ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
3 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 308/2231/18
провадження № 51-858км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 січня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 13 травня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000324, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мукачева Закарпатської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: 17 березня 2010 року Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки; 3 серпня 2011 року цим же судом за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, звільненого 1 серпня 2014 року умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 10 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 29 січня 2018 року приблизно о 10:00, перебуваючи на ринку «Минайський» за адресою: м. Ужгород, вул. Минайська, 16, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, на ґрунті тривалих неприязних відносин, підійшов до ОСОБА_8 та розпочав з ним сварку, в ході якої наблизився до останнього та руками затиснутими в кулак завдав йому декілька ударів в область голови, від чого потерпілий впав на землю, а ОСОБА_7 , не припиняючи свої злочинні дії, продовжив завдавати удари руками та ногами в область голови та грудної клітки ОСОБА_8 , чим спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 13 травня 2021 року апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишив без задоволення, а зазначений вирок міськрайонного суду щодо ОСОБА_7 без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, просить скасувати вирок місцевого суду й ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги засуджений мотивує тим, що суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, неправильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 121 КК, оскільки у нього не було умислу на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, а вказані дії вчинив при перевищенні меж необхідної оборони. Стверджує, що судом у порушення вимог процесуального закону не було допитано потерпілого ОСОБА_8 , показання якого, на думку сторони захисту, були визначальними. Зазначає, що судом безпідставно визнано обставиною, яка обтяжує покарання, рецидив злочину, оскільки судимість за вироком від 3 серпня 2011 року, за яким його засуджено за вчинення злочину середньої тяжкості, на момент подій 29 січня 2018 року, погашена відповідно до ч. 3 ст. 90 КК. Посилається на те, що суд першої інстанції призначив йому надмірно суворе покарання, не врахувавши в достатній мірі усіх обставин вчинення кримінального правопорушення, даних про його особу та пом`якшуючих покарання обставин, що давали суду підстави для застосування положень ст. 69-1 КК. Зазначає, що місцевий суд не виконав ухвалу суду попереднього розгляду в іншому складі щодо складання досудової доповіді. У зв`язку з чим вважає, що суд не був забезпечений повною інформацією, що його характеризуєі це вплинуло на призначене йому покарання, яке є суворим. Вказує, що апеляційний суд формально розглянув справу, не обґрунтував належним чином своїх висновків, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит потерпілого та дослідження доказів.
Позиції учасників судового провадження
Захисник і засуджений підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити, а прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги.
Потерпілий у письмових поясненнях підтримав касаційну скаргу засудженого та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Під час розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на що посилається засуджений в касаційній скарзі, не можуть бути предметом перегляду в касаційному суді.
У касаційній скарзі засуджений, вказуючи на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, фактично наводить доводи, які стосуються невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та зазначає, що судами залишено поза увагою той факт, що саме потерпілий перший розпочав конфлікт, при цьому завдав йому удари, а він захищався від протиправних дій останнього, у зв`язку з чим його дії повинні бути кваліфіковані за ст. 124 КК.
Разом з тим твердження засудженого щодо перевищення ним меж необхідної оборони є необґрунтованими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду, з яким погодився суд апеляційної інстанції, щодо доведеності винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 КПК.
Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував показаннями: свідка ОСОБА_9 , який пояснював, що ОСОБА_7 , сидячи на шиї потерпілого ОСОБА_8 , який лежав на землі, завдавав йому численні удари по голові. При цьому він намагався їх розійняти, на що засуджений відреагував погрозами останньому фізичною розправою; свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які пояснювали, що бачили, як ОСОБА_7 завдавав потерпілому удари по голові (близько 10 ударів). Також зазначили, що ОСОБА_7 припинив свої дії тільки після втручання свідка ОСОБА_9 , який їх розборонив.
Показання свідків місцевим судом викладено стисло, відповідно до вимог процесуального закону, тільки щодо обставин справи, які їм було відомо, порушень норм процесуального закону не встановлено.
Окрім того, як обґрунтовано зазначив місцевий суд, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення також підтверджується даними, які містяться у висновках експерта № 75 від 14 лютого 2018 року та № 113 від 28 лютого 2018 року, згідно яких виявлені у ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді ЗЧМТ, забій головного мозку ІІІ ст. із стисненням його гострою субдуральною гематомою правої гемісфери, геморагічний забій правої тім`яної долі, травматичний САК справа, були небезпечними для життя в момент їх спричинення і за цією ознакою відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. Вказані тілесні ушкодження не могли бути спричинені при падінні потерпілого на землю. При проведенні експертиз експертом було досліджено медичну документацію № 115/44 з нейрохірургічного відділення ОКЦНН на потерпілого ОСОБА_8 , згідно якої останній був безконтактний, у несвідомому стані з травмами на голові. Вияснити, що з ним сталося, було неможливо через важкість загального стану пацієнта. ОСОБА_8 було проведено операцію та видалено гостру субдуральну гематому справа.
Судом першої інстанції також перевірено версію захисту про те, що ОСОБА_7 вчинив дії щодо ОСОБА_8 при перевищенні меж необхідної оборони, яку судом спростовано вищевказаними доказами в їх сукупності.
Питання про спрямованість умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події. Визначальним при цьому є і суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Закріплене в ст. 36 КК право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань (ч. 3 ст. 27 Конституції України).
Особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. При цьому перевищення меж оборони може бути зумовлене й іншими мотивами, наприклад: наміром розправитися з нападником через учинений ним напад, страхом тощо. Проте існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, яка перевищила межі необхідної оборони. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.
Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з настанням смерті особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
Місцевий суд під час розгляду справи з`ясував усі передбачені статтею 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, і виходячи із встановлених фактичних обставин кримінального провадження дійшов обґрунтованого висновку, що характер та локалізація тілесних ушкоджень, спричинених ОСОБА_8 , їх кількість та особливості агресивної поведінки ОСОБА_7 , який, незважаючи на відсутність об`єктивної, реальної та безпосередньої загрози з боку потерпілого, продовжував заподіювати йому тілесні ушкодження і не зупинявся, поки його дії не припинив свідок ОСОБА_12 , правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК.
З такими висновками погоджується і касаційний суд.
Твердження засудженого щодо неправильності оцінки показань свідка ОСОБА_13 , то вони не є слушними з огляду на показання вищевказаних свідків та висновків судово медичних експертиз. А тому показання свідка ОСОБА_13 не впливають на кваліфікацію дій засудженого.
Доводи засудженого про недотримання положень ст. 353 КПК, ухвалення рішення без проведення допиту потерпілого, є безпідставними. Як убачається з матеріалів провадження, до суду надійшла заява від потерпілого ОСОБА_8 , в якій він просив судовий розгляд проводити без його участі.
У судовому засіданні 12 січня 2021 року місцевий суд, заслухавши думку учасників судового провадження, у тому числі засудженого та його захисника, які не наполягали на допиті потерпілого і вважали, що всі докази досліджені, задовольнив клопотання потерпілого про продовження судового розгляду без його участі.
Крім того, місцевий суд виходив із того, що винуватість ОСОБА_7 була встановлена на підставі сукупності інших переконливих доказів (показань свідків, очевидців події, та висновків судово-медичних експертиз щодо тяжкості заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень засудженим). За таких обставин суди попередніх інстанцій дійшли до вмотивованого висновку про те, що у цій справі показання потерпілого не були визначальними.
Отже, Верховний Суд у цій справі не знаходить підстав визнати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону те, що потерпілий не був допитаний місцевим судом.
Вказані висновки судів попередніх інстанцій не суперечать висновкам, які містяться у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15 січня 2019 року у справі № 556/1744/1-к, оскільки стосуються інших процесуальних аспектів і є різними порівняно з цією справою за наведених вище обставин.
Твердження у касаційній скарзі засудженого про те, що апеляційним судом у порушення вимог закону не було допитано потерпілого, хоча клопотання про його допит стороною захисту заявлялося, є безпідставними. Як убачається з матеріалів провадження, захисником було заявлено клопотання про допит потерпілого, свідка, експерта та дослідження письмових доказів. Прослуховуванням технічного запису судового засідання суду апеляційної інстанції було встановлено, що сторона захисту на його задоволенні не наполягала, отже, від нього відмовилася. За таких обставин порушень вимог ч. 3 ст. 404 КПК апеляційний суд не допустив.
Апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК, та у порядку, визначеному ст. 405 КПК, переглянув кримінальне провадження, у тому числі і за апеляційною скаргою засудженого на вирок місцевого суду, доводи якої аналогічні доводам його касаційної скарги, належним чином їх перевірив та визнав необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків в ухвалі, з якими погоджується касаційний суд. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК.
При цьому апеляційний суд не надавав іншої, ніж суд першої інстанції, оцінки дослідженим письмовим доказам та показанням свідків, а лише оцінив ці докази кожен окремо та в сукупності і дійшов до обґрунтованого висновку, що доказів, які є належними та допустимими, в їх сукупності достатньо для визнання ОСОБА_7 винуватим у пред`явленому обвинуваченні та ці докази беззаперечно «поза розумним сумнівом» доводять його винуватість.
Також є необґрунтованими доводи засудженого про те, що суд першої інстанції не виконав ухвалу попереднього розгляду суду в іншому складі щодо складання досудової доповіді та не був забезпечений повною інформацією, що його характеризує, і це вплинуло на призначене йому покарання.
Відповідно до ст. 314-1 КПКдосудова доповідь складається представником уповноваженого органу з питань пробації з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання. Така доповідь для суду має виключно рекомендаційний характер, яку суд може врахувати, виходячи зі своїх дискреційних повноважень. Місцевий суд урахував у даному кримінальному провадженні усі дані про особу засудженого, його характеристики, сімейний стан, соціальні зв`язки, відшкодування шкоди.
За таких обставин відсутність вказаної доповіді не є тим істотним порушенням норм процесуального закону, яке вплинуло чи могли вплинути на обґрунтованість постановленого судового рішення.
Твердження засудженого про те, що місцевий суд безпідставно врахував обтяжуючу покарання обставину рецидив кримінальних правопорушень, оскільки його судимість за вироком від 3 серпня 2011 року погашена, є необґрунтованими.
За п. 1 ч. 1 ст. 67 КК як обставина, яка обтяжує покарання, розглядається лише загальний рецидив такий рецидив, за якого новий умисний злочин не тотожний і не однорідний із попередніми (не утворює повторності) та який не впливає на кваліфікацію злочину.
Виходячи з того, що згідно зі ст. 34 КК рецидивом кримінального правопорушення визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин, не зняту або не погашену в установленому законом порядку, у кожній справі необхідно з`ясовувати відповідні дані.
Згідно з пунктами 1, 7 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються, зокрема, особи, засуджені відповідно до ст. 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом, а також засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Відповідно до ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
Із матеріалів провадження убачається, що за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17 березня 2010 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Однак, протягом іспитового строку, встановленого за вказаним вироком, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК, через що був засуджений вироком вищевказаного суду 3 серпня 2011 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків (цього вироку та попереднього вироку від 17 березня 2010 року) до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Таким чином, строки погашення судимості ОСОБА_7 за злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК, які становлять 6 років, були перервані і почали обчислюватися заново з моменту умовно-дострокового звільнення, тобто з 1 серпня 2014 року.
З урахуванням наведеного на час вчинення ОСОБА_7 умисного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК (29 січня 2018 року), встановлений законом строк погашення судимості за ч. 2 ст. 307 КК не закінчився, а тому ОСОБА_7 вважався таким, що має незняту та непогашену судимість за цей злочин.
За таких обставин суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання правильно визнав рецидив кримінальних правопорушень обставиною, що обтяжує покарання.
Що стосується доводів, викладених у касаційній скарзі, щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, то вони є необґрунтованими.
Зі змісту скарги вбачається, що засуджений ОСОБА_7 порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 69 КК, тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Відповідно до ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
При обранні покарання ОСОБА_7 суд вірно та відповідно до вимог закону врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який є тяжким, особу засудженого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в минулому відбував покарання в місцях позбавлення волі, після відбуття покарання вчинив новий умисний злочин, вік та стан його здоров`я. Обставину, яка пом`якшує покарання, суд визнав повне відшкодування шкоди, а обставину, яка обтяжує покарання рецидив кримінальних правопорушень.
Дані про наявність судимостей винуватого було враховано судами як характеризуючи особу, а не на підтвердження обвинувачення. Тому порушень вимог ст. 88 КК не допущено.
Наявність обставини, що обтяжує покарання, відповідно до ст. 69-1 КК унеможливлює застосування цієї норми закону.
Верховний Суд дійшов висновку, що призначене ОСОБА_7 місцевим судом покарання в мінімальній межі санкції ч. 1 ст. 121 КК за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення нових злочинів та відповідає вимогам статей 50, 65 КК. Підстав вважати це покарання явно несправедливим через суворість, про що зазначає засуджений у касаційній скарзі,

не вбачається, як і не вбачається обставин для його звільнення на підставі ст. 75 КК.
Думка потерпілого на підтримання апеляційної скарги сторони захисту в частині призначення покарання непов`язаного з позбавленням волі, не є визначальною із урахуванням конкретних обставин справи і наслідків, що настали.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону у справі не встановлено.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що постановлені у справі судові рішення відповідають вимогам ст. 370 КПК щодо обґрунтованості й вмотивованості і передбачені законом підстави для їх зміни або скасування відсутні.
З огляду на наведене касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 січня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 13 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3