Дата документу 24.11.2021 Справа№ 333/1310/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/1310/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1620/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»,

розглянула 24 листопада 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19 липня 2021 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ Донецької області, громадянин України, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 24.11.2010 року Василівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 30.08.2013 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.190, ч.2 ст.186, ст.69, ч.4 ст.70, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. 29.01.2016 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,
- 09.06.2021 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.186, ч.3 ст.357,ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі.
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.186 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини :

ОСОБА_8 , будучи особою раніше неодноразово судимою за вчинення корисливих злочинів, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову скоїв аналогічні злочини за наступних обставин.
Так, 04 січня 2020 року в період часу з 17 години 00 хвилин по 17 годину 06 хвилин, ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на відкрите викрадення чужого майна поєднане з проникненням у сховище, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, проник до приміщення сторожки автомобільної стоянки, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 звідки, з метою особистого збагачення, шляхом ривку з рук відкрито викрав грошові кошти що належать потерпілому ОСОБА_10 в розмірі 3404грн.
Після чого, ОСОБА_8 разом із викраденими грошовими коштами вибіг з приміщення сторожки автомобільної стоянки, покинувши місце вчинення злочину та розпорядився ними на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 3404грн.
Крім того, 18 лютого 2020 року, приблизно о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, з метою особистого збагачення, перебуваючи у танцювальному залі спортивного клубу «Чемпіон», за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Авраменко, 10-А, шляхом вільного доступу, зі столу викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: мобільний телефон марки «Хіаоті», моделі «Redmi Note З 16 GB», в корпусі золотого кольору, ІМЕ1: НОМЕР_1 , вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 571 від 25.02.2020 року, складеного судовим експертом ОСОБА_13 (свідоцтво № 1847 від 25.11.2016, видане на підставі рішення ЦЕКК при Міністерстві юстиції України), складає 1800 гривень 00 копійок, який перебував у тимчасовому користуванні у її доньки ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Після чого, ОСОБА_8 разом із викраденим майном, покинув місце вчинення злочину, та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 1800 гривень 00 копійок.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19 липня 2021 року:
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.186 КК Українита йому призначено покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.186 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Оріхівського районного Запорізької області від 09 червня 2021 року, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати починаючи з дня приведення вироку до виконання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 суму матеріальної шкоди завданої кримінальним правопорушенням в розмірі 3404,00 грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 суму моральної шкоди завданої кримінальним правопорушенням в розмірі 1000,00 грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування доводів зазначає, що призначаючи остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, суд обирає один з принципів призначення покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.70 КК України.

Так, за вказаним вироком ОСОБА_8 засуджено до ч.2 ст.185, ч.3 ст.186 КК України до 4 років позбавлення. Попереднім вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 09.06.2021 року йому призначено 5 років позбавлення волі. Тому, застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд мав призначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Однак, через недотримання норм ст.70 КК України, суд остаточно призначив покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, чим фактично змінив попередній вирок та зменшив призначене ним покарання.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч.3.ст.186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Оріхівського районного Запорізької області від 09 червня 2021 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити апеляційні вимоги.

Обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Під час судового розгляду ОСОБА_8 повністю визнавав себе винним у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, що також підтвердив у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в судовому засіданні, зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.186 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого заслуговують на увагу.

Так, згідно ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при вирішенні питання про те, який із передбачених ст.70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Встановлюючи такий порядок визначення остаточного покарання за сукупністю, закон не регламентує, у яких випадках суд може використовувати той чи інший із зазначених принципів. Отже, у кожному випадку це питання вирішується за розсудом суду, який обирає той чи інший принцип визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів з урахуванням обставин конкретної справи і даних про особу винного.

У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено. При цьому остаточне покарання не може бути нижчим від покарання, призначеного за попереднім вироком, оскільки в таких випадках при поглиненні або складанні покарань суд має виходити з розміру всього покарання, призначеного за попереднім вироком, а не з його невідбутої частини.

Таким чином, поглинення менш суворого покарання більш суворим означає, що остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається судом у межах більш суворого покарання, призначеного за один із злочинів, що входить у сукупність.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185, ч.3 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі. Попереднім вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 09.06.2021 року ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.186, ч.3 ст.357, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі.

Проте, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, застосовуючи принцип поглинення шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд першої інстанції помилково призначив остаточне покарання ОСОБА_8 у вигляді 4 років позбавлення волі, адже покарання призначене останньому попереднім вироком є більш суворим.

Одночасно, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами прокурора, що зазначена помилка призвела до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки ОСОБА_8 має судимості внаслідок неодноразового притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що остаточне покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено з урахуванням положень ч.4 ст.70 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, що буде домірним скоєному, відповідатиме визначеній ст.50 КК України меті призначення покарання та особі обвинуваченого, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання на підставі ст.ст. 413, 414 КПК України підлягає скасуванню з постановленням у відповідності до положень ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора щодо наявності порушень, допущених районним судом обумовлює задоволення апеляційних вимог.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19 липня 2021 року відносно ОСОБА_8 , визнаного винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.186 КК України, в частині призначення остаточного покарання скасувати.

Ухвалити в даній частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.186 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Оріхівського районного Запорізької області від 09 червня 2021 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4