Житомирський апеляційний суд
Справа №935/1731/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст.185,ч.2 ст. 186, ч. 1,2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5
обвинуваченого: ОСОБА_6

потерпілої: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000476 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 18 січня 2021 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, освіта середня, не працюючого, неодруженого, утриманців не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого відповідно до ст.89 КК України,

- за ч.1 ст.190 КК України на 1(один) рік обмеження волі.

- за ч.2 ст.190 КК України на 2(два) роки обмеження волі.

- за ч.3 ст.185 КК України на 3(три) роки позбавлення волі

- за ч.2 ст.186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст.75 КК України, з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 (три) роки, якщо в період якого не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки відповідно до ст.76 КК України: періодично заявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави в особі Житомирського НДЕКЦ процесуальні витрати на проведення судової товарознавчої експертизи (висновок експерта № 12/1-40 від 15.01.2020 ) у розмірі 628,04 гривні.
Речові докази: чек АТ402007556 ФН договору про заміну кредитора у зобов`язанні ДОНОО14ОООО34 від 09.01.2020; договір про надання фінансового кредиту та застави № ДОН від 17.01.2020; договір про надання фінансового кредиту та застави № ДОН від 17.01.2020 - залишено в матеріалах кримінального провадження; шліфувальну машинку (болгарка) марки «DWT»; мобільний телефон марки «Sigma mobile X- treme IT68» IMEI: НОМЕР_1 - залишено власникам.

встановила:

Як встановив суд, 25.08.2019 близько 10 години 30 хвилин, потерпіла ОСОБА_10 під час розрахунку за продукти харчування на касі супермаркету «АТБ», який знаходиться за адресою: Житомирська область, м. Коростишів, вул. Шевченка, 38/61, в поспіху залишила свій мобільний телефон жовтого кольору марки «Ergo», ІМЕІ: НОМЕР_2 .
У цей же день, час та місці, перебуваючи в черзі до вищевказаної каси ОСОБА_6 почув, що касир запитує у людей, кому належить мобільний телефон марки «Ergo», жовтого кольору та в останнього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, а саме: мобільним телефоном марки «Ergo», жовтого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_2 , вартістю 1 699 грн., з чохлом білого кольору вартістю 100 грн. та сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «Vodafon» НОМЕР_3 , вартістю 50 грн. та сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» НОМЕР_4 , вартістю 75 грн., який перебував у касира.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою касира ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, свідомо розуміючи те, що він не являється власником мобільного телефону марки «Ergo», жовтого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_2 , вартістю 1 699 грн., з чохлом білого кольору вартістю 100 грн. та сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «Vodafon» НОМЕР_3 , вартістю 50 грн. та сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» НОМЕР_4 , вартістю 75 грн., повідомив касира ОСОБА_11 , що вказаний мобільний телефон належить саме йому, тим самим ввівши її в оману. Після чого ОСОБА_11 будучи впевненою в правдивості слів ОСОБА_6 та не будучи обізнаною про злочинний намір останнього, передала йому вищевказаний мобільний телефон, після чого останній, утримуючи телефон при собі, та не маючи наміру його повертати, з місця події зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 1 924 грн. 00 коп. .
Крім того, 06.01.2020 близько 15 год. 00 хв. год. ОСОБА_6 , перебував біля буд. №14 по вул. Зої Космодем`янської у м. Коростишеві, Житомирської області.
В цей день, час та місці у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме майна що перебуває у буд. АДРЕСА_2 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення за рахунок інших осіб, пересвідчившись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії залишаються таємними, 06.01.2020 ОСОБА_6 шляхом відкриття дерев`яної хвіртки проник на територію домоволодіння буд. АДРЕСА_2 . Після чого, підійшов до вхідних дверей вказаного будинку та ривком відкривши їх проник до будинку. Перебуваючи у вказаному будинку, в одній із кімнаті ОСОБА_6 побачив кутову шліфувальну машинку (болгарку) марки «DWT» модель «WS-180DV», яку останній вирішив викрасти.
Після чого, ОСОБА_6 взяв кутову шліфувальну машинку (болгарку) марки «DWT» модель «WS-180DV» та утримуючи її при собі місце кримінального правопорушення залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди у розмірі 516 гривень 50 копійок.
Крім того, 16.01.2020, близько 23 год. 00 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого проживання, що розташоване по АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, розпочав словесний конфлікт зі своєю матір`ю ОСОБА_7 , під час якого у нього виник злочинний умисел на відкрите викрадення золотих сережок з вух своєї матері ОСОБА_7 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, повторно, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_6 наблизився до своєї матері ОСОБА_7 та відкрито викрав (зірвав) руками з вух останньої золоті сережки, вагою 2,7 г, вартістю 3223,56 грн. Після цього ОСОБА_6 разом з відкрито викраденими золотими сережками зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ними на власний розсуд, тим самим завдавши ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 3223,56 грн.
Крім того, 15 березня 2020, близько 16:00 години, ОСОБА_6 знаходився за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , разом з потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_7 .
Перебуваючи у вказаному місці, у вказаний час, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на повторне, незаконне заволодіння мобільним телефоном марки «Sigma mobile X- treme IT68» IMEI: НОМЕР_1 , із стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», який належить ОСОБА_13 , шляхом обману та зловживання довірою.
Реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, ОСОБА_6 , підійшов до потерпілого ОСОБА_13 та під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив в нього мобільний телефон марки «Sigma mobile X- treme IT68» IMEI: НОМЕР_1 , із стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар».
В подальшому продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння вказаним мобільним телефоном, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_13 , вчиненого повторно, усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій, з корисливих мотивів, ОСОБА_6 заволодів мобільним телефоном, потерпілого ОСОБА_13 торгівельної марки «Sigma mobile X- treme IT68», вартістю 700 гривень та стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», вартістю 75 гривень, вийшов з території домоволодіння по АДРЕСА_3 , та привласнив його і розпорядився ним на власний розсуд спричинивши цим самим потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 775 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, недостатньо обґрунтував висновок про можливість виправлення останнього без відбування покарання.

Так, при призначенні покарання суд не врахував, що ОСОБА_6 16.01.2014 засуджений Коростишівським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в 1 рік. Після відбуття покарання обвинувачений на шлях виправлення не став, вчинивши низку корисливих кримінальних правопорушень, одне з яких у стані алкогольного сп`яніння.

Вважає, що наведене свідчить про те, що покарання, призначене за попереднім вироком, не досягло своєї мети по виправленню ОСОБА_6 та запобіганню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Також, зазначає, що суд не взяв до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_6 має високий рівень ризику повторного вчинення кримінального правопорушення та високий рівень небезпеки для суспільства, виправлення цієї особи без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.

Вважає, що судом як обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 , безпідставно визнано відшкодування ним завданого збитку, однак завдану шкоду було відшкодовано не обвинуваченим, а викрадене майно виявлено та вилучено працівниками поліції.

Зазначає, що призначаючи умовну міру покарання для ОСОБА_6 , судом також не враховано, що обвинувачений не працює, сім`ї не має.

Просить, вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі; за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення потерпілої ОСОБА_7 , яка просила залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду без змін, заперечення обвинуваченого щодо доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень апелянтом не оспорюються, оскільки розгляд справи судом першої інстанції проводився відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд призначив ОСОБА_6 м`яке покарання та невірно застосував положення ст. 75 КК України, то вони на думку колегії суддів є необґрунтованими.

Відповідно до приписів ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

Покарання ОСОБА_6 на думку колегії суддів, призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України.

Судом було враховано тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та їх наслідки, обставини що пом`якшують його покарання щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, активне сприяння розкриттю злочину, обставину, що обтяжує його покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, дані про особу обвинуваченого, який не працює, не одружений, утриманців не має, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, в силу ст. 89 КК України не судимий.

Крім цього, колегія суддів бере до уваги думку потерпілої ОСОБА_7 , яка будучи допитаною в суді апеляційної інстанції, просила не посилювати покарання ОСОБА_6 вказувала, що обвинувачуваний ОСОБА_6 в повному обсязі відшкодував заподіяну шкоду їй та її співмешканцю ОСОБА_13 , який також є потерпілим у вказаному кримінальному провадженні.

Допитаний судом апеляційної інстанції обвинувачуваний ОСОБА_6 підтвердив ці обставини та крім іншого зазначив, що майно потерпілим у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , він добровільно передав працівникам поліції, в матеріалах справи містяться заяви потерпілих про повернення їм їхнього майна.

Також зазначив, що на даний час працює на посаді різноробочого разом зі своєю матір`ю на деревообробному підприємстві у ФОП.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, доказів того, що мобільний телефон марки «Ergo» та кутову шліфувальну машину (болгарку) марки «DWT» працівники поліції примусово вилучали у обвинувачуваного ОСОБА_6 під час проведення обшуку чи огляду матеріали кримінального провадження не містять, а розгляд справи проводився без дослідження доказів, відповідно до ст. 349 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про добровільне відшкодування заподіяної потерпілим матеріальної шкоди.

Як випливає зі змісту ст. 75 КК України, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.

Суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання на думку колегії суддів врахував вказані вимоги закону.

Так дійсно, ОСОБА_6 16.01.2014 був засуджений Коростишівським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в 1 рік на підставі ст. 75 КК України.

На час вчинення кримінальних правопорушень, у даному об`єднаному кримінальному провадженні, обвинувачуваний ОСОБА_6 покарання за попереднім вироком відбув та відповідно до положень ст. 89 КК України вважається несудимим.

Враховуючи, що обвинувачуваний ОСОБА_6 щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, під час розгляду справи в суді вину визнав, добровільно відшкодував заподіяну шкоду потерпілим, а розгляд справи судом першої інстанції проводився відповідно до положень ст. 349 КПК України, що також свідчить про його щире каяття, колегія суддів не вбачає підстав для визнання призначеного ОСОБА_6 покарання з застосуванням ст. 75 КК України явно несправедливим через його м`якість, а також не вважає, що суд першої інстанцій неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які давали б підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 18 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: