ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/580/22 Справа № 185/6440/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001361 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Межиріч Павлоградського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
28 листопада 2018 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України до трьох років позбавлення волі, з іспитовим строком три роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_7 , 04 вересня 2020 року, приблизно о 12.00 год., (більш точного часу судом не встановлено), знаходився за адресою: АДРЕСА_2 , в кухонній кімнаті, разом зі своїми знайомими ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , де спільно вживали алкогольні напої, після чого останні, пішли відпочивати, в той час в кухонній кімнаті залишився ОСОБА_7 .
В указаний час у останнього виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме будь яких речей які належать ОСОБА_8 , поєднаного з проникненням до господарського приміщення, що розташоване на території вище вказаного домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_2 .
Надалі ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення і звернення його на свою користь, ОСОБА_7 , 04 вересня 2020 року приблизно о 12.30 год. (більш точного часу судом не встановлено), знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , без дозволу власника взяв ключі від господарського приміщення, які лежали на столі в кухонній кімнаті, вийшов на подвір`я вказаного домоволодіння, ключами відчинив двері та проник до зазначеного господарського приміщення, де побачив на столі болгарку марки Ваutec, та впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом проникнення викрав болгарку марки Ваutec, що належить ОСОБА_8 , чим спричинив останньому матеріального збитку на суму 716, 67 грн.
В послідуючому ОСОБА_10 з викраденим майном з місця скоєння злочину зник та поїхав до міста Павлоград, Дніпропетровська область, де в ломбарді «Економ», який розташований за адресою: Дніпропетровська область, місто Павлоград, вулиця Центральна 96, заключив договір про надання ломбардом фінансового кредиту, на суму 250,00 грн. в подальшому грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, а саме витратив на свої нужди.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2021 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року та остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , фактично не врахував вимоги ч. 1 ст. 71 КК України та не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильному тлумаченню закону, що суперечить його точному змісту.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Згідно ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. ст. 71, 72 цього Кодексу.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж не відбута частина покарання за попереднім вироком.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 раніше судимий відповідно до вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовий терміном 3 роки. Призначене вказаним вироком покарання ОСОБА_7 не відбув.
У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 04 вересня 2020 року, тобто, після ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року, в період іспитового строку.
Однак, вказані обставини та вимоги норм закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання судом першої інстанції належним чином прийняті до уваги не були, внаслідок чого суд не застосував при призначенні остаточного покарання ч. 1 ст. 71 КК України та не приєднав ОСОБА_7 невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, і що, відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування вироку суду в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухваленню нового.
Ухвалюючи новий вирок в частині призначеного ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного судом покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року, та призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 7 (сім) місяців.
В іншій частині вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 185 КК України - залишити без змін.
Копію вироку негайно вручити прокурору та обвинуваченому.
Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим в той самий строк, з моменту вручення йому копії даного вироку.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4