Номер провадження: 11-кп/813/1692/21
Номер справи місцевого суду: 947/6260/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 жовтня 2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 25 травня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000468 від 22.11.2020 року, відносно:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Галі Грузії, громадянина Грузії, грузина, не працюючого, не маючого місця реєстрації та постійного місця проживання на території України, раніше судимого: вироком Малиновського районного суду міста Одеси від 28.09.2020 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 х місяців арешту; вироком Київського районного суду міста Одеси від 02.12.2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначено Колбая Звіаді покарання у виді арешту строком на 4 (чотири) місяців.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Оскарженим вироком ОСОБА_12 Звіаді визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді арешту строком на 4 (чотири) місяців в арештному будинку.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з часу поміщення Колбая Звіаді до арештного будинку в порядку виконання зазначеного вироку.

Запобіжний захід Колбая Звіаді в межах кримінального провадження №0000468 від 22.11.2020 року, не обирався.

Стягнуто з Колбая Звіаді на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи у сумі 653 гривні 80 копійок.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 22.11.2020 року, біля 13:00 години, знаходячись в салоні маршрутного таксі №191 на зупинці «площа Незалежності» за адресою: міста Одеса, площа Незалежності, буд. №1, маючи корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з сумки потерпілої ОСОБА_13 мобільний телефон марки «TP-Link Neffos C7 Lite» сірого кольору, ІМЕІ:1) НОМЕР_1 ; 2) НОМЕР_2 ; с/н070503, з сім-картою мобільного оператору зв`язку «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_3 , вартістю 983 гривні та з microSD картою пам`яті, об`ємом 2 ГБ, вартістю 30 гривень.

Після чого, Колбая Звіад з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_13 , на загальну суму 1013 гривень.

Вимоги апеляційної скарги.
На даний вирок заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 , подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду першої інстанції постановлений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з підстави того, що суд першої інстанції не призначив обвинуваченому ОСОБА_12 Звіаді покарання з урахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, посилаючись на такі обставини.

Відповідно до оскарженого вироку вбачається, що обвинувачений останній раз був засуджений 02.12.2020 року до покарання, яке він має відбувати реально, а кримінальне правопорушення, за вироком, що оскаржується, Колбая Звіад скоїв 22.11.2020 року, тобто вчинений обвинуваченим до постановлення попереднього вироку.

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_12 Звіаді покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_12 Звіаді покарання у виді 1 року позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_12 Звіаді та захисника, які заперечували проти апеляційної скарги; дослідивши матеріали провадження та вимоги апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Що стосується призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_12 Звіаді, то апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про те, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Отже, у такому випадку процес призначення покарання проходить наступні стадії: 1) призначення покарання за розкритий злочин; 2) визначення остаточного покарання за сукупність злочинів; 3) зарахування в строк остаточного покарання повністю чи частково відбутого покарання за попереднім вироком. Усі названі стадії відображаються в резолютивній частині вироку. При цьому остаточне покарання не може бути нижчим від покарання, призначеного за попереднім вироком, оскільки в таких випадках при поглиненні або складанні покарань суд має виходити з розміру всього покарання, призначеного за попереднім вироком, а не з його невідбутої частини.

Такі вимоги закону України про кримінальну відповідальність носять імперативний характер та є обов`язковими для суду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, Колбая Звіаді раніше був двічі засуджений: вироком Малиновського районного суду міста Одеси від 28.09.2020 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 х місяців арешту, та повністю відбув призначене на цим вироком покарання; вироком 02.12.2020 року Київського районного суду м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Малиновського районного суду міста Одеси 28.09.2020 року, остаточно призначити Колбая Звіаді покарання у вигляді арешту строком на 4 (чотири) місяців в арештному будинку.

На підставі наведеного, апеляційний суд констатує, що Колбая Звіад повністю відбув призначене покарання за вироком 02.12.2020 року Київського районного суду м. Одеси.

В свою чергу, кримінальне правопорушення, за вироком, що оскаржується, Колбая Звіаді скоїв 22.11.2020 року, тобто вчинений обвинуваченим до постановлення попереднього вироку.

За таких обставин Колбая Звіаді необхідно було спочатку призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, а потім - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити остаточне покарання, після чого за наявності зарахування в строк остаточного покарання повністю чи частково відбутого покарання за попереднім вироком.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Апеляційний суд враховує конкретні обставини вчиненого, дані про особу обвинуваченого Колбая Звіаді, який раніше судимий за аналогічний корисливі злочини, проте, знову вчинив аналогічний злочин, на обліку у психіатра та нарколога не значиться, та враховуючи обставини які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: визнання вини, щире каяття у скоєному та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Також, на думку апеляційного суду, заслуговує на увагу той факт, що навіть попередні призначенні судом покарання не попередило вчинення обвинуваченим нового кримінального правопорушення, не призвело до позитивних змін в його особистості і не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.

Крім того, Колбая Звіаді, будучи особою працездатного віку, ніде не працює та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливого злочину.

Обираючи вид та розмір покарання, апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_12 Звіаді вчинив кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України, яке згідно статті 12 КК України є нетяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра не перебуває, раніше судимий, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи вищезазначені обставини, а також ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, та реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, апеляційний суд вважає можливим призначити ОСОБА_12 Звіаді покарання у виді позбавлення волі, яке необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На думку апеляційного суду, за встановлених обставин таке покарання відповідає особі обвинуваченого, є необхідним, справедливим й достатнім для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з приписами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 420, 413, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 25 травня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000468 від 22.11.2020 року, відносно ОСОБА_12 Звіаді, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати і ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_12 Звіаді покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Київського районного суду міста Одеси від 02.12.2020 року, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_12 Звіаді покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

В строк покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання у виді 4 місяців арешту, відбуте повністю за попереднім вироком Київського районного суду міста Одеси від 02.12.2020 року.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_12 Звіаді рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В іншій частині оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3