Номер провадження: 11-кп/813/2149/21
Номер справи місцевого суду: 521/6543/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 06 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000370 від 01 квітня 2021 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Одесі, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:
- вироком Київського районного суду м. Одеси від 13 січня 2021 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік, на підставі ст.75,76 КК України, звільнений від відбування покарання на іспитовий строк один рік;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Одесі, громадянина Україна, непрацевлаштованого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 06 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк один рік.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 13 січня 2021 року, ОСОБА_7 призначено покарання у виді обмеження волі на строк один рік шість місяців.

Строк відбування покарання визначено рахувати з дня фактичного затримання ОСОБА_7 .

Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, стосовно якого вирок в апеляційному порядку не оскаржується.

Вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що 31 березня 2021 року, приблизно о 11 годині 00 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна, 11, під`їзд № 3, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , таємно, за попередньою змовою, викрали металі решітки вікон, чим спричинили ЖБК «Китобой-4» матеріальну шкоду на загальну суму 1 509 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подали

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити оскаржений вирок.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Обвинувачений звертає увагу, що у кримінальному провадженні є низка пом`якшуючих обставин: щире каяття, визнання вини у повному обсязі, розкаяння та надання правдивих показань про обставини вчинення злочину, він переосмислив та пошкодував про вчинене, вважає, що покараний наріканнями оточуючих та близьких людей.

Обвинувачений стверджує, що має стійкі соціальні зв`язки, оскільки має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, офіційно працевлаштований, на обліках у лікаря психіатра, нарколога не перебуває.

Таким чином, обвинувачений вважає, що суд першої інстанції призначив йому занадто суворе покарання, тому просить призначити йому за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді обмеження волі на строк шість місяців та звільнити від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, покласти обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Позиція учасників апеляційного провадження в судовому засіданні.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_9 , обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 в повному обсязі та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно того, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає не обґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі не зазначені обставини, які свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під час апеляційного розгляду апеляційним судом також не встановлено обставин, які свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке невідповідє ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про те, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65 КК України, а також врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, у зв`язку з чим, такі доводи апеляційної скарги визнає необґрунтованими.

Разом з тим, у своїй апеляційній скарзі обвинувачений просив апеляційний суд призначити йому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.
Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що вирок суду є надмірно суворим і наявні підстави для застосування положень ст.75 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».
Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до оскарженого вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст.66 КК України, врахував в якості обставини, що пом`якшує покарання його щире каяття.
Обставиною, яка відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував рецидив злочину.
Крім того, суд першої інстанції прийняв до уваги суспільну небезпеку, характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, а тому суд першої інстанції вважав за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі без застосування положень ст.75 КК України, посилаючись на те, що саме цей вид покарання є необхідним та достатнім для його виправлення.
Апеляційний суд звертає увагу, що санкція ч.2 ст.185 КК України передбачає покарання у виді обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк, при цьому суд першої інстанції з урахуванням усіх обставин, на які обвинувачений посилається в апеляційній скарзі, призначив ОСОБА_7 мінімальне покарання у виді обмеження волі, яке передбачено положеннями ч.2 ст.61 КК України для такого виду покарань.
При цьому, суд першої інстанції, на підставі ст.71 КК України, до призначеного оскарженим вироком покарання лише частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 13 січня 2021 року.

Між тим, апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Київського районного суду м. Одеси від 13 січня 2021 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік, на підставі ст.75,76 КК України, звільнений від відбування покарання на іспитовий строк один рік.

Апеляційний суд враховує характеристику ОСОБА_7 , додану до апеляційної скарги, відповідно до якої ОСОБА_7 позитивно характеризується сусідами за місцем проживання, однак вважає за необхідне зазначити про те, що ОСОБА_7 будучи засудженим до покарання з випробуванням належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та за спливом двох з половиною місяців після засудження за попереднім вироком, знову вчинив умисне кримінальне правопорушення.
Враховуючи викладене апеляційний суд вважає, що обставини, на які посилається обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі, а саме: щире каяття, визнання вини у повному обсязі, розкаяння та надання правдивих показань про обставини вчинення злочину, переосмислення своєї поведінки, наявність постійного місця проживання, за яким позитивно характеризується, не перебування на обліках у лікаря психіатра, нарколога не є обставинами, які свідчать про можливість виправлення засудженого без відбуття покарання, у зв`язку з чим підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 положень статті 75 КК України, апеляційний суд не вбачає.
В свою чергу, апеляційний суд звертає увагу на те, що кримінальне правопорушення, яке вчинене ОСОБА_7 зазіхає на суспільну складову безпечного життя, оскільки формує думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини. Разом з цим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких соціально значимих, власність, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання, у виді обмеження волі на строк 1 рік та, на підставі ст.71 КК України, визначив остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців , оскільки саме таке покарання буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.
Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скаргиобвинуваченого ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.
Керуючись статтями 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 06 вересня 2021 року, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4