ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/484/22 Справа № 212/4660/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 листопада 2021 року у кримінальному провадженні № 0001790 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з професійно технічною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
-11.08.2020 року Саксаганським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, 08.10.2020 року Дніпровським апеляційним судом скасовано вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області та призначено покарання 4 роки позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 листопада 2021 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком від 11.08.2020 року Саксаганським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185 КК України, який 08.10.2020 року скасовано Дніпровським апеляційним судом, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

За цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 12.10.2020 року о 01.40 годині, ОСОБА_6 , повторно, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, проходив по вул. Е.Фукса в Покровському районі м. Кривого Рогу, де його увагу привернуло приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке розташовано за адресою АДРЕСА_2 , після чого у останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до іншого приміщення.
Тієї ж ночі, о 01.46 годин, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до іншого приміщення, переслідуючи корисливий мотив, за допомогою невстановленого досудовим розслідуванням знаряддя вчинення злочину, шляхом віджиму вхідних дверей, проник до приміщення вказаного магазину, де переконавшись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер та за ними ніхто не спостерігає, із корисливого мотиву, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: грошові кошти в сумі 1200 гривень, ноутбук Acer Travellmate 8572Z, вартість якої становить 2816,67 гривень. Після чого, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_9 завдана майнова шкода на загальну суму 4016,67 гривень.

Крім того, ОСОБА_6 , повторно, 12.10.2020 року о 01.00 годині, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, проходив по вул. Мусоргського в Покровському районі м. Кривого Рогу, де його увагу привернуло приміщення магазину «Канц бук», яке розташовано за адресою АДРЕСА_3 , після чого у останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до іншого приміщення.

Тієї ж ночі, о 01.04 годині, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до іншого приміщення, переслідуючи корисливий мотив, за допомогою невстановленого досудовим розслідуванням знаряддя вчинення злочину, шляхом віджиму вхідних дверей, проник до приміщення вказаного магазину, де переконавшись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер та за ними ніхто не спостерігає, із корисливого мотиву, таємно викрав майно, що належить ТОВ «Буктрейдінг», а саме: грошові кошти в сумі 2400 гривень, рюкзак Zibi Ultimo Matrix Dark Blue, вартість якого становить 811,25 гривень, рюкзак Kite City 917-1, вартість якого становить 1065,20 гривень. Після чого, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_6 потерпілому ТОВ «Буктрейдінг» завдана майнова шкода на загальну суму 4276,45 гривень.

В апеляції:
- прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.08.2020 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 08.10.2020 року скасований в частині призначеного покарання, та остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого, не оскаржуючи фактичні обставини, місце, час, спосіб вчинення злочину та інші обставини, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Призначаючи остаточне покарання обвинуваченому суд першої інстанції в порушення ч. 1 ст. 71 КК України не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 в цьому провадженні вчинено 12.10.2020 року.

Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти вимог апеляційної скарги прокурора, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за фактичних обставин, місця, часу, способу вчинення та інших обставин, встановлених судом і викладених у цьому вироку прокурором не оскаржується, а тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає. Апеляційна скарга обвинуваченим не подавалась.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з незастосуванням закону, який підлягає застосуванню, є слушними.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми, як уже було зазначено, є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.

Призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції не врахував, що кримінальне правопорушення, за вчинення якого обвинувачений засуджений цим вироком, він вчинив 12.10.2020 року, тобто після постановлення вироку Дніпровським апеляційним судом 08.10.2020 року, але до повного відбуття покарання за цим вироком.
Таким чином, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому помилково не застосував вимоги ст. 71 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування такого судового рішення в цій частині вироку.
Вирішуючи питання призначення покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працевлаштований, не одружений. При цьому, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Отже, враховуючи наведені обставини в їх сукупності, колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_6 в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, проте у меншому розмірі, ніж просить прокурор, із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 08.10.2020 року, оскільки виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства і саме таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого.
Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.
За вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок в частині призначення покарання ОСОБА_6 скасувати та постановити в цій частині свій вирок.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 08.10.2020 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4