Номер провадження: 11-сс/813/1306/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представник ТОВ «СПОРТ-СЕРВІС» - ОСОБА_7 ,

представник ТОВ «ЛІДЕР-ПАРК» - ОСОБА_8 ,

представник потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах володільців майна ТОВ «СПОРТ-СЕРВІС» та ТОВ «ЛІДЕР-ПАРК», на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 06 серпня 2021 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000107, внесеного до ЄРДР 31.07.2020 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 362, ч. 1 ст. 382, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 06 серпня 2021 року задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , яке погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000107, внесеного до ЄРДР 31.07.2020 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 362, ч. 1 ст. 382, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України.

Накладено арешт на земельну ділянку з кадастровим номером :29:005:0035, загальною площею 0,6 га за адресою: м. Одеса, Лідерсівський бульвар, 7, користувачем якої є ТОВ «СПОРТ-СЕРВІС» , а власником територіальна громада м. Одеси в особі Одеської міської ради та земельну ділянку з кадастровим номером :29:005:0034, загальною площею 0,0724 га за адресою: м. Одеса, Лідерсівський бульвар, 9, користувачемякої є ТОВ «ЛІДЕР-ПАРК» , а власником територіальна громада м. Одеси в особі Одеської міської ради, із забороною відчуження, користування, розпорядження вказаними земельними ділянками, а також із забороною проведення на них будь-яких підготовчих та будівельних робіт.

Заборонити на час дії арешту будь-кому відчуження, користування, розпорядження земельними ділянками з кадастровими номерами :29:005:0035 та :29:005:0034, а також проведення на них будь-яких підготовчих та будівельних робіт, у т.ч. заборонивши продавати, міняти, дарувати, розділяти (виділяти), передавати в іпотеку, оренду, вносити до статутного капіталу юридичних осіб та інше.

Заборонити державним кадастровим реєстраторам, державним реєстраторам прав на нерухоме майно та органам державної реєстрації прав (в тому числі, Міністерству юстиції України та його територіальним органам, Держгеокадастру та його територіальним органам, виконавчим органам сільських, селищних та міських рад, акредитованим суб`єктам, нотаріусам, іншим особам та органам, які виконують функції державного реєстратора та державного кадастрового реєстратора) вчиняти будь-які реєстраційні дії щодо в Державному земельному кадастрі, Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно інших Реєстрах, стосовно вищевказаних земельних ділянок та щодо іншого майна за адресами м. Одеса, Лідерсівський бульвар, 7 та м. Одеса, Лідерсівський бульвар, 9.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що існують ризики відчуження, знищення, перетворення, пошкодження об`єктів майна, використання їх, всупереч установленого законом порядку, шляхом проведення будівельних та інших робіт, тому слідчий суддя вважав за необхідне накласти заборону користування, розпорядження, здійснення підготовчих та будівельних робіт, реєстраційних дій щодо об`єктів нерухомого майна, з метою запобігання вищевказаним ризикам.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На вказану ухвалу адвокат ОСОБА_8 , яка діє в інтересах власників майна ТОВ «СПОРТ-СЕРВІС» та ТОВ «ЛІДЕР-ПАРК», подала апеляційні скарги, в яких вказує на те, що оскаржена ухвала є необґрунтованою, зокрема, стверджує, що:

- клопотання слідчого про арешт майна розглянуто за відсутності власника або користувача земельної ділянки, а ухвала слідчого судді не містить жодного обґрунтування щодо до розгляду клопотання за відсутності власника або користувача земельної ділянки;

-ТОВ «СПОРТ-СЕРВІС» та ТОВ «ЛІДЕР-ПАРК» ніяким чином не пов`язані із особами, відносно яких внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Окрім того, органом досудового розслідування не доведено, що користувачі земельної ділянки, причетні до дій, пов`язаних з наданням недостовірної інформації, яка в подальшому, за версію органу досудового розслідування, слугувала підставою для зміни цільового призначення земельної ділянки;

- на даний час органом державної влади або місцевого самоврядування в порядку визначеному законодавством не скасовано містобудівні умови та обмеження на проектування об`єкту за адресою: м. Одеса, Лідерсівський бульвар, 9, які видані Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради;

- досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000107, внесеному до ЄРДР 31.07.2020 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 362, ч. 1 ст. 382, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, здійснюється стосовно службової особи ТОВ «ЗЕМЕЛЬНЕ КАДАСТРОВЕ БЮРО», однак дана службова особа не підпадає під поняття службова особа в розумінні примітки до ст. 364 КК України;

- розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення ( відновлення) меж земельної ділянки в натурі за адресою м. Одеса, Лідерсівський бульвар, 7, відповідає нормативно правовим актам на момент розробки документації з землеустрою;

- оскарженою ухвалою порушені права ТОВ «ЛІДЕР-ПАРК» та ТОВ «СПОРТ-СЕРВІС», які ніяким чином не пов`язані з службовими особами ТОВ «ЗЕМЕЛЬНЕ КАДАСТРОВЕ БЮРО»;

- посилання органу досудового розслідування щодо спроб заволодіти коштами громадян шляхом обману під виглядом продажу квартир у нібито законно будованому ЖК «ЛІДЕРСІВСЬКИЙ», є лише припущенням, в свою чергу, об`єкт будівництва включає в себе апартаменти, а не квартири.

Посилаючись на викладене апелянт просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого про арешт земельних ділянок, якими на законних підставах користуються ТОВ «СПОРТ-СЕРВІС» та ТОВ «ЛІДЕР-ПАРК».

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні апеляційного суду представник ТОВ «СПОРТ-СЕРВІС» - ОСОБА_7 та представник ТОВ «ЛІДЕР-ПАРК» - ОСОБА_8 доводи апеляційних скарг підтримала в повному обсязі та просили ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання про арешт земельних ділянок.

Прокурор ОСОБА_6 та представник потерпілого - територіальної громади м. Одеса в особі Одеської міської ради ОСОБА_9 , заперечували проти задоволення апеляційних скарг.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, пояснення учасників кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Приписами ч. 1 ст. 370 КПК України передбачено що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою, гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно ст. 131, ч. 1 ст. 170 КПК України засобом забезпечення кримінального провадження є арешт майна, який полягає у тимчасовому, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Перевіряючи рішення слідчого судді та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд виходить з того, що у відповідності до вимог чинного кримінального процесуального закону, арешт майна це один із заходів забезпечення кримінального провадження, який є важливим елементом здійснення завдань кримінального провадження, своєчасне застосування якого може запобігти непоправним негативним наслідкам при розслідуванні кримінального правопорушення.

Проте, слідчий суддя суду першої інстанції при розгляді клопотання слідчого про накладення арешту на майно в кримінальному провадженні №0000107, внесеного до ЄРДР 31.07.2020 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 362, ч. 1 ст. 382, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, не дотримався вимог кримінального процесуального законодавства та дійшов до помилкового висновку про наявність правових підстав для задоволення вказаного клопотання.

Як вбачається з наданих апеляційному суду матеріалів судового провадження у провадженні СУ ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження № 0000107 від 30.07.2020 за фактом незаконного будівництва багатоповерхівок у Центральному історичному ареалі міста замість тенісних кортів по вул. Лідерсовський бульвар, 7 та Лідерсовський бульвар, 9 (парк ім. Т. Шевченка)за ч. 3 ст. 362, ч. 1 ст. 382, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України (а.с. 13-16 т. 1).

Згідно даних наявних у матеріалах доданих до клопотання слідчого встановлено, що 29.07.2020 року в ході моніторингу засобів масової інформації з метою виявлення публікацій та повідомлень щодо фактів розкрадання бюджетних коштів, службових та корупційних злочинів виявлено факт можливого підроблення з боку посадових осіб Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради при видачі містобудівних умов та обмежень на забудову земельної ділянки розташованої за адресою м. Одеса, Лідеровський бульвар, 7, про що внесено відомості до ЄРДР за попередньою правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 366 КК України.

Крім того 25.08.2020 року за заявою ГО «Антикорупційний контроль України» внесені відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, щодо незаконного будівництва багатоповерхівок у Центральному історичному ареалі міста замість кортів по вул. Лідеровський бульвар, 7 та АДРЕСА_1 , а також надання службовими особами Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради у порушення вимог Генерального плану м. Одеси містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки.

Також, 05.10.2020 року за заявою ОСОБА_11 внесені відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК України, щодо порушення невстановленими службовими особами відділу у м. Одесі Головного управління Держгеокадастру порядку зміни цільового призначення земель, а саме без наявних на те правових підстав земельної ділянки у Державному кадастрі за адресою: вул. Лідеровський бульвар, 7, м. Одеса.

Окрім того, 04.11.2020 року, внесені відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, щодо проведення невстановленими особами в супереч ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 18.09.2020 року №522/13674/20 про накладення арешту, будівельних робіт по вул. Лідеровський бульвар, 7 та АДРЕСА_1 .

Разом з цим, 28.05.2021 року за заявою ОСОБА_12 внесені відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, за фактом шахрайства невстановлених осіб в особливо великому розмірі, а саме продаж квартир в ЖК «ЛІДЕРСІВСЬКИЙ», який будується без дозволених документів на земельних ділянка вул. Лідеровський бульвар, 7,9.

Згодом, постановою старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 від 18.11.2020 року земельні ділянки з кадастровими номерами :29:005:0035 та :29:005:0034 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні (а.с. 99-103 т. 1).

У вказаному кримінальному провадженні старший слідчий СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , за погодженням з прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , звернувся до суду з клопотанням про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000107, внесеного до ЄРДР 31.07.2020 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 362, ч. 1 ст. 382, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України.

Мотивуючи необхідність накладання арешту на вказане майно, слідчий вказав на те, що вказані земельні ділянки відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, що свідчить про наявність необхідності в забезпеченні їх збереження.

Частиною 2 статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Частиною 2 ст. 173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідні дані повинні міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

З урахуванням положень ст.ст. 2, 7 КПК України, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Пославшись в ухвалі на приписи ст. 170 КПК України та завдання кримінального провадження, слідчий суддя зазначив, що приходить до висновку про наявність достатніх підстав для накладення арешту на зазначені вище земельні ділянки, із забороною відчуження, користування, розпорядження вказаними земельними ділянками, а також із забороною проведення на них будь-яких підготовчих та будівельних робіт, проте, не зазначив жодного обґрунтування, які саме докази на це вказують, зокрема як саме вказані земельні ділянки стосуються даного кримінального провадження та можуть бути використані як докази.

Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що вона фактично відтворює зміст клопотання слідчого, посилання на ст. 170 КПК України, але вона не містить докладних мотивів на обґрунтування судового рішення, тому ухвала є необґрунтованою, невмотивованою, а отже незаконною і підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.

Відповідно до вимог ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Статтею 362 КК України, за якою здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000107 від 31.07.2020 року, передбачена кримінальна відповідальність за несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб, або якщо вони заподіяли значну шкоду.

Виходячи з вище наведеного, предметом вказаного злочину є комп`ютерна інформація, тобто земельні ділянки з кадастровим номером :29:005:0035, не є предметом посягання злочину, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК України.

В свою чергу, 05.07.2021 року державному реєстратору відділу у м. Одесі ГУ Держгеокадаср в Одеській області ОСОБА_13 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК України, тобто у вчиненні несанкціонованої зміни інформації, яка оброблюється в автоматизованих системах, зберігається а носіях такої інформації, особою, яка має право доступу до неї, за попередньою змовою групою осіб (а.с. 80-89 т.1).

Посилаючись у клопотання на ймовірну співучасть ОСОБА_13 з посадовими особами ТОВ «СПОРТ-СЕРВІС» та ТОВ «ЗЕМЕЛЬНЕ КАДАСТРОВЕ БЮРО», у внесенні недостовірних відомостей, що у подальшому, за версією органу досудового розслідування, імовірно призвело до можливості отримання містобудівним умов та обмежень для подальшої забудови, органом досудового розслідування не доведено, що користувачі земельної ділянки, причетні до дій пов`язаних з наданням недостовірної інформації, яка в подальшому, слугувала підставою для зміни цільового призначення земельної ділянки.

При цьому, прокурором не доведено, що на теперішній час будь-якій посадовій особі ТОВ «СПОРТ-СЕРВІС» та ТОВ «ЗЕМЕЛЬНЕ КАДАСТРОВЕ БЮРО», повідомлено про підозру у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення.

В свою чергу, згідно диспозиції ст. 366 КК України кримінальна відповідальність за вказаною нормою кримінального закону, передбачена за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

З наведеного вбачається, що предметом злочину у даному випадку є саме офіційні документи, але в жодному разі не земельні ділянки, які на теперішній час перебувають у користуванні апелянтів на законних підставах, оскільки договори оренди в судовому порядку не скасовані, що не заперечувалось прокурором в судовому засіданні апеляційного суду.

На даний час органом державної влади або місцевого самоврядування в порядку визначеному законодавством не скасовано містобудівні умови та обмеження на проектування об`єкту за адресою: м. Одеса, Лідерсівський бульвар, 7,9, які видані Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради.

Крім того, ст. 364 КК України передбачає, кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Водночас, для наявності злочину, передбаченого ст. 364 КК України, необхідно установити, що в результаті допущеного службовою особою зловживання владою, або службовим становищем заподіяно істотної шкоди державним або громадським інтересам, а також охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян. При цьому заподіяння такої шкоди мусить мати причинний зв`язок із вчиненням службовою особою зловживанням владою або службовим становищем.

Апеляційний суд звертає увагу, що з дати внесення відомостей до ЄРДР, за даним фактом, а саме з 25.08.2020 року у матеріалах провадження відсутні данні про вид та розмір завданої шкоди територіальній громаді м. Одеса в особі Одеської міської ради, що в свою чергу позбавляє суд можливості встановити розумність, співрозмірність обмеження права користування земельними ділянками юридичних осіб, які на сьогоднішній день на законних підставах є користувачами майном на правах оренди.

Окрім того, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг про те, що всупереч вимогам ст. 171 КПК України органом досудового розслідування не доведено, що ТОВ "СПОРТ-СЕРВІС та ТОВ «ЛІДЕР-ПАРК», які на теперішній час є користувачами земельної ділянки, причетні до дій службових осіб Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради.

Щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, за фактом шахрайства невстановлених осіб в особливо великому розмірі, а саме продаж квартир в ЖК «ЛІДЕРСІВСЬКИЙ», який будується без дозволених документів на земельних ділянка вул. Лідеровський бульвар, 7,9, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до матеріалів провадження Одеською міською радою на підставі договору від 11.03.2002 в оренду ТОВ Спорт-сервіс на 49 років передано земельну ділянку загальною площею 0,6000 га, яка знаходиться у АДРЕСА_2 для експлуатації та обслуговування будинку адміністративно-побутового призначення та тенісних кортів (пункт 1.2 договору).

Згодом, рішенням Одеської міської ради від 28.12.2001 за № 3066-XXIII затверджено вищезазначений проект землеустрою щодо відведення вказаної земельної ділянки та надано «ТОВ Спорт-сервіс земельну ділянку, загальною площею 0,600 га (код згідно Українського класифікатору цільового використання землі 1.12.7 землі фізичної культури та спорту…, для експлуатації та обслуговування будинку адміністративно-побутового призначення та тенісних кортів».

В подальшому рішенням Одеської міської ради від 21.03.2018 за № 3128-VII задоволено клопотання ТОВ Спорт-сервіс та надано дозвіл «на розробку технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості), загальною площею 0,6000 га, за адресою: АДРЕСА_2 , для експлуатації та обслуговування будинку адміністративно-побутового призначення та тенісних кортів».

На підставі договору №72, укладеного 17.07.2018 року між ТОВ Спорт-сервіс та ТОВ Земельне кадастрове бюро, було розроблено технічну документацію із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості), за адресою: м. Одеса, Лідерсівський бульвар, 7.

В свою чергу, директором ТОВ «ЛІДЕР-ПАРК» надано до суду апеляційної інстанції дозвіл на виконання будівельних робіт від 19.08.2021 року на об`єкт "Будівництво готелю з центром обслуговування туристів та спортивним клубом, пунктом надання першої медичної допомоги і реабілітаційним центром, в межах земельних ділянок, які знаходяться в оренді, за рахунок знесення об`єктів нерухомості, які знаходяться у власності за адресою: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 , та благоустроєм прилеглої території (а.с. 136-137 т. 2).

Відповідно до пункту «в» частини шостої статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» дозвіл на виконання будівельних робіт може бути анульовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта та вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.

В судовому засіданні судом апеляційної інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що дозвіл на виконання будівельних робіт на об`єкт "Будівництво готелю з центром обслуговування туристів та спортивним клубом, пунктом надання першої медичної допомоги і реабілітаційним центром, в межах земельних ділянок, які знаходяться в оренді, за рахунок знесення об`єктів нерухомості, які знаходяться у власності за адресою: м. Одеса, Приморський район, Лідерсовський бульвар, 7 та АДРЕСА_1 , та благоустроєм прилеглої території, не анульований та є дійсним.

В свою чергу, поведінка суб`єктів господарювання ТОВ "СПОРТ-СЕРВІС та ТОВ «ЛІДЕР-ПАРК» виглядає послідовною та добросовісною, оскільки не характеризується зухвалим нехтуванням дозвільних процедур, а навпаки, свідчить про стійкий намір дотримуватися погоджувальних заходів.

Також, апеляційний суд зауважує, що раніше за клопотанням слідчого вже ухвалою слідчого судді накладався арешт на вказані земельні ділянки (ухвала Київського районного суду м. Одеси від 04.02.2021 року (номер справи №947/35592/21; номер провадження 1-кс/947/1367/21), який ухвалою апеляційного суду було скасовано (ухвала Одеського апеляційного суду від 26.02.2021 року (номер справи №947/35592/21; номер провадження 11-сс/813/358/21), та згідно з клопотанням слідчого та доводами прокурора, наданими під час апеляційного розгляду скарги не встановлено нові (додаткові) обставини, які б, на думку апеляційного суду, виправдовували б таке вручання в право володіння, користування і розпорядження власністю на правах оренди.

При цьому, згідно з п. 5 ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, в тому числі, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Окрім того, ч. 4 ст. 173 КПК України визначено, що у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна та зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст. 1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Оцінюючі розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що накладання арешту на земельні ділянки може негативним чином вплинути на ділову репутацію, економічний стан ТОВ "Лідер-Парк" та ТОВ "Спорт-сервіс", а також призвести до втрати грошових коштів третіх осіб (інвесторів), які вкладені в будівництво зазначеного вище об`єкту.

Окрім того апеляційним судом встановлено, що постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30.06.2021 року ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 17.05.2021 року про скасування заходів забезпечення, вжитих ухвалою суду від 11.05.21 по справі за адміністративним позовом Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Спорт-Сервіс», Товариства з обмеженою відповідальністю «Лідер-Парк» про зобов`язання знести за власний рахунок об`єкт нерухомого майна, самочинно зведений на земельних ділянках, залишено без змін (справа № 420/7564/21).

Більш того, постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.07.2021 року ухвалу господарського суду Одеської області від 02.06.2021 року про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову Першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області та Товариства з обмеженою відповідальністю Спорт-Сервіс про визнання недійсною та скасування державної реєстрації земельної ділянки та скасування реєстрації речових прав на земельну ділянку, залишено без змін (справа 916/151/21).

Колегія суддів також вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг про те, що в порушення ч. 1 ст. 172 КПК України, клопотання слідчого про арешт майна розглядалось слідчим суддею без виклику власника майна.

Частиною 1 ст. 172 КПК України визначено, що клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Водночас, згідно з ухвалою слідчого судді, в судове засідання не прибув прокурор, однак подав письмову заяву, в якій просять проводити розгляд даного клопотання у його відсутності, а також просить клопотання задовольнити.

Також матеріали провадження не містять жодних відомостей щодо повідомлення власника майна про час, дату і місце судового розгляду клопотання про арешт майна.

Відповідно до ч. 2 ст. 172 КПК України клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що у поданому клопотанні про накладення арешту на майно сторона обвинувачення просить проводити розгляд клопотання без повідомлення власника та користувача земельних ділянок, однак не наводить жодних мотивів, чому дане клопотання повинно розглядатися без повідомлення вказаних осіб.

На думку апеляційного суду, слідчим суддею допущено неповноту судового розгляду, а також істотні порушення КПК України.

Приписами п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В свою чергу, п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України встановлює, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах володільців майна ТОВ «СПОРТ-СЕРВІС» та ТОВ «ЛІДЕР-ПАРК», підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню, із постановленням нової про відмову у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна на вищезазначені земельні ділянки.

Керуючись ст.ст. 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах володільців майна ТОВ «СПОРТ-СЕРВІС» та ТОВ «ЛІДЕР-ПАРК», - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 06 серпня 2021 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000107, внесеного до ЄРДР 31.07.2020 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 362, ч. 1 ст. 382, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, -скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволені клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , яке погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000107, внесеного до ЄРДР 31.07.2020 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 362, ч. 1 ст. 382, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4