповідальності не відповідає фактичним обставинам справи і є безпідставним, а тому рішення суду про відмову в задоволенні клопотання про спеціальне судове провадження не ґрунтується на вимогах чинного кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню.
ОСОБА_9 достовірно знала про її притягнення до кримінальної відповідальності, з метою ухилення від кримінальної відповідальності переховується від слідства та суду, оголошена в міждержавний та міжнародний розшук, обвинувачується у вчинені особливо тяжкого злочину, передбаченого ч.ч.3-5 ст. 191 КК України, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляцію прокурора.
Крім того, потерпілим по даному кримінальному провадженні визнано лише юридичну особу ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», відомості представників якого детально наведені в обвинувальному акті.
Дані про визнання на підставі вимог чинного кримінального процесуального Кодексу України інших осіб потерпілими в матеріалах справи відсутні, і сторона захисту та потерпіла сторона таких даних не надала, а тому висновок суду про не зазначення в додатку до обвинувального висновку даних про всіх потерпілих, є безпідставними.
Колегія суддів вважає, що посилання суду щодо наявності окремої і самостійної підстави невідповідності обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України, а саме даних Реєстру матеріалів досудового розслідування щодо процесуальних документів, датованих 05.11.2012, тоді як кримінальне провадження № 0000001 внесено до ЄРДР 21.11.2012, є необгунтованим та непереконливим.
Вказані процесуальні документи отримані у рамках кримінальної справи №09660014, порушеної 20.03.2009 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 5 ст. 191 КК України, відомості щодо якого були внесені в подальшому 21.11.2012 до Єдиного реєстру досудового розслідування за №0000001.
Так, в обвинувальному акті зазначено кожний епізод злочинної діяльності, ознаки складу злочинів, за якими кваліфіковано дії обвинуваченої, підстави віднесення та розмежування їх до конкретних п`яти складів інкримінованих останній злочинів, передбачених ч.ч. З, 4, 5 ст. 191, ч.ч. 1, 2 ст. 366 КК України.
Відповідно до ч.5 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає доведеними, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону та статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, що і дотримано прокурором, а тому висновок суду про невідповідність обвинувального висновку вимогам ст. 291 КПК України є надуманими, а тому рішення в цій частині підлягає скасуванню з направленням обвинувального акту до суду для судового розгляду.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 409 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні начальника відділу нагляд у за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.
Ухвалу колегії суддів Ленінського районного суду м. Полтави від 08 червня 2021 року, якоювідмовлено у задоволенні клопотання прокурора про призначення справи до судового розгляду та призначення спеціального судового провадження у справі по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3,4,5 ст. 191, ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 366 КК України, а обвинувальний акт від 12 травня 2017 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3,4,5 ст. 191, ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 366 КК України повернуто прокурору скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4