КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/2799/2021 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 30 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000175, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 30 березня 2021
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, офіційно непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13.12.2016 року за ч.2 ст.15 ч. 2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнився умовно-достроково 29.10.2018 року, невідбута частина покарання 9 місяців 9 днів,
визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 296, ст. 128 КК України, та призначено покарання за ч. 3 ст. 296 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ст. 128 КК України - у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без зміни.

Ухвалено рахувати строк відбування покарання ОСОБА_7 з 14.01.2020 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 14.01.2020 по 30.03.2021.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом визнано доведеним, що 08.01.2020 року близько 19:10 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Алма-Атинська, 2/1, та, проходячи повз невідомих йому раніше ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , зачепив останню плечем та почав ображати її, використовуючи нецензурну лайку. Не маючи наміру розмовляти з ОСОБА_11 , намагаючись уникнути спілкування з останнім, ОСОБА_10 відвернулась та стала боком до ОСОБА_7 . Не зважаючи на це, ОСОБА_7 , користуючись незначним приводом для конфлікту, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, вперто не бажаючи припиняти свої дії, наніс ОСОБА_10 рукою один удар в обличчя, від якого вона впала.
В цей час, ОСОБА_9 , з метою припинення хуліганських дій ОСОБА_7 , заступився за ОСОБА_10 . Продовжуючи свій злочинний умисел та діючи з хуліганських спонукань ОСОБА_7 , грубо порушуючи громадський порядок і виражаючи явну неповагу до суспільства, з особливою зухвалістю, ігноруючи існуючі в суспільстві елементарні правила поведінки в частині забезпечення спокійних умов побуту і відпочинку людей, усвідомлюючи свої злочинні дії, наніс удар в обличчя ОСОБА_9 , від якого останній впав.
Продовжуючи своїх дії ОСОБА_7 , наніс ще один удар в обличчя ОСОБА_9 , від якого останній знову впав, ударившись при цьому головою об асфальтне покриття дороги.
Внаслідок вчинення вказаних дій ОСОБА_12 згідно довідки, виданої Міською клінічною лікарнею швидкої медичної допомоги № 307 від 11.01.2020 року, отримала тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин обличчя ліворуч.
Внаслідок вчинення вказаних дій, згідно з висновком експерта № 042-365-2020 від 20.02.2020 року ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості відноситься до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм небезпеки для життя), згідно з пунктом 2.1.3. в), г), о) «Правил».
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений, не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність його вини, просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 30 березня 2021 року змінити в частині призначеного покарання, виключити з вироку посилання на обтяжуючу обставину, а саме: рецидив злочину, та водночас визнати обставиною, що пом`якшує пкарання, щире каяття і, як наслідок, пом`якшити йому покарання за ч. 3 ст. 296 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ст. 128 КК України - на розсуд суду. На підставі ст. 70 КК України остаточно изначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК Українизарахувати йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, а саме з 14.01.2020 до набрання вироком законної сили. В решті вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 30 березня 2021року просив залишити без зміни.
До початку розгляду апеляційної скаргизахисник ОСОБА_8 відмовилася від апеляційної скарги в інтересах ОСОБА_7 за його згодою на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 30 березня 2021.
Прокурор не заперечував щодо відмови захисника від апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.
Таким чином, апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирокДніпровського районного суду міста Києва від 30 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000175підлягає закриттю у зв`язку з відмовою апелянта від апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу; прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 296, ст. 128 КК України, за обставин, встановлених судом, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювалися, а тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалісю, вчинене особою, раніше судимою за хуліганство і пов`язано із опором іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії, та за ст. 128 КК України як необережне тяжке тілесне ушкодження, - є правильною.

На переконання колегії суддів, покарання ОСОБА_7 за ст. 128 КК України призначене з дотриманням положень ст. ст. 50, 65 КК України.
Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги обвинуваченого про визнання обставиною, що пом`якшує покарання, щирого каяття.
Відповідно до пункту 1, пункту 4 частини 1 статті 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покаранняособам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Як убачається із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_13 покарання, врахував особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра не перебуває, з 11.09.2010 перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом, врахував обтяжуючу обставину рецидив злочину, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та призначив ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 296 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Проте, з огляду на те, що у суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 визнав винуватість у вчинені кримінальних правопорушень у повному обсязі, критично оцінив свою протиправну поведінку, визнав провину та виявив жаль з приводу вчиненого, колегія суддів визнає обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК Українипокарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Ураховуючи викладене, виходячи з принципу співмірності та індивідуалізації покарання, враховуючи обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, колегія суддів уважає за можливе пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 296 КК України у межах санкції та призначити покарання строком на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 визначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Таке покарання, на переконання колегії суддів, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, за своїм видом і розміром буде справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Разом з цим, на перконання колегії суддів, необґрунтованими є доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування щодо нього положень ч. 5 ст. 72 КК України.

Так, відповідно доЗакону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 р., частину 5 статті 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Згідно пункту 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Таким чином, після набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, скасовано попередню редакцію частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року.

Тобто, відсутні правові підстави для задоволення у цій частині клопотання ОСОБА_7 , оскільки злочин вчинено після 21.06.2017.

Судом першої інстанції вірно зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 14.01.2020 по 30.03.2021

Отже, колегія судів уважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 30 березня 2021 - зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 30 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000175закрити у зв`язку з відмовою апелянта від апеляційної скарги.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 30 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 296 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців; за ст. 128 КК України позбавлення волі строком 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Клопотання ОСОБА_7 про зарахування у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі залишити без задоволення.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді: _______________ ______________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_14 ОСОБА_4