ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/3586/17 Номер провадження 11-кп/814/132/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтаві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000085 від 03.03.2017 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Супрунівка Полтавського району Полтавської області, освіта вища, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , учасника АТО, не судимого,-

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 21 січня 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 КК України та призначено покарання за: ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, без конфіскації майна.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 вказано рахувати з часу його фактичного затримання після набрання вироком законної сили.
Зараховано в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 час його затримання та перебування під вартою в цьому кримінальному провадженні із 14 березня 2017 року по 16 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
По справі вирішено долю речових доказів.
За вироком суду, ОСОБА_9 , працюючи з 03 лютого 2017 року на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області, маючи спеціальне звання старший лейтенант поліції, тобто будучи працівником правоохоронного органу, умисно, шляхом обману заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_10 в сумі 6000 доларів США, а саме 20 лютого 2017 року, при особистій зустрічі, він повідомив тій про те, що стосовно неї Полтавським ВП ГУ НП в Полтавській області проводиться досудове розслідування в кримінальному провадженні № 0000219 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.358 КК України та для вирішення питання про закриття цього кримінального провадження ОСОБА_10 має передати через нього грошові кошти в сумі 6000 доларів США, з яких 4000 доларів США призначалися ОСОБА_11 , а 2000 доларів США слідчому, який проводив досудове розслідування в провадженні.
Досудове розслідування в кримінальному провадженні №0000219 від 18.01.2017 року за ч.1 ст.358 КК України розпочато старшим слідчим слідчого відділу Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_12 за заявою ОСОБА_11 щодо підроблення документів ОСОБА_10 і подальшого заволодіння нею грошовими коштами в сумі 4000 доларів США.
Надалі, 03 березня 2017 року, приблизно о 14 год 30 хв., ОСОБА_9 , переслідуючи вказаний вище умисел, перебуваючи біля закладу швидкого харчування «МакДональдз», що по вул. Європейській, 187 А в м.Полтаві, під час особистої зустрічі з ОСОБА_10 , в присутності ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , умисно, з корисливих мотивів, використовуючи обман для заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , шляхом запевнень, переконань, продовжив схиляти її до передачі йому грошових коштів у сумі 6000 доларів США для ніби то подальшої їх передачі як неправомірної вигоди старшому слідчому слідчого відділу Полтавського ВП ГУНП у Полтавській області ОСОБА_12 , тобто особі, яка займає відповідальне становище, з яких 2000 доларів США за вирішення питання про закриття кримінального провадження №0000219, а інші 4000 доларів США ніби то для передачі слідчим ОСОБА_12 потерпілому ОСОБА_11 в обмін на відсутність у нього претензій майнового характеру до ОСОБА_10
14 березня 2017 року, приблизно о 13 год 30 хв., ОСОБА_9 , продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на шахрайське заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 та підбурення її до надання неправомірної вигоди слідчому ОСОБА_12 , перебуваючи в службовому кабінеті №136, розташованому в будівлі Полтавського ВП ГУНП у Полтавській області, що по вул. Сковороди, 2-Б в м.Полтаві, вкотре повідомив ОСОБА_10 про необхідність передачі йому грошових коштів в сумі 6000 доларів США для вирішення питання про закриття кримінального провадження №0000219 та припинення досудового розслідування в ньому.
У цей же день, о 13 год 45 хв., ОСОБА_10 , будучи введеною в оману щодо необхідності надання грошових коштів в сумі 6000 доларів США для подальшої їх передачі ОСОБА_9 слідчому ОСОБА_15 і потерпілому ОСОБА_11 в обумовлених частинах, погодилася на вимогу ОСОБА_16 та в приміщенні службового кабінету №136, розташованого в будівлі Полтавського ВП ГУ НП в Полтавській області, що по вул. Сковороди, 2-Б, діючи під прикриттям працівників правоохоронних органів, передала йому грошові кошти в розмірі 6000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 14.03.2017 року відповідало 161367 грн., що становить 9492 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та відповідно до примітки ст.185 КК України є значною шкодою.
Отримавши грошові кошти в цій сумі, ОСОБА_16 довів свій злочинний умисел, спрямований на шахрайське заволодіння майном ОСОБА_10 до кінця, чим завдав їй значної шкоди.
За таких обставин дії обвинуваченого ОСОБА_16 суд кваліфікував за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому та за ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 КК України, як підбурення надати службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дії з використанням наданої їй влади.
В апеляційній скарзі поданої в інтересах обвинуваченого захисник ОСОБА_8 просить ОСОБА_9 визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 27 ч.3 ст. 369 КК України, а кримінальне провадження щодо нього закрити у відповідності до ст. 284 КПК України.
Вважає, що обвинувальний вирок суду є незаконним та необґрунтованим, таким що ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки розглянутий незаконним складом суду, при неповному судовому розгляді, а висновки викладені у вироку суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що в сукупності, відповідно до ст..409, 417 КПК України є підставою для скасування вироку і закриття кримінального провадження з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості у суді.
На переконання сторони захисту, автоматичний розподіл даної справи відбувся не у спосіб який передбачений ст. 35 КПК України, справа була розглянута незаконним складом суду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що з автоматичного розподілу були виключені всі судді Октябрського районного суду при цьому наприклад така причина виключення від розподілу як перебування в нарадчій кімнаті не передбачена відповідним Положенням та Засадами використання автоматичної системи документообігу Октябрського районного суду м.Полтави ( в редакції чинній на 04.05.2017 рік).
Далі захисник ставить під сумнів правильну кваліфікацію дій ОСОБА_16 , оскільки в обвинувальному акті останній обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство) у вигляді 6000 тис доларів США, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 значної шкоди та кваліфікують дані дії за ч.2 ст. 190 КК України. Проте, із наданих суду письмових документів вбачається, що предметом кримінального правопорушення були грошові кошти у сумі 2000 тис доларів США які належали потерпілій ОСОБА_10 , та несправжні (імітаційні) засоби грошових купюр у кількості 40 одиниць номіналом 100 доларів США кожна, які їй не належали, не є грошовими коштами в розумінні положень ЦК України та не можуть визнаватись спричиненням останній шкоди оскільки не містять для неї жодної цінності.
Тому на думку захисника, враховуючи примітку 2 до ст.185 КК України ймовірне заволодіння грошовими коштами в розмірі 2000 тис доларів США ( станом на 14.03.2017 рік становили 53 780 грн, відповідно до офіційного курсу НБУ) може підпадати під кваліфікацію тільки за ч. 1 ст. 190 КК України.
Зазначає, що використання імітаційних грошових купюр процесуально не зафіксовано та є незаконним, відомості які містяться в даному протоколі в силу ст.86 КПК України є недопустимими, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол про виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів для проведення конкретних негласних слідчих дій, що є порушенням вимог ч.2 ст.273 КПК України.
Рішення керівника органу досудового розслідування чи прокурора, відповідно до ч.3 ст.110 КПК України може бути оформлено тільки у формі постанови, в даному випадку постанова про використання заздалегідь ідентифікованих ( помічених) грошових коштів та несправжніх(імітаційних) засобів не приймалось, в реєстрі матеріалів досудового розслідування (Томі а/с 6-10) не зазначена, в матеріалах кримінального провадження відсутня.
Обставини які зафіксовані в протоколі стосовно змиву з долоней рук ОСОБА_16 є недопустимими доказами, оскільки отримані не у спосіб який передбачений КПК України.
Крім того, оптичний диск на якому зафіксовано даний обшук не є оригінальним записом фіксації ходу процесуальної дії, оскільки відповідно до протоколу фіксація здійснювалась на цифрову відеокамеру «Sony DCR SR85E на її внутрішню пам`ять, що є порушенням ч.3 ст.105, ч.2ст.106, ч.3 ст.107 КПК України та позбавляє можливості перевірити результат даної процесуальної дії.
Зважаючи на недопустимість вищевказаних доказів, вважає, що висновок судової експертизи теж повинен бути визнано недопустимим доказом, оскільки відповідно до ч.5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.
Посилається на недопустимість даних, які містяться в протоколах за результатами проведення негласних слідчих дій від 31 березня та 03 квітня 2017 року з огляду на те, що зазначені протоколи складені не тим оперативним працівником, який фактично здійснював ці процесуальні дії, що є порушенням ч.1 ст. 106, 252 КПК України. Крім того в даних протоколах наявні порушення часу їх складання, оскільки відповідно до ч.1 ст. 106 КПК України, протокол складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.
Додатково зазначає про порушення щодо належного пакування відеозаписів даних НСРД які розташовані на оптичному диску DVD-R №1705/к.

Крім того, як зазначено у 4-ох протоколах НСРД, дані негласні слідчі розшукові дії проводяться на виконання доручення заступника слідчого в ОВС ОСОБА_17 №17/2-605т17 від 09,03.2017 року. Однак визначення такої посади як заступник слідчого в ОВС КПК України не містить, дане доручення є незаконним.
На переконання сторони захисту, відомості які містяться в додаткових розсекречених матеріалах проведення негласних слідчих (розшукових) дій на 40 аркушах., наданих 24.12.2020 під час судового розгляду , в цілому не можуть вважатися доказами, оскільки вони не являються додатковими матеріалами отриманими під час судового розгляду в розумінні ч.11 ст.290 КПК України. Всі документи були створені в 2017 році, в період проведення досудового розслідування, та до 17.12.2020 року сторона обвинувачення не вживала жодних заходів для їх розсекречення.
Сторона захисту зазначає, що речові докази у даному кримінальному провадженні, навіть грошові кошти, не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, не були надані до суду, та відповідно в порядку ст.357 КПК України не досліджувались.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу з мотивів у ній наведених, думку прокурора, який заперечував щодо апеляційної скарги та вважав вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши доводи апеляційної скарги та частково дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однією з підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, згідно ст.409 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За наведених у вироку обставин дії обвинуваченого ОСОБА_16 місцевий суд кваліфікував за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому та за ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 КК України, як підбурення надати службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду дії з використанням наданої їй влади.

Разом з тим, вірно встановивши фактичні обставини вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 та ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 КК України КК України, суд невірно кваліфікував його дії за даними статтями, виходячи з наступного.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_9 , будучи працівником правоохоронного органу, та маючи намір шахрайським шляхом заволодіти грошовими коштами ОСОБА_10 вчинив умисне кримінальне правопорушення за таких обставин.

20 лютого 2017 року при особистій зустрічі ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 про те, що стосовно неї Полтавським ВП ГУ НП в Полтавській області проводиться досудове розслідування в кримінальному провадженні №0000219 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.358 КК України та для вирішення питання про закриття цього кримінального провадження ОСОБА_10 має передати через нього грошові кошти в сумі 6000 доларів США, з яких 4000 доларів США призначалися ОСОБА_11 , а 2000 доларів США слідчому, який проводив досудове розслідування в провадженні., а саме старшому слідчому слідчого відділу Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_12

03 березня 2017 року, приблизно о 14 год 30 хв., ОСОБА_9 , переслідуючи вказаний вище умисел, перебуваючи біля закладу швидкого харчування «МакДональдз», що по вул. Європейській, 187 А в м.Полтаві, під час особистої зустрічі з ОСОБА_10 , в присутності ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , з метою власного збагачення та отримання неправомірної вигоди, продовжив запевняти ОСОБА_10 про необхідність надання йому неправомірної вигоди, тим самим схиляючи (підбурюючи) останню до передачі грошових коштів у сумі 6000 доларів США для ніби то подальшої їх передачі як неправомірної вигоди старшому слідчому слідчого відділу Полтавського ВП ГУНП у Полтавській області ОСОБА_12 , тобто особі, яка займає відповідальне становище, з яких в сумі 2000 доларів США за вирішення питання про закриття кримінального провадження №0000219, а інші 4000 доларів США ніби то для передачі слідчим ОСОБА_12 потерпілому ОСОБА_11 в обмін на відсутність у нього претензій майнового характеру до ОСОБА_10

14 березня 2017 року, приблизно о 13 год. 30 хв., ОСОБА_9 , продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на шахрайське заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 та підбурення її до надання неправомірної вигоди слідчому ОСОБА_12 , перебуваючи в службовому кабінеті №136, розташованому в будівлі Полтавського ВП ГУНП у Полтавській області, що по вул. Сковороди, 2-Б в м.Полтаві, вкотре повідомив ОСОБА_10 про необхідність передачі йому грошових коштів в сумі 6000 доларів США для вирішення питання про закриття кримінального провадження № 0000219 та припинення досудового розслідування в ньому.

При цьому ОСОБА_9 не мав наміру звертатися до старшого слідчого слідчого відділу Полтавського ВП ГУНП у Полтавській області ОСОБА_12 та передавати йому грошові кошти, одержані від ОСОБА_10 як неправомірну вигоду, а планував обернути ці кошти на свою користь, вводячи потерпілу в оману стосовно існування домовленості зі слідчим про прийняття ним рішення, за обіцяну неправомірну вигоду.

У цей же день, о 13 год. 45 хв., в приміщенні службового кабінету №136, розташованого в будівлі Полтавського ВП ГУ НП в Полтавській області, що по вул. Сковороди, 2-Б, ОСОБА_9 одержав від ОСОБА_10 , яка була введена ним в оману, грошові кошти у сумі 6000 доларів США для нібито подальшої їх передачі в обумовлених частинах слідчому ОСОБА_15 та потерпілому ОСОБА_11 , у якості неправомірної вигоди за вирішення питання про закриття кримінального провадження № 0000219 та припинення досудового розслідування в ньому, при цьому не маючи наміру в подальшому передавати будь-кому вказані кошти.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав.

Разом з тим, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується наступними ретельно дослідженими судом доказами, які не викликають сумніву у суду, оскільки вони в своїй сукупності доповнюють один одного та підтверджують пред`явлене обвинувачення.

Твердження обвинуваченого та його захисника про те, що вина ОСОБА_9 не ґрунтується на доказах, позбавлені підстав і спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, в тому числі показаннями потерпілої ОСОБА_10 , даними нею в суді першої інстанції, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , даними протоколів за результатами оперативно-розшукових заходів від 03.03.2017, 14.03.2017 року, даними протоколу від 14.03.2017 року огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр, даними протоколу обшуку від 14.03.2017, протоколами аудіо-, відеоконтролю за особою від 03.04.2017, протоколом огляду добровільно виданих грошових коштів від 14.03.2017 року, висновками судової експертизи з дослідження речових хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 2.02.2018 року.

Так, в ході судового розгляду ОСОБА_10 підтвердила суду, що на початку 2017 року в телефонній розмові від знайомого ОСОБА_14 вона дізналася про факт відкриття Полтавським ВП стосовно неї кримінального провадження №0000219, відомості про яке було внесено до ЄРДР на підставі заяви ОСОБА_11 , з правовою кваліфікацією за ст.358 КК України (підроблення документів), якому вона надавала правову допомогу. При цьому відомості про це кримінальне провадження, прізвище слідчого ОСОБА_14 дізнався від свого приятеля ОСОБА_16 , який на той час був працівником правоохоронного органу Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області. 20 лютого 2017 року, по питанню позитивного вирішення для себе вказаного вище кримінального провадження, вона зустрілася з ОСОБА_9 і ОСОБА_14 на території мікрорайону Левада, біля автомобільної парковки, розташованої поблизу будинку № 91 по вул. Небесної Сотні в м. Полтаві. У розмові ОСОБА_9 , якого вона сприймала як працівника правоохоронного органу, повідомив їй, що зможе допомогти закрити це кримінальне провадження, однак для цього потрібно, щоб вона через нього надала грошові кошти в розмірі 6000 доларів США слідчому ОСОБА_12 , який здійснював досудове розслідування, а саме 4000 доларів США для передачі заявнику ОСОБА_11 в обмін на написання тим розписки про відсутність у нього будь яких майнових претензій до неї, а решту, в сумі 2000 доларів США, цьому ж слідчому за закриття кримінального провадження. Надалі ОСОБА_9 продовжував неодноразово телефонувати їй та цікавитися питанням надання грошей. 03 березня 2017 року, з приводу таких неправомірних дій останнього, вона звернулася із письмовою заявою до правоохоронних органів. Надалі, працюючи під прикриттям правоохоронних органів, 03 березня 2017 року, біля будівлі «Макдональдз», що по вул.Європейській, 187-А вона знову зустрілася ОСОБА_9 . На цій зустрічі були присутні юрист ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . У розмові ОСОБА_16 знову пропонував зі своєї сторони вирішити питання закриття кримінального провадження шляхом передання слідчому, через нього, грошових коштів в розмірі 6000 доларів США, на умовах, озвучених раніше. У розмові він постійно наголошував на скорішому переданні саме такої суми грошових коштів, неможливості зменшення її розміру, вирішенні цього питання лише через нього, пояснюючи це браком часу, що матиме негативні наслідки для неї. Надалі, 14 березня 2017 року, в обідній час, попередньо домовившсь з ОСОБА_9 , вона прибула зразу до магазину «Кулінічі», що на перехресті вулиць Сковороди та Козака, маючи при собі грошові кошти в розмірі 6000 доларів США, які до цього їй було вручено працівниками правоохоронних органів для передання ОСОБА_9 на його вимогу. Їхня розмова знову стосувалася закриття кримінального провадження і вона повідомила ОСОБА_9 , що має при собі грошові коштів в раніше обумовленій сумі, після чого запропонував їй пройти до його кабінету. Вона погодилася на це і разом з ним увійшла всередину приміщення Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області. Прибувши до кабінету, ОСОБА_16 попросив чоловіка, який знаходився в ньому вийти, що той і зробив. Далі ОСОБА_9 зачинив двері кабінету зсередини і вона передала йому грошові кошти в сумі 6000 доларів США одною пачкою. ОСОБА_9 відразу ж прийняв їх та почав рахувати за робочим столом, розкладаючи в окремі пачки. У цей час почувся галас за дверима та стук у двері, внаслідок чого ОСОБА_9 різко склав гроші в одну пачку, швидко підійшов до неї і віддав, поклавши до правої кишені куртки, в яку вона була одягнена. Далі ОСОБА_9 відчинив двері і в кабінет увійшли працівники прокуратури та УСБУ в Полтавській області та почали проводити слідчі дії. Гроші в розмірі 6000 доларів США вона добровільно видала слідчому в приміщенні прокуратури Полтавської області, про що було складено відповідний протокол.

27.04.2017 року потерпіла ОСОБА_10 підтвердила свої показання під час слідчого експерименту, про що складено відповідний протокол, під час якого розповіла про обставини передання нею ОСОБА_9 неправомірної вигоду в розмірі 6000 доларів США за вирішення питання про закриття кримінального провадження № 0000219. На початку слідчої дії потерпіла ОСОБА_10 вказала місце першої зустрічі з ОСОБА_9 , яка відбулася 20 лютого 2017 року на території автомобільної парковки, розташованої біля будинку АДРЕСА_2 , де в ході розмови той повідомив їй про необхідність передачі грошових коштів в розмірі 6000 доларів США слідчому, з яких 4000 доларів США необхідно було передати потерпілому ОСОБА_11 в обмін на відсутність у того претензій майнового характеру, інші 2000 доларів США слідчому ОСОБА_12 за закриття кримінального провадження. Далі ОСОБА_10 вказала місце другої зустрічі, яка відбулася за її присутності, ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 03 березня 2017 року біля закладу швидкого харчування «МакДональдз», що по вул. Європейській, 187-А , де знову ОСОБА_9 повідомив їй на необхідності надання слідчому грошових коштів в розмірі 2000 доларів США за закриття кримінального провадження та ОСОБА_11 - в розмірі 4000 доларів США за відсутність претензій майнового хараткреу до неї. Далі вона вказала, на місце третьої зустрічі з ОСОБА_9 , яка відбулася 14 березня 2017 року, біля кіоску «Кулиничі», що на перехресті вулиць Сковороди та Козака та подальший рух з ОСОБА_9 до приміщення Полтавського ВП ГУ НП в Полтавській області. Пройшовши до кабінету № 136, ОСОБА_10 повідомила, що в цьому приміщення вона передала 6000 доларів США ОСОБА_9 та вказала його місцезнаходження під час отримання від неї грошових коштів, а також місце, де той їх перераховував та яким чином повернув, поклавши до правої кишені її куртки.

Допитані в ході судового розгляду свідок ОСОБА_12 , зазначив, що працює на посаді слідчого СВ Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області. З 2017 році в його провадженні перебувало кримінальне провадження № 0000219 від 18.01.2017 року з правовою кваліфікацією за ч.1 ст.358 КК України, заявником в якому був ОСОБА_11 та той повідомив про те, що ОСОБА_10 під приводом надання йому правової допомоги в цивільній праві про поновлення його на роботі, підробила рішення Ленінського районного суду м. Полтави від 06.06.2016 року, в результаті чого заволоділа його грошовими коштами в розмірі 4000 доларів США. На теперішній час досудове слідство в цій справі не закінчено, підозра особам не пред`являлася. ОСОБА_9 ніколи не цікавився у нього ходом проведення досудового розслідування в цьому провадженні, не пропонував за грошову винагороду вирішити питання про його закриття та відшкодування майнової шкоди ОСОБА_11 . При цьому він викликав на допит останнього і з його допиту було встановлено, що той не був обізнаний про бажання ОСОБА_10 відшкодувати йому шкоду.

Свідок ОСОБА_18 показав суду, що 14 березня 2017 року він був залучений для проведення слідчих дій за участю співробітників прокуратури Полтавської області під час викриття працівника Полтавського ВП в отриманні неправомірної вигоди від заявниці ОСОБА_10 . О 14 год. він отримав вказівку ввійти в кабінет №136, де відбувалася передача хабаря і при спробі це зробити, виявив, що двері зачинені. Він смикнув за ручку, а потім постукав і через декілька секунд їх відчинив ОСОБА_9 , якому він наказав присісти на стілець. У кабінеті крім нього перебувала заявниця ОСОБА_10 , одягнена у верхній одяг. Відразу ж до кабінету ввійшли співробітники прокуратури і вона їм повідомила, що гроші, які використовувалися для передачі як хабар, знаходяться у неї, оскільки ОСОБА_9 , після здійснення їх перерахунку, почувши шум за дверима і стукіт у двері, повернув їй.

Із допиту свідка ОСОБА_19 слідує, що 14 березня 2017 року він обіймав посаду дільничного офіцера поліції Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області та перебував на своєму робочому місці в кабінеті № 136, що в приміщенні Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області. У цьому ж кабінеті з ним працював ОСОБА_9 . В обідній час, до кабінету зайшов ОСОБА_9 з незнайомою йому жінкою і попросив його вийти, пояснивши це необхідністю проведення конфіденційної розмови. Він вийшов і повернувшись до кабінету через декілька хвилин, побачив там сторонніх осіб, які пояснили йому про проведення слідчих дій.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 пояснив, що 03 березня 2017 року він приїхав з м. Харкова до м.Полтави на прохання знайомої ОСОБА_10 для участі в зустрічі із працівником Полтавського ВП ОСОБА_9 , який, за її словами, мав намір вирішити питання про закриття кримінального провадження стосовно неї. У цей же день, в обідній час, він, ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та ОСОБА_9 зустрілися біля закладу «МакДональдз», де останній оголосив їм, що для позитивного вирішення питання про закриття кримінального провадження, відкритого за заявою ОСОБА_11 , якому він з ОСОБА_20 надавав правову допомогу, необхідно передати через нього слідчому 6000 доларів США, з яких 4000 доларів для відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_11 , а 2000 доларів США для передачі слідчому, в провадженні якого перебувало це кримінальне провадження. Оголосивши таку інформацію, ОСОБА_9 запевняв, що зможе вирішити ці питання із слідчим ОСОБА_12 . На той час він був обізнаний, що ОСОБА_10 працювала під прикриттям працівників правоохоронних органів, оскільки раніше йому повідомила, що ОСОБА_9 вимагав від неї 6000 доларів США.

Свідок ОСОБА_14 показав, що тривалий час працював з ОСОБА_10 по наданню правової допомоги громадянам. Із ОСОБА_9 він перебував у дружніх стосунках та в одній з розмов повідомив йому про проблеми, які виникли в ОСОБА_10 з одним з клієнтів, який звернувся з заявою на її дії до Полтавського ВП і було відкрито кримінальне провадження. ОСОБА_9 відповів йому, що зможе посприяти закриттю цього кримінального провадження, так як має інформацію про його дані, хід проведення досудового розслідування, знайомий зі слідчим. 03 березня 2017 року відбулася зустріч ОСОБА_10 , ОСОБА_13 з ОСОБА_9 , на якій він також був присутній. ОСОБА_9 повідомив, що положення ОСОБА_21 в кримінальному справі складне, а тому необхідно вирішувати питання зі слідчим про його закриття шляхом відшкодування шкоди потерпілим в розмірі 4000 доларів США, а інші грошові кошти віддати слідчому. Окрім цього він був присутній на іншій зустрічі, яка відбулася 14.03.2017 року біля приміщення Полтавського ВП, де знаходилися ОСОБА_10 і ОСОБА_9 . Ця розмова також стосувалася того ж кримінального провадження та можливості його закриття на тих же умовах, про що знову говорив ОСОБА_9 . Далі він пішов у своїх справах, залишивши їх. Ввечері цього ж дня до нього зателефонувала ОСОБА_10 та повідомила йому про те, що з приводу дій ОСОБА_9 вона звернулася до правоохоронних органів.

За даними протоколів за результатами оперативно-розшукових заходів від 03.03.2017 року та 14.03.2017 року, проведених на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області, відповідно до аудіозапису розмови між ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , а в подальшому у ході розмови з потерпілою 14.03.2017 вбачається, що ОСОБА_9 , фактично спонукає ОСОБА_10 до передачі йому грошові кошти.

Так, в ході розмови, яка відбулась біля закладу швидкого харчування «МакДональдс» 03 березня 2017 року та при подальших зустрічах 03 та 14 березня 2017 року з потерпілою ОСОБА_10 , ОСОБА_9 неодноразово озвучував потерпілій про можливість закриття кримінального провадження, а саме передання через нього слідчому ОСОБА_12 грошових коштів у сумі 6000 доларів США, з яких 4000 доларів США підлягали сплаті ОСОБА_3 у рахунок відшкодування шкоди, а інші 2000 доларів США слідчому за закриття кримінального провадження.

При цьому в розмові, яка відбулася 03 березня 2017 року біля закладу швидкого харчування «МакДональдс», обвинувачений ОСОБА_9 конкретно повідомив про факт встановлення ним інформації про кримінальне провадження №0000219, а саме акцентував увагу на тому, що він перевіряв його по інформаційно пошуковій системі «Армор», по ЄРДР, він оглядав витяг з ЄРДР та бачив, що в заяві потерпілих фігурувала саме сума в розмірі 4000 доларів США.

З цього приводу, із даних розмов, зафіксованих в ході НСРД, вбачається, що ініціативу вирішення такого питання ОСОБА_9 прийняв саме на себе, брав активну участь в його обговоренні, в деталях розказував про послідовний порядок вчинення дій, озвучував одну і ту ж суму грошових коштів.
За результатами проведення НСРД 14.03.2017 року, а саме аудіоконтролю особи складено протокол огляду від 03.04.2017 року, яким досліджено інформацію, яка міститься на оптичному диску DVD-R, реєстраційний № 1705/к від 16.01.2017 року, тобто розмову тривалістю 8 хвилин двох ідентифікованих осіб: ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Предметом даних розмов ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_10 було обговорення можливості зменшення суми щодо можливості закриття кримінального провадження, проте сам ОСОБА_9 вказував про незмінність умов а саме передання через нього потерпілою слідчому ОСОБА_12 грошових коштів в розмірі 6000 доларів США, те, що саме таку суму йому ніби - то озвучили сторонні особи і зменшення такого розміру жодним чином не залежало від його волі. При цьому ОСОБА_9 , доводячи до відому потерпілої таку інформацію, акцентував увагу на безкорисності своїх дій, відсутності в нього будь якого інтересу, переконував потерпілу в тому, що без його участі такі питання вона не вирішить.
Разом з цим, із дослідженого частково колегією суддів протоколу складеного 03.04.2017 року за результатами проведення НСРД 14.03.2017 року убачається, що перебуваючи в кабінеті наприкінці розмови Білуха передала ОСОБА_9 грошові кошти, які ним після перерахунку повернуті останній. Так, ОСОБА_20 сказавши: ОСОБА_22 , я отдаю то шо мне дали. И все.
Вовченко відповів: «Я ж думаю вони не дуже світяться?»
Білуха - «Незнаю, Головков считал так что я не в курсе дела, хто светиться.»
Вовченко «Аленка, на держи.»
Білуха «Зачем они мне?»
Вовченко «Держи»
Білуха «Зачем они мне нужні?».
Згідно даних протоколу обшуку від 14.03.2017 року, який досліджений судом першої інстанції, в період часу з 13 год 49 хв по 14 год 57 хв, слідчим прокуратури, за участю понятих, в присутності ОСОБА_9 , проведено обшук службового кабінету №136 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області, що по вул. Сковороди, 2-Б в м Полтаві. Під дією ультрафіолетового світла, на правій долоні ОСОБА_9 місцями проявилося світіння жовто-зеленого кольору, на лівій долоні виражено світіння жовто-зеленого кольору по всій її поверхні. Після цього відібрано для експертного дослідження змиви з обох долонь рук ОСОБА_9 . У ході обшуку кабінету не було виявлено грошових коштів, які передавалися ОСОБА_10 для вручення ОСОБА_9 як неправомірної вигоди. (а.с. 120 122, тому № 2).

Згідно дослідженого апеляційною інстанцією даних протоколу огляду добровільно виданих грошових коштів від 14.03.2017 року ОСОБА_10 пояснила, що має при собі грошові кошти в сумі 6000 доларів США, які знаходяться в нижній правій кишені куртки, в яку вона одягнена та ці саме ті грошові кошти, які на вимогу ОСОБА_9 вона передала йому за закриття кримінального провадження. Ці грошові кошти вона надала ОСОБА_9 в його кабінеті, після чого той перерахував їх та розклав по купках. Далі, почувши стук у двері, він положив ці грошові кошти в кишеню її куртки. При огляді в правій нижній кишені куртки, в яку одягнена ОСОБА_10 , виявлено грошові кошти загальною сумою 6000 доларів США, купюрами номіналом по 100 доларів США в кількості 60 штук. Із них 40 купюр мають серію та № № JB00000000T та 20 купюр серії HB77110494Q, КВ50350307Q, KB11997890N, HB13364281G, KG12553418A, KB462316541I, , KB56785972L, KF81223161B, KB30286540F, HL18576385, KB56785970L, AB209881191, KB788072261I, , KB56785971L, HL18576383, KB07560240F, HL18576384, HF89691156E, KB52372142B, KF13248076A. За допомогою люмінасцентною фарби ці купюри просвічено та поверхні купюри серії HB77110494Q, КВ50350307Q виявлено світіння речовини світлозеленого кольору.

За даними висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв № 4417 від 22.02.2018 року на поверхні марлевих тампонів зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_9 та на поверхні представлених для дослідження грошових купюр виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, які збігаються з наданим на експертизу зразком люмінофору за фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність.

Так, шахрайство вважається закінченим з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.

З обставин справи вбачається, що після вручення ідентифікованих та імітованих коштів ОСОБА_10 , остання зустрілася з ОСОБА_9 14 березня 2017 року в приміщенні службового кабінету №136, розташованого в будівлі Полтавського ВП ГУ НП в Полтавській області. В ході вказаної зустрічі ОСОБА_10 передала ОСОБА_9 зазначені кошти в сумі 6000 доларів США., які останній перерахував, взявши до рук, та повернув останній.

Вказані відомості підтверджуються дослідженим судом першої інстанції протокол за результатами проведення НСРД 14.03.2017 року, яким досліджено інформацію, яка міститься на оптичному диску DVD-R, реєстраційний № 1705/к від 16.01.2017 року, а саме зафіксовано відеозапис зі звуковим супроводом тривалістю 8 хвилин 00 секунд.
Таким чином, перевіривши матеріали провадження та частково дослідивши докази апеляційним судом встановлено, що отриманими шляхом обману від ОСОБА_10 коштами ОСОБА_9 розпорядитися не зміг із причин, що фактично не залежали від його волі, оскільки відразу після отримання коштів, їх перерахування, він повернув їх ОСОБА_10 , після того як у двері особистого кабінету пролунав стук та здійнявся галас із-за дверей в коридорі. Окрім того, частина вказаних грошових коштів, була імітаційними, отже він не мав реальної можливості розпорядитися ними.

Відповідно до ч.2 ст.15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

З урахуванням того, що ОСОБА_9 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, колегія суддів приходить до висновку, що має місце закінчений замах на вчинення злочину.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України, тобто закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Крім того, своїми умисними діями, які виразилися у підбурюванні ОСОБА_10 до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди у розмірі 6000 доларів США слідчому ОСОБА_12 за закриття кримінального провадження №0000219 та припинення досудового розслідування в ньому ОСОБА_9 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст. 369 КК України, тобто підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, певної дії з використанням наданого їй службового становища.

Наведені доводи колегії суддів цілком та повністю узгоджуються з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним в ухвалі від 26 березня 2015 року у справі №5-3кс15.

Так, у тому разі, якщо завдяки обману винуватий викликає бажання в особи вчинити кримінально-протиправне діяння, вчинення якого вона вважає для себе у даній ситуації вигідним, то його діяння необхідно розглядати в аспекті положень інституту співучасті.

Якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар (неправомірна вигода), маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст.190 КК України. Однак, якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить кваліфікувати також як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди (хабара), тобто ще за частиною 4 ст.27 ч.2 ст.15 відповідної частини ст.369 КК України.

Вказана позиція висловлена у Правовому Висновку Верховного Суду України у справі про перегляд судового рішення з підстав неоднакового застосування судом касаційної інстанції норм ст.190 КК у сукупності з нормою ст.369 КК щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягнуло ухвалення різних за змістом судових рішень від 21.05.2015 у справі №5-3кс15 від 26.03.2015 року.

Відповідно до ч.1 ст. 458 КПК України висновки Верховного Суду України, викладені у його ухвалах, у випадках, передбачених у частині другій ст.455 і частині другій ст.456 цього Кодексу, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму закону, та для всіх судів України.

Враховуючи вище наведене, колегія суддів приходить до висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.190, ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст. 369 КК України, зібрані по справі докази у своїй сукупності, узгоджуються між собою, добуті без будь-яких порушень кримінального процесуального законодавства.

На переконання колегії суддів, формування складу суду відбулося автоматизовану систему документообігу за принципом вірогідності, жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, як про це вказує захисник в своїй апеляційній скарзі.

Діючим законодавством прямо передбачено, що визначення складу суду відбувається виключно автоматизованою системою документообігу суду за принципом вірогідності й незмінності складу суду з урахуванням як ст. 35 КПК України, так й порядку, передбаченому Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України 02.04.2015 року.

Так, матеріали вказаного кримінального провадження направлені на розгляд по суті до Октябрського районного суду м.Полтави, та автоматизованою системою документообігу суду сформовано склад суду.

Враховуючи, що склад суду був сформований через визначення автоматизованою системою документообігу суду.

Отже, зі змісту проведеного автоматизованого розподілу справ вбачається, що визначений склад суду є законним, який утворений виключно відповідно до вимог ст. 35 КПК України, з додержанням процедури визначення судді у конкретному судовому провадженні.

Окрім цього, сторона захисту не заявляла відвід суду.

На переконання колегії суддів, не спростовує правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України та обставина, що їй потерпілою передавались 6000 доларів США, з яких 2000 доларів США належали потерпілій ОСОБА_10 , а інша частина - імітаційні засоби грошових купюр.

Щодо суми грошових коштів, які підлягали отриманню від потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_9 неодноразово доводив до її відому інформацію про те, що саме таку суму йому ніби - то озвучили сторонні особи і зменшення такого розміру жодним чином не залежало від його волі.

Тому колегія суддів не може погодитись із посиланням захисника про кваліфікацію дій обвинуваченого, з урахуванням примістки 2 до ст. 185 КК України, за ч.1 ст. 190 КК України.

Необґрунтованими є й доводи в апеляційній скарзі про визнання недопустимих доказів, а саме протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів- грошових купюр від 14.03.2017 на підставі того, що в матеріалах справи відсутнє рішення прокурора про використання імітаційних грошових коштів та протоколу про їх виготовлення.

Процесуальну дію щодо використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) або несправжніх (імітаційних) засобів оформлено на виконання доручення слідчого співробітником ВБКОЗ УСБУ протоколом огляду, помітки та вручення в присутності двох понятих та особи, якій дані грошові кошти вручаються для передачі як неправомірної вигоди.

Тобто, на думку колегії суддів, помітка та вручення заздалегідь ідентифікованих та імітаційних засобів Білусі, яка була залучена в порядку конфіденційного співробітництва, була здійснена у процесуальний спосіб.

Прийняття рішення слідчим про доручення ВКОЗ УСБУ в Полтавській області на здійснення помітки та вручення грошових коштів та подальше складення протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих та імітаційних засобів не ставлять під сумнів факт та законність вручення Білусі оглянутих та помічених засобів, а відтак не можуть бути підставою визнання недопустимими цього протоколу та як наслідок - протоколу контролю за вчиненням злочину.

Відсутність наведеного рішення не тягне за собою визнання протоколу огляду, помітки та вручення коштів та похідних від нього доказів недопустимими, оскільки це не може нівелювати доказового значення сукупності відомостей, отриманих шляхом проведення процесуальних дій, у тому числі НС(Р)Д, на підтвердження того, що ОСОБА_23 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення та не є таким, що унеможливлює прийняття законного й обґрунтованого рішення, тобто не є істотним порушенням вимог КПК.

Аналіз норми ч. 2 ст. 273 КПК дає підстави стверджувати, що оскільки в цьому випадку несправжні (імітаційні) засоби правоохоронним органом не виготовлялись, то і складання протоколу про виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів не було обов`язковим для слідчого, а факт вручення таких засобів відображено у відповідному протоколі, який разом із постановою про проведення контролю за вчиненням злочину та іншими матеріалами провадження в встановленому порядку було відкрито стороні захисту.

Ураховуючи наявність доручення слідчого здійснити огляд, помітку та вручення грошових коштів заявниці, відсутність протоколу створення несправжніх (імітаційних) засобів не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та автоматично не тягне за собою визнання доказів недопустимими. Відсутність такого протоколу не порушило права обвинуваченого на захист та не вплинуло на справедливість кримінального провадження в цілому, а також на законність постановленого щодо них рішення.

Доводи захисника про те, що протокол обшуку є недопустимим доказом через відсутність оригінального запису фіксації такої процесуальної дії, адже фіксація здійснювалась на цифрову відеокамеру, не переконання колегії суддів, не засновані на приписах закону та не спростовують висновків суду про допустимість цих доказів.

Ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Надання копій диску із записами проведеного обшуку, а не їх оригіналів, не може слугувати підставою для визнання протоколу обшуку недопустимим доказом, оскільки диск є лише додатками до протоколу слідчої дії.

Далі, з матеріалів провадження вбачається, що 14.03.2017 під час обшуку службового кабінету ОСОБА_9 було проведено поверхневий огляд останнього та під дією ультрафіолетового світла, на його долонях проявилося світіння жовто зеленого кольору. Після чого відібрано для експертного дослідження змиви з обох долонь рук ОСОБА_9 , про що зазначено у протоколі цієї слідчої дії.

На час проведення обшуку ОСОБА_9 , не був затриманим, йому про це не повідомляв ані слідчий, ані будь-хто інший із представників правоохоронних органів.

Освідування здійснюється для виявлення на тілі підозрюваного, свідка чи потерпілого слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет.

Однак, на час проведення обшуку ОСОБА_9 не набув жодного процесуального статусу.

Твердження сторони захисту про те, що проведення змивів з рук під час обшуку є освідуванням особи, необгрунтовані. При проведенні змивів з рук ОСОБА_9 , що не було окремою слідчою дією, лише фіксувалася наявність контактування хімічної речовини із долонями рук особи, при якій були вилучені лише марлеві тампони, а не біологічні зразки особи.

Таким чином, поверхневий огляд ОСОБА_9 було проведено під час обшуку його службового кабінету, дозвіл на проведення якого був наданий ухвалою слідчого судді від 15.03.2017, а не під час його освідування.

Крім зазначеного ОСОБА_23 добровільно погодився та надав можливість зробити змиви з долоней своїх рук для виявлення слідів злочину.

Складання окремого протоколу за таких обставин КПК не передбачено.

Порушень норм КПК при проведенні обшуку не було допущено і ці докази здобуто не завдяки інформації, отриманій з істотним порушенням прав людини.

Достовірність проведеної по справі експертизи стороною захисту під сумнів не ставиться, вони містять прямі, категоричні висновки, які узгоджуються з іншими доказами.

Отже, на переконання колегії суддів, твердження сторони захисту про визнання висновку експерта недопустимим доказом внаслідок порушень норм КПК при проведенні обшуку, є безпідставним, оскільки колегією суддів таких порушень не встановлено.

Щодо доводів захисника про складення протоколів НСРД не тим працівником, який фактично здійснював процесуальні дії, то колегія суддів вважає зазначити наступне.

Протоколи складені оперативним працівником ВБКОЗ УСБУ ОСОБА_18 , який є працівником оперативного підрозділу, а саме ВБКОЗ УСБУ та саме цьому оперативному підрозділу 03.03.2017, 06.03.2017 прокурором ОСОБА_24 доручалося проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та аудіо контролю особи.

Також, 09.03.2017 саме ВБКОЗ УСБУ слідчим ОСОБА_17 доручалося проведення НСРД відповідно до ухвал апеляційного суду.

Технічне ж забезпечення проведення вищевказаних НСРД покладалося на уповноважений підрозділ УСБУ, а саме на відділ оперативного документування.

Зазначене узгоджується з Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні (далі - Інструкції), у відповідності до п.п. 3.8. якої уповноважений оперативний підрозділ для виконання доручення слідчого, прокурора з урахуванням необхідності забезпечення умов для проведення негласних слідчих (розшукових) дій залучає на підставі свого завдання відповідні оперативні та оперативно-технічні підрозділи.

Відповідно до п.п. 4.5. Інструкції, конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора.

Разом з тим, Інструкція не містить вимог щодо форми такого визначення виконавця, а як вбачається з вказаних протоколів їх було складено ОСОБА_18 на виконання доручень та на підставі постанови прокурора про проведення НСРД, ухвал слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області про дозвіл на проведення НСРД.

З огляду на викладене, колегія суддів переконана, що оперативний працівник ВБКОЗ УСБУ ОСОБА_18 був наділений повноваженнями на складення протоколів НСРД.

Не впливає на допустимість доказів несвоєчасне складення та направлення протоколів НСРД прокурору.

Висновки суду щодо неналежного пакування додатків (дисків) до протоколів НСРД є сугубо суб`єктивними, оскільки знаходження згаданих дисків у паперових конвертах забезпечує їх належне зберігання.

Складення вказаних протоколів вимагало значного часу, у зв`язку із великим обсягом інформації, яку необхідно опрацювати для його оформлення. Вказані обставини жодним чином не вплинули на повноту та правильність досудового розслідування.

Недотримання строків складення протоколів після проведення НСРД не впливає на їх зміст, з цих підстав доказ не може бути визнаний недопустимим.

Посилання адвоката ОСОБА_8 про складання протоколів НСРД через великий проміжок часу взагалі безпідставні, оскільки вимоги ст. 252 КПК України оперативним органом дотримано.

Крім того, зазначення у протоколах НСРД невірної посади особи, яка надала доручення на їх проведення, є лише технічною опискою оперативного працівника ОСОБА_18 , який складав відповідні протоколи та в жодному разі не може свідчити про їх недопустимість, як про це вказує сторона захисту.

Що стосується доводів захисника стосовно порушення стороною обвинувачення вимог ч. 11 ст. 290 КПК України, оскільки після закінчення досудового розслідування ними не було відкрито стороні захисту постанови прокурора про проведення НСРД та відповідні ухвали слідчих суддів, то колегія суддів зазначає наступне.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що стороні захисту при завершенні досудового розслідування були відкриті всі матеріали, які перебували на той час у розпорядженні прокурора, у тому числі розсекречені протоколи за результатами проведення НСРД.

Сторона захисту як після закінчення досудового розслідування, так і протягом судового розгляду не вказувала на те, що їй не відкрита постанова прокурора про проведення НСРД, хоча не могла не знати, що саме вказаний документ на підставі закону надавав право на проведення відповідних дій. Зі змісту доводів сторони обвинувачення вбачається, що стороні захисту вказані документи були відкриті відразу після їх розсекречення.

В подальшому, постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням, ухвали суду та інші документи, на підставі яких проводилися НСРД, прокурор із власної ініціативи відкрив захиснику та обвинуваченому безпосередньо перед судовим засіданням 24.12.2020.

Разом з тим, в матеріалах провадження наявний супровідний лист з додатками на 40 аркушах, а саме додаткових розсекречених матеріалів отриманих під час судового розгляду (а.п.166-218 т.4), підписаний обвинуваченим та його захисником ОСОБА_25 , що на думку колегії суддів є належним підтвердженням факту надання їм доступу до матеріалів провадження.

Ці документи були відкриті захисту у ході судового розгляду, під час якого вони були досліджені. При цьому сторона захисту не просила надати їй час для ознайомлення з новими матеріалами, не заперечувала проти їх дослідження судом та приєднання до матеріалів провадження та не наголошувала на необхідності визнання недопустимими доказів, отриманих на підставі вказаних матеріалів через невиконання обвинуваченням вимог ч. 12 ст. 290 КПК під час закінчення досудового розслідування.

Разом з тим, зі змісту матеріалів кримінального провадження вбачається, стороні захисту вказані документи були відкриті відразу після їх розсекречення.

В ході судового розгляду у суді першої інстанції 15.01.2021 судом в судовому засіданні повторно було звернуто увагу учасників, про вирішення питання про долучення додаткових матеріалів, які були відкриті стороні захисту та поставлено питання учасникам провадження щодо доповнень з приводу досліджених доказів, при цьому з боку сторони захисту будь яких клопотань не заявлялося.

Стороні захисту було відкрито процесуальні документи, які були підставою для проведення НСРД, відповідно до вимог ч. 11 ст. 290 КПК, та забезпечено достатній час і реальну можливість у змагальному процесі довести перед судом свою позицію щодо допустимості доказів, отриманих у результаті їх проведення.

У постанові ВП ВС віл 16.10.2019 (у справі №640/6847/15-к), на яку посилається сторона захисту немає категоричного висновку, що невідкриття процесуальних документів, які були підставою для проведення НСРД, саме на стадії закінчення досудового розслідування, слід уважати автоматичною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами

Таким чином, на переконання колегії суддів, відкриття стороні захисту вищезазначених документів було здійснено з дотриманням вимог ч. 11 ст. 290 КПК України, а відтак немає підстав для визнання недопустимими доказами відповідних протоколів НСРД.

Доводи захисника про невідкриття у порядку ст. 290 КПК України речових доказів є необґрунтованими. Речові докази у кримінальному провадженні були зафіксовані, і питання про надання їх стороні захисту ні під час досудового слідства, ні під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції стороною захисту не ставилось. Крім цього в реєстрі матеріалів досудового слідства зазначені речові докази.

Підстав для скасування оскаржуваного вироку, як про те в своїй скарзі зазначає захисник ОСОБА_8 , немає.

При призначенні покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 190 та ч.4 ст.27 ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України, відповідно до вимог ст. 65 КК України, підлягає врахуванню тяжкість скоєного злочину, який є тяжким, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що, він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, офіційно непрацевлаштований, за місцем проживання характеризується позитивно, однак до суду надано негативну характеристику з місця роботи, учасник АТО, має на утриманні малолітню дитину, на обліку в лікаря - психіатра, - невролога, - нарколога не перебуває, його поведінку як під час скоєння злочинів, так і після, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, а тому приходить до висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі.
На думку колегії суддів, покарання у виді позбавлення волі є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, як обвинуваченим так і іншими особами.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 409, КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 21 січня 2021 року стосовно ОСОБА_9 - змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_9

- з ч.2 ст. 190 КК України на ч.2 ст.15, ч.2 ст. 190 КК України;

- з ч.4 ст.27, ч. 3 ст. 369 КК України на ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України;

та призначити покарання:

за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 190 КК України - у виді 2 років позбавлення волі;

за ч.4 ст.27 ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України - у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

У зв`язку з набранням вироком суду законної сили, ОСОБА_9 взяти під варту в залі суду.

Початок строку відбування покарання рахувати з 13 січня 2022 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим який перебуває під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4