ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/14363/18

Провадження № 11-кп/4820/353/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

з участю: прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції з держаною установою «Хмельницький слідчий ізолятор» кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.03.2018 року за № 0002126 за обвинуваченням ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 січня 2022 року,-
в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єреван республіки Вірменія, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки .
На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання його звільнено з випробовуванням, встановлено іспитовий строк терміном 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Олешин Хмельницького району, громадянина України, з середньою освітою, працюючого менеджером ТОВ «МДК Буд», одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- вироком Хмельницького міськрайонного суду від 29.05.2017 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 20.10.2017 року, за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, звільненого від відбування цього покарання на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням зі встановленням іспитового строку терміном 3 роки;
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 29.05.2017 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області 20.10.2017 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Початок строку відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання попереднє його ув`язнення з 29.03.2018 року по 15.10.2020 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
У задоволенні клопотання прокурора про обрання відносно ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відмовлено.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Хмельницького, громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Початок строку відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання його попереднє ув`язнення з 29.03.2018 року по 15.10.2020 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 на користь держави по 1287 грн. 00 коп. документально підтверджених витрат на залучення експертів з кожного.
Арешт на майно, накладений ухвалами слідчих суддів Хмельницького міськрайонного суду від 03.04.2018 року, - скасовано.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду, у невстановлений час та місці ОСОБА_10 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 домовились спільно вчинити таємне викрадення належного ОСОБА_11 майна з квартири АДРЕСА_5 , проникнувши при цьому у вказану квартиру.
На виконання цієї домовленості 29.03.2018 року біля 11 год. 05 хв. ОСОБА_10 та ОСОБА_6 на автомобілі марки «BMW» моделі «320», д.н.з. НОМЕР_1 , Республіки Польща, за кермом якого перебував ОСОБА_12 , який не був обізнаний про злочинні наміри останніх, приїхали на майданчик супермаркету «Поділля» по вул. Львівське шосе, 14, в м. Хмельницькому, де їх очікував ОСОБА_7 , який прибув туди на автомобілі марки «MercedesBenz» моделі «CLK 320», д.н.з. НОМЕР_2 , Республіки Болгарія.
Реалізовуючи спільний умисел на таємне викрадення чужого майна з проникненням у житло, ОСОБА_10 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 цього ж дня близько 11 год. 40 хв. зайшли в двір будинку АДРЕСА_6 , де ОСОБА_6 , виконуючи визначену йому попередньою домовленістю роль, залишився біля входу до під`їзду вказаного будинку та здійснював візуальне спостереження для забезпечення безпеки співучасників, укриття незаконних дій під час викрадення чужого майна та завчасного попередження про наближення до будинку осіб, які можуть викрити їхні спільні протиправні діяння. ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , виконуючи визначені їм попередньою домовленістю ролі, одягнувши на обличчя балаклави, з метою таємного викрадення чужого майна, зайшли в під`їзд цього будинку, невстановленим предметом зламали циліндровий механізм замка вхідних дверей квартири АДРЕСА_5 , відкрили вхідні двері та проникли в цю квартиру, де з полиць шафи забрали належні ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 2000 гривень, годинник марки «M&C» жовтого кольору вартістю 184 гривні 38 копійок, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, виданий на ім`я ОСОБА_11 , а всього майна загальною вартістю 2184 грн. 38 коп.
Після цього ОСОБА_10 безперешкодно покинув приміщення квартири АДРЕСА_5 , а ОСОБА_7 , при виході з вказаної квартири, був виявлений сусідкою ОСОБА_11 - ОСОБА_13 .
Усвідомивши, що його дії помічені та можуть бути викриті ОСОБА_13 , ОСОБА_7 вчинив дії, які вийшли за межі його попередньої домовленості із ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , а саме, з метою безперешкодного залишення місця вчинення злочину із викраденим майном та запобігання його викриттю, наніс ОСОБА_13 удар кулаком правої руки в ділянку перенісся, від чого остання впала на підлогу, заподіявши їй тілесні ушкодження у вигляді гематоми м`яких тканин лівої виличної ділянки обличчя, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминущі наслідки, вибіг з квартири із викраденим майном та разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_6 з місця події зникли, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд.
Вказаними діями ОСОБА_10 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заподіяли потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 2184 гривні 38 копійок.

Непогоджуючись з вироком суду, ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив такий щодо нього скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості та вичерпанням можливості їх отримати.

Вирок суду щодо нього вважає незаконним та необґрунтованим.

Свої вимоги аргументує тим, що в основу доведеності його вини покладені недопустимі докази.

Так, протокол негласної слідчої розшукової дії № 556/121/119-8 візуального спостереження за ОСОБА_10 є недопустимим доказом, оскільки така слідча дія проведена в рамках іншого кримінального провадження, НСРД щодо ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні не здійснювались.

Крім того, ухвала слідчого судді про надання дозволу щодо таких дій не була відкрита стороні захисту на виконання вимог ст. 290 КПК України.

Вказує, що суд не врахував, що грошові купюри номіналом 5 грн в кількості 52 шт., які у нього були виявлені, належали йому. Доказів про те, що дані кошти належали потерпілій, матеріали справи не містять.

Що стосується наручного годинника «М&C», то такий йому підкинули працівники поліції, оскільки докази на підтвердження того, що він перебував у нього,- відсутні.

Протокол огляду місця події від 29.03.2018 року є також недопустимим доказом, оскільки під час даної слідчої дії відбувся фактично обшук осіб, затриманих за підозрою у вчиненні злочину, та автомобіля за відсутності дозволу слідчого судді.

З урахуванням положень ст. 86 КПК України, речі, вилучені з автомобіля, є недопустимими доказами.

Крім того, ухвала про надання дозволу на огляд автомобіля та обшук ОСОБА_6 та ОСОБА_7 стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкривалась.

Також, суд у своєму рішенні як на доказ його вини посилається на інформацію ПрАТ «Київстар» про здійснення телефонної розмови та смс-повідомлень між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 . Однак, така інформація жодним чином не вказує на його причетність до інкримінованого діяння.

Суд не надав оцінки показанням ОСОБА_7 та ОСОБА_10 про непричетність ОСОБА_6 до даного правопорушення.

Розгляд справи проведено неповно, оскільки свідок ОСОБА_12 , про допит якого клопотала сторона захисту, допитаний не був.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку місцевого суду, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та інших захисників, які вважають вирок законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Вирок суду щодо обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 жодним учасником провадження не оспорюється, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом в цій частині не переглядається.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Місцевий суд дотримався вказаних вимог.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам провадження та ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

Так, будучи допитаним судом першої інстанції, ОСОБА_6 свою вину у вчиненому не визнав і пояснив, що крадіжки не вчиняв. Однак, підтвердив, що 29.03.2018 року близько 11 години перебував на майданчику супермаркету «Поділля» по вул. Львівське шосе, 14, в м. Хмельницькому, де зустрічався з ОСОБА_14 , Вирабяном та Коржем. Останні двоє на 15-20 хвилин відлучались.

Незалежно від того, що ОСОБА_6 свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України не визнав, така доводиться сукупністю як суб`єктивних, так і об`єктивних доказів, досліджених судом першої інстанції.

Так, будучи допитаними місцевим судом, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_7 підтвердили, що 29.03.2018 року близько 11 години на майданчику супермаркету «Поділля» по вул. Львівське шосе, 14, в м. Хмельницький домовились скоїти крадіжку. З цією метою зламали замки вхідних дверей квартири АДРЕСА_5 та проникли в дану квартиру. Згодом ОСОБА_10 вийшов на вулицю. ОСОБА_7 , перебуваючи у квартирі, шукав гроші. Почувши жіночий голос, вибіг з квартири на вулицю, де його очікував ОСОБА_10 . При цьому, штовхнув дверима ОСОБА_15 , яка стояла за ними. Далі вони обоє повернулись на майданчик супермаркету «Поділля».
Показаннями потерпілої ОСОБА_13 підтверджується, що у вказаний день вона підійшла до вхідний дверей вищевказаної квартири, взялась за ручку і ті відкрились. В цей момент із кухні вийшов чоловік, на обличчі якого була балаклава. Чоловік наніс їй удар кулаком правої руки в обличчя та побіг по сходах.
Показаннями потерпілої ОСОБА_11 підтверджується, що вранці вказаного дня вона зачинила вхідні двері свої квартири на один замок і пішла на роботу. Через деякий час до неї зателефонувала дочка ОСОБА_13 та повідомила що ОСОБА_13 побили та пограбували її ( ОСОБА_11 ) квартиру. Після приїзду додому вона побачила, що вхідні двері її квартири відкриті, в самій квартирі порушена обстановка (перевернуто крісла, матраци, розкидані подушки, тощо). В подальшому вона виявила, що з квартири пропали: грошові кошти в сумі 2000 грн. (купюрами 50 грн. та 5 грн., останні в пачці, запечатані банківською стрічкою), годинник, а також її закордонний паспорт.
Даними протоколу огляду огляду місця події від 29.03.2018 року та ілюстративних таблиць до такого підтверджується, що на сходинковому майданчику шостого поверху будинку АДРЕСА_6 виявлені дві плями речовини бурого кольору; вхідні двері квартири АДРЕСА_5 відкриті, відсутня зовнішня частина циліндрового механізму нижнього замка цих дверей, а у верхньому замку наявний сторонній предмет; у самій квартирі розкидані речі; на підлозі в коридорі квартири три сліди низу підошви взуття; на дверях кімнати №2 даної квартири два сліди пальців рук.
Згідно даних висновку трасологічної експертизи № 4.1-0321:18 від 20.04.2018 року слід низу підошви взуття розмірами 275х85 мм, виявлений та вилучений в ході проведення огляду місця події 29.03.2018 року за фактом крадіжки з квартири АДРЕСА_5 , залишений взуттям на ліву ногу, вилученого у ОСОБА_10 .
Даними протоколу № 556т/121/119?18 від 02.04.2018 року за результатами негласних слідчих розшукових дій (візуального спостереження за особою ОСОБА_10 та особами, з якими він контактує, у публічно доступних місцях його тимчасового перебування з використанням фотографування та відеозапису) підтверджується, що 29.03.2018 року об 11 год. 05 хв. на територію паркувального майданчика супермаркету «Поділля», що по вул. Львівське шосе, 14, в м. Хмельницькому заїхав автомобіль марки «BMW» моделі «320» д.н.з. НОМЕР_1 . З переднього пасажирського сидіння цього автомобіля вийшов ОСОБА_10 , із-за керма ОСОБА_16 , а з заднього пасажирського сидіння - ОСОБА_6 . Усі підійшли до автомобіля марки «Mercedes Benz» моделі «CLK 320» д.н.з. НОМЕР_2 , який знаходився на цьому майданчику, із за керма якого вийшов ОСОБА_7 . Після цього усі присіли в цей автомобіль, а через декілька хвилин вийшли з нього.
Об 11 годині 40 хвилин ОСОБА_7 зайшов у під`їзд будинку АДРЕСА_6 , а ОСОБА_10 , ОСОБА_6 та ОСОБА_16 залишились на паркувальному майданчику біля автомобіля «БМВ». Через п`ять хвилин ОСОБА_10 та ОСОБА_6 пішли в двір будинку АДРЕСА_7 , де ОСОБА_6 залишився біля другого під`їзду цього будинку і став спостерігати за будинком АДРЕСА_6 . О 12 годині 50 хвилин. ОСОБА_6 зайшов в під`їзд будинку АДРЕСА_6 і через декілька хвилин вибіг з нього разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_7 . Усі разом, оглядаючись, у швидкому темпі прийшли на паркувальний майданчик супермаркету «Поділля», що по вул. Львівське шосе,14. ОСОБА_10 сів до ОСОБА_16 в автомобіль марки «BMW» моделі «320» д.н.з. НОМЕР_1 , а ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в автомобіль марки «Mercedes Benz» моделі «CLK 320» д.н.з. НОМЕР_2 , і обидва автомобілі поїхали в напрямку вулиці Західно-Окружної в м. Хмельницькому.
О 13 год. 15 хв. обидва транспортні засоби зупинились, усі вишли з автомобілів та вели розмову. О 13 год. 30 хв. ОСОБА_10 та ОСОБА_16 автомобілем марки «BMW» моделі «320» д.н.з. НОМЕР_1 поїхали в напряму вулиці Геологів і о 13 год. 45 хв. заїхали в двір будинку №105 по вул. Кам`янецькій в м. Хмельницькому; а ОСОБА_7 та ОСОБА_6 автомобілем марки «Mercedes Benz» моделі «CLK 320» д.н.з. НОМЕР_2 на паркувальний майданчик ТЦ «Епіцентр», що по вул. Зарічанській в м. Хмельницькому, де до них підсів ОСОБА_17 .. Після цього цим же автомобілем вони поїхали на територію дачного масиву «Видрові доли».
Даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, та протоколу огляду місця події від 29.03.2018 року, як його назвав слідчий, а фактично обшуку особи, затриманої за підозрою у вчиненні злочину та обшуку автомобіля «БМВ» зеленого кольору реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , підтверджується, що ОСОБА_10 фактично затримано за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, 29.03.2018 року о 14 год. 40 хв. біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_8 . За результатом обшуку у нього виявлено та вилучено: грошові кошти в сумі 647 гривень, мобільний телефон «Самсунг» синього кольору, чорну куртку, пару черевиків чорного кольору. В автомобілі, який знаходився біля зазначеного будинку, - годинник, сумку з відмичками, набір відмичок, пилку по металу, викрутку, маску на обличчя синього кольору, ліхтарик синього кольору, ніж, набір напильників, рукавички сірого кольору, та інше майно.
Даними протоколів затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, та протоколу огляду місця події від 29.03.2018 року, як його назвав слідчий, а фактично обшуку осіб, затриманих за підозрою у вчиненні злочину та обшуку автомобіля марки «MercedesBenz» моделі «CLK 320» реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , підтверджується, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, фактично затримано 29.03.2018 року о 14 год. 40 хв. неподалік будинку АДРЕСА_9 . За результатом обшуку виявлено та вилучено:
- у ОСОБА_7 : грошові купюри номіналом 20 грн. в кількості 13 шт., грошові купюри номіналом 10 грн. в кількості 9 шт., грошові купюри номіналом 500 грн. в кількості 1 шт., грошові купюри номіналом 100 грн. в кількості 2 шт., грошові купюри номіналом 50 грн. в кількості 2 шт., грошові купюри номіналом 5 грн. в кількості 1 шт., грошові купюри номіналом 2 грн. в кількості 1 шт., грошові купюри номіналом 1 грн. в кількості 1 шт., посвідчення водія на його ім`я, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, в`язку ключів; куртку чорного кольору, кросівки чорного кольору з білим низом підошви;
- у ОСОБА_6 : посвідчення водія та студентський квиток на його ім`я, грошові купюри номіналом 5 грн. в кількості 52 шт., грошові купюри номіналом 1 грн. в кількості 21 шт., мобільний телефон «Самсунг», грошові купюри номіналом 10 грн. в кількості 5 шт., в`язку ключів, годинник з надписом «M&С»; куртку чорного кольору, кросівки чорного кольору;
- в автомобілі «Mercedes-Benz CLK320» д.н.з. НОМЕР_2 : балаклаву чорного кольору, заготовки під ключ в кількості 3 шт., предмет схожий на ніж, закордонний паспорт виданий на ім`я ОСОБА_18 серія НОМЕР_3 , жіночу брошку для волосся, грошові кошти, пластикову коробку з набором викруток, кусачок та зажимів, бахіли, предмет схожий на револьвер, пару кросівок, барсетку чорного кольору, інструменти з відмичками та інше майно.
Даними протоколу пред`явлення речей для впізнання від 30.03.2018 року, підтверджується, що потерпіла ОСОБА_11 впізнала вилучений у ОСОБА_6 під час його особистого обшуку жіночий наручний годинник ОСОБА_19 жовтого кольору, як такий, який 29.03.2018 року у неї було викрадено з квартири.
За інформацією, наданою ПрАТ «Київстар», підтверджується, що 29.03.2018 року у період часу з 11:26 год. по 11:28 год. з мобільного терміналу з абонентським номером НОМЕР_4 , яким на момент вчинення злочину користувався ОСОБА_10 , на мобільний термінал з абонентським номером НОМЕР_5 , яким на момент вчинення злочину користувався ОСОБА_6 , було здійснено телефонний дзвінок тривалістю 15 - 16 сек., а з мобільного терміналу з абонентським номером НОМЕР_5 (користувач ОСОБА_6 ) на мобільний терміналу з абонентським номером НОМЕР_4 (користувач ОСОБА_10 ) відправлено два СМС повідомлення. При цьому усі ці з`єднання здійсненні базовою станцією (Аз-240), яка розташована на даху будинку АДРЕСА_10 , тобто в районі місця скоєння злочину.
У судовому засіданні обвинувачені підтвердили, що у вказаний час ОСОБА_10 та ОСОБА_6 зв`язувались між собою по телефону.

Наведені вище докази отримані у порядку, встановленому КПК України, підтверджують існування обставин, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, наслідки вчинення кримінального правопорушення) та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, взаємоузгоджуються між собою, а відтак в силу положень ст.ст. 84, 85, 86 КПК України є належними, допустимими, достовірними та у своїй сукупності, поза розумним сумнівом, доводять, що ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у житло, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно.
З урахуванням наведених доказів, суд правильно перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно.
З такою кваліфікацією дій погоджується апеляційний суд.

Доводи апеляційної скарги про те, що протокол негласної слідчої розшукової дії № 556т/121/119-8 від 02.04.2018 року візуального спостереження за ОСОБА_10 є недопустимим доказом, оскільки така слідча дія проведена в рамках іншого кримінального провадження, апеляційний суд до уваги не бере, враховуючи таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 257 КПК України якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Як вбачається із протоколу негласної слідчої розшукової дії (візуального спостереження за ОСОБА_10 ) № 556т/121/119-8 від 02.04.2018 року, така слідча дія проведена у кримінальному провадженні № 005269 від 29.07.2017 року на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області від 01.02.2018 року (Т. 2, а.с. 170-173, 230).

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 24.05.2018 року надано дозвіл на використання таких даних у кримінальному провадженні № 0002126 від 29.03.2018 року, яка постановлена за клопотанням прокурора (Т. 2, а.с. 227-228).

А тому, підстави для визнання протоколу негласної слідчої розшукової дії № 556т/121/119-8 (візуального спостереження за ОСОБА_10 ) недопустимим доказом відсутні.

Посилання ОСОБА_6 на те, що наручний годинник ОСОБА_20 » йому підкинули працівники поліції є безпідставними, оскільки даними протоколу огляду (обшуку) та відеозапису вказаної слідчої дії підтверджується, що означений годинник було вилучено з його кишені.

Що стосується грошових коштів (купюри номіналом 5 грн в кількості 52 шт.), то ОСОБА_6 не зміг пояснити їх походження. Разом з тим, показаннями потерпілої ОСОБА_11 підтверджується, що з її квартири було викрадено грошові кошти в сумі 2000 грн. (в тому числі купюри номіналом по 5 грн. в пачці, запечатані, банківською стрічкою).

Отже, суд прийшов до правильного висновку про те, що наручний годинник ОСОБА_20 », грошові кошти (купюри номіналом 5 грн в кількості 52 шт.), які вилучені у ОСОБА_6 , були викрадені з квартири потерпіло ОСОБА_11 .

Доводи про те, протокол огляду місця події від 29.03.2018 року є недопустимим доказом, оскільки під час даної слідчої дії допущені порушення -фактично обшук осіб, затриманих за підозрою у вчиненні злочину, та автомобіля марки «Mersedes-Benz CLK320» відбувся без дозволу слідчого судді, на увагу суду не заслуговують.

Так, відповідно до вимог ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.

29.03.2018 року в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0002126 зареєстровано кримінальне провадження за ч. 3 ст. 186 КК України.

Оскільки були підстави вважати, що ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , та ОСОБА_7 були причетні до вчинення вказаного кримінального правопорушення, слідчим, у відповідності до ст. 233, 234, 236 КПК України, 29.03.2018 року було проведено огляд автомобіля марки «Mersedes-Benz CLK320», д.н.з. НОМЕР_2 , та на обшук осіб ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_17 , що знаходились в салоні вказаного автомобіля, в ході якого виявлено та вилучено майно, яке в подальшому постановою слідчого від 30.03.2018 року визнане речовими доказами.

За таких обставин були підстави, передбачені ч. 3 ст. 233 КПК України, для проведення огляду автомобіля, а також обшуку ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_17

03 квітня 2018 року слідчий за погодженням із прокурором звернувся до слідчого судді із клопотанням про проведення таких слідчих дій.

Цього ж дня слідчим суддею Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області надано дозвіл на проведення огляду автомобіля марки «Mersedes-Benz CLK320», д.н.з. НОМЕР_2 , та на обшук осіб ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_17 , що знаходились в салоні вказаного автомобіля, який проведено 29.03.2018 року (Т. 2, а.с. 26).

Отже, порушень при проведенні огляду автомобіля марки «Mersedes-Benz CLK320», д.н.з. НОМЕР_2 , та обшуку осіб ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_17 апеляційним судом не встановлено, а тому протокол огляду місця події від 29.03.2018 року є допустимим доказом.

З урахуванням наведеного, речі, вилучені із автомобіля марки «Mersedes-Benz CLK320», є також допустимими доказами.

Доводи про те, що ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 24.05.2018 року про надання дозволу на використання результатів НСРД у кримінальному провадженні № 0002126 від 29.03.2018 року та слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03.04.2018 року, якою надано дозвіл на проведення огляду автомобіля марки «Mersedes-Benz CLK320», д.н.з. НОМЕР_2 , та обшук осіб ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_17 , стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкривалась, на увагу суду не заслуговують.

Так, даними протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 20.06.2018 року підтверджується, що ОСОБА_7 та ОСОБА_21 , а також їх захисники ОСОБА_22 та ОСОБА_23 ознайомились із матеріалами даного кримінального провадження, про що останні розписались особисто (Т. 2, а.с. 232, 246).

Отже, всі матеріали кримінального провадження, в тому числі і вищевказані ухвали, були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Натомість, ОСОБА_6 відмовився від ознайомлення з такими, що підтверджується даними відповідного акту, складеного у присутності ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , наявного в матеріалах справи (Т. 1, а.с. 16). Його ж захиснику ОСОБА_26 обвинувальний акт разом з реєстром матеріалів досудового розслідування був надісланий цінним листом за його юридичною адресою, зазначеною в договорі про надання правової допомоги (Т. 1, а.с. 17-18, 73), оскільки, отримавши від Хмельницької місцевої прокуратури повідомлення про закінчення досудового розслідування та можливість ознайомлення із матеріалами справи у відповідності до вимог ст. 290 КПК України, що підтверджується його особистим підписом на ньому, останній не з`явився (Т. 2, а.с. 247).

За таких обставин апеляційний суд вважає, що вимоги ст. 290 КПК України були дотримані стороною обвинувачення. Будь яких підстав вважати, що ухвали слідчих суддів від 24.05.2018 року про надання дозволу на використання результатів НСРД у кримінальному провадженні № 0002126 та від 03.04.2018 року про надання дозволу на проведення огляду автомобіля та обшук ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_17 є недопустимими доказами, немає.

Твердження про те, що інформація ПрАТ «Київстар» про здійснення телефонної розмови та смс-повідомлень між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 є неналежним доказом, оскільки така не підтверджує причетність ОСОБА_6 до інкримінованого діяння, апеляційний суд до уваги не бере.

Відповідно до вимог ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Як вбачається з вироку, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого діяння підтверджується сукупністю вищевказаних доказів, в тому числі даними інформації ПрАТ «Київстар», з якої вбачається, що з 11:26 год по 11:28 год між номерами телефонів, якими на час вчинення кримінального правопорушення користувались ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , відбулась телефонна розмова та надсилалось смс-повідомлення, а також вказані номера телефонів перебували в районі місця вчинення даного кримінального правопорушення.

Отже, така інформація є належним доказом у справі, оскільки вона підтверджує перебування ОСОБА_6 біля будинку, в якому був вчинений злочин, а також його спілкування з одним із обвинувачених під час його вчинення.

Посилання сторони захисту на неповноту розгляду справи, оскільки не був допитаний свідок ОСОБА_12 , не заслуговують на увагу суду.

Як вбачається із матеріалів справи, у судовому засіданні 24.12.2021 року ОСОБА_6 заявив клопотання про виклик свідка ОСОБА_12 , яке задоволене місцевим судом. Останній за місцем свого проживання був викликаний до суду. Однак, судова повістка повернулась з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою».

Отже, судом вживались заходи для його виклику та допиту.

Натомість, з урахуванням наявних у справі доказів, суд прийшов до висновку, що такі докази є достатніми для доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

З таким висновком погоджується колегія суддів апеляційного суду.

А тому, неповнота розгляду справи допущена не була.

Доводи про те, що суд не надав оцінки показанням ОСОБА_7 та ОСОБА_10 про непричетність ОСОБА_6 до даного правопорушення є необґрунтованими та спростовуються наступним.
Так, місцевий суд у своєму рішенні вказав, що показання обвинувачених щодо непричетності ОСОБА_6 до вчинення злочину слід відхилити, оскільки вони спростовуються вищенаведеними доказами, в тому числі характером його дій, зафіксованих під час здійснення НСРД. До того ж, саме в ОСОБА_6 було вилучено викрадені з квартири потерпілої ОСОБА_11 грошові купюри номіналом 5 грн. в кількості 52 шт. та жіночий наручний годинник «M&С».
Отже, місцевим судом була надана оцінка показанням ОСОБА_7 та ОСОБА_10 про непричетність ОСОБА_6 до даного правопорушення, з якою погоджується апеляційний суд.

За таких обставин, колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_6 винен у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме: у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у житло, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, то слід зазначити наступне.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самим засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 зазначив про те, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

Тобто, покарання повинно перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, суд обгрунтовано врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким; особу обвинуваченого, який є раніше судимим, по місцю проживання характеризується посередньо, на його утриманні неповнолітня дитина.

Обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, - відсутні.

Із даних досудової доповіді представника персоналу органу пробації вбачається, що рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_6 середній.
З урахуванням наведеного, місцевий суд прийшов до обгрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно призначив йому покарання в мінімальних межах, визначених санкцією статті.
Саме таке покарання є необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів.
До того ж даний злочин він скоїв в період іспитового строку, тобто після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання і невідбута частина покарання за попереднім становить 3 роки позбавлення волі. Тому, місцевий суд обґрунтовано призначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 71 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів висновки суду першої інстанції та були безумовною підставою для скасування або зміни судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Отже, вирок місцевого суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстави для його скасування відсутні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 січня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а його апеляційну скаргу без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуюча ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3