Справа № 991/576/22
Провадження 1-кп/991/3/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

15 лютого 2022 року м.Київ

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:
головуючої судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
представника потерпілого
та цивільного позивача
ПАТ «Родовід Банк» ОСОБА_7 ,
представника потерпілого
ТОВ «РБ Капітал-груп» ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні у місті Києві заяву прокурора про відвід колегії суддів у складі головуючої судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000507 від 28 серпня 2013 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Горлівка Донецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК України,
ВСТАНОВИВ:

27 січня 2022 року до Вищого антикорупційного суду надійшов для розгляду обвинувальний акт із додатками у кримінальному провадженні № 0000507 від 28 серпня 2013 року, який відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 27.01.2022 переданий на розгляд вказаній колегії суддів. Ухвалою суду від 28 січня 2022 року в цьому провадженні було призначено підготовче судове засідання.
10 лютого 2022 року до Вищого антикорупційного суду надійшла письмова заява прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 про відвід колегії суддів у складі головуючої судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 у вказаному кримінальному провадженні.
В обґрунтування своєї позиції посилався на те, що існують обставини, які ставлять під сумнів неупередженість колегії суддів у кримінальному провадженні та є підставою для відводу відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 Кримінального процесуального кодексу України, а також такими, що виключають їх участь у кримінальному провадженні відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України. Зазначив, що суддя ОСОБА_1 приймала участь як слідча суддя у справі № 991/6070/20 за клопотанням про скасування арешту майна у кримінальному провадженні № 0002030, тому відповідно до Бангалорських принципів поведінки судді та практики Європейського суду з цих питань, повинна заявити самовідвід у кримінальному провадженні № 0000507.
Прокурор не погоджується з постановленою ухвалою від 02 лютого 2022 року, якою відмовлено у задоволенні заяви про відвід судді ОСОБА_1 . Вважає, що в ухвалі більша частина доводів не відповідає фактичним обставинам справи та прямо суперечить дослідженим колегією суддів документам. На переконання прокурора, суддя ОСОБА_1 повинна була винести на обговорення перед колегією суддів питання щодо її відводу через наявність об`єктивних сумнівів у її неупередженості, чого зроблено не було.
У заяві про відвід прокурор стверджує, що 02 лютого 2022 року під час розгляду усної заяви про відвід головуючої судді ОСОБА_1 , колегія суддів ознайомилась з матеріалами судової справи № 991/6070/20, при цьому не встановила жодного доказу з кримінального провадження № 0000507 на які він вказував. Прокурор не погоджується з такою позицією колегії суддів, оскільки в матеріалах справи № 991/6070/20 містяться документи, що є банківською таємницею, а саме: роздруківка руху коштів по рахунку ОСОБА_10 , який відкритий у належному ОСОБА_6 банку ПАТ «ЄБРФ» та на який переводились кошти під час організованим останнім заволодінням коштів АТ «Родовід Банк», та з якого частина коштів, отриманих у такий незаконний спосіб перераховувалась на погашення кредиту ТОВ «ФІК «Старе Місто», вказаний рахунок оформлено на бабу ОСОБА_6 ОСОБА_11 . Саме з кредитних коштів ТОВ «Старе місто» набувало право власності на об`єкти нерухомості та в подальшому переоформлялось на довірених осіб ОСОБА_6 та його родичів. Стверджує, що зазначені документи є доказом організації ОСОБА_6 одного з епізодів злочину, передбаченого ч. 3 ст. 209 КК України. Звертає увагу на те, що номер рахунку, а також механізм легалізації з кінцевим перерахуванням частини коштів, отриманих злочинним шляхом на погашення кредиту ТОВ «ФІК «Старе Місто» містяться, як у фактичних обставинах, так і по суті пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення. Інформація щодо тимчасового доступу до банківського рахунку, до юридичної справи ТОВ «Старе місто» та до документів нотаріуса щодо здійснення правочинів з ОСОБА_11 щодо нерухомого майна, міститься в реєстрі, долученому до обвинувального акта. У судовій справі № 991/6070/20 містяться декларації про доходи ОСОБА_10 , що на думку прокурора є як самостійним доказом, так і доказом у сукупності з іншими доказами вчинення злочину в епізоді кримінального провадження № 0000507, кваліфікованого за ч. 3 ст. 209 КК України. Окрім того, копії узагальненої інформації з юридичних справ, у тому числі витяги з Державних реєстрів речових прав на нерухоме майно та інші документи, є доказами злочинних дій з організації ОСОБА_6 легалізації коштів, здобутих злочинним шляхом. Прокурор також звертає увагу на те, що слідча суддя ОСОБА_1 під час розгляду справи № 991/6070/20 досліджувала документи, надавала їм оцінку та долучила частину документів прокурора в обґрунтування його позиції щодо вини ОСОБА_6 в організації легалізації коштів злочинного походження, що відображено у рішенні слідчого судді від 07 серпня 2020 року.
У зв`язку з викладеним, прокурор вважає, що участь судді ОСОБА_1 у кримінальному провадженні є повторною, та підпадає під імперативні норми ст. 76 КПК України, оскільки суддя ознайомилась з матеріалами провадження, та у неї при цьому могло скластись внутрішнє переконання щодо його обставин та особи підозрюваного. У зв`язку з дослідженням колегією судового провадження № 991/6070/20 аналогічне переконання могло скластись й у суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 . За таких обставин, судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 не можуть приймати участь у кримінальному провадженні № 0000507, у зв`язку з чим, просив задовольнити його заяву про відвід колегії суддів у такому складі.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала доводи, викладені у заяві прокурора ОСОБА_9 про відвід колегії суддів у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000507 від 28 серпня 2013 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 . Додатково на запитання колегії суддів повідомила, що в обвинувальному акті зазначена Особа 2 - ОСОБА_10 . У ході розгляду кримінального провадження № 0000507 від 28 серпня 2013 прокурор планує використовувати як докази, зокрема, відомості з декларацій про доходи ОСОБА_10 , відомості, що отримані за результатами тимчасового доступу до речей і документів - виписку по рахунку ОСОБА_10 у банку ПАТ «ЄБРФ», витяги з державних реєстрів, відомості з нотаріальної справи ТОВ «Старе місто», копію узагальненої інформації юридичної справи ТОВ «Старе місто» та одночасно ці докази містяться у справі № 991/6070/20.
Обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що заперечує проти задоволення відводу колегії суддів, вважає, що підстави для його задоволення відсутні, а відомості, що зазначені у заяві про відвід, не відповідають дійсності. Придбане ним майно не має відношення до будь-яких протиправних дій, справи відносно нього є сфальсифікованими, а прокурор є таким, що не має повноважень у кримінальному провадженні.
Представник потерпілого ТОВ «РБ Капітал-груп» ОСОБА_8 пояснив, що зі змісту заяви прокурора про відвід є очевидний зв`язок між матеріалами кримінальних проваджень, що свідчить про обставини, передбачені ч. 1 ст. 76 КПК України.
Представник потерпілого та цивільного позивача ПАТ «Родовід Банк» ОСОБА_7 при вирішенні заяви про відвід поклався на розсуд суду.
Колегія суддів у даному конкретному випадку дійшла висновку про можливість розгляду заяви про відвід за відсутності інших осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, зокрема, прокурора, який подав заяву про відвід, захисників обвинуваченого, так як їх неявка без поважних причин, не є перешкодою для розгляду заяви про відвід, що повністю узгоджується із положеннями ст. 81 КПК України.
Заслухавши думки учасників судового провадження, проаналізувавши доводи заяви про відвід, дослідивши обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000507 від 28 серпня 2013 року, матеріали судової справи 991/576/22 та№ 991/6070/20, колегія суддів дійшла таких висновків.
02.02.2022 прокурор у кримінальному провадженні звертався із усною заявою про відвід головуючої судді ОСОБА_1 . Разом з цим, подана 10.02.2022 прокурором заява про відвід колегії суддів не має ознак зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, з огляду на що підлягає розгляду по суті.
Відповідно до частини першої статті 81 Кримінального процесуального кодексу України у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду. З огляду на вказану норму закону, заяву про відвід головуючої судді, подану прокурором, розглядає цей же склад суду, що здійснює розгляд кримінального провадження, у якому подано цю заяву.
Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом. З метою дотримання цієї гарантії, учасники судового провадження наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК України). Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід судді, передбачений статтями 75 та 76 КПК України.
Відповідно до вимог ч. 1 ст.76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Тобто, норми кримінального процесуального закону містять заборону щодо взяття суддею участі у кримінальному провадженні, в якому під час досудового розслідування він брав у ньому участь саме як слідчий суддя на стадії досудового розслідування.
Зі змісту заяви про відвід вбачається, що твердження прокурора про наявність підстав, передбачених ч. 1 ст. 76 КПК України, ґрунтуються на факті постановлення суддею ОСОБА_12 під час здійснення судового контролю як слідчою суддею ухвали від 07.08.2020 за результатами розгляду клопотання представника власника майна ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_14 про скасування арешту майна у кримінальному провадженні № 0002030 від 18 вересня 2019 року.
Разом з цим, заборони щодо взяття суддею участі у розгляді кримінального провадження (в даному випадку № 0000507), з якого були виділені матеріали кримінального провадження та в якому під час досудового розслідування брав участь як слідчий суддя (в даному випадку № 0002030), положення ст. 76 КПК України не містить.
Отже, суддя ОСОБА_1 як слідча суддя не брала участі на стадії досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000507 від 28 серпня 2013 року, тому підстав вважати, що існують обставини, які зумовлюють недопустимість повторної участі судді у цьому кримінальному провадженні, немає.
Відповідно до ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні, зокрема, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

У постанові Пленуму Верховного Суду України № 8 від 13 червня 2017 року «Про незалежність судової влади» зазначено, що суддя не може брати участь у розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він заінтересований у результаті розгляду справи або є інші обставини, які викликають сумнів в об`єктивності та неупередженості судді.
Відповідно до положень п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, суддя підлягає відводу від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього є неможливим винесення об`єктивного рішення у справі або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.
Відповідно до п. 12 Висновку № 1 (2001) Консультативної ради європейських суддів для Комітету міністрів Ради Європи про стандарти незалежності судових органів та незмінюваність суддів, передбачено, що незалежність судової влади означає повну неупередженість із боку суддів. При винесенні судових рішень щодо сторін у судовому розгляді судді повинні бути безсторонніми, вільними від будь-яких зав`язків, прихильності чи упередження, що впливає або може сприйматися як таке, що впливає, на здатність судді приймати незалежні рішення.
У п. 49 рішення від 09 листопада 2006 року у справі «Білуха проти України» Європейський Суд з прав людини констатував, що відповідно до усталеної практики наявність безсторонності в контексті п. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями.
Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі.
Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад, відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.
У п. 26 рішення від 26 жовтня 1984 року у справі «Де Куббер проти Бельгії» Суд зазначив, що «навіть видимість може бути важливою», «правосуддя повинне не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться», тому будь-який суддя, щодо якого є обґрунтовані підстави побоюватися браку безсторонності, має бути відведений.
З наведеного можна зробити висновок, що відводу (самовідводу) підлягає суддя не лише у разі існування фактів, що свідчать про його упередженість, але й у тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (п. 43 рішення у справі "Веттштайн проти Швейцарії" від 26 січня 1993 року).

Прокурором у заяві про відвід та у судовому засіданні обґрунтовано та доведено, що у судовій справі № 991/6070/20 за клопотанням про скасування арешту майна у кримінальному провадженні № 0002030 від 18 вересня 2019 року слідчою суддею ОСОБА_1 було досліджено ряд документів, які сторона обвинувачення буде використовувати як докази у кримінальному провадженні № 0000507 від 28 серпня 2013 року. Зокрема, такі докази стосуються вчинення фінансових операцій Особа 2 по погашенню відсотків ТОВ «ФІК «Старе місто» з використанням рахунку у банку ПАТ «ЄБРФ», фінансового стану Особи 2, правовстановлюючі документи щодо ТОВ «ФІК «Старе місто» та інше.
Отже, у ході розгляду заяви про відвід знайшли своє підтвердження наявність фактичних даних про дослідження слідчою суддею ОСОБА_1 під час здійснення судового контролю у кримінальному провадженні № 0002030 від 18 вересня 2019 року доказів судової справи № 991/576/22, які сторона обвинувачення використовуватиме у процесі доказування кримінального провадження № 0000507 від 28 серпня 2013 року. З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що у стороннього спостерігача можуть виникнути сумніви щодо неупередженості судді ОСОБА_1 у результатах розгляду кримінального провадження № 0000507 від 28 серпня 2013 року по суті.

Окрім цього, 02.02.2022 прокурор у кримінальному провадженні звертався із усною заявою про відвід головуючої судді ОСОБА_1 . Під час розгляду зазначеної заяви судді колегії суддів, а саме ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , ознайомились із судовою справою № 991/6070/20 за клопотанням про скасування арешту майна. З огляду на зазначені факти, прокурор вважає, що і дані судді підлягають відводу з підстав, передбачених ст. 75, 76 КПК України.
Разом з тим, ознайомлення із матеріалами кримінальних проваджень під час розгляду відводів не є тотожним розгляду матеріалів кримінального провадження по суті. Також, кримінальний процесуальний закон не містить заборон щодо взяття участі в розгляді матеріалів кримінального провадження суддями, які раніше вирішували питання про відвід.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що прокуроромпід час заявлення усного відводу 02.02.2022 головуючій судді висловлювались доводи, мотиви та аргументи, які є відмінними від тих, які вказані у заяві від 10.02.2022, а відтак саме вони і отримали оцінку в ухвалі від 02.02.2022 як необгрунтовані.

Доводи, якими прокурор обґрунтовує заяву в частині відводу суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , не містять обставин, передбачених ст. 75,76 КПК України, а тому не можуть бути підставою для їх відводу у розумінні ст. 80 КПК України. Незгода прокурора з постановленою колегією суддів 02.02.2022 ухвалою за результатами розгляду заяви про відвід головуючої судді не може бути підставою для відводу суддів відповідно до норм чинного кримінального процесуального закону.

Також не знайшли свого підтвердження доводи прокурора стосовно того, що суддя ОСОБА_1 не винесла на обговорення перед колегією суддів питання щодо її відводу через наявність об`єктивних сумнівів у її неупередженості. Так, головуючою суддею в ході судового засідання 02.02.2022 було доведено складу учасників судового провадження обставини того, що судді приймали участь в інших кримінальних провадженнях під час досудового розслідування, головуюча суддя як суддя розглядала заяву про самовідвід слідчого судді ОСОБА_15 у кримінальному провадженні № 0000507 від 28 серпня 2013 року, що в свою чергу не визначено ними як підстави для заявлення самовідводів, що зафіксовано у журналі судового засідання від 02.02.2022 (т. 2 а.с. 41).
Отже, колегія суддів не має підстав для сумнівів у неупередженості судді ОСОБА_1 , втім, не може виключити, що такі сумніви можуть виникнути в учасників кримінального провадження чи іншого стороннього спостерігача на підставі встановлених фактів, а відтак, заява прокурора про відвід колегії суддів у складі головуючої судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 підлягає частковому задоволенню, а саме в частині відводу головуючої судді.
Виходячи з наведеного, керуючись статтями 75, 81, 369, 372 Кримінального процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Заяву прокурора ОСОБА_9 про відвід колегії суддів у складі головуючої судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000507 від 28 серпня 2013 року, - задовольнити частково.
Відвести головуючу суддю ОСОБА_1 від розгляду кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000507 від 28 серпня 2013 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК України.
В іншій частині заяви відмовити.
Копію ухвали передати до відділу забезпечення функціонування автоматизованої системи та електронного суду управління документообігу та організаційного забезпечення апарату Вищого антикорупційного суду для виконання вимог ст. 35 КПК України.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та окремому оскарженню не підлягає.
Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.

Головуюча суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3