Справа № 461/1440/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1064/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 березня 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 15.09.2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, з проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

встановила:
цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Запобіжний захід, обраний обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту застосування відносно нього запобіжного заходу з 04.12.2020 року.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду обвинувачений визнаний винним у тому, що 03.12.2020 року, приблизно о 18 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , діючи умисно, на ґрунті особистих неприязних відносин, після спільного розпивання алкогольних напоїв, вчинив бійку з ОСОБА_9 , під час якої повалив його на підлогу та, схопивши хатній обігрівач, неодноразово наносив удари по голові потерпілого металевою частиною пристрою, поки той не втратив свідомість, заподіявши йому, згідно з висновком судово - медичної експертизи, відкриту черепно - мозкову травму у вигляді переломів кісток склепіння та основи черепа, епідуральну гематому, травматичний субарахноїдальний крововилив, правобічну гідрому, що ускладнилось розм`якшенням тканини мозку, запаленням м`яких мозкових оболонок та речовини головного мозку і призвело до набряку - набухання головного мозку, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя в момент заподіяння та 19.01.2021 року о 22 год. 20 хв. спричинили смерть ОСОБА_9 .
Захисник в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 із ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України та призначити покарання у виді 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що показання свідка ОСОБА_10 не можна брати до уваги з огляду на її фізичний та психологічний стан. Вважає протокол огляду місця події від 04.12.2020 року, а саме квартири обвинуваченого, недопустимим доказом, оскільки цю слідчу дію проведено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що згоди на проникнення до квартири, співвласником якої є обвинувачений отримано не було. Вказує, що під час судового розгляду вказаний доказ не досліджувався. Вказує, що протокол невідкладного обшуку від 04.12.2020 року є недопустимим доказом, оскільки у ньому не обґрунтовані невідкладні підстави його проведення, передбачені ч. 1 ст. 233 КПК України. У вказаному протоколі відсутні відомості про носій інформації, на який фіксувався хід проведення обшуку. Під час проведення обшуку обвинуваченому не були роз`яснені його права та обов`язки. Вважає, що здобуті речові докази під час проведення даної слідчої дії є недопустимими доказами. Зазначає, що відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд не вправі був покликатися у вироку на визнавальні показання обвинуваченого у протоколі затримання особи від 04.12.2020 року. Суд першої інстанції прийшов до хибного висновку про те, що на шиї обвинуваченого не було виявлено тілесних ушкоджень, оскільки судово-медична експертиза проводилась через 5 місяців після події злочину на підставі документів, отриманих з Журналу поступлення затриманих з ІТТ №3 від 04.12.2020 року, в документації даної установи могли і не зазначатися незначні травми у виді синців на шиї. Вказує, що з огляду на доводи апеляційної скарги та показання обвинуваченого, його дії слід кваліфікувати за ст. 124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони.
Крім того, захисник у апеляційній скарзі та в суді апеляційної інстанції просить дослідити аудіо- та відеозапис показань свідка ОСОБА_11 .
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
На переконання колегії суддів, у задоволенні клопотання захисника слід відмовити, у зв`язку з тим, що ним не наведено будь-яких доводів, що показання свідка ОСОБА_11 , які слід повторно дослідити, досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, не досліджувалися судом першої інстанції, крім того, вказані показання свідка колегією суддів буде досліджено в нарадчій кімнаті під час оцінки доказів, відповідно до ст. 94 КПК України.
Заслухавши доповідача, думку захисника, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог дотримався та вірно встановив вину ОСОБА_7 у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, яка підтверджується зібраними та перевіреними у суді першої інстанції доказами.
Допитана у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_11 суду пояснила, що вона є інвалідом першої групи, проживає у квартирі АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 є її вітчимом. Показала, що 03.12.2020 року, приблизно о 18:00 год., у вищевказаній квартирі ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 вживали горілку. Між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виникла суперечка через ОСОБА_12 . Зазначила, що ОСОБА_7 погрожував потерпілому, що може його вбити. Згодом між ними розпочалася бійка, ОСОБА_7 вдарив потерпілого, останній впав на обігрівач. Після цього ОСОБА_7 вдарив ОСОБА_9 обігрівачем. Свідок зазначила, що ОСОБА_7 , викликавши поліцію та швидку допомогу, пішов спати, а потерпілий в цей час стікав кров`ю. Показала, що конфлікт розпочав ОСОБА_7 .

Даними, які містяться в протоколі огляду місця події від 20.01.2021 року, згідно з якими оглянуто труп потерпілого ОСОБА_9 у морзі Львівської швидкої медичної допомоги, що за адресою: м. Львів, вул. Миколайчука, 9.
Відповідно до даних протоколу невідкладного обшуку від 04.12.2020 року із схемою та відеозаписами до нього, які були досліджені судом першої інстанції у судовому засіданні від 09.06.2021 року, проведеного за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено сліди речовини бурого кольору, фрагмент білої футболки із слідами речовини бурого кольору, дерев?яну палицю із слідами речовини бурого кольору, обігрівач марки «Windwave», пляшку з-під горілки «За волю» та три склянки.
Зазначення у вироку суду, як доказу вини обвинуваченого, протоколу огляду місця події, а саме приміщення квартири АДРЕСА_2 , колегія суддів вважає помилковим, з огляду на те, що такий відсутній у матеріалах судового та кримінального провадження, крім того, вказана слідча дія не проводилася під час досудового розслідування.
Доводи захисника про недопустимість, як доказу протоколу невідкладного обшуку від 04.12.2020 року, з огляду на відсутність підстав для проведення такого, колегія суддів вважає необґрунтованим.
Невідкладне проникнення у приміщення квартири АДРЕСА_2 , здійснено на підставі постанови слідчого від 04.12.2020 року, оскільки за вказаною адресою може знаходитись особа, яка безпосередньо підозрюється у вчиненні злочину, а також знаряддя вчинення злочину або будь-які речі та предмети, які зберегли на собі сліди вчинення злочину та містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час досудового розслідування.
В цей же день, був проведений невідкладний обшуку у вказаній квартирі, за результатами якого складено протокол невідкладного обшуку.
Після цього 04.12.2020 року слідчий СВ Галицького ВП ГУ НПР у Львівській області ОСОБА_13 звернувся до слідчого судді із клопотанням про дозвіл на проведення обшуку, який був задоволений ухвалою слідчого судді від 04.12.2020 року.
Таким чином, невідкладний обшук проведений у відповідності до вимог ст. 233 КПК України, такий легалізовано у встановленому законом порядку, а тому доводи захисника про недопустимість як доказу протоколу невідкладеного обшуку від 04.12.2020 року з цих підстав є необґрунтованим.
Відтак, речові докази під час проведення невідкладного обшуку отримані в порядку, встановленому КПК України, та відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України, є допустимими доказами.
Доводи захисника про те, що ОСОБА_7 не роз`яснено права та обов`язки підозрюваного перед проведенням невідкладного обшуку колегія суддів вважає безпідставним, оскільки на момент проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_7 не перебував у статусі сторони чи іншого учасника кримінального провадження, які наділені процесуальними правами та обов`язками.
Крім того, під час проведення вказаної слідчої дії застосовувались технічні засоби фіксації, а саме відеокамера Panasonic HC-V260, про що було роз`яснено особам, які брали участь у проведенні обшуку, в т. ч. ОСОБА_7 , а тому покликання захисника про відсутність у протоколі обшуку відповідних даних є безпідставними.
Поряд з цим, колегія суддів вважає необґрунтованим покликання суду першої інстанції на визнавальні показання обвинуваченого ОСОБА_7 у протоколі затримання від 04.12.2020 року, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, крім того, протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, є окремим джерелом доказів, в якому зазначаються підстави, обставини, час та місце затримання, що має значення для доказування наявності чи відсутності вини обвинуваченого у вчиненні злочину лише у сукупності з іншими доказами.
Відтак, колегія судів вважає за необхідне виключити із числа доказів протокол затримання від 04.12.2020 року в частині показань ОСОБА_7 .
Доводи захисника про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 ознак складу злочину, передбаченого ст. 124 КК України, а саме умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчиненого у разі перевищення меж необхідної оборони, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Відповідно до ч. 1, 3 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.
Обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду у суді першої інстанції показав, що 03.12.2020 року, приблизно о 18:00 год., у квартирі АДРЕСА_2 він з ОСОБА_9 та ОСОБА_12 вживали горілку. Між ним та ОСОБА_9 виникла суперечка через ОСОБА_12 . ОСОБА_9 почав бити його, вдарив в око, зуби та почав душити за горло, наскочив на нього, внаслідок чого він не міг звільнити своїх рук. Звільнившись, він двома руками схопив обігрівач і почав ним бити потерпілого по голові. Коли він наніс потерпілому два удари, той забрав руки від шиї, після подальших ударів він побачив кров та потерпілий почав хрипіти.
Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої інстанції однозначно ствердила, що конфлікт розпочав сам обвинувачений ОСОБА_7 ..
Доводи захисника про те, що показання свідка ОСОБА_11 є неналежним доказом, оскільки вона є незрячою, з поганим слухом, колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на те, що в судовому засіданні суду першої інстанції свідок декілька разів підтвердила, що достовірно чула як обвинувачений ОСОБА_7 наносив удари потерпілому ОСОБА_9 домашнім обігрівачем.
Відповідно до даних висновку експертизи №592 від 06.05.2021 року, проведеного на підставі документації та матеріалів при поступленні в ІТТ №3 ГУ НП у Львівській області у ОСОБА_7 було відмічено наявність параорбітальної гематоми, садна верхньої повіки лівого ока, крововиливу лівого ока, які утворились від дії тупого предмета що відносяться до легкого ступеня тяжкості. Категорично встановити давність виникнення тілесних ушкоджень, відповідно до вказаного висновку експертизи, неможливо.
З огляду на те, що відповідно до вказаного висновку експертизи, тілесних ушкоджень в області шиї ОСОБА_7 виявлено не було, доводи захисника про протилежне колегія суддів вважає необґрунтованими.
Поряд з цим, відповідно до даних висновку судово-медичної експертизи №14/21 від 20.01.2021 року, смерть ОСОБА_9 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 о 22 год. 20 хв. Причиною смерті була тупа відкрита черепно-мозкова травма в вигляді переломів кісток склепіння та основи черепа, епідуральної гематоми, травматичного субарахноїдального крововиливу, правобічної гідроми, що ускладнилось розм`якшенням тканини мозку, запаленням м`яких мозкових оболонок та речовини головного мозку і привело до набряку-набухання головного мозку. При зовнішньому дослідженні трупа будь-яких тілесних ушкоджень виявлено не було. На час поступлення в лікарню (згідно даним медичної карти стаціонарного хворого №30338) - забійна рана скроневої ділянки зліва, садна та забої обличчя. При внутрішньому дослідженні виявлено: перелом скроневої та лобної кісток зліва (клінічно) з переходом на основу черепа, перелом виличної дуги та нижньої щелепи зліва, стінок лівої орбіти на гайморової пазухи зліва (клінічно), які ускладнились розм`якшенням тканини лівої півкулі, правобічною гідромою правої тім`яної ділянки, запаленням м`яких оболонок та речовини головного мозку. Вказані ушкодження могли утворитись 03 грудня 2020 року від неодноразової дії тупих предметів, знаходяться в причинно-наслідковому зв`язку із смертю, не могли утворитись при падінні з висоти власного росту і відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент спричинення.
Аналізуючи фактичні обставини зокрема те, що конфлікт між обвинуваченим і потерпілим виник під час розпиття спиртних напоїв, як стверджує свідок ОСОБА_11 конфлікт почав саме обвинувачений, відсутність у нього тілесних ушкоджень від бійки з потерпілим в т. ч. в області шиї, колегія суддів вважає, що в момент конфлікту суспільно небезпечного посягання на життя та здоров`я обвинуваченого з боку потерпілого не було, що свідчить про відсутність необхідності у його негайному відверненні або припиненні.
З огляду на це, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність у діях обвинуваченого ознак перевищення меж необхідної оборони, а відтак і ознак складу злочину, передбаченого ст. 124 КК України.
Відтак, колегія суддів вважає, що покликаючись на безпосередньо досліджені докази, суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 124 КК України.

Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено, а тому його слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
вирок Галицького районного суду м. Львова від 15.09.2021 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання її копії.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4