УХВАЛА
27 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 373/2562/15-к
провадження № 51-2218км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
виправданого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора

ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 03 червня 2021 року

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000231, щодо
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Буда-Варовичі Поліського району Київської області, жителя АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд Київської області вироком від 24 січня

2017 року виправдав ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Апеляційний суд Київської області ухвалою від 12 квітня 2017 року зазначений вирок скасував та призначив новий розгляд у суді першої інстанції.
Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд Київської області вироком від 16 жовтня 2019 року виправдав ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Київський апеляційний суд ухвалою від 4 лютого 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Верховний Суд постановою від 08 липня 2020 року ухвалу Київського апеляційного суду від 4 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з порушенням судом апеляційної інстанції вимог статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), що потягло за собою передчасний висновок про правильність застосування закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції.

Київський апеляційний суд ухвалою від 03 червня 2021 року вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що

він, працюючи на посаді начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, будучи службовою особою, яка здійснює функції представника влади, та наділеним організаційно-розпорядчими

й адміністративно-господарськими функціями, з корисливих мотивів з метою власного збагачення 12 травня 2015 року близько 12:00 у своєму службовому кабінеті в Переяслав-Хмельницькій ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, розташованій на вул. Хмельницького, 95, висунув ОСОБА_9 вимогу про надання неправомірної вигоди в сумі 300 000 грн за ненарахування максимальної суми штрафних санкцій за результатами позапланової невиїзної перевірки стосовно дотримання норм податкового, валютного та іншого законодавства останнім як суб`єктом підприємницької діяльності за період з 1 січня по 31 грудня 2013 року.
18 травня 2015 року близько 16:00 ОСОБА_6 з корисливим мотивом з метою власного збагачення на виконання раніше досягнутих домовленостей у своєму службовому кабінеті за вищевказаною адресою отримав від ОСОБА_9 частину неправомірної вигоди в сумі 50 000 грн.
28 травня 2015 року приблизно о 17:00 у кабінеті за вищевказаною адресою

ОСОБА_9 передав ОСОБА_6 решту неправомірної вигоди в сумі 250 000 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 органом досудового слідства кваліфіковано за ч. 3

ст. 368 КК як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує, що апеляційний суд необґрунтовано погодився з висновками місцевого суду щодо недопустимості протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), оскільки оперуповноважений СБУ ОСОБА_10 , хоча і був допитаний як свідок у цьому кримінальному провадженні, однак допитувався лише з обставин написання ОСОБА_9 заяви про вчинення злочину, та фактично його показання стосувалися лише фіксування і проведення деяких процесуальних дій. Також зазначає, що не відповідають дійсності твердження апеляційного суду щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження постанов прокурора про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину, оскільки вони містяться у томі 3 матеріалів кримінального провадження. Крім того, вказує, що апеляційний суд не дослідивши безпосередньо показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , надав їм іншу оцінку. При цьому, за твердженням прокурора показанням указаних свідків апеляційний суд не дав належної оцінки. Також, вважає протокол, складений за результатами обшуку кабінету № 3.11, у ході якого виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 250 000 грн, належним та допустимим доказом, незважаючи на те, що цей протокол не містить останнього аркуша з підписами всіх учасників процесуальної дії. У зв`язку

з вищевикладеним, на думку касатора, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор просив задовольнити касаційну скаргу органу публічного обвинувачення. Стверджував, що суд апеляційної інстанції, порушуючи приписи ч. 2

ст. 439 КПК, визнав недопустимими доказами фактичні дані, що наявні у протоколах за результатами проведення НСРД.
Виправданий ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора. При цьому захисник зазначив, що вважає законними та обґрунтованими рішення місцевого й апеляційного судів щодо виправдання його підзахисного. Також, на його переконання, суди обох інстанцій дійшли правильного висновку щодо визнання недопустимими доказами фактичних даних, що містяться у протоколах за результатами проведення НСРД, оскільки їх складав оперуповноважений СБУ ОСОБА_10 , який був допитаний як свідок у цьому кримінальному провадженні та надалі не мав права проводити будь-які процесуальні дії. Захисник стверджує,

що відповідно до ч. 2 ст. 41 КПК оперуповноважений СБУ ОСОБА_10 на момент проведення слідчих (розшукових) дій користувався повноваженнями слідчого, а тому на нього поширювалися обмеження, передбачені ст. 77 КПК.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, захисника та виправданого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII

«Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно з ч. 6 ст. 13 вказаного Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Частиною 1 ст. 434-1 КПК передбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів, передає таке кримінальне провадження на розгляд палати, до якої входить така колегія, якщо ця колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з цієї палати або у складі такої палати.
За результатом вивчення кримінального провадження щодо ОСОБА_6 колегія суддів доходить висновку, що провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 03 червня 2021 року необхідно передати на розгляд Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду з огляду на нижченаведене.
Так, у цьому провадженні колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 08 липня 2020 року скасувала ухвалу Київського апеляційного суду від 04 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_6 і призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотивуючи зазначене судове рішення, колегія суддів вказала, зокрема таке:
«Місцевий суд, визнаючи протоколи за результатами проведення НСРД щодо

ОСОБА_6 недопустимими доказами, послався на те, що вони складені старшим оперуповноваженим СБУ ОСОБА_10 , який згідно зі ст. 41 КПК фактично виконував функції слідчого у даному кримінальному провадженні, однак під час досудового розслідування був допитаний як свідок, а тому не мав права брати участь у цьому провадженні як слідчий відповідно до вимог ст. 77 КПК.
Апеляційний суд належним чином не перевірив і не спростував доводів апеляційної скарги прокурора про визнання місцевим судом протоколів за результатами проведення НСРД, складених старшим оперуповноваженим СБУ ОСОБА_10 , недопустимими доказами на підставах, не передбачених частинами 13 ст. 87 КПК.
Колегія суддів звертає увагу, що судами першої та апеляційної інстанцій не враховано того, що ст. 77 КПК передбачено підстави для відводу прокурора та слідчого у кримінальному провадженні, а не працівників оперативного підрозділу. Старший оперуповноважений СБУ ОСОБА_10 хоча і складав протоколи за результатами проведення НСРД, однак не був слідчим у даному кримінальному провадженні, який при здійсненні своїх повноважень є самостійним у своїй процесуальній діяльності. Крім того, відповідно до вимог ч. 1 ст. 41 КПК оперативний працівник здійснює НСРД виключно за письмовим дорученням слідчого чи прокурора та не може їх проводити за власною ініціативою.
За наведених обставин суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов неправильного висновку про визнання вказаних протоколів за результатами НСРД щодо ОСОБА_6 та інших доказів недопустимими на підставі ст. 77 КПК».
Колегія суддів вважає за необхідне відступити від наведеного висновку, що є підставою для передачі кримінального провадження на розгляд палати, зважаючи на таке.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь

у кримінальному провадженні якщо він брав участь у цьому ж провадженні як свідок. Аналіз цієї норми закону дає підстави стверджувати про те, що у випадку допиту

у кримінальному провадженні як свідка слідчий позбавляється можливості проведення слідчих (розшукових) дій чи НСРД у цьому кримінальному провадженні, прийняття у ньому процесуальних рішень, участі у кримінальному провадженні у іншій формі. Усі дії, які вчинені таким слідчим у кримінальному провадженні, повинні визнаватись незаконними, а докази, здобуті внаслідок проведення таким слідчим слідчих (розшукових) дій чи НСРД, повинні визнаватись недопустимими.
Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 36, п. 3 ч. 2 ст. 40, п. 3 ч. 2 ст. 40-1 КПК прокурор, слідчий, дізнавач уповноважені доручати проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД відповідним оперативним підрозділам.
За частинами 2, 3 ст. 41 КПК під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого; доручення слідчого, дізнавача, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД

є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом.

Вказана позиція констатована у рішеннях Верховного Суду (від 11 лютого 2021 року

у справі № 759/4191/19, від 8 грудня 2020 року у справі № 311/1222/17, від 4 березня

2020 року у справі № 559/572/18, від 16 березня 2021 року у справі № 279/6569/13-к,

від 1 жовтня 2020 року у справі № 359/1982/15, від 15 вересня 2021 року у справі

№ 728/1357/17, від 09 вересня 2020 року у справі № 754/3011/17, від 11 лютого 2021 року у справі № 759/4191/19, від 16 березня 2021 року у справі № 279/6569/13-к.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційного суду про те, що об`єм участі оперативних працівників у кримінальному провадженні визначається ст. 41 КПК, відповідно до якої оперативні підрозділи, у тому числі і органів безпеки, здійснюють слідчі (розшукові) дії та НСРД в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.Здійснення оперативними підрозділами слідчих (розшукових) дій та НСРД, не заборонених відповідними нормами КПК, у ході кримінального провадження, тобто тих дій, які за загальними правилами віднесені до компетенції слідчого виключно на підставі доручення слідчого, прокурора, дає підстави стверджувати про те, що під час виконання цих дій, а також у ході підготовки до виконання або фіксування результатів таких дій співробітники оперативних підрозділів набувають процесуального статусу слідчого. Даючи доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій чи НСРД слідчий або прокурор делегує відповідні повноваження слідчого оперативному підрозділу з можливістю подальшого використання доказів, здобутих у результаті проведення співробітниками оперативних підрозділів відповідних слідчих (розшукових) дій чи НСРД.
Колегія суддів також погоджується з позицією апеляційного суду, що під час виконання співробітниками оперативних підрозділів слідчих (розшукових) дій чи НСРД на них поширюється увесь об`єм прав, обов`язків та обмежень, що висуваються до слідчих відповідними положеннями КПК, зокрема і обмежень, передбачених ст. 77 цього Кодексу.
Як вбачається із матеріалів судової справи старший оперуповноважений в ОВС третього відділу другого управління ГУ БКОЗ СБУ ОСОБА_10 у цьому кримінальному провадженні 13 травня 2015 року був допитаний як свідок (т. 2, а. с. 66-69). Ця обставина виключала подальшу участь оперуповноваженого ОСОБА_10 у цьому кримінальному провадженні в частині проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД, а також інших процесуальних дій.
Однак, як установлено судами обох інстанцій та підтверджено матеріалами судової справи, 15 та 20 травня 2015 року прокурором у кримінальному провадженні було винесено постанови про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів (грошових коштів), та доручено вказану процесуальну дію провести співробітникам другого управління ГУ БКОЗ СБУ (т. 3, а. с. 236239).
Надалі оперуповноважений ОСОБА_10 у цьому кримінальному провадженні, діючи на підставі доручення, викладеного у постановах прокурора від 15 та 20 травня 2015 року

(т. 3, а. с. 236239; доручення керівника оперативного підрозділу на ім`я ОСОБА_10

у матеріалах судової справи відсутнє), 18 та 28 травня 2015 року здійснив огляд грошових коштів перед врученням їх свідку ОСОБА_9 для подальшої передачі ОСОБА_6 , а також огляд особи ( ОСОБА_9 ) та вручення йому грошових коштів зі складанням відповідних протоколів з додатками (т. 2, а. с. 3762, 7071, 75202, 206208) та після цього 18 та 28 травня 2015 року за результатами проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів (грошових коштів) склав відповідні протоколи (т. 3, а. с. 247249; т. 4, а. с. 3638).
Крім того, оперуповноважений ОСОБА_10 , незважаючи на те, що 13 травня 2015 року його було допитано як свідка в цьому кримінальному провадженні, 18, 22 та 28 травня 2015 року провів НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 зі складанням відповідних протоколів (т. 3, а. с. 240243; т. 4, а. с. 2527, 5759), а також склав протоколи за результатами НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проведених 1820, 22, 27 та 28 травня 2015 року (т. 4,

а. с. 12, 67, 1112, 1621, 31, 32, 42, 43, 47, 48, 52, 53). Необхідно зазначити, що

в матеріалах кримінального провадження відсутнє і будь-яке доручення слідчого чи прокурора на проведення цих НСРД як оперуповноваженому ОСОБА_10 , так і іншим оперативним працівникам.
За таких обставин колегія суддів Верховного Суду доходить висновку, що обмеження, передбачені ст. 77 КПК, поширюються і на оперативних працівників, які під час виконання доручень слідчого, прокурора, дізнавача користуються повноваженнями слідчого, а тому вказані вище НСРД були проведені особою, яка не мала на це права і підлягала відводу, протоколи за результатами їх проведення складені неуповноваженою особою, усі докази, здобуті внаслідок проведення цих процесуальних дій, повинні бути визнані недопустимими, що і було обґрунтовано зроблено судами першої та апеляційної інстанцій.
Таким чином, з метою забезпечення єдності судової практики колегія суддів вбачає за необхідне провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_8 передати на розгляд Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Керуючись статтями 376, 434-1, 434-2, 441 КПК, Верховний Суд
постановив:
Передати кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6

за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 03 червня 2021 року на розгляд Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3