ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №613/762/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/159/21 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові в режимі відеоконференції провадження за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_8 та захисника адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Богодухівського районного суду Харківської області від 09 квітня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваною ухвалою суд першої інстнації у задоволенні клопотання ОСОБА_8 про приведення вироку Богодухівського народного суду Харківської області від 30 травня 1983 року у відповідність до норм Кримінального Кодексу України 2001 року - відмовив.
В обґрунтування прийнятого рішення судом зазначено, що питання, які стосуються виконання вироку, в тому числі, приведення його у відповідність із Законом, який пом`якшує або скасовує відповідальність особи у вчиненні злочину, після виконання такого вироку є неможливим, а початком перебігу строку погашення судимості є момент відбуття засудженим покарання. Вирок відносно ОСОБА_8 від 30.05.1983 виконаний, засуджений звільнився з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання 07.01.1988, а 13.11.1989 був засудженим Охтирським міським судом Сумської області за ст.ст.94, ч.3 ст.42,14 КК України до 12 років позбавлення волі, а потім 11.10.2004 апеляційним судом Сумської області за п.13 ч.2 ст.115, ч.3 ст.296, ч.1 ст.122 КК України до довічного позбавлення волі.

Крім того суд вказав що клопотання ОСОБА_8 подано з підстав, які були предметом розгляду Богодухівського районного суду, яке набуло чинності 14 березня 2018 року та було предметом розгляду Верховного Суду, ставить під сумнів остаточне та обов`язкове до виконання рішення суду з метою домогтися повторного розгляду,що порушує принцип правової визначеності.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить оскаржувану ухвалу скасувати, привести вирок Богодухівського народного суду Харківської області від 30 травня 1983 року у відповідність до норм чинного КК України, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.1 ст. 142 КК України (в ред. 1960р.) на ч.1 ст. 187 КК України (2001 р.) з залишенням попередньої міри покарання у виді 3 років позбавлення волі, ч.2 ст. 206 КК України (1960р.)на ч.1 ст. 296 КК України (2001р.) з призначенням нового покарання 45 днів арешту. Відповідно до ст.ст. 70, 72 КК України вважати остаточною мірою покарання 3 роки позбавлення волі.
Зазначає, що дійсно за вказаним вироком засуджений ОСОБА_8 повністю відбув призначене покарання, звільнився в1988 році.
Новим КК України положення ч.1 ст. 206 КК України (в ред. 1960 р.) було декриміналізовано.
Вказує, що судимість ОСОБА_8 підпадає під кваліфікацію за ч.1 ст. 296 КК України та ч.1 ст. 187 КК України.
Посилається на ч.3 ст. 74 КК України, згідно якої призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону знижується до максимальної межі покарання, яка в даному випадку є 45 діб арешту.

В своїй апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 з урахуванням змінених доводів, які засуджений заявив під час апеляційного розгляду, просить скасувати оскаржувану ухвалу, а справу направити на новий судовий розгляд.
Вважає оскаржувану ухвалу необгрунтованою та незаконною.
Наголошує, що повноваження судді ОСОБА_1 щодо розгляду справ у відношенні неповнолітніх - під питанням.
Вказує, що заявляв відвід прокурору ОСОБА_9 , оскільки він не мав права приймати участь у розгляді справи, оскільки не вирішене питання по суті у кримінальному провадженні №0000573.
Також вказує, що його клопотання розглядалося в режимі відеоконференції, постійно пропадав зв`язок і в результаті його клопотання було розглянуто без його участі.
Вважає, що норми КК України в редакції 2001 року потрібно застосовувати і після відбуття покарання.
Зазначає, що приведення вказаного вироку у відповідність до чинного КК України є дуже важливою обставиною, оскільки зміниться дата погашення судимості і 22.02.1989 року вона буде вважатися погашеною.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка заперечувала проти апеляційних скарг, думку засудженого та його захисника , які підтримали подані апеляційні скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ст. 537 КПК України передбачено, що під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання, в тому числі: про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України (усунення караності діяння, за яке особа засуджена; призначення особі покарання, що перевищує санкцію нового закону).

Згідно із п. 1 ч. 2 ст. 539 КПК України , клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.
З наведеного слідує, що питання про приведення вироку у відповідність до нового закону, у зв`язку з усуненням караності діяння, за яке особа засуджена; призначення особі покарання, що перевищує санкцію нового закону, можливе лише під час виконання вироку та тільки судом, в межах територіальної юрисдикції якого особа відбуває покарання.
Як вбачається з матеріалів судового провадження вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 30 травня 1983 року стосовно ОСОБА_8 , вже виконаний, ОСОБА_8 відбув строк призначеного покарання та звільнився з місць позбавлення волі за даним вироком 07.01.1988 року.
13.11.1989 року ОСОБА_8 був засудженим Охтирським міським судом Сумської області за ст.ст. 94, ч.3 ст.42, 14 КК України до 12 років позбавлення волі, а потім 11.10.2004р. апеляційним судом Сумської області за п.13 ч.2 ст. 115, ч.3 ст. 286, ч.1 ст. 122 КК України до довічного позбавлення волі.

Згідно з п.6 ч.1 ст. 55 КК України (в редакції 1960 р.) такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі на строк понад три роки, але не більше шести років, якщо вони протягом п`яти років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину.

Відповідно до з ч. 3 ст. 108 КК України в ред. 2001 р. такими, що не мають судимості, визнаються неповнолітні, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.

Таким чином судимість за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 30.05.1983 року є непогашеною, оскільки новий злочин засудженим було вчинено до спливу трирічного терміну погашення судимості, вчинив новий злочин.
Крім того колегія суддів зазначає, що питання, які стосуються виконання вироку, в тому числі, приведення його у відповідність із Законом, який пом`якшує відповідальність особи у вчиненні злочину, після виконання такого вироку є неможливим, а початком перебігу строку погашення судимості є момент відбуття засудженим покарання.
Також колегія суддів враховує, що одним з елементів верховенства права є принцип правової визначеності res judicata остаточні рішення національних судів не мають ставитися під сумнів ( Справа ЄСПЛ Брумареску проти Румунії). Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення. Система, що дозволяє ставити під сумнів остаточні судові рішення без переконливих підстав у суспільних інтересах, не відповідає принципу визначеності. Зворотна дія не відповідає принципу правової визначеності, щонайменше у кримінальному праві ( відповідно до ст.. 7 Європейської конвенції по правам людини), оскільки особи повинні знати наслідки своєї поведінки.
Вказаний елемент верховенства права в даному випадку підлягає однозначному застосуванню, оскільки вирок не тільки був ухвалений, а й був виконаний, тобто засуджений відбув покарання.
За таких обставин висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення клопотання засудженого є правильними, а тому доводи апеляційних скарг з приводу належності та обгрунтованості поданого клопотання відкидаються колегією суддів.
Також колегія суддів наголошує, що аналогічні клопотання засудженого вже були предметом як судового розгляду в суді першої інстанції так і суду апеляційної інстанції.
Більш того, зміст вказаних клопотань є аналогічним з клопотанням, обгрунтованість якого зараз розглядається судом апеляційної інстанції.
Колегія суддів вважає, що таким чином засуджений намагається фактично поставити під сумнів рішення судів, які набрали законної сили, попри той факт, що такі рішення є обов`язковими та підлягають обов`язковому виконанню.
Окрім іншого, в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, засуджений ОСОБА_8 заявив про те, що суд першої інстанції порушив його право на безпосередню участь у судовому розгляді.
Такі твердження засудженого судом апеляційної інстанції були перевірені та повністю спростовані, з огляду на наступне.
Зокрема в судовому засіданні було оглянуто журнал судового засідання від 9 квітня 2019 року та прослухано відповідний запис судового засідання.
Як вбачається зі звукозапису судового засідання, судове засідання від 9 квітня 2019 року проводилося за участі прокурора, захисника та засудженого в режимі відеоконференції.
Проте з технічних причин відео зв`язок з колонією де засуджений відбуває покарання було втрачено.
Головуючим суддею, було поставлено питання про продовження судового розгляду за відсутності засудженого, оскільки з технічних причин повторно встановити зв`язок на той час у суду не було.
Прокурор та захисник не заперечували проти продовження судового розгляду за відсутності засудженого.
Після чого суд надав можливість сторонам висловити свою думку з приводу поданого клопотання, захисник при цьому також не заперечував проти продовження судового розгляду.
З огляду на викладене, право засудженого порушено не було, оскільки суд забезпечив судовий розгляд на основі змагальності сторін, провів його в режимі відеоконференції, забезпечив участь сторін у судовому провадженні, проте з технічних причин судовий розгляд було завершено без участі засудженого.
При цьому його інтереси представляв захисник ОСОБА_7 , який підтримав подане клопотання, висловлював свою позицію, посилався на практику судів з цього питання та таким чином надавав ефективний та якісний захист засудженому ОСОБА_8 .
Таким чином порушень кримінального процесуального закону, які б могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.
За таких обставин оскаржувана ухвала є законною та обґрунтованою, а підстави для її зміни чи скасування відсутні.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 та захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Богодухівського районного суду Харківської області від 09 квітня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий -

Судді