КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2022 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 12.10.2021, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08.07.2019 року більш суворим, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вказаним вироком ОСОБА_6 05 листопада 2017 року приблизно опівдні, знаходячись у кафе за адресою: АДРЕСА_2 , розпивав алкогольні напої разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, із яким ОСОБА_6 напередодні познайомився у цьому ж кафе за вищевказаною адресою. В ході спілкування ОСОБА_6 згадав, що від цивільної дружини ОСОБА_8 йому попередньо стало відомо, що начебто ОСОБА_9 ховає у своєму ліжку за місцем мешкання у приміщенні дачного будинку грошові кошти в сумі близько 100 000 Євро, про що розповів невстановленій досудовим розслідуванням особі.
В цей момент, у ОСОБА_6 раптово виник корисливий злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 . Про свої протиправні наміри ОСОБА_6 повідомив невстановленій досудовим розслідуванням особі, на що той погодився, таким чином вступив із останнім у злочинну змову та попередньо узгодивши план послідовних дій, направлених на вчинення злочину.
Так, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою, направились за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , де попередньо обгорнули свої обличчя наявними у них шарфами з метою уникнення можливої ідентифікації особи з боку потерпілої чи можливих свідків злочину, та шляхом вільного доступу проникли у вищевказаний будинок. Увійшовши в кімнату, де на ліжку відпочивала ОСОБА_9 , невстановлена досудовим розслідуванням особа нанесла удар кулаком в обличчя ОСОБА_9 з метою запобігання можливого опору з боку останньої, в цей час ОСОБА_6 з-під матрацу на ліжку, де відпочивала ОСОБА_9 , дістав глянцевий журнал, у якому знаходились грошові кошти 2000 гривень та 1500 Євро, (що в перерахунку на національну валюту по курсу НБУ станом на 05.11.2017 року складає 47040 гривень).
Розуміючи, що злочинний умисел було реалізовано частково, ОСОБА_6 разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, вирішили обшукати кімнату потерпілої ОСОБА_9 . Для цього ОСОБА_6 з невстановленою досудовим розслідуванням особою, жіночими колготами зв`язали руки останньої та кинули на підлогу біля ліжка, після чого, оглянувши шухляди меблів на наявність грошових коштів чи інших цінностей, нічого не знайшли та з викраденим майном покинули вищевказане помешкання.
Після втечі з місця події, ОСОБА_6 розподілив викрадені у ОСОБА_9 кошти з невстановленою досудовим розслідуванням особою, у подальшому частково витративши свою частину коштів на особисті потреби.
Захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник посилається невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що показання свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 про причетність до злочину ОСОБА_6 є показаннями з чужих слів, оскільки вказані свідки не бачили події кримінального правопорушення, а про обставини події їм стало відомо зі слів потерпілої ОСОБА_9 . Переконливість показань зі слів потерпілої є сумнівними через наявність неприязних стосунків між обвинуваченим та потерпілою. Звертає на себе увагу той факт, що серед нападників, обличчя яких були обмотані шарфами, потерпіла впізнала ОСОБА_6 по очах, що є недостатнім для ідентифікації особи. Крім того, показання цих свідків суперечать змісту протоколу про прийняття заяви потерпілої ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення від 05.11.2017, у якому потерпіла зазначила, що злочин було вчинено двома невідомими особами.
Протокол слідчого експерименту від 16.06.2018 з участю ОСОБА_6 є недопустимим доказом, оскільки під час цієї слідчої дії обвинувачений фактично лише зізнався у вчиненому злочині та не вчинив дій, які є предметом слідчого експерименту. Поза увагою суду залишились твердження обвинуваченого, що під час слідчого експерименту обвинувачений вимушений був обмовити себе у вчиненні злочину під фізичним та психологічним тиском працівників поліції. Показання обвинуваченого під час слідчого експерименту про викрадення мобільного телефону потерпілої та про його відмову зв`язувати їй руки напряму суперечать фактичним обставинам злочину, викладеним в обвинуваченні.
Протокол огляду місця події від 06.11.2017 також є недопустимим доказом, оскільки з тексту вказаного документу вбачається, що слідчий під виглядом огляду місця події фактично здійснив обшук та допит підозрюваної особи, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону.
Інших доказів, які б доводили винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення суду не надано.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами прав та свобод у наданні доказів, дослідження та доведення переконливості доказів перед судом, в межах висунутого обвинувачення безпосередньо дослідив надані докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у висунутому йому обвинуваченні не визнав та показав, що до заволодіння майном потерпілої ОСОБА_9 не причетний. Під час досудового розслідування зізнався у вчиненні злочину під фізичним та психічним тиском працівників поліції. Щодо обставин пограбування ОСОБА_9 йому нічого не відомо. З потерпілою був знайомий, оскільки декілька разів приходив до неї в гості.
Суд першої інстанції визнав неправдивими показання обвинуваченого про непричетність до вчинення злочину та дійшов висновку про доведеність його винуватості у вчиненні відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 , поєднаного із застосуванням насильства, яке не було небезпечним для її життя та здоров`я, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, групою осіб, поєднаного із проникнення у житло.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 ґрунтуються на досліджених в ході судового розгляду доказах протоколі про прийняття заяви потерпілої ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення від 05.11.2017, показаннях свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , протоколі огляду місця події від 05.11.2017, заяві ОСОБА_6 про добровільну видачу речових доказів від 06.11.2017, протоколі огляду місця події від 06.11.2017, протоколі слідчого експерименту від 16.06.2018 з участю ОСОБА_6 .
Відповідно до протоколу про прийняття заяви потерпілої ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення 05.11.2017 приблизно о 19.00 двоє невстановлених осіб проникли до будинку потерпілої та заволоділи належними їй коштами у сумі 2000 гривень, 1500 Євро і мобільним телефоном. Вказаний протокол був складений оперуповноваженим ВКП Дарницького УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_12 зі слів потерпілої ОСОБА_9 .
В судовому засіданні суду першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 не була допитана у зв`язку із її смертю ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Свідок ОСОБА_10 суду показала, що потерпіла ОСОБА_9 була її свекрухою. Обвинуваченого ОСОБА_6 знає, оскільки він разом із співмешканкою протягом певного часу орендували у потерпілої житло та допомагали ОСОБА_9 по господарству. У листопаді 2017 року їй зателефонувала ОСОБА_9 та попросила прихати до неї. По приїзду вона побачила у потерпілої синяк на чолі, садна на руках та обличчі. Потерпіла розповіла їй, що двоє чоловіків проникли до її будинку, побили її та забрали кошти. Одним з нападників був ОСОБА_6 , якого вона впізнала по очах. Насильство до неї застосовував інший нападник, якого вона не впізнала.
Свідок ОСОБА_11 суду показала, що була сусідкою покійної ОСОБА_9 . Восени 2017 року до неї прийшла ОСОБА_9 та розповіла, що двоє чоловіків із закритими обличчями скоїли напад на неї, душили подушкою, зв`язували руки панчохами, забрали гроші та телефон, припускала, що це були ті люди, які раніше жили у неї.
Під час огляду 05.11.2017 помешкання за адресою: АДРЕСА_3 ОСОБА_13 в присутності понятих у кімнаті на першому поверсі у присутності потерпілої ОСОБА_9 виявили та вилучили панчохи чорного кольору, якими зв`язували потерпілу.
6 листопада 2017 року ОСОБА_6 , який назвався ОСОБА_14 , звернувся до Дарницького УП ГУНП у м. Києві із заявою про те, що він бажає добровільно видати грошові кошти у суму 12050 грн. та особисто засвідчив відсутність будь-якого фізичного та психологічного тиску на нього з боку працівників поліції.
Під час огляду 06.11.2017 місця події кабінету № 321 Дарницького УП ГУНП у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Кошиця, 3-А, слідчим Дарницького УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_15 в присутності понятих було вилучено кошти у суму 12050 грн., які ОСОБА_6 ( ОСОБА_16 ) добровільно видав, пояснивши, що вони залишились у нього після обміну коштів у сумі 1000 Євро, які він забрав у ОСОБА_17 . Решту коштів, які отримав після обміну 1000 Євро, він витратив на власні потреби.
Постановою слідчого від 06.11.2017 панчохи чорного кольору та кошти у суму 12050 грн. були визнані речовими доказами.
В ході проведення слідчого експерименту 16.06.2018, який проводився за участю захисника ОСОБА_18 та понятих, підозрюваний ОСОБА_6 на місці вчинення злочину вказав на конкретні обставини заволодіння майном потерпілої ОСОБА_9 , і зокрема:
підтвердив факт проживання до вчинення злочину в будинку потерпілої разом із співмешканкою на ім`я ОСОБА_19 приблизно протягом одного місяця;
показав, що про наявність у потерпілоїОСОБА_9 коштів йому стало відомо зі слів співмешканки на ім`я ОСОБА_19 ;
повідомив про залучення ним до співучасті у вчиненні злочину особи на прізвисько ОСОБА_20 ;
показав розташуванняпомешкання потерпілої за адресою: АДРЕСА_3 ;
показав на місці вчинення злочину на конкретні обставини проникнення до помешкання потерпілої, застосування до неї насильства та заволодіння її майном,
зазначив, що особисто витягнув кошти у сумі 2000 гривень та 1500 Євро з під подушки потерпілої та забрав зі столу мобільний телефон,
підтвердив, що потерпіла впізнала його та запитала « ОСОБА_21 , это ты?»;
повідомив про зв`язування потерпілої та нанесення їй удару спільником на прізвисько ОСОБА_20 , про обшук вказаною особою помешкання потерпілої та про розподіл викрадених коштів між ним та співучасниками.
Повідомлені ОСОБА_6 під час слідчого експерименту відомості про обставини вчинення злочину узгоджуються з даними, що містяться:
у протоколі про прийняття заяви потерпілої ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення від 05.11.2017 та показаннях свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 в частині місця та конкретних обставин вчинення злочину, кількості співучасників, характеру застосованого насильства, переліку викраденого майна, впізнання потерпілою ОСОБА_6 під час вчинення злочину;
у протоколі огляду місця події від 05.11.2017 щодо зв`язування потерпілої з використанням панчох чорного кольору;
у заяві ОСОБА_6 про добровільну видачу речових доказів від 06.11.2017 та протоколі огляду місця події від 06.11.2017 в частині суми викрадених коштів;
Покладені судом в основу обвинувального вироку докази у своїй сукупності є взаємопов`язаними, узгоджуються між собою, відповідають вимогам належності та допустимості, не містять розбіжностей або суперечностей, які б могли вплинути на правильність висновку суду щодо винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраденні майна потерпілої ОСОБА_9 , поєднаного із застосуванням насильства, яке не було небезпечним для її життя та здоров`я, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникнення у житло.
Оцінивши докази у їх сукупності, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.3 ст.186 КК України.
Досліджені судом першої інстанції докази спростовують доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про непричетність ОСОБА_6 до вчинення інкримінованих йому злочинів та недоведеність обвинувачення.
Що стосується тверджень сторони захисту про застосування працівниками поліції до ОСОБА_6 фізичного і психічного примусу з метою примушування до визнання вини під час слідчого експерименту, то суди першої та апеляційної інстанції не вправі здійснювати перевірки з питань перевищення влади або службових повноважень працівниками правоохоронних органів під час проведення досудового розслідування.
На стадії досудового розслідування така перевірка може бути ініційована слідчим суддею відповідно до положень ч.ч. 6, 7 ст.206 КПК України, а на стадії судового чи апеляційного розгляду кримінального провадження перевірка таких заяв може бути здійснена лише шляхом звернення обвинуваченого або його захисника відповідно до визначеної ст.216 КПК України підслідності до Державного бюро розслідувань із заявою про вчинення злочину, передбаченого ст. 365 КК України.
Як встановлено в ході апеляційного розгляду, ні обвинувачений, ні його захисник до Державного бюро розслідувань з відповідною заявою не звертались.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що за результатами перегляду відеозапису слідчого експерименту в межах вивчення матеріалів кримінального провадження не встановлено жодних даних, які б давали підстави вважати, що до ОСОБА_6 застосувався фізичний або психологічний тиск з метою примушування до визнання своєї причетності до вчинення злочину.
Під час проведення слідчого експерименту, який проводився за участю захисника ОСОБА_18 , ОСОБА_6 перебував без кайданків, свобода його переміщення не обмежувалась, його дії були повністю довільними, ніхто з учасників слідчої дії жодним чином не впливав на нього.
Ні під час слідчого експерименту, ні після його проведення жодних скарг та зауважень не надходило.
Колегія суддів звертає увагу на той факт, що на час проведення досудового розслідування до ОСОБА_6 було застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною залишати житло з 22.00 до 06.00 години, що свідчить про відсутність будь-яких обмежень на реалізацію ним свого права на захист у разі застосування до нього незаконних методів слідства шляхом подання заяв та скарг до компетентних органів.
Запобіжний захід у виді домашнього арешту щодо ОСОБА_6 було змінено на тримання під вартою ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 17.10.2019 у зв`язку з його ухиленням від явки до суду та перебуванням у розшуку.
Доводи апеляційної скарги про те, що протокол слідчого експерименту від 16.06.2018 з участю ОСОБА_6 є недопустимим доказом через те, що під час цієї слідчої дії обвинувачений лише зізнався у вчиненому злочині та не вчинив дій, які є предметом слідчого експерименту, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки під час проведення вказаної слідчої дії на підставі наданих обвинуваченим відомостей було відтворено дії усіх учасників, обстановку та обставини події, що відповідно до вимог ст.240 КПК України є метою слідчого експерименту.
Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що показання ОСОБА_6 під час слідчого експерименту в частині викрадення мобільного телефону не узгоджуються з іншими доказами у справі, адже у заяві про вчинення злочину зазначається про викрадення у потерпілої мобільного телефону.
Разом з тим, суд першої інстанції не мав повноважень оцінювати доведеність чи недоведеність цього факту, оскільки у такому разі вийшов би за межі висунутого обвинувачення, у якому про викрадення мобільного телефону не зазначалось.
Доводи апеляційної скарги про те, що потерпіла не могла впізнати ОСОБА_6 за рисами обличчя, через те, що обличчя нападників були замотані шарфами, спростовуються як показаннями самого обвинуваченого під час слідчого експерименту, так і показаннями свідка ОСОБА_10 про обставини нападу, які стали відомі їй зі слів потерпілої ОСОБА_9 .
Визнання судом першої інстанції показань свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 щодо обставин вчинення злочину, які стали відомі їм зі слів потерпілої ОСОБА_9 , допустимими та достовірними доказами в повній мірі відповідає вимогам ст.97 КПК України, адже на час судового розгляду можливість допиту потерпілої було втрачено у зв`язку із її смертю, а обставини, на доведення яких вони надані, підтверджуються іншими дослідженими доказами.
Твердження захисника про те, що потерпіла обмовила обвинуваченого у вчиненні злочину через наявність неприязних стосунків між ними є надуманими та не підтверджуються будь-якими іншими доказами у справі.
Зміст протоколу про прийняття заяви потерпілої ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення від 05.11.2017, у якому зазначається про заволодіння майном двома невідомими особами, не ставить під сумнів достовірність наведених вище доказів причетності ОСОБА_6 до вчинення злочину, адже зміст заяви було сформульовано працівником поліції на підставі первісних відомостей, отриманих від потерпілої, достатніх для того, щоб розпочати досудове розслідування. Конкретні обставини встановлюються в ході досудового розслідування.
Доводи апеляційної скарги про те, що під виглядом огляду місця 06.11.2017 слідчий фактично здійснив обшук та допит підозрюваної особи є безпідставними, оскільки особистий обшук є примусовим обстеженням особи з метою відшукання і вилучення предметів, що мають значення у справі.
Як вбачається з наявних у справі доказів, ніякі примусові заходи особистого характеру з метою відшукання і вилучення предметів, що мають значення у справі, відносно ОСОБА_6 не здійснювались, він з власної ініціативи, добровільно вирішив видати кошти, які були предметом злочинного посягання, про що написав відповідну заяву.
З огляду на те, що чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає вилучення (виїмки) добровільно виданого майна як вид слідчої дії, слідчий обґрунтовано обрав для фіксації цих обставин найбільш наближену за своєю правовою природою слідчу дію огляд місця події, предметом якого було добровільно видане майно.
Внесення до протоколу пояснень особи з приводу виданого нею майна не суперечить вимогам закону.
При цьому особа, яка видала майно слідчим не оглядалась, що виключає можливість ідентифікації цієї слідчої дії як особистого обшуку.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для задоволення апеляційної скарги захисника відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду міста Києва від 12.10.2021 щодо ОСОБА_6 без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3