Постанова

Іменем України
12 жовтня 2021 року

м. Київ
справа № 577/4109/19

провадження № 51-5277км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 , яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Сумського апеляційного суду від 28 серпня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000905, за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Кузьки Конотопського району Сумської області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 390 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 11 грудня 2019 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 390 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.
На підставі статей 71, 72 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду від 08 листопада 2017 року у виді обмеження волі на строк 2 місяці та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.
Згідно з вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він, будучи особою, засудженою до обмеження волі, вчинив систематичне порушення встановлених правил проживання.
Злочин вчинено за наступних обставин.
ОСОБА_9 , будучи засудженим вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 08 листопада 2017 року за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст. 69 КК на строк 3 роки, у період відбування зазначеного покарання у Державній установі «Конотопський виправний центр (№ 130)», розташованій на вул. Батуринській, 2 у м. Конотопі, будучи ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання, Правилами внутрішнього розпорядку установ виконання покарань та попереджений про кримінальну відповідальність за систематичне порушення встановленого порядку відбування покарання, систематично порушував встановлені правила проживання.
Під час відбування покарання в період з 12 лютого 2018 року по 22 липня 2019 року ОСОБА_9 30 разів вчинив порушення режиму утримання, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності, а саме:
11 разів палив у не відведеному для цього місці, у зв`язку із чим були прийняті рішення про накладення стягнень у виді: 4 рази догани, 4 рази суворої догани, 2 рази заборони виходу за межі ВЦ на 3 місяці, 1 раз поміщення до ДІЗО терміном на 3 доби.

6 разів порушив встановлений порядок відбування покарання, яке виразилось у відмові вийти без поважної причини на поіменну перевірку засуджених, у зв`язку з чим були прийняті рішення про накладення стягнень у виді: 1 раз заборони виходу за межі ВЦ терміном на 3 місяці, 1 раз поміщення до ДІЗО терміном на 5 діб, 2 рази поміщення до ДІЗО терміном на 2 доби, 1 раз заборони виходу за межі ВЦ терміном на 1 місяць, 1 раз поміщення до ДІЗО терміном на 4 доби.
2 рази порушив встановлений порядок відбування покарання, що виразилося в неохайному зовнішньому вигляді, за що на нього було накладено стягнення у виді суворої догани та виховної бесіди.
5 разів порушив встановлений порядок відбування покарання, не виконавши без поважної причини команду «Підйом» та не вийшовши на ранкову фізичну зарядку, за що на нього накладено стягнення:4 рази у виді суворої догани, 1 раз догани.

11 квітня 2018 року близько 14:00 ОСОБА_9 порушив встановлений порядок відбування покарання висловлювався в бік адміністрації нецензурною лайкою, крім того, 05 липня 2018 року близько 08:30 перешкоджав проведенню обшуку та виражався нецензурною лайкою, за що на нього накладені стягнення у виді поміщення до ДІЗО терміном на 5 діб.
21 жовтня 2018 року близько 08:15 засуджений ОСОБА_9 порушив встановлений порядок відбування покарання, а саме під час відбування дисциплінарного покарання у дисциплінарному ізоляторі пошкодив вхідні двері камери ДІЗО, на зауваження адміністрації не реагував, поводився агресивно, за що на нього було накладено стягнення у виді суворої догани.
31 жовтня 2018 року о 15:05 засуджений ОСОБА_9 поводив себе неадекватно, мав неохайний зовнішній вигляд, хитку ходу, на запитання відповідав невиразно, за візуальними ознаками перебував у стані сп`яніння та, будучи доставленим до КЗ «Конотопської ЦРЛ ім. ак. М.А. Давидова», категорично відмовився від проходження медичного огляду на стан наркотичного чи алкогольного сп`яніння, про що складено медичний висновок № 236 та акт про медичний огляд з метою виявлення стану наркотичного сп`яніння № 236. Таким чином, ОСОБА_9 порушив ст. 59 КВК України та частини 3, 4 розділу II ПВР УВП в редакції наказу Мін`юсту України №2823/5 від 28.08.2018, за що на нього було накладено дисциплінарне стягнення у виді поміщення до ДІЗО терміном на 10 діб.
25 листопада 2018 року близько 03:00 засуджений ОСОБА_9 порушив встановлений порядок відбування покарання, а саме перебував у нічний час без дозволу адміністрації у відділенні, в якому не проживає, за що на нього було накладено стягнення у виді попередження, 16 червня 2019 року о 16:10 без поважної причини не виконав команду «Відбій», а 26червня 2019 року перебував у стані наркотичного сп`яніння, за що на нього було накладено стягнення у виді поміщення до ДІЗО терміном на 3 доби.
22 липня 2019 року ОСОБА_9 палив у не відведеному для цього місці,

у звязку з чим було прийнято рішення про накладення стягненняу виді догани (останнє за часом порушення).
Сумський апеляційний суд ухвалою від 28 серпня 2020 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 скасував і закрив кримінальне провадження.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі заступник керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_9 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що суд апеляційної інстанції, не ухвалюючи рішення про повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, та доказів, досліджених судом першої інстанції за правилами ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), надав діям ОСОБА_9 іншу правову оцінку, чим порушив одну із засад кримінального провадження, визначену у ст. 23 КПК, безпосередність дослідження доказів. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_9 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, суд дійшов помилкового висновку про ідентичність фактів, за які ОСОБА_9 підданий дисциплінарним стягненням та кримінальному покаранню, безпідставно оцінивши їх як такі, що по суті є тими самими. Вважає, що апеляційний суд безпідставно зробив висновок про те, що застосоване до ОСОБА_9 адміністрацією виправного центру дисциплінарне стягнення у виді поміщення до ДІЗО внаслідок достатньої суворості є однаковим за суттю з кримінальним покаранням, передбаченим у санкції статті 390 КК, а саме позбавленням волі.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційні скарги прокурорів.
Захисник ОСОБА_6 заперечувала щодо задоволення касаційних скарг прокурора.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених в апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Приймаючи рішення про скасування обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 , суд апеляційної інстанції дотримався зазначених вище вимог закону.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 390 КК, а саме систематичному порушенні встановлених правил проживання, вчинених особою, засудженою до обмеження волі. З 12 лютого 2018 року по

22 липня 2019 року ОСОБА_9 30 разів порушив режим утримання, за що на нього кожного разу накладено дисциплінарне стягнення, у тому числі

і поміщення до дисциплінарного ізолятора.
Відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Статтею 8 КПК передбачено, що кримінальне провадження здійснюється

з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У частині 1 ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що нікого не може бути вдруге притягнуто до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.
Європейський суд з прав людини, зокрема у справі «Сергій Золотухін проти Росії», сформулював позицію, згідно з якою ст. 4 Протоколу № 7 трактується як заборона кримінального переслідування особи двічі за правопорушення, якщо воно випливає з ідентичних фактів, які є по суті тими самими.
У пункті 132 справи «А та Б проти Норвегії» (рішення ЄСПЛ від 15 грудня 2016 року) зазначено, що матеріальні критерії для визначення того, чи існує досить тісний зв`язок за суттю, включають у себе:
- чи переслідують різні провадження взаємодоповнюючі цілі і, таким чином, стосуються не тільки in abstrakto, але й in concreto, різних аспектів соціально неправомірної поведінки;
- чи є подвійність провадження передбачуваним наслідком (як в законодавстві, так і на практиці) одного і того ж оспорюваного діяння (idem);
- чи проводяться паралельні провадження таким чином, щоб уникнути, наскільки це можливо, будь-якого дублювання в збиранні, а також оцінці доказів шляхом належної взаємодії між різними компетентними органами з тим, щоб факти, встановлені в одному провадженні, також використовувалися в іншому провадженні;
- і перш за все чи враховується санкція у першому завершеному провадженні в тих провадженнях, які завершуються пізніше, з тим, щоб особа, якої вони стосуються, не несла надмірний тягар.
Апеляційний суд, перевіривши матеріали кримінального провадження правильно зазначив, що в основу обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 1

ст. 390 КК були покладені ті ж факти (порушення правил проживання), на підставі яких до особи попередньо застосовувалися заходи дисциплінарного впливу. При цьому за 8 з 30 дисциплінарних проступків до ОСОБА_9 було застосовано дисциплінарне стягнення у виді поміщення до дисциплінарного ізолятора.
Як убачається з вироку, після відбування зазначених покарань ОСОБА_9 нових порушень режиму утримання не допускав. Натомість був притягнутий до кримінальної відповідальності та отримав покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць за ті самі діяння.
На думку суду, застосування заходів кримінально-правового впливу (кримінальна відповідальність) до особи, яка відбуває покарання у виді обмеження волі, на підставі сукупності аналогічних дисциплінарних правопорушень, за кожне з яких вона зазнала стягнення, в тому числі і таких, які за своєю суворістю можна прирівняти до кримінальних покарань, порушує принцип non bisin idem («двічі за одне й те саме не карають»), передбачений ст. 61 Конституції України та ч. 1 ст. 4 Протоколу № 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Аналогічну правову позицію висловлено в постанові Верховного Суду від

16 квітня 2020 року (провадження № 51-8521км18, справа № 397/1694/14-к).
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.
Суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що ОСОБА_9 за всі вчинені порушення правил відбування покарання був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, а вчинення іншого діяння, яке б містило склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 390 КК, йому не інкримінувалося. Тому, виходячи з принципу non bisin idem дійшов обґрунтованого висновку, що в цьому кримінальному провадженні відсутня підстава для кримінальної відповідальності, передбачена ч. 1 ст. 2 КК, а отже, і подія кримінального правопорушення.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Колегія суддів не має підстав вважати рішення суду апеляційної інстанції таким, що суперечить нормам процесуального права щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, а також ставити під сумнів його висновки про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 .
Доводи прокурора про те, що суд апеляційної інстанції, повторно не дослідивши докази, порушив вимоги ч. 3 ст. 404 КПК, є безпідставними.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, учасники провадження під час апеляційного розгляду не заявляли клопотань про безпосереднє дослідження доказів згідно із ч. 3 ст. 404 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону у справі колегією суддів не встановлено, а тому підстав, передбачених ст. 438 КПК, для скасування оскаржуваного судового рішення та задоволення касаційних вимог прокурора немає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Сумського апеляційного суду від 28 серпня 2020 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційні скарги заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_7 та прокурора

ОСОБА_8 , яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3