ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/462/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/174/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.127,365 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їхніх захисників, відповідно, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з участю потерпілого ОСОБА_11 та його представника ОСОБА_12 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 та прокурора на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 03 07 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Змієва Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, що працював на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ Зміївського РВ ГУМВС України в Харківській області, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винним у злочинах, передбачених частиною 2 статті 127, частиною 2 статті 365 Кримінального кодексу України та призначено покарання:

-за частиною 2 статті 127 Кримінального кодексу України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років;

-за частиною 2 статті 365 Кримінального кодексу України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 (два) роки.

Відповідно до статті 70 Кримінального кодексу України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 (два) роки.

До набрання вироком законної сили визначено залишити застосований у відношенні ОСОБА_7 запобіжний захід заставу, а після набрання вироком законної сили взяти його під варту, направивши до ДУ «Харківський слідчий ізолятор» для подальшого направлення для відбування покарання, строк якого рахувати з моменту затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції закону від 26.11.2015 року №838-VІІІ, вирішено зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк затримання з 19 01 2015 р. до 20 01 2015 р., з розрахунку один день затримання за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Зміїв Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, який працював на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ Зміївського РВ ГУМВС України в Харківській області, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше не судимого, - визнано винним у злочинах, передбачених частиною 2 статті 127, частиною 2 статті 365 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання:

- за частиною 2 статті 127 Кримінального кодексу України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років;

- за частиною 2 статті 365 Кримінального кодексу України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 (два) роки.

Відповідно до статті 70 Кримінального кодексу України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 (два) роки.

До набрання вироком законної сили визначено залишити застосований у відношенні ОСОБА_13 запобіжний захід заставу, а після набрання вироком законної сили взяти його під варту та направити до ДУ «Харківський слідчий ізолятор» для подальшого направлення для відбування покарання, строк якого визначено рахувати з моменту затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції закону від 26 11 2015 року №838-VІІІ, вирішено зарахувати ОСОБА_13 у строк відбування покарання строк затримання з 19 01 2015 р. до 20 01 2015 р., з розрахунку один день затримання за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Зміїв Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який працював на посаді заступника начальника сектору ДІМ Зміївського РВ ГУМВС України в Харківській області, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_3 , раніше не судимого,- визнано винним у злочині, передбаченому частиною 2 статті 27 та частиною 2 статті 365 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання:

-у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 місяців, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 (два) роки.

До набрання вироком законної сили визначено залишити застосований у відношенні ОСОБА_8 запобіжний захід - особисте зобов`язання, а після набрання вироком законної сили взяти його під варту та направити до ДУ «Харківський слідчий ізолятор» для подальшого направлення для відбування покарання, строк якого вирішено рахувати з моменту затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції закону від 26.11.2015 року №838-VІІІ, вирішено зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк затримання з 09 02 2015 до 12 02 2015, з розрахунку один день затримання за два дні позбавлення волі.,

Вирішено питання щодо цивільних позовів, судових витрат та речових доказів.

Зазначеним вироком встановлено, що 03 червня 2014 року, близько 13.00 години у с. Пролетарському Зміївського району Харківської області дільничний інспектор міліції СДІМ Зміївського РВ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_7 , разом із головою Чемужівської сільської ради Зміївського району Харківської області ОСОБА_14 , перебував неподалік магазину «Продукти» по вул. Миру, буд. 18, де побачив раніше не знайомого ОСОБА_11 . Запідозривши останнього у вчинені таємного викрадення чужого майна, оскільки біля нього на землі знаходилась металева хвіртка, він підійшов до нього. ОСОБА_11 пояснив, що знайшов вказану металеву хвіртку неподалік від магазину «Продукти» на вулиці. Після цього, ОСОБА_7 , діючи умисно та протиправно, явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень, перевищуючи свої службові повноваження, за відсутності станом на 14:00 годину 03 06 2014р. належним чином зареєстрованої в журналі єдиного обліку або єдиному реєстрі досудових розслідувань Зміївського РВ ГУМВС України в Харківській області заяви про вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 185 Кримінального кодексу України, та будь-яких інших належним чином оформлених документів, застосував до ОСОБА_11 спеціальний засіб - наручники, надівши їх на руки за спиною, після чого, усупереч волі останнього, посадив його у цивільний автомобіль.

Далі ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , на автомобілі під керуванням останнього, поїхали до Зміївського геріатричного пансіонату, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де їх вже чекав ОСОБА_13 , який приїхав на іншому автомобілі марки "Жигулі", з яким ОСОБА_7 раніше по телефону домовився про зустріч. ОСОБА_14 поїхав у своїх справах, а ОСОБА_7 разом із ОСОБА_11 залишились біля пансіонату.

Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , діючи умисно та протиправно, явно виходячи за межі наданих їм прав та повноважень, перевищуючи свої службові повноваження, з погрозою застосування насильства до ОСОБА_11 , змусили останнього поїхати разом із ними до кімнати дільничних інспекторів міліції, яка розташована на першому поверсі будинку АДРЕСА_5 , де почали усно опитувати ОСОБА_11 на предмет скоєного таємного викрадення металевої хвіртки, на що ОСОБА_11 пояснював, що ніякої металевої хвіртки він не викрадав, а знайшов її неподалік магазину "Продукти".

Продовжуючи перевищувати свої службові повноваження, діючи умисно та протиправно, явно виходячи за межі наданих їм прав і повноважень, із застосуванням фізичного насильства, ОСОБА_7 наніс 4-5 ударів кулаком по голові ОСОБА_11 , а ОСОБА_13 , у свою чергу, взяв у руки палку та наніс декілька ударів по кінцівках обох рук та ніг ОСОБА_11 . Не отримавши від ОСОБА_11 інформації на поставлені запитання щодо місця вчинення таємного викрадення металевої хвіртки, ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , перевищуючи свої службові повноваження, завдаючи ОСОБА_11 фізичний біль, ображаючи і принижуючи його особисту гідність, всупереч волі останнього, підриваючи авторитет органів внутрішніх справ, з метою примушення до дачі завідомо неправдивих показань, якими він повинен був оговорити себе у скоєнні крадіжки, продовжили завдавати ОСОБА_11 , який залишався у наручниках, удари руками та дерев`яною палицею по різним частинам тулубу, спричинивши ОСОБА_11 легкі тілесні ушкодження.

Того ж числа, близько 15:00 години, ОСОБА_7 зателефонував заступнику начальника сектора дільничних інспекторів міліції Зміївського РВ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_8 , попросивши його під`їхати до Зміївського геріатричного пансіонату в АДРЕСА_4 . Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , перевищуючи свої службові повноваження, діючи умисно та протиправно, явно виходячи за межі наданих їм прав і повноважень, із застосуванням насильства, посадили ОСОБА_11 в автомобіль «Жигулі» та поїхали до Зміївського геріатричного пансіонату, де зустрілись із ОСОБА_8 .

Тоді ж ОСОБА_8 дізнався від ОСОБА_7 та ОСОБА_13 про те, що цього ж дня близько 13:00 години у с. Пролетарське Зміївського району Харківської області ОСОБА_7 , разом із головою Чемужівської сільської ради ОСОБА_14 , неподалік магазину «Продукти» по вул. Миру, буд. 18, побачив раніше не знайомого ОСОБА_11 , запідозривши останнього у вчинені крадіжки, оскільки біля нього на землі знаходилась металева хвіртка, окликнув його та підійшов до нього. Під час розмови ОСОБА_11 пояснив ОСОБА_7 , що знайшов металеву хвіртку неподалік від магазину "Продукти" на вулиці. Після цього, ОСОБА_7 , за відсутності станом на 14:00 годину 03.06.2014 належним чином зареєстрованої в журналі єдиного обліку або єдиному реєстрі досудових розслідувань Зміївського РВ ГУМВС України в Харківській області заяви про вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення - крадіжки, та будь-яких інших належним чином оформлених документів, застосував до ОСОБА_11 спеціальний засіб - наручники, надівши їх на руки за спиною та посадивши його у цивільний автомобіль, повіз по різних місцях Зміївського району, щоб ОСОБА_11 показав, де саме він скоїв крадіжку. При цьому, ОСОБА_7 викликав собі на допомогу дільничного інспектора міліції ОСОБА_13 .

Перебуваючи на території Зміївського геріатричного пансіонату біля їдальні ОСОБА_11 , знаходячись у наручниках, з метою звернути до себе увагу мешканців пансіонату, почав бігти від ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 у напрямку свого будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , однак по дорозі спіткнувся та впав. В цей час його наздогнав ОСОБА_13 , підняв за руки та підвів до ОСОБА_8 та, перевищуючи свої службові повноваження, діючи умисно та протиправно, явно виходячи за межі наданих йому прав і повноважень, із застосуванням насильства збив ОСОБА_11 з ніг, внаслідок чого останній впав на землю. В цей час у ОСОБА_8 з кишені випав мобільний телефон і він, знаходячись зліва від ОСОБА_11 , перевищуючи свої службові повноваження, діючи умисно та протиправно, явно виходячи за межі наданих йому прав і повноважень, із застосуванням насильства, завдаючи фізичного болю, наніс ОСОБА_11 декілька ударів лівою ногою у ліву частину тулубу. При цьому ОСОБА_11 продовжував знаходитись у наручниках, що бачили мешканці та співробітники Зміївського геріатричного пансіонату.

Далі ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 разом із ОСОБА_11 пішли у напрямку виходу з території Зміївського геріатричного пансіонату. Близько 16:00 години ОСОБА_7 та ОСОБА_13 на автомобілі «Жигулі» відвезли ОСОБА_11 до будинку АДРЕСА_6 , де за отриманою інформацією було вчинено таємне викрадення хвіртки.

Приїхавши за вказаною вище адресою, ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , продовжуючи перевищувати свої службові повноваження, подавляючи волю ОСОБА_11 , вивели його з автомобіля та посадили на землю, а потім, із застосуванням насильства, поклали ОСОБА_11 , руки якого були за спиною в наручниках, на живіт у горизонтальному положенні, розсунули йому ноги у сторони. Далі ОСОБА_7 , із заподіянням фізичного болю, ображаючи і принижуючи особисту гідність ОСОБА_11 , підриваючи авторитет органів внутрішніх справ, завдав останньому один удар ногою в область статевих органів, а ОСОБА_13 , перевищуючи свої службові повноваження, явно виходячи за межі наданих йому прав і повноважень, із заподіянням фізичного болю, ображаючи і принижуючи особисту гідність ОСОБА_11 , завдав три удари палицею в область статевих органів останнього. Потім ОСОБА_7 та ОСОБА_13 волоком по землі відтягнули ОСОБА_11 до узлісся, де притулили його до дерева. Протиправними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_13 . ОСОБА_11 було спричинено легкі тілесні ушкодження.

У цей час, близько 18:00 години, ОСОБА_8 поблизу Зміївського геріатричного пансіонату зустрівся із сестрою ОСОБА_11 - ОСОБА_15 , та разом із нею приїхав до с. Пролетарське Зміївського району Харківської області, де на узліссі знаходився ОСОБА_11 , якого ОСОБА_15 побачила із наявними багаточисленними тілесними ушкодженнями. При цьому ОСОБА_11 звернув її увагу на тілесні ушкодження в області паху, а також на наявність на його руках наручників. Лише після цього, близько 19:00 години, на вимогу ОСОБА_15 , ОСОБА_8 дав усну вказівку ОСОБА_7 та ОСОБА_13 зняти з ОСОБА_11 наручники, що вони й зробили. Після цього на це ж місце приїхала слідчо-оперативна група Зміївського РВ ГУМВС України в Харківській області.

В подальшому ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_13 повезли ОСОБА_11 до Зміївської центральної лікарні, де у останнього лікарі констатували наявність тілесних ушкоджень, проте від госпіталізації ОСОБА_11 відмовився. А 04 червня 2014 року ОСОБА_11 звернувся до лікарні зі скаргами на самопочуття та болі у паху, його було невідкладно терміново госпіталізовано, у зв`язку з необхідністю хірургічного втручання.

Вказані дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_13 кваліфіковані судом за ч.2 ст.127, ч.2 ст.365 КК України, як катування, тобто умисне заподіяння фізичного болю, фізичного та морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення та інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, у тому числі отримати від нього відомості та визнання у скоєнні ним дій, у яких він підозрюється, вчинене за попередньою змовою групою осіб; а також перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, які супроводжувалися насильством та погрозою застосування насильства, застосуванням спеціальних засобів, болю, та діями, що ображають особисту гідність потерпілого, без ознак катування.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ч.2 ст.27 та ч.2 ст.365 КК України, як перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, які супроводжувалися насильством та погрозою застосування насильства, застосуванням спеціальних засобів, болю, та діями, що ображають особисту гідність потерпілого, без ознак катування.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_8 та прокурор у кримінальному провадженні, подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просив вирок скасувати, а справу направити на новий розгляд у зв`язку з неповнотою досудового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Такі вимоги мотивував тим, що як на досудовому розслідуванні, так і в судовому засіданні ОСОБА_7 та ОСОБА_13 про обставини подій 03 06 2014 року завжди давали одні й ті ж самі не суперечливі одні одним пояснення про те, що ніхто з них ОСОБА_16 не бив. Їх пояснення узгоджувались з поясненнями свідків по справі: ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 і нічим не спростовані. З тридцяти восьми допитаних свідків, жоден не підтверджує факт побиття ОСОБА_16 . Більша частина свідків характеризує ОСОБА_16 , як людину, яка зловживає спиртними напоями, веде аморальний образ життя, не працює, який раніше був підозрюваним у скоєнні крадіжок, неодноразово його бачили з синцями та саднами. Проте, суд не дав цьому оцінки. На думку захисника, у вироку не в повній мірі відображені показання свідків, що призвело до невідповідності висновків фактичним обставинам справи. Покази свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_27 , яку двічі допитували у судовому засіданні, та стверджувала, що бачила ОСОБА_16 за добу до подій (02 06 2014), вже тоді він був з синцями та саднами і сам сказав, що його побили брати ОСОБА_30 . А також покази основного свідка ОСОБА_28 , яка також двічі була допитана, зовсім відсутня у вироку, а лише є посилання на те, що її покази є неналежним доказом. Свідок вказувала, що ОСОБА_16 отримав синці та садна, коли допомагав їй по господарству, розбираючи дах, а також те, що ОСОБА_16 казав, що його побили брати ОСОБА_30 . Однак, ОСОБА_16 , на думку захисника, неодноразово міняв свої пояснення про те, хто його зустрів: капітан та лейтенант або капітан та цивільна особа або співробітник поліції ОСОБА_31 та якийсь ОСОБА_32 , механізм нанесення йому ударів та їх кількість, хронологічну послідовність подій. Як зазначив захисник, потерпілий не зміг досконально пояснити причину зміну пояснень. Ці його суперечливі покази мали місце, як при проведенні слідчого експерименту від 04 07 2014 року, так і всі наступні судово-медичні експертизи, які проводились на її основі.

На дуку захисника, судово-медична експертиза №97-Зм/14 від 04 06 2014 року призначена з порушеннями кримінального процесуального закону. Постанова про проведення експертизи була винесена 04 06 2014 року прокурором Зміївського району Голуб. Судово-медичний експерт ОСОБА_33 ознайомлений з нею на наступний день, 05 06 2014 року, що підтверджено його підписом в постанові. При цьому в п.3 постанови вказано, що у розпорядженні експерта необхідно надати копію постанови про призначення експертизи та доступ до потерпілого ОСОБА_16 . Допитаний у судовому засіданні 12 05 2015 року у якості свідка експерт ОСОБА_34 дав покази, що оглянув ОСОБА_16 ще 04 06 2014 о 14.30, за проханням своєї знайомої ОСОБА_15 - рідної сестри ОСОБА_35 , тобто через знайомство, не маючи на це підстав, а саме постанови. В результаті чого, виклав фальсифікуючі, на думку захисника, висновки які не є об`єктивними, а являються заінтересованими та упередженими, ОСОБА_34 виклав в експертизі 97-Зм/1 висновки, які були враховані в майбутньому при проведені експертиз, а також при винесені вироку, чого суд не врахував.

Тому, на думку захисника, наведене свідчить про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, порушення вимог кримінального процесуального закону.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, яку в подальшому змінив та просив скасувати вирок Зміївського районного суду Харківської області від 03 07 2020 року, а кримінальне провадження в частині відносно нього за ч.2 ст.27 та ч.2 ст.365 КК України направити на новий розгляд до суду першої інстанції, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону; неповнотою судового розгляду; невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням Закону Украйни про кримінальну відповідальність.

Такі вимоги обґрунтовував тим, що судом проігноровано докази, якими спростовується позиція обвинувачення та покладено в основу вироку недопустимі докази. Окрім того, на думку ОСОБА_8 , встановлені судом обставини кримінального правопорушення не відповідають правовій кваліфікації цього правопорушення, а матеріали даного провадження не містять належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт вчинення ОСОБА_8 активних дій у співучасті із ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , які складають склад злочину передбачений ч.2 ст.27, ч.2 ст.365 КК України. Висновок суду про застосування ОСОБА_8 насильства нанесення ударів ногою у ліву частину тулубу потерпілого в той час, коли він лежав на землі, на думку обвинуваченого, ґрунтується на показаннях самого потерпілого, його матері ОСОБА_36 та свідка ОСОБА_19 . В той же час, в судовому засіданні були допитані два свідка, які спостерігали події, що відбувалися у геріатричному пансіонаті, зокрема безпосередньо спостерігали падіння ОСОБА_37 та поведінку ОСОБА_8 до, під час, та після падіння. Це свідки ОСОБА_25 та ОСОБА_26 . При цьому, свідок ОСОБА_26 - слюсар пансіонату, на прохання директора супроводжував і знаходився поряд із ОСОБА_8 весь час перебування останнього на території пансіонату, та в судовому засіданні він вказав, що з часу приїзду до пансіонату, ОСОБА_8 знаходився біля нього і з полю зору не зникав. Усі події, за твердженням свідка, він спостерігав на відстані від 1 до 3 метрів, в той момент, коли потерпілий впав, ОСОБА_8 підійшов до нього та допоміг йому піднятися, при цьому ніяких ударів ОСОБА_11 він не наносив і ніяких погроз не виказував. Під час цієї події матері ОСОБА_11 поблизу не було, вона підійшла пізніше.

Обвинувачений вважає, що показами цього свідка спростовується факт нанесення ОСОБА_38 ударів потерпілому і вони повністю узгоджуються з показами свідка ОСОБА_25 , який показав суду, що 03 06 2014 року на території геріатричного пансіонату він спостерігав момент падіння потерпілого. За твердженням свідка, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_11 і допоміг йому піднятися, ніяких ударів потерпілому він не наносив. Також відзначив, що матері ОСОБА_11 у цей час поблизу не було. Тільки ці два свідки спостерігали події, які відбувалися в геріатричному пансіонаті, з моменту приїзду ОСОБА_8 і до його від`їзду. Проте, на думку обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції належної оцінки показам цих свідків не надав.

Покази свідка ОСОБА_36 , матері потерпілого, та свідка ОСОБА_19 , які напроти, свідчили про нанесення ОСОБА_8 ударів потерпілому, містять, на думку обвинуваченого, суперечності, які не усунуті судом. Потерпілий стверджував, що під час перебування на території пансіонату, біля столової, він почав бігти у напрямку свого будинку, однак по дорозі спіткнувся і впав. В цей час його наздогнав ОСОБА_31 , підняв за руки та підвів до ОСОБА_8 та збив ОСОБА_11 з ніг, внаслідок чого останній впав на землю. В цей час у ОСОБА_8 випав з кишені мобільний телефон і він, знаходячись зліва від ОСОБА_11 , наніс йому декілька ударів лівою ногою у ліву частину тулубу. Проте, під час допиту, ОСОБА_31 стверджував, що його не було в цей проміжок часу біля потерпілого, ОСОБА_8 та ОСОБА_26 , він в той момент знаходився на стоянці перед геріатричним пансіонатом. І ці покази, на думку обвинуваченого, повністю узгоджуються із показами свідка ОСОБА_25 , ОСОБА_39 , які показали, що потерпілий дійсно почав бігти у сторону свого будинку, спіткнувся, впав, а ОСОБА_8 допоміг йому піднятися, ударів йому при цьому не наносив. Мати потерпілого ОСОБА_36 вказуючи, хто був присутній, ОСОБА_13 не назвала. Стверджуючи, про те, що ОСОБА_8 наносив удари її сину, ОСОБА_36 вказувала, що Танцур ходив кругами біля ОСОБА_11 і наносив йому удари ногами. У той же час свідки ОСОБА_25 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_18 стверджували, що мати потерпілого підійшла вже після того, як потерпілий піднявся із землі і присів на бордюр, безпосередньо падіння сина вона не бачила.

Обвинувачений вважає, що оцінюючи покази матері потерпілого, суд повинен був врахувати такий критерій оцінки як достовірність, адже на неї впливають такі фактори як родинні зв`язки із учасниками процесу, наявність заінтересованості в результатах провадження, умови сприйняття обставин тощо. I ці суперечності в показах цього свідка, які очевидними, і які, зокрема, стосуються механізму нанесення ударів потерпілому, ставлять під сумнів достовірність цих показів.

Покази свідка ОСОБА_19 , на думку обвинуваченого, суд не повинен був приймати до уваги, оскільки під час допиту в суді сам головуючий своїми питаннями вивів свідка на те, що він не може стверджувати, що особою, яка знаходилася поряд із потерпілим в момент його падіння був ОСОБА_8 . При цьому, свідок зазначив, дослівно, що: « Я бачив верхню частину тіла працівника міліції, який знаходився біля ОСОБА_11 поблизу столової, але самих ударів, котрі наносилися ОСОБА_11 , я не бачив». У той же час у вироку суд зазначив, що свідок ОСОБА_19 підтвердив факт нанесення ОСОБА_8 ударів ОСОБА_11 . Захисником обвинуваченого суду були надані докази, які свідчили про асоціальний спосіб життя цього свідка, його зловживання алкогольними напоями, його попередні судимості.

На думку обвинуваченого, в справі відсутні покази свідків, якими б достовірно підтверджувався факт нанесення ОСОБА_8 ударів потерпілому. Також відсутні висновки, якими б підтверджувалось їх нанесення. В справі містяться п`ять висновків, зміст яких суперечить один одному, проте, суд не надав оцінки цим висновкам, а обмежився лише перерахуванням їх змісту.

Вказані висновки, на думку обвинуваченого, містять кардинально різні думки експертів щодо наявності у ОСОБА_11 таких ушкоджень як закриті криво-поперечні переломи 7,8 ребер, і ступеню тяжкості та щодо можливості їх утворення 03 06 2014 року. Так, в експертних висновках № 97-Зм/14 від 10 07 2014 року (експерт ОСОБА_33 ), №2435-Ая/14 від 01 08 2014 року (експерт ОСОБА_43 ), №2859-ая/14 (експерт ОСОБА_44 ) йдеться про наявність у потерпілого переломів 7,8 ребер, визначено ступень тяжкості цих ушкоджень як середній, зазначено, що ці ушкодження могли утворитись 03 06 2014 року у спосіб, описаний в протоколі слідчого експерименту. В той же час, згідно висновку повторної комісійної судово-медичної експертизи В 363-КЕ/2016 (експерт ОСОБА_45 , лікарі ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 ) від 11 10 2016 року у потерпілого визначаються консолідовані, такі, що зросли, переломи 8 і 9 ребер зліва по лопаточній лінії, морфологічна картина даних переломів не відповідає строку отримання даної травми 03 06 2014 року, оскільки для виникнення даних кісних змін необхідний термін більше ніж 21 день.

Висновком повторної комісійної судової медичної експертизи № 538/17 (експерт ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 ) встановлено наявність зрощених переломів 8, 9 ребер в лопатковій лінії, перелому 7 ребра зліва, про який йдеться питання в постанові, і в наданій медичній документації при вивченні рентгенівських знімків, не виявлено. Таким чином, на думку обвинуваченого, останніми проведеними у справі експертизами встановлено наявність зрощених переломів 8,9 ребра, які не могли утворитися 03 06 2014 року і відсутності перелому 7 ребра. У зв`язку з чим, на думку апелянта, висновки експертиз містять такі відмінності суд, які суд, ухвалюючи вирок не висвітлив, проте виключив з формулювання обвинувачення вказівку на те, що ОСОБА_8 спричинив потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження у вигляді перелому 7 та 8 ребер задніх відрізків лівої половини грудної клітини зі зміщенням уламків і зазначив, що на кваліфікацію його дій це не впливає. На переконання сторони захисту, відсутність у справі чітких відповідей на вищезазначені питання свідчить про неповноту судового розгляду, яку неможливо усунути при апеляційному перегляді справи.

Крім того, обвинувачений в апеляційній скарзі посилається на неправильну правову кваліфікацію його дій, оскільки його визнано винуватим у співучасті в перевищенні службових повноважень. При цьому його роль визначена як виконавець (співвиконавець). Обвинувачений вважає, що відповідно до ч.1 ст.29 КК України виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинене ним кримінальне правопорушення і додаткової кваліфікації за ст.27 КК України співучасник потребує, згідно вимог ч.2 ст.29 КК України, лише як організатор, підбурювач та посібник. А тому вважає, що правова кваліфікація його дій є неправильною, оскільки вироком не встановлено його роль як організатора, підбурювача або посібника, натомість його дії кваліфіковані через ст.27 КК України. Крім того, на момент подій 3 червня 2014 року ОСОБА_56 та ОСОБА_57 , а також ОСОБА_8 займали різні посади. Функціональні обов`язки ОСОБА_58 знаходяться в матеріалах справи, вони досліджувалися судом, водночас функціональних обов`язків ОСОБА_59 в матеріалах справи немає. На думку обвинуваченого, судом встановлено, що неправомірні дії відносно потерпілого вчинялися ОСОБА_59 та ОСОБА_58 окремо, спільних активних дій щодо ОСОБА_16 вони не вчиняли, проте, в такому випадку суд, кваліфікуючи діяння Танцура як співучасть у перевищенні повноважень, обов`язково повинен був встановити, коли та який спосіб ОСОБА_59 був проінформований про події які відбувалися без нього, без його участі, адже взаємна обізнаність про спільні дії у скоєнні злочину, на думку обвинуваченого, є обов`язковою вимогою співучасті. Проте, жодних даних про те, що він знав про події у с. Пролетарському та про події у кімнаті дільничних, вирок не містить, анi потерпілий, ані свідки ніяких показань з цього приводу не надавали. Тому обвинувачений вважає, що судом першої інстанції не встановлено, в чому саме полягає співучасть ОСОБА_8 у перевищенні повноважень, чи був він організатором, підбурювачем, посібником враховуючи те, що його дії кваліфіковані за ст. 27 КК України.

Також обвинувачений вважає недопустимим доказом, який покладений в основу оскаржуваного судового рішення, висновок судово-медичної експертизи № 97-3м/14 від 10 07 2014 року (експерт ОСОБА_33 ) оскільки було порушено вимоги ч.4 ст.69 КПК України та п.2.3. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою наказом МЮУ від 08 10 1998 року за № 53/5 /у ред. наказу МЮУ від 26 12 2012 року № 1950/5/, згідно якого експерту забороняється самостійно збирати матеріали для проведення експертиз з тих підстав, що під час допиту в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 показав суду, що експерт ОСОБА_34 в особистій розмові пропонував йому принести документи, які він отримуватиме у ході лікування. В судовому засіданні експерт підтвердив, що після того, як потерпілий приніс йому рентгенограму органів грудної клітини із лікарні швидкої та невідкладної допомоги № 4, що начебто була виконана ОСОБА_11 20.06.2020 року, ця рентгенограма із супровідним листом була направлена на розшифрування у Зміївську ЦРЛ, що на думку обвинуваченого свідчить, що матеріали для проведення експертизи збиралися із грубим порушенням вимог закону. В подальшому, під час розгляду провадження з`ясувалося, що у Зміївській ЦРЛ опис знімку від 20 06 2014 року не був зафіксований у журналі рентгенодосліджень, а допитаний у судовому засіданні лікар-рентгенолог ОСОБА_60 підтвердив, що згаданий знімок не належить потерпілому ОСОБА_11 . Фактично свідок ОСОБА_60 підтвердив той факт, що потерпілий надав експерту знімок іншої людини. Проте, показання цього свідка взагалі не знайшли свого відображення у вироку суду. Крім того, експерт ОСОБА_33 проводив обстеження ОСОБА_61 в умовах стаціонару без проведення рентгенівського обстеження органів грудної порожнини на місці. А крім цього, при дослідженні в судовому засіданні медичної картки стаціонарного хворого № 26/93 виявилося, що на другій сторінці цієї картки наявний висновок лікаря травматолога, в якому зазначено, що травматичних ушкоджень у потерпілого не виявлено. Ознайомлюючись із карткою хворого, експерт ніяк не міг пропустити цей висновок, однак в експертизі ці дані не знайшли свого відображення. Тому, на думку захисника, експерт ОСОБА_33 свідомо, цілеспрямовано проігнорував медичну документацію, яка свідчила про відсутність переломів ребер у потерпілого, свідомо не витребував дані рентгенологічних досліджень, які проводилися Зміївською ЦРЛ у найближчий до події 03 06 2014 року термін, а саме 04 06 2020 року та 07 06 2020 року. Натомість, прийняв до уваги знімок, який приніс йому безпосередньо потерпілий і який був виконаний 20 06 2014 року, тобто через три тижні після події і після закінчення лікування потерпілого у Зміївській ЦРЛ. Окрім вищезазначеного, у судовому засідання з`ясувалося, що експерт ОСОБА_33 проводив обстеження потерпілого до винесення постанови про призначення експертизи і до внесення відомостей до ЄРДР і в судовому засіданні показав, що оглядав ОСОБА_11 до операції останнього. Операція, згідно п. 19 медичної картки стаціонарного хворого № 26/93, проводилася о 17-00 год. 04 06 2014 року. Відомості в ЄРДР були внесені о 19-22 год. 04 06 2014року, що свідчить про те, що у даному випадку експерт ОСОБА_33 виконав завідомо неправдивий висновок, який був врахований судом при ухваленні вироку.

Крім того, обвинувачений посилається в апеляційній скарзі на процесуальні порушення, з підстав відсутності повноважень прокурора ОСОБА_62 , яким 04 06 2014 року виносилася постанова про призначення судово-медичної експертизи, так як на підтвердження повноважень цього прокурора у даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення було надано витяг з ЄРДР, з якого вбачається, що саме ним 04 06 2019 року о 19:22 внесені відомості до ЄРДР, проте, у повідомленні про початок досудового розслідування від 04 06 2019 року, яке було адресоване прокурору Зміївського району ОСОБА_62 , прокурор прокуратури Зміївського району ОСОБА_63 повідомляє: «04 червня 2019 року за Вашим дорученням від 04.06.2019 року розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000008 за фактом службової недбалості. Попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення - ч. 1 ст. 365 КК України. Відомості про кримінальне правопорушення, передбачені ч. 5 ст. 214 КПК України, відповідно до вимог ч.ч.1,4 ст. 214 КПК України внесено мною до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04 06 2019 року за № 0000008». На зазначеному повідомленні міститься резолюція прокурора ОСОБА_62 , що свідчить про його обізнаність в тому, хто і коли вносив відомості в ЄРДР. Посилання на це повідомлення як на проведену під час досудового розслідування процесуальну дію міститься в реєстрі матеріалів досудового розслідування. А тому вважає, що особою, якою відомості про кримінальне правопорушення були внесені до реєстру, була прокурор ОСОБА_63 . При цьому ці відомості були внесені із використанням електронного підпису прокурора ОСОБА_62 , що на думку обвинуваченого, було незаконним, при цьому незаконними були дії обох посадових осіб - як прокурора, який передав особистий носій ключової інформації, так і прокурора, яка скористалася цим носієм. Таким чином, на думку обвинуваченого, відомості про кримінальне правопорушення у даному випадку були внесені не уповноваженою особою і, крім того, із порушенням вимог закону, що свідчить про недопустимість доказів, зібраних стороною обвинувачення у цьому провадженні.

Вважає, що суд не дослідив безпосередньо функціональні обов`язки ОСОБА_8 та не надав йому оцінки, а лише взяв ці відомості з обвинувального акту. Відсутність у справі функціональних обов`язків ОСОБА_8 , як заступника начальника сектора дільничних інспекторів міліції Зміївського РВ ГУМВС України Харківській області позбавляє можливості проаналізувати його дії з точки зору наявності у них складу службового злочину.

Також апелянт зазначив, що суд постановив вирок у межах неконкретного обвинувачення, що не містило всіх обов`язкових елементів складу злочину, так як в обвинувальному акті розкрито лише такий спосіб перевищення службових повноважень як застосування насильства. У той час, коли стороною обвинувачення ОСОБА_8 інкримінувалися також: погроза застосування насильства, застосування спеціальних засобів, болісні і такі, що ображають особисту гідність потерпілого, дії. На думку обвинуваченого, об`єктивна сторона в цій частині в обвинувальному акті не розкрита взагалі, не зазначено час, місце, спосіб в який ОСОБА_8 погрожував застосуванням насильства до потерпілого, застосовував до нього спеціальні засоби, вчиняв болісні і такі, що ображають особисту гідність потерпілого дії. Суд, на думку обвинуваченого, в даному випадку, постановив вирок у межах неконкретного обвинувачення, що не містило всіх обов`язкових елементів складу злочину, у зв`язку з чим, постановив незаконне і необґрунтоване рішення, яке підлягає скасуванню.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просив скасувати вирок у зв`язку з призначенням покарання, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а також особам обвинувачених, є явно несправедливим за м`якістю, а також внаслідок неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.127 України покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років; за ч.2 ст.365 України у виді позбавлення волі на строк 7 років, з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки. На підставі ст.54 України позбавити спеціального звання «капітан міліції», що підлягає остійному виконанню. Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, просив визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки. На підставі ст.54 КК України позбавити спеціальною звання «капітан міліції», що підлягає самостійному виконанню.

ОСОБА_13 прокурор просив призначити покарання за ч.2 ст.127 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років; за ч.2 ст.365 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки. На підставі ст.54 КК України позбавити спеціальною звання «капітан міліції», що підлягає самостійному виконанню. Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, просив призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки. На підставі ст.54 КК України позбавити спеціальною звання «лейтенант міліції», що підлягає самостійному виконанню.

ОСОБА_8 прокурор просив призначити покарання за ч.2 ст.27 та ч.2 ст.365 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки. На підставі ст.54 КК України позбавити спеціального звання «майор міліції», що підлягає остійному виконанню.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилався на те, що суд недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєного обвинуваченими кримінальних правопорушень, конкретні обставини та характер їх вчинення, особи обвинувачених, та приймаючи рішення призначення покарання, дійшов до безпідставного висновку про можливість призначення основного покарання у виді позбавлення волі та часткового у виді позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах, майже на мінімальні визначені санкціями строки, тим самим призначивши обвинуваченим покарання невідповідні ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених, які є несправедливими через м`якість.

Враховуючи, що ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 визнано винними у скоєнні працівниками правоохоронного органу кримінальних правопорушень з перевищенням службових повноважень, прокурор вважав необхідним призначення їм додаткового покарання у виді позбавлення спеціального звання. У зв`язку з чим, просив вирок скасувати і постановити новий вирок про який зазначено в апеляції.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачені та їх захисники просили задовольнити вимоги своїх апеляційних скарг, проти задоволення апеляційної скарги прокурора, заперечували.

Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників, заперечував.

Потерпілий покладався на розсуд суду.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинувачених та їх захисників, прокурора, потерпілого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст.91 та ст.94 КПК України.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду обвинувачені ОСОБА_31 , ОСОБА_31 , ОСОБА_8 винуватими себе не визнавали.

Проте, визнаючи винними ОСОБА_7 , ОСОБА_13 і ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кожному з них злочинах, суд першої інстанції вважав, що їх винуватість підтверджується їх показаннями, а також сукупністю досліджених під час судового розгляду доказів, зокрема:

- зверненням ОСОБА_36 04.06 2014 року до прокуратури Зміївського району Харківської області, начальника УСБУ в Харківській області, прокурора Харківської області, начальника ГУМВС України в Харківській області із повідомленням про перевищення повноважень працівниками Зміївського РВ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_8 , ОСОБА_7 і ще одним працівником міліції та спричинення останніми тілесних ушкоджень її синові ОСОБА_11 та її показами, які вона надала в суді;

- показаннями потерпілого ОСОБА_11 ;

- проведеним 04 07 2014 року слідчим експериментом, під час якого потерпілий ОСОБА_11 , зазначив про обставини, що мали місце 03 червня 2014 року;
- показами свідків ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_27 , ОСОБА_66 , ОСОБА_67 , ОСОБА_19 , ОСОБА_42 , ОСОБА_68 , ОСОБА_69 , ОСОБА_70 , ОСОБА_23 , ОСОБА_40 , ОСОБА_24 , ОСОБА_71 , ОСОБА_72 , ОСОБА_26 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_25 , ОСОБА_29 , ОСОБА_73 ;
- висновком судово-медичної експертизи №97-Зм/14 (експерт ОСОБА_33 ) від 10 07 2014, на підставі даних судово-медичної експертизи по матеріалах досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000008;
- показаннями судово-медичного експерта ОСОБА_33 , наданими ним в судовому засіданні;
- висновком додаткової судово-медичної експертизи №2435-Ая/14 (експерт ОСОБА_43 ) від 01 08 2014;
- висновком додаткової судово-медичної експертизи №2859-ая/14 (експерт ОСОБА_74 ) від 19 09 2014, на підставі даних "Висновку експерта" №97-Зм/14 (судово-медичний експерт ОСОБА_33 ) НОМЕР_1 , висновку експерта №2445-Ая/14 (судово-медичний експерт ОСОБА_43 ), наданої медичної документації, консультативного висновку консультанта-рентгенолога;
- поясненнями судового експерта ОСОБА_74 , наданими ним в судовому засіданні;
- поясненнями свідка ОСОБА_60 ;
- висновком повторної судової медичної експертизи №363-КЕ/2016 (у складі: експерта ОСОБА_45 , лікарів: ОСОБА_46 , ОСОБА_47 ОСОБА_48 ) від 11 10 2016, на підставі матеріалів кримінального провадження №0000008;
- висновком повторної комісійної судової медичної експертизи №538/17 (у складі: експертів: ОСОБА_49 , ОСОБА_75 , ОСОБА_51 , ОСОБА_76 , ОСОБА_53 , ОСОБА_77 , ОСОБА_55 ) від 04 10 2018, на підставі матеріалів кримінального провадження №0000008, наданої медичної документації на ім`я ОСОБА_11 ;
- відомостями щодо повноважень ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , як службових осіб правоохоронного органу, що містяться у наступних документах: наказі ГУМВС України в Харківській області № 92 о/с від 16 06 2010 про призначення ОСОБА_7 на посаду дільничного інспектора міліції сектору ДІМ Зміївського РВ ГУ (т. 6 а. п. 161); наказі ГУМВС України в Харківській області № 204о/с від 19 06 2013, про призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_13 на посади дільничних інспекторів міліції СДІМ Зміївського РВ ГУМВС України в Харківській області (т. 3 а. п. 201-204); наказі ГУМВС України в Харківській області № 672 о/с від 06 11 2015, із змінами згідно наказу № 689 о/с від 29 12 2015, про звільнення ОСОБА_7 у запас Збройних Сил (т. 6 а. п. 159, 160); наказі ГУМВС України в Харківській області № 25 о/с від 05 02 2013 про призначення ОСОБА_13 на посаду дільничного інспектора міліції СДІМ Зміївського РВ ГУ (т. 6 а. п. 157); наказі ГУМВС України в Харківській області № 594 о/с від 05 11 2015 про звільнення ОСОБА_13 у запас Збройних Сил (т. 6 а. п. 158); наказі ГУМВС України в Харківській області № 78 о/с від 01 04 2014 про увільнення ОСОБА_8 /М-183701/ від посади старшого дільничного інспектора міліції СДІМ Зміївського РВ ГУ з 01 04 2014 та призначення на посаду заступника начальника СДІМ Зміївського РВ ГУ (т. 6 а. п. 156); наказі ГУМВС України в Харківській області № 594 о/с від 05 11 2015 про звільнення ОСОБА_8 у запас Збройних Сил (т. 6 а. п. 162); функціональних обов`язках дільничних інспекторів міліції ОСОБА_7 і ОСОБА_13 та старшого дільничного інспектора ОСОБА_8 від 02 01 2014 (т. 3 а. п. 186-194, т. 6 а. п. 190-193); службового посвідчення заступника начальника СДІМ Зміївського РВ ОСОБА_8 , серії УХК № 080510.
- відсутністю, станом на 14:00 годину 03 06 2014 року, належним чином зареєстрованої в журналі єдиного обліку або єдиному реєстрі досудових розслідувань Зміївського РВ ГУМВС України в Харківській області заяви про вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 185 Кримінального кодексу України, та будь-яких інших належним чином оформлених документів;
На підставі вищезазначених доказів, суд дійшов висновків, що в межах висунутого обвинувачення ОСОБА_31 та ОСОБА_31 є винуватими у перевищенні службових повноважень, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, які супроводжувалися насильством та погрозою застосування насильства, застосуванням спеціальних засобів, болю, та діями, що ображають особисту гідність потерпілого, без ознак катування, і його дії суд кваліфікує за частиною 2 статті 365 Кримінального кодексу України; у катуванні, тобто умисному заподіянні фізичного болю, фізичного та морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення та інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, у тому числі отримати від нього відомості та визнання у скоєнні ним дій, у яких він підозрюється, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, і його дії суд кваліфікує за частиною 2 статті 127 Кримінального кодексу України.
- ОСОБА_8 є винуватим у співучасті в перевищенні службових повноважень, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, які супроводжувалися насильством та погрозою застосування насильства, застосуванням спеціальних засобів, болю, та діями, що ображають особисту гідність потерпілого, без ознак катування, і його дії суд кваліфікує за частиною 2 статті 27, частиною 2 статті 365 Кримінального кодексу України.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано доказів, якими б з дотриманням стандарту доказування "поза розумним сумнівом" підтверджувалося утворення у ОСОБА_11 03 06 2014 середнього ступеня тяжкості тілесного ушкодження у вигляді перелому 7 та 8 ребер задніх відрізків лівої половини грудної клітини зі зміщенням уламків і вважав, що обвинувачення в цій частині ґрунтується на висновку судово-медичної експертизи № 97-Зм/14 (експерт ОСОБА_33 ) від 10 07 2014 та висновку додаткової судово-медичної експертизи № 2859-ая/14 (експерт ОСОБА_74 ) від 19 09 2014.

Суд оцінив висновки експертів в частині виявлення у ОСОБА_11 перелому 7 та 8 ребер задніх відрізків лівої половини грудної клітини зі зміщенням уламків критично, посилаючись на те, що під час судового розгляду за клопотанням сторони захисту було проведено повторну судово-медичну експертизу №363-КЕ/2016 (у складі: експерта ОСОБА_45 , лікарів: ОСОБА_46 , ОСОБА_47 . ОСОБА_48 ) від 11.10.2016, а також, за клопотанням потерпілого - повторну комісійну судово-медичну експертизу №538/17 (у складі: експертів: ОСОБА_49 , ОСОБА_75 , ОСОБА_51 , ОСОБА_76 , ОСОБА_53 , ОСОБА_77 , ОСОБА_55 ) від 04 10 2018, висновками яких не підтверджується наявність у ОСОБА_11 такого тілесного ушкодження з можливим строком утворення 03 06 2014, виключивши з формулювання обвинувачення вказівку на те, що ОСОБА_8 спричинив потерпілому середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження у вигляді перелому 7 та 8 ребер задніх відрізків лівої половини грудної клітини зі зміщенням уламків, зазначивши при цьому, що це не впливає на кваліфікацію дій обвинувачених.

Доводи сторони захисту щодо недопустимості в якості доказу висновку судово-медичної експертизи №97-Зм/14 (експерт ОСОБА_33 ) та висновків додаткових і повторних експертиз, у яких міститься посилання на первинну експертизу, суд відхилив з тих підстав, що перша судово-медична експертиза призначена за постановою від 04.06.2014 прокурора Зміївського району ОСОБА_62 (т. 3 а. п. 60, 61), який, на думку сторони захисту, не мав повноважень прокурора у цьому кримінальному провадженні. Така позиція сторони захисту спростовується відомостями витягу з реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження № 0000008, де зазначено, що реєстрацію провадження в ЄРДР та прийняття справи до свого провадження 04 06 2014 здійснив прокурор ОСОБА_62 (т. 6 а. п. 167, 168).

Також судом було відхилено доводи сторони захисту про те, що на час, коли ОСОБА_11 опинився під контролем обвинувачених, він вже мав тілесні ушкодження, оскільки був побитий іншими особами, з тих підстав, що потерпілий ОСОБА_11 , як під час перебування під контролем обвинувачених, так і під час судового розгляду послідовно стверджував про завдання йому тілесних ушкоджень обвинуваченими, які є працівниками правоохоронного органу. Крім того, суд взяв до уваги покази свідків ОСОБА_64 та ОСОБА_65 , які спілкувалися з потерпілим 03 06 2014 до того, які він опинився під контролем обвинувачених, заперечували наявність у нього тілесних ушкоджень. Свідок ОСОБА_36 стверджувала, що була очевидцем побиття її сина обвинуваченими. Саме ОСОБА_36 вже наступного дня після події звернулася до прокуратури з повідомленням про вчинення працівниками міліції злочину у відношенні її сина.

Судом було оцінено покази свідків, зокрема - ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_73 та ОСОБА_78 .
Суд вважав, що про наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 , на якого були одягнуті кайданки, та який перебував під контролем обвинувачених, вказали і інші, зазначені вище свідки, та вважав, що наявність тілесних ушкоджень та скарг на дії обвинувачених з боку ОСОБА_11 не заперечувалася і самими обвинуваченими.
А наявність у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень зі строком утворення саме 03 06 2014, та неможливість їх утворення від падіння суд вважав підтвердженим дослідженими під час судового розгляду висновками судово-медичних експертиз.
При цьому, суд оцінив як неналежні докази показання свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , щодо наявності у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, які виникли до подій 03 06 2014; свідка ОСОБА_79 - начальника Зміївського РВ, який лише восени 2014 року від своїх заступників дізнався, що у відношенні працівників відділу порушено кримінальну справу, матеріалів якої він не бачив; свідка ОСОБА_80 щодо обставин виявлення крадіжки майна її матері ОСОБА_27 ; свідка ОСОБА_81 , виконуючого обов`язки заступника начальника Зміївського РВ, оскільки про подію він знає з повідомлення від 04.06.2014 про порушення кримінальної справи у відношенні його співробітників ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , а фактичні обставини йому відомі зі слів останніх; свідків ОСОБА_82 , ОСОБА_83 , ОСОБА_84 , ОСОБА_85 , ОСОБА_86 , ОСОБА_17 , ОСОБА_87 , ОСОБА_88 , ОСОБА_89 , які були допитані в судовому засіданні, але повідомили, що не були очевидцями подій 03 06 2014 за участі потерпілого та обвинувачених з тих підстав, що вони не містять фактичних даних щодо наявності чи відсутності фактів та обставин, які мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.

Також суд вважав неналежними доказами надані стороною захисту відомості щодо негативної характеристики свідка ОСОБА_19 (т. 6 а. п. 47-56, 68-70), оскільки вважав, що вони не вказують на наявність чи відсутність фактів, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а свідок ОСОБА_19 не є ключовим свідком у цій справі, надавши оцінку його показам у взаємозв`язку з іншими доказами.

Крім того, суд не взяв до уваги відомості щодо притягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності (т. 6 а. п. 59-67, 71), а також і щодо кримінального провадження № 0000267 від 27 03 2017, розпочатого за заявою ОСОБА_11 , який повідомив про вчинення ОСОБА_8 у відношенні нього злочину, передбаченого ст. 386 КК України (т. 4 а. п. 161, т. 6 а. п. 81, 82), оскільки вони стосуються фактів, що мали місце після подій 03 06 2014.

Проте, на думку колегії суддів, вказані висновки суду першої інстанції є передчасними, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачені ОСОБА_31 , ОСОБА_31 і ОСОБА_8 в судовому засіданні свою провину в інкримінованих їм, кожному, кримінальних правопорушеннях не визнавали в повному обсязі. При цьому, визнаючи їх винними у інкримінованих їм, кожному окремо, злочинах, суд послався на досліджені під час судового розгляду докази, зокрема висновки експертиз та покази свідків, якими підтверджується факт спричинення потерпілому тілесних ушкоджень і вважав, що наявність у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень зі строком утворення саме 03 06 2014, та неможливість їх утворення від падіння, підтверджується дослідженими під час судового розгляду висновками судово-медичних експертиз, оцінених у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, з дотриманням критерію доведення "поза розумним сумнівом", а також і у поєднанні з встановленими ЄСПЛ презумпціями щодо фактів.

Суд оцінив надані свідками ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_27 , ОСОБА_66 , ОСОБА_67 , ОСОБА_19 , ОСОБА_42 , ОСОБА_68 , ОСОБА_69 , ОСОБА_70 , ОСОБА_23 , ОСОБА_40 , ОСОБА_24 , ОСОБА_71 , ОСОБА_72 , ОСОБА_26 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_25 , ОСОБА_29 , ОСОБА_73 ; ОСОБА_60 покази, як доказ винуватості обвинувачених і визнав неналежним доказами пояснення свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_79 , ОСОБА_80 , ОСОБА_81 , ОСОБА_82 , ОСОБА_83 , ОСОБА_84 , ОСОБА_85 , ОСОБА_86 , ОСОБА_17 , ОСОБА_87 , ОСОБА_88 , ОСОБА_89 , як такі, що не мають відношення до подій, які стались 03 06 2014.
Зокрема, суд визнав неналежним доказом покази свідка ОСОБА_28 , з приводу підтвердження наявності у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, які виникли до подій 03 06 2014, проте, зміст цих показань у вироку судом не викладено, але надано оцінку цим показам, як неналежному доказу, без посилання на їх зміст.

Крім того, також маються розбіжності у висновках проведених експертиз з приводу завданих потерпілому тілесних ушкоджень, їх локалізація та період, в який їх завдано, зокрема вірогідність їх отримання потерпілим до 03 06 2014. Обставини виникнення у потерпілого тілесних ушкоджень, їх локалізація та час отримання не підтверджуються сукупністю доказів, отриманих відповідно до закону. З`ясування вказаних обставин має суттєве значення.Судом першої інстанції у вироку залишились не з`ясованими причини істотних суперечностей у цих доказах.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

За змістом ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений та доказів на підтвердження встановлених судом обставин.

Як вбачається з доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , під час вказаних подій, він займав посаду заступника начальника ДІМ Зміївського РВ ГУМВ України в Харківській області, проте, судом у вироку надано оцінку його функціональним обов`язкам, як старшого дільничного інспектора та покладено це в основу обвинувального вироку (т.3 а.с. 192-194), що на думку обвинуваченого, свідчить про те, що судом не з`ясовано належним чином обов`язки обвинуваченого на дату події, що в свою чергу, може вплинути на кваліфікацію його дій, оскільки прокурором на вимогу суду не було надано цих функціональних обов`язків, а судом їх не було досліджено, з наданням їм відповідної оцінки для оцінки складу кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_8 .

На думку апеляційного суду, такі доводи апелянта не є безпідставними та також свідчать про неповноту судового розгляду і передчасність прийнятого судового рішення, оскільки з`ясування вказаних обставин важливе для встановлення ролі кожного обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та може суттєво вплинути на кваліфікацію дії обвинувачених.

Висновки про винуватість обвинувачених обґрунтовані лише показаннями потерпілого та його близьких родичів, які є заінтересованими учасниками процесу і не вжито заходів для дослідження інших доказів та не вжито заходів до перевірки показань заінтересованих учасників процесу, покладених в основу вироку.

У кримінальному провадженні мають бути всебічно, повно і неупереджено дослідженні обставини вчиненого кримінального правопорушення, виявлені як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, має бути надана їм належна правова оцінка та забезпечено прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. Залишення судом першої інстанції недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, є порушенням засади законності.

При викладених вище обставинах, колегія суддів вважає, що допущена судом першої інстанції неповнота судового розгляду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законуякі перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення відповідно до ст.415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів апеляційної скарги обвинувачених та їх захисників, колегія суддів вбачає їх слушними та вважає, що допущені порушення, які є істотними, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Крім того, вказані процесуальні порушення істотно впливають на реалізацію таких засад кримінального провадження, як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, ефективного забезпечення права на захист, які передбачені та гарантуються нормами ст.ст.7, 8, 9, 11, 17, 20, 22 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст.374 і ст.370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1,2,10,15,16 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом з цим, належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, у зв`язку з відсутністю процесуальної можливості дослідження доказів судом апеляційної інстанції, у зв`язку з відсутністю відповідних клопотань, апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 03 07 2020 року по справі щодо обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , - скасувати.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_9 , - задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4