Справа № 442/2707/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 ,
Провадження № 11-кп/811/432/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17 січня 2018 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_6 за ст.391 КК України,

з участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

перекладача ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ст.391 КК України визнано невинуватим та виправдано через недоведеність наявності в його діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно п. г абз. 4 ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_6 , який відбуває покарання, згідно вироку Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 14.12.2009 року, строк попереднього ув`язнення (період перебування у Львівському УВП №19) з 25.03.2015 року по 17.01.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, звільнивши останнього з під варти із залу суду 17.01.2018 року.

Згідно вироку суду першої інстанції, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що що він будучи засудженим 23 квітня 2009 року Мелітопольським районним судом Запорізької області за ст.ст. 122 ч1, 187 ч.2, 187 ч.4, 304, 70 ч.1, КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 14 грудня 2009 року Мелітопольським районним судом Запорізької області за ст. 194 ч.2 КК України до 3 років 1 місяць позбавлення волі, постановою Дзержинського міського суду Донецької області від 27 грудня 2010 року визначено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, згідно вироків від 23 квітня 2009 року та 14 грудня 2009 року є засудженим за ст.ст. 122 ч.1, 187 ч.2, 187 ч.4, 304, 194 ч.2, 70 КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та з 03 грудня 2014 року, під час відбуття даного покарання в Дрогобицькій ВК №40 на шлях виправлення не став, а знову скоїв злочин.

Так, ОСОБА_6 , відбуваючи дане покарання, був ознайомлений із режимом утримання в місцях позбавлення волі, і зокрема з особливостями відбуття покарання у Дрогобицькій ВК №40, однак до праці ставився незадовільно, неодноразово і систематично порушував режим утримання, за що неодноразово був підданий накладенню стягнень з боку адміністрації ДВК №40.

За скоєння на протязі 2008-2015 років 39-ти різноманітних порушень режиму утримання. ОСОБА_6 був підданий накладенню на нього 39-ти дисциплінарних стягнень, з них 8 разів поміщався в ДІЗО, а саме: 11.02.2011 року за порушення розпорядку дня; 16.06.2011 року за порушення розпорядку дня; 17.11.2011 року за навішання оглядового вікна; 16.08.2012 року за порушення розпорядку дня; 07.09.2012 року за порушення форми одягу; 25.09.2012 року за порушення форми одягу; 19.09.2013 року за порушення форми одягу; 09.04.2014 року за зберігання заборонених предметів; З рази переводився в карцер, а саме: 4.11.2014 року за зберігання заборонених предметів; 12.02.2015 року за самовільну зміну спального місця; 18.03.2015 року за нетактовну поведінку. 2 рази переводився в ПКТ, а саме: 26.01.2012 року за відмову від прибирання терміном на 1 місяць; 31.10.2013 року за зберігання заборонених предметів терміном на 1 місяць, та 1 раз переводився в ОК, а саме: 14.06.2014 року за відмову від роботи терміном на 3 місяці.

Після того, ОСОБА_6 , на протязі менше одного року після закінчення стягнення у вигляді утримання в ПКТ, ДІЗО та ОК, належних для себе висновків із проведеної з ним профілактичної роботи не зробив, та будучи ознайомлений із правами і обов`язками посадових осіб ДВК №40 вчинив злісну непокору представникам адміністрації даної установи.

Так, ОСОБА_6 , 24 березня 2015 року о 08 год. 50 хв. був попереджений начальником сектора максимального рівня безпеки Дрогобицької ВК №40 капітаном внутрішньої служби ОСОБА_10 , що у відповідності з вимогами Кримінально-виконавчого кодексу України та згідно графіку виводу засуджених ДВК №40 на роботи по прибиранню карцеру №2 СМРБ з 18.03.2015р. по 28.03.2015р., затвердженого 18 березня 2015 року начальником Дрогобицької виправної колонії №40 підполковником внутрішньої служби ОСОБА_11 , він повинен був виконувати такі роботи 24 березня 2015 року і не пред`явив в той час будь-яких поважних причин, що перешкоджають йому у виконанні цих робіт.

24 березня 2015 року о 08 год. 50 хв. ОСОБА_6 , після пред`явлення йому представником адміністрації ДВК №40 капітаном внутрішньої служби ОСОБА_10 конкретної законної вимоги - отримати спецінвентар і приступити до прибирання карцеру №2, умисно з метою вчинення непокори адміністрації місць позбавлення волі, відкрито і неодноразово відмовлявся виконати цю вимогу, в тому числі в демонстративній формі, тобто в присутності інших працівників чергового наряду та засуджених ДВК №40, та у зухвалій формі, тобто вказуючи, що прибирання карцеру №2 принижує його чоловічу гідність, усвідомлюючи в той же час, що така робота в законному порядку - була йому приписана згідно графіка виконання робіт засудженими у ДВК №40 з 18.03.2015р. по 28.03.2015р.; вказана посадова особа має право пред`являти вимогу виконання ним даної роботи; він сам згідно Закону був зобов`язаний виконати дану роботу; він, враховуючи всі об`єктивні та суб`єктивні обставини міг у даний час виконати вказану роботу, про що зокрема свідчить довідка медичної частини начальника медичної служби від 24 березня 2015 року про те, що за станом здоров"я він може залучатися до робіт по благоустрою на території установи.

Таким чином дії ОСОБА_6 органом досудового слідства кваліфіковано за ст. 391 КК України.

Не погоджуючись з даним вироком прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.391 КК України та призначити йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до даного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Мелітопольського районного суду Запорізької області від 23.04.2009, 14.12.2009, об`єднаними постановою Дзержинського міського суду Донецької області від 27.12.2010, за сукупністю злочинів за ч.1 ст.122, ч.2 ст.187, ч.4 ст.187, ст.304, ч.2 ст.194, ч.1 ст.70 КК України, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 (п`яти) poкiв 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вирок суду вважає незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, icтотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції у вироку зазначає, що до представників адміністрації виправної установи, згідно із ст. 135 КВК України, відноситься також начальник відділення соціально-психологічної служби колонії, який відповідно до ч.3 вказаної статті має право застосувати в ycній формі такі заходи заохочення і стягнення: подяка, дострокове зняття раніше накладеного ним стягнення; попередження, догана, При цьому, ОСОБА_10 , на думку суду, до представників адміністрації не відноситься, оскільки наділений правом застосовувати стягнення та заохочення до засуджених, доказів цього стороною обвинувачення не надано. Вважає, що такі висновки суду суперечать доказам, наданим та дослідженим у судовому засіданні, при цьому судом не наведено мотивів, з яких він відкинув ці докази, що могли істотно вплинути на його висновки. Згідно із наказом начальника Управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Львівській області 12.08.2011, ОСОБА_10 призначений начальником відділення соцiально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Дрогобицької ВК. Наказом начальника Дрогобицької виправної колонії від 31.12.2014 за відділеннями колонії закріплено працівників відділу соціально-виховної га психологічної роботи, у тому числі за сектором максимального piвня безпеки закріплено ОСОБА_10 . Таким чином, ОСОБА_10 , будучи начальником відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Дрогобицької ВК - начальником сектору максимального рівня безпеки колонії, в силу своїх службових повноважень, мав право застосовувати до засуджених певні стягнення i заохочення, пред`являти відповідні вимоги.

На підтвердження повноважень ОСОБА_10 суду надано посадову інструкцію №168 «Начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи ДВК №40», наказ №563 від 31.12.2014 «Про закріплення працівників соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи ДВК №40, витяг з наказу про призначення ОСОБА_10 начальником відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Дрогобицької ВК №40 від 12.08.2011 №50 о/с, про що судом зазначено безпосередньо у вироку.

Вважає, що твердження суду про те, що стороною обвинувачення не долучено посадової інструкції вказаної особи, яка б підтверджувала право ОСОБА_10 застосовувати до засуджених стягнення i заохочення, є суперечливим та безпідставним, з огляду на наявність безпосередньо у вироку посилання на вказану інструкцію та наказ як на докази, надані стороною обвинувачення.

Kpiм того, допитаний в ході судового розгляду ОСОБА_10 повідомив суду, що з 31.12.2014 згідно наказу начальника ДВК №40 №563 він, як начальник відділення соціально-психологічної служби відділу соціального виховної та психологічної роботи Дрогобицької ВК №40, призначений 12.08.2011 наказом начальника управління державного департаменту України з питань виконання покарань у Львівській області, був закріплений в Дрогобицькій виправній колонії №40 за сектором максимального рівня безпеки, а відтак він, як начальник сектору (відділення), був наділений та мав право застосовувати до засуджених стягнення і заохочення перераховані вище, і міг пред`явити вимогу ОСОБА_6 .

Вказує, що суд, дослідивши вказані докази, які підтверджують право ОСОБА_10 як представника адміністрації застосовувати до засуджених певні стягнення i заохочення, пред`являти відповідні вимоги, відкинув їх, не навівши будь-яких мотивів цього, не врахував їх при прийнятті рішення.

Висновки суду про те, що ОСОБА_10 не є представником адміністрації установи виконання покарання, непокора якому може тягнути за собою кримінальну відповідальність, передбачену ст. 391 КК України, не підтверджені жодним доказом, дослідженим у судовому засіданні. Крім того, вирок суду містить суперечливі взаємовиключні твердження з приводу того, що начальник сектору максимального piвня безпеки Дрогобицької ВК №40 ОСОБА_10 , не є представником адміністрації установи виконання покарання, непокора якому може тягнути за собою кримінальну відповідальність передбачену ст. 391 КК України.

Суд, оцінивши досліджені докази, зазначив що в судовому засіданні знайшов своє підтвердження факт відмови обвинуваченого виконувати вимоги представника адміністрації колонії, але законність даної вимоги, а також факт злісної непокори чи іншої протидії адміністрації не доведено. Відтак, висновки суду з приводу одних і тих же обставин містять iстотні суперечності.

Вважає, безпідставними твердження суду про те, що законність вимог адміністрації установи виконання покарань щодо обвинуваченого не доведена, оскільки ч.5 ст. 118 КВК України передбачає залучення засуджених до робіт по благоустрою колонії в порядку черговості, яке повинно підтверджуватися графіком, який стороною обвинувачення суду не надано, оскільки вони суперечать доказам, наданим та дослідженим у судовому засіданні. Також, на пiдтвердження законностi вимог адміністрації щодо прибирання камери, стороною обвинувачення суду надано графік прибирання карцеру №2 з 18.03.2015 по 28.03.2015, відтак твердження суду про те, що залучення засудженого до роботи суперечить положенням ч.5 ст. 118 КВК України, не відповідає встановленим у судовому засіданні обставинам. Як доказ того, що засуджений за станом здоров`я міг виконувати роботи з прибирання та благоустрою території колонії, суду надано довідку медичної частини від 24.03.2015. Про надання стороною обвинувачення вказаних доказів судом зазначено безпосередньо у вироку.

Також судом при прийнятті рішення надано перевагу показанням ОСОБА_12 , який повідомив, що про будь-які дії ОСОБА_6 щодо невиконання вимог працівників колонії йому не відомо, В той день зранку, дійсно заходив начальник відділення ОСОБА_10 , запитував, чи чисто у камері, чи не бажають вони прибирати, на що вони відповіли, що у них чисто. Нixто нікому ніяких вимог не пред`являв, ніхто нічого не складав, i ніякого графіку прибирання на дверях не бачив. Судом не надано оцінки та не взято до уваги показанням ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які повідомили, що у камері №2 карцеру, де перебував ОСОБА_6 , був незадовільний санітарний стан, відповідно до графіку прибирання карцеру, який знаходився на дверях камери, 24.03.2015 прибирання у камері мав здійснювати засуджений ОСОБА_6 . Після цього, ОСОБА_10 в присутності чергового по установі ОСОБА_13 , відповідального по установі ОСОБА_18 та ОСОБА_14 поставив вимогу приступити та здійснити прибирання камери №2 карцеру, на що ОСОБА_6 в категоричній формі відмовився приступити до прибирання камери №2 карцеру та причини такої відмови не повідомив.

Вважає, що у вироку не наведено жодних мотивів, з яких суд не взяв до уваги показання допитаних в судовому засіданні вищезазначених свідків, які підтвердили наявність і графіку прибирань. як і не враховано наданий стороною обвинувачення графік прибирання, хоча зазначені докази могли істотно вплинути на його висновки. Натомicть, суд прийшов до висновку про незаконність вимог адміністрації на підставі лише показань засудженого ОСОБА_12 , не навівши причин, з яких цим показанням надано перевагу.

Також, з долученого до матеріалів кримінального провадження захисником ОСОБА_19 наказу Дрогобицької ВК №40 №29 від 05.01.2015 «Про розпорядок дня для засуджених установи» вбачається, що прибирання камер має бути 05.00 год. - 5.30 год., а у пред`явлений час вчинення кримінального правопорушення обвинуваченому ОСОБА_6 з 07.30 - 10.00 год. передбачена прогулянка. Вказаний факт підтверджує невиконання ОСОБА_6 своїх обов`язків, оскільки він повинен був здійснити прибирання з 05 год. до 05 год. 30 хв., у зв`язку з чим ОСОБА_10 о 08 год. 50 хв. поставив ОСОБА_6 вимогу прибрати в камері, яку останній не виконав. Крім того, суд першої інстанції, не дослідивши обставини, які стосуються обґрунтованості накладення на ОСОБА_6 попередніх дисциплінарних стягнень, які передували переведенню його до карцеру, констатував їх необґрунтованість та малозначність. Жодні документи з даного приводу не досліджувались, працівники ДВК №40 не допитувались.

Згідно зі ст. 391 КК України, кримінальній відповідальності за злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань підлягає особа, яка за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу. Відповідно до постанови від 18.03.2015, наданої стороною обвинувачення, ОСОБА_6 поміщено до карцеру установи строком на 10 діб за порушення режимних вимог. Разом з тим, обґрунтованість накладення на особу дисциплінарних стягнень, які передували переведенню до приміщення камерного типу, як обов`язкова умова притягнення до кримінальної відповідальності, диспозицію вказаної статті не передбачена. Також, відповідно до п. 13 ст. 134 КВК України засуджений може оскаржити накладення на нього стягнення, відповідна посадова особа, за наявності для цього підстав, може скасувати стягнення або замінити іншим, більш м`яким. Жодних даних, якi б свідчили про незаконність накладення на ОСОБА_6 стягнення постановою від 18.03.2015 та інших стягнень. які передували поміщенню засудженого до приміщення камерного типу, їх оскарження чи скасування у встановленому КВК України порядку у суду не було, відтак вважає, що висновки суду про незаконність чи малозначність не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Крім того, суд у вироку зазначив, що під час проведення досудового слідства порушено право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, що на думку суду підтверджується показами адвоката ОСОБА_20 та наявними в матеріалах особової справи договорами ОСОБА_6 з захисниками. Дане твердження суду є необґрунтованим, оскільки допитаний в якості свідка адвокат ОСОБА_20 пояснив, що згідно з дорученням центру надання безоплатної правової допомоги, йому доручено надати правову допомогу обвинуваченому ОСОБА_6 . Він був присутній при обранні останньому запобіжного заходу. Чи брав участь у проведенні будь-яких слідчих дій він не пам`ятає. Крім цього, наявність в матеріалах особової справи угод ОСОБА_6 з іншими адвокатами не свідчить про порушення права обвинуваченого на захист. Вважає, що висновки суду, викладені у вироку від 17.01.2018 про визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального права, а саме ст. 370, п.1 ч.З ст. 374 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості. При цьому, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинуло на вирішення питання про винуватість ОСОБА_6 .

Також, судом неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримiнального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII в1д 26.11.2015 року). Судом зазначено, що ОСОБА_6 23.04.2009 засуджений Мелітопольським районним судом Запорізької області за ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 187, ч.4 ст. 187, ст. 304, ч.1 ст. 70 КК України до 15 років позбавлення волі, 14.12.2009 Мелітопольським районним судом Запорізької області за ч.2 ст. 194 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, постановою Дзержинського міського суду Донецької області від 27.12.2010 визначено покарання за сукупністю злочинів, згідно вироків від 23.04.2009 i 14.12.2009, га остаточно призначено 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно довідки, виданої Львівською установою виконання покарань №19, ОСОБА_6 прибув до установи 25.03.2015 із Дрогобицької виправної колонії на підставі ухвали слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду від 25.03.2015 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні за ст. 391 КК України. Станом на 25.03.2015 невідбута ОСОБА_6 частина покарання становить 5 років 3 місяці.

Ухвалюючи 17.01.2018 вирок, суд першої інстанції на підставі п.«г» абз.4 ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-У111 26.11.2015) ОСОБА_6 , який відбував покарання згідно з вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 14.12.2009, зараховано строк попереднього ув`язнення - період перебування у Львівській УВП №19 з 25.03.2015 по 17.01.2018 у даному кримінальному провадженні, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі звільнено останнього з-під варти у залі суду 17.01.2018. Разом з тим, відповідно до абз. 1 Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-УШ від 26.11.2015 зарахування судом строку попереднього ув`язнення проводиться у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення. Виходячи з наведеного, попереднє ув`язнення, яке застосовувалось до ОСОБА_6 у кримінальному провадженні за ст. 391 КК України, не може бути зараховано у строк покарання за вироками Мелітопольського районного суду Запорізької області від 23.04.2009 та 14.12.2009. Таке могло бути зараховано лише до покарання, призначеного у провадженні за ст. 391 України. Крім того, Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017, ч.5 ст. 72 КК України змінено та передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у paзi засудження до позбавлення волі день за день. 3 набранням чинності цим законом 21.06.2017 втратив юридичну силу Закон України №838- від 26.11.2015. Суд першої інстанції, всупереч вищезазначеним вимогам кримінального закону, безпідставно зарахував ОСОБА_6 в строк покарання за вироками Мелітопольського районного суду Запорізької області від 23.04.2009 та 14.12.2009, строк попереднього ув`язнення, яке застосовувалось до нього у кримінальному провадженні за ст. 391 КК України, з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, чим допустив неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність. Порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України вплинуло на правильність визначення строку покарання, який слід відбувати засудженому за вироками Мелітопольського районного суду Запорізької області від 23.04.2009 та 14.12.2009, призвело до безпідставного звільнення його від відбування покарання за цими вироками.

Вважає, що в ході перегляду судового рішення необхідно дати оцінку вищезазначеним доводам, з метою недопущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в порядку ч.3 ст. 404, ч.1 ст. 405 КПК України та дослідити посадову інструкцію №168 «Начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи ДВК №40», наказ №563 від 31.12.2014 «Про закріплення працiвникiв соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи ДВК №40, витяг з наказу про призначення ОСОБА_10 начальником відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Дрогобицької ВК №40 від 12.08.2011 №50 о/с, графік прибирання карцеру №2 з 18.03.2015 по 28.03.2015, довідку медичної частини від 24.03.2015, показання ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , оскільки такі досліджені судом першої інстанції не повністю.

В судове засідання апеляційного суду захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_19 не прибула, хоча належним чином повідомлялася про час та місце судового засідання, про причини свого неприбуття до суду не повідомила, клопотань про відкладення розгляду справи від неї не надходило. Обвинувачений ОСОБА_6 не заперечив проти розгляду апеляційної скарги прокурора у відсутності його захисника. Крім того, подану 26.01.2022 року апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_6 просив долучити до матеріалів справи та вважати своїми поясненнями.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , котрі апеляційну скаргу підтримали в повному обсязі та просили її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 , котрий апеляційну скаргу прокурора заперечив та просив вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

В силу вимог ч.3 ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

У Постанові Верховного Суду від 12 червня 2018 року у справі №712/13361/15 зазначено, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Зазначені вимоги закону та роз`яснення Верховного Суду в повній мірі враховані судом першої інстанції при ухваленні судового рішення.

На думку колегії суддів, визнаючи ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, суд правильно застосував вищезазначені норми та дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність в його діянні складу цього кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, зокрема, у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення про те, що стороною обвинувачення не доведено наявності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, а тому визнав його невинуватим та виправдав на підставі п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Районний суд, постановляючи виправдувальний вирок, зазначених вимог закону дотримався, дослідив усі докази, надані стороною обвинувачення, надав їм належну оцінку в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами ст. 94 КПК України та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 за ст. 391 КК України.

При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що судом першої інстанції допущена невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таке рішення суд першої інстанції мотивував тим, що стороною обвинувачення надано недостатньо доказів для визнання ОСОБА_6 винуватим у пред`явленому обвинуваченні, а тому наявності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, не доведено.

Статтею 391 КК України встановлена відповідальність за злісну непокору вимогам адміністрації установи виконання покарань. За змістом зазначеної норми права злісна непокора вимогам адміністрації полягає у відкритій, демонстративній відмові засудженого від виконання конкретних законних вимог або розпоряджень представника адміністрації установи, який завдяки своєму службовому становищу мав право пред`явити такі вимоги та віддати розпорядження, а засуджений був зобов`язаний і мав можливість їх виконати, але умисно не виконав.

Таким чином, відповідальність за ст. 391 КК України можлива лише за умови, якщо вимоги адміністрації до засудженого є законними.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що диспозиція ст. 391 КК України є бланкетною, яка для розкриття її змісту відсилає до інших нормативно-правових актів, інструкцій, правил, положень тощо, які регламентують як обсяг повноважень відповідної службової особи, яка висуває вимогу, так і обов`язки засудженого, недотримання яких призведе до кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 391 КК України.

Відповідно до п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 березня 1993 року №2 «Про судову практику в справах про злочини, пов`язані з порушенням режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі» до представників адміністрації виправно-трудової установи, які мають право пред`являти вимоги до засуджених і за злісну непокору котрим настає відповідальність за ст. 183-3 КК, відносяться посадові особи виправно-трудової установи, які на підставі ст. 71 ВТК мають право накладення на засуджених дисциплінарних стягнень. Непокора іншим особам не містить складу злочину, передбаченого ст. 183-3 КК. За такі дії може настати дисциплінарна відповідальність згідно зі ст. 67 ВТК.

Стаття 71 ВТК відповідає статті 135 КВК України, а стаття 183-3 КК України в редакції 1960 року відповідає статті 391 КК України в редакції 2001 року.

Статтею 135 КВК України (в редакції від 21.01.2010 року, чинній на момент вчинення злочину) передбачено, що правом застосовувати заходи заохочення і стягнення, передбачені статтями 130 і 132 цього Кодексу, користуються начальник колонії або особа, яка виконує його обов`язки, а також його прямі начальники. Заходи заохочення і стягнення можуть застосовувати також заступник начальника колонії, начальник відділення соціально-психологічної служби колонії.

Відповідно до пред`явленого обвинувачення ОСОБА_6 , відбуваючи покарання у виді позбавлення волі в ДУ «Дрогобицькій ВК (№40)», ОСОБА_6 , на протязі менше одного року після закінчення стягнення у вигляді утримання в ПКТ, ДІЗО та ОК, належних для себе висновків із проведеної з ним профілактичної роботи не зробив, та будучи ознайомлений із правами і обов`язками посадових осіб ДВК №40 вчинив злісну непокору представникам адміністрації даної установи, а саме не виконав законної вимоги начальника сектора максимального рівня безпеки Дрогобицької ВК № 40 ОСОБА_10 .
Згідно з вимогами ст.ст. 91, 92 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета. При цьому, обов`язок доказування цих обставин покладається на сторону обвинувачення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу, стосовно того, що посада ОСОБА_10 входить до складу адміністрації установи виконання покарань та передбачає наявність у нього права накладати на засуджених дисциплінарні стягнення, оскільки як вбачається, з наявної в матеріалах справи посадової інструкції № 168 ««Начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи ДВК №40» (т.2 а.с. 238), такою не передбачено повноважень застосовувати до засуджених заходи заохочення і стягнення, а лише передбачено можливість вносити керівництву установи пропозиції щодо їх застосування (п. 3.4. розділу ІІІ Інструкції).
В апеляційній скарзі прокурор посилається на витяг з наказу про призначення ОСОБА_10 начальником відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Дрогобицької ВК №40 від 12.08.2011 №50 о/с, проте, як встановлено апеляційним судом, матеріали провадження не містять такого.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції в своєму рішенні правильно вказав на те, що ОСОБА_21 згідно обвинувального акту обвинувачується у невиконанні законної вимоги начальника сектора максимального рівня безпеки Дрогобицької ВК № 40 ОСОБА_10 , хоча посадової інструкції вказаної особи, яка б була доказом того, що він наділений правом застосовувати до засуджених стягнення і заохочення, суду не надано.
Посилання апелянта на те, що ОСОБА_10 працюючи на посаді начальника сектора максимального рівня безпеки Дрогобицької ВК № 40, був наділений та мав право застосовувати до засуджених заходи стягнення і заохочення, не відповідають положенням ст. 135 КВК, так як начальник сектора максимального рівня безпеки не входить до переліку посадових осіб, які вправі застосовувати до засуджених заходи стягнення і заохочення.

Відтак, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що непокора цій особі не може тягнути за собою кримінальну відповідальність, передбачену ст.391 КК України, а тільки застосування заходів стягнення, передбачених ст.132 КВК України.

У відповідності з роз`ясненнями п.16 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини, пов`язані з порушеннями режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі» №3 від 26.03.1993 року, під злісною непокорою вимогам адміністрації виправно-трудової установи, передбаченою ст.183-3 КК України (ст. 391 чинного КК України), слід розуміти відкриту відмову засудженого від виконання конкретних законних вимог представника адміністрації виправно-трудової установи, який в силу свого посадового становища мав право пред`явити таку вимогу, а засуджений був зобов`язаний і міг її виконати, але умисно не виконав (наприклад, відмова від роботи без поважних причин, невиконання вимог про припинення порушення режиму відбування покарання, неодноразовість безпричинної відмови засудженого від виконання законних вимог адміністрації, демонстративність, зухвалість такої відмови).

Відповідно до роз`яснень п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 26.03.1993 року - інша протидія адміністрації виправно-трудової установи у здійсненні її функцій, передбачена диспозицією ст.183-3 КК України, може полягати в навмисних діях засудженого, спрямованих на перешкоду нормальній праці засуджених або проведенню заходів адміністрації згідно з правилами внутрішнього розпорядку виправно-трудової установи. Зокрема, за цією ознакою слід кваліфікувати, за наявності необхідних ознак злісної непокори, дії засуджених, які були організаторами та активними учасниками страйків у виправно-трудових установах.

Не є злісною непокорою вимогам адміністрації або іншою протидією їй порушення форми одягу, запізнення до шикування та аналогічні малозначні порушення.

Категоричну форму відмови від робіт по благоустрою не слід розцінювати як злісну непокору, оскільки у ст. 113 КВК вказано, що злісним порушником установленого порядку відбування покарання є засуджений, який необґрунтовано відмовляється від праці не менш як три рази протягом року.

Відповідно до роз`яснень п.23 вищезгаданої Постанови Пленуму ВСУ суди повинні перевіряти правомірність переведення особи, яка притягається до кримінальної відповідальності за злісну непокору, до приміщення камерного типу (одиночну камеру), насамперед обґрунтованість накладення на особу інших дисциплінарних стягнень, які передували переведенню до приміщення камерного типу (одиночну камеру), відповідність їх вимогам Виправно-трудового кодексу України. З цією метою слід приєднувати до матеріалів кримінальної справи ті нормативні акти (правила внутрішнього трудового розпорядку, правила поведінки в локальних зонах тощо), на підставі яких пред`явлена вимога представником адміністрації до засудженого. Якщо засуджений свою відмову виконати вимогу адміністрації виправно-трудової установи мотивував наявністю у нього захворювання, яке перешкоджає виконувати певну роботу, до справи необхідно приєднувати відповідний медичний висновок, який спростовує таке його твердження.
Судом першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначено, що в підтвердження вини обвинуваченого як доказ надано постанову №М-12 від 18.03.2015р. «Про поміщення ОСОБА_6 до карцеру установи строком на 10 діб за порушення режимних вимог, а саме в тому, що 17.40 год. під час виходу на прогулянку виходив із камери без нагрудного знаку та не тактовно себе поводив.
Водночас, суду не надано підтверджуючих документів як щодо обґрунтування законності накладення на обвинуваченого кожного стягнення за період відбування покарання та дотримання при цьому процедури застосування відповідного виду стягнення, так і обґрунтованості накладення на ОСОБА_6 дисциплінарного стягнення у вигляді переведення до приміщення камерного типу, що є вирішальним для правильного визначення суб`єкта злочину, а відтак наявності чи відсутності складу злочину, передбаченого ст. 391 КК України.
Крім цього, колегія суддів вважає необґрунтованими покликання прокурора в апеляційній скарзі на те, що оскільки адвокат ОСОБА_20 пояснив суду першої інстанції, згідно з дорученням центру надання безоплатної правової допомоги, йому доручено надати правову допомогу обвинуваченому ОСОБА_6 та він був присутній при обранні останньому запобіжного заходу, а також наявність в матеріалах особової справи угод ОСОБА_6 з іншими адвокатами не свідчить про порушення права обвинуваченого на захист.

Колегія суддів, вважає що висновки суду першої інстанції з приводу того, що під час проведення досудового слідства було порушено право обвинуваченого ОСОБА_21 на захист є підставними, оскільки обвинувачений не мав об`єктивної можливості самостійно зв`язатися із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби з`язку для запрошення захисника, відтак органом досудового розслідування було порушено право останнього на захист.
Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що на пiдтвердження законностi вимог адміністрації щодо прибирання камери, стороною обвинувачення суду надано графік прибирання карцеру №2 з 18.03.2015 по 28.03.2015, відтак твердження суду про те, що залучення засудженого до роботи суперечить положенням ч.5 ст. 118 КВК України, то слід зазначити, що в даному графіку не міститься відомостей про ознайомлення ОСОБА_6 з таким, або інших даних, які переконливо свідчать про те, що обвинуваченому достеменно було відомо про прибирання карцеру саме 24.03.2015 року.
Окрім цього, як вірно зазначено судом першої інстанції, із долученого до матеріалів кримінального провадження стороною захисту наказу Дрогобицької ВК №40 №29 від 05.01.2015 року «Про розпорядок дня для засуджених установи" вбачається, що прибирання камер має бути 05.00 год.- 5.30 год., а у пред`явлений час вчинення кримінального правопорушення обвинуваченому ОСОБА_6 з 07.30 - 10.00 год. передбачена прогулянка.
Доводи прокурора про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні згідно з його клопотанням в порядку ст. 404 КПК України є необґрунтованими.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Поряд із цим, у клопотанні прокурора не наведено жодних доказів дослідження судом першої інстанції доказів, що містяться у кримінальному провадженні, не повністю або з порушеннями, а відтак відповідно до положень ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що клопотання прокурора задоволенню не підлягає.

Щодо апеляційних вимог сторони обвинувачення з приводу скасування оскаржуваного вироку з підстави неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримiнального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII в1д 26.11.2015 року), то слід зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 23 квітня 2009 року засуджений Мелітопольським районним судом Запорізької області за ст.ст. 122 ч.1, 187 ч.2, 187 ч.4, 304, 70 ч.1 КК України до 15 років позбавлення волі, 14 грудня 2009 року Мелітопольським районним судом Запорізької області за ст.194 ч.2 КК України до 3 років 1 місяць позбавлення волі, постановою Дзержинського міського суду Донецької області від 27 грудня 2010 року визначено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, згідно вироків від 23 квітня 2009 року та 14 грудня 2009 року є засудженим за ст.ст. 122 ч.1, 187 ч.2, 187 ч.4, 304, 194 ч.2, 70 КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
З наявної в матеріалах справи довідки, виданої Львівською установою виконання покарань (№19) вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 прибув до установи 25.03.2015 року із Дрогобицької виправної колонії (№40) на підставі ухвали слідчого судді Дрогобицького міскрайонного суду Львівської області від 25.03.2015 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.391 КК України до 24.05.2015 року.
Так, станом на 25.03.2015р. за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 14.12.2009. за умови зарахування строку попереднього ув`язнення згідно Ухвали Галицького районного суду м.Львова від 01.11.2016, відбув 9 років 9 місяців, невідбута частина - 5 років 3 місяці.
Згідно п. г абз. 4 ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26.11.2015 року) у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
З огляду на те, що у Львівській УВП (№19) ОСОБА_6 перебуває з 25.03.2015 року, станом на 17.01.2018 у Львівській УВП №19 - відбув 2 роки 09 місяців 22 дні, що за умови зарахування строку попереднього ув`язнення (день за два) складає 5 років 7 місяців 09 днів.
З врахуванням наведеного вище, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що у даному кримінальному провадженні наявні підстави для застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 року.
Покликання прокурора у своїй апеляційній скарзі на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, таким що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставним.

Таким чином, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування вироку першої інстанції та постановлення нового вироку відсутні.

Висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними належним чином в судовому засіданні доказами, є обґрунтованим.

Передбачених ст. 412 КПК України істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення й тягли б за собою скасування виправдувального вироку, судом першої інстанції допущено не було.

У ході апеляційного провадження не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування оскаржуваного вироку.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про невинуватість ОСОБА_6 у пред`явленому обвинувачення за ст. 391 КК України через недоведеність у його діянні складу кримінального правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не містить правових підстав для скасування не містять правових підстав для скасування виправдувального вироку.

З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою, а вирок суду першої інстанції ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17 січня 2018 року відносно ОСОБА_6 , залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.
Повний текст ухвали проголосити о 09.15 год 04 лютого 2022 року.

Головуючий:

Судді: