Справа № 308/598/20
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08.09.2021 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретарки ОСОБА_4 , прокурорів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/749/20 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_5 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 09. 04. 2020.

Цим вироком:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , неодружений, не судимий, засуджений:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України до покарання у виді 04 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання терміном на 02 (два) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
У відповідності до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експерта у сумі 628,04 грн. (шістсот двадцять вісім гривень 04 копійки).
Арешт, накладений на речі і документи (предмети) за ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 11. 11. 2019, а саме: мобільний телефон марки «Iphone 6S», білого кольору, s/n: НОМЕР_1 , з сім карткою ПрАТ «Київстар» НОМЕР_2 (з якого здійснювалося замовлення наркотичних засобів); куртку темно-синього кольору (з капюшоном) марки «Staff», розмір «S» (в якій виявлено наркотичні засоби); проїзний квиток № НОМЕР_3 від 31. 10. 2019 на 1-му арк.; копію протоколу особистого огляду від 07. 11. 2019 на 1-му арк; акт проведення експрес-аналізу та зважування речовини рослинного походження від 07. 11. 2019 на 1-му арк.; копію повідомлення митниці №267 від 07. 11. 2019 на 1-му арк. - скасовано.
Речові докази: мобільний телефон марки «Iphone 6S», білого кольору, s/n: НОМЕР_1 , з сім карткою ПрАТ «Київстар» НОМЕР_2 (з якого здійснювалося замовлення наркотичних засобів), конфісковано; куртку темно-синього кольору (з капюшоном) марки «Staff», розмір «S» (в якій виявлено наркотичні засоби), - повернуто

-2-

власнику (законному володільцю); проїзний квиток № НОМЕР_3 від 31. 10. 2019 на 1-му арк., копію протоколу особистого огляду від 07. 11. 2019 на 1-му арк., акт проведення експрес-аналізу та зважування речовини рослинного походження від 07. 11. 2019 на 1-му арк., копію повідомлення митниці № 267 від 07. 11. 2019 на 1-му арк. залишено при матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання; особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину - 2,8846 г. (з врахуванням речовини, що використано на експертне дослідження), а також: 02 (два) безбарвні, прозорі полімерні пакети, в яких містяться 02 (два) паперові згортки з досліджуваними речовинами; 02 (два) безбарвні, прозорі полімерні пакети з використаними експрес-тестами; 01 (один) безбарвний прозорий полімерний пакет; 01 (один) безбарвний, прозорий полімерний пакет типу «А4»; 01 (одна) паперова бирка, що в загальному згідно висновку експерта поміщені експертом в спеціальний сейф-пакет з логотипом «Україна МВС Експертна Служба» №2987182, які були визнані речовими доказами за постановою від 20. 12. 2019, ухвалено знищити.
Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
06. 11. 2019 ОСОБА_7 , перебуваючи в місті Хмельницький по вулиці Купріна, 17, за допомогою належного йому мобільного телефону «Iphone-6S», з номером оператора «Київстар» « НОМЕР_2 », через додаток «Telegram», з використанням Телеграм-каналу «VIPSELLERBOT» у невстановлений досудовим розслідуванням час придбав від невстановленої досудовим розслідуванням особи для власного вживання особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», з метою його наступного незаконного переміщення через митний кордон України в Словацьку Республіку, з приховуванням від митного контролю.
Переслідуючи мету незаконно перемістити даний наркотичний засіб, діючи з метою його приховання від митного контролю, ОСОБА_7 помістив поліетиленовий пакет з двома згорнутими аркушами паперу з наркотичним засобом у зовнішню верхню кишеню своєї куртки, щоб ускладнити виявлення даного наркотичного засобу в ході візуального огляду під час прикордонно-митного контролю.
У подальшому, близько 23 год. 40 хв., ОСОБА_7 прибув на залізничний вокзал м. Хмельницький, де, згідно раніше придбаного квитка серії НОМЕР_3 , здійснив посадку на міжнародний пасажирський потяг № 8861 сполученням «Київ - Кошице», вагон № 25, купе № 5, місце № 31.

Надалі, 07. 11. 2019 ОСОБА_7 , не дивлячись на наявність у нього прихованого особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», приблизно об 11 год. 20 хв., слідуючи у вагоні № 25 «Київ - Кошіце» міжнародного пасажирського потягу № 8861 на митному посту «Залізничний» Закарпатської митниці ДФС України, заявив митному органу України неправдиві відомості про відсутність у нього предметів, які підлягають декларуванню та які заборонені або обмежені до переміщення через митний кордон України, розраховуючи на спрощену форму митного контролю.
Однак, ОСОБА_7 свої злочинні дії до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки в ході здійснення митного контролю вагону № 25 міжнародного пасажирського потяга № 8861 міжнародного сполучення «Київ - Кошице», який прямував з міста Київ у місто Кошице, Словацької Республіки, у якому слідував громадянин України ОСОБА_7 , у верхньому одязі останнього, а саме в зовнішній правій верхній кишені куртки, виявлено два пакети (згорнуті аркуші паперу) подрібненої речовини рослинного походження зелено-сірого кольору із характерним запахом, вагою: пакет № 1 - 3,83 гр. та пакет № 2 - 3,48 гр.

-3-

Згідно висновку експерта Закарпатського науково-дослідного експертно- криміналістичного центру МВС України № 6/662 від 28. 11. 2019, надані на експертизу подрібнені речовини рослинного походження, зеленого кольору, які містились в 02 (двох) паперових згортках, що були упаковані до 01 (одного) безбарвного, прозорого полімерного пакету типу «А4», є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений.
Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить: 1,5824 грама, 1,3022 грама і загальна маса канабісу становить 2,8846 грама.
У відповідності з затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06. 05. 2000 «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» канабіс внесений в таблицю № 1 список № 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини та доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, а саме безпідставного застосування ст. 69 КК України, просить вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України з урахуванням ч. 3 ст. 68 цього ж Кодексу у виді шість років сім місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Вказує на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання незаконно застосував положення ст. 69 КК України, зокрема, судом всупереч вимог ст. 65 КК України, не дано оцінки характеризуючим даним про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а у вироку відсутня мотивація, які саме обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину. Також прокурор вважає невірним посилання суду у вироку на положення ст. 59 та ч. ч. 4, 5 ст.12 КК України щодо мотивів незастосування обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки відсутність чи наявність корисливого мотиву при вчиненні інкримінованого ОСОБА_7 злочину не впливає на призначення такого виду додаткового покарання як конфіскація майна. Більш того, з вироку вбачається, що судом прийнято рішення про конфіскацію мобільного телефону ОСОБА_7 , одночасно з прийняттям рішення про незастосування конфіскація майна.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_5 , захисник адвокат ОСОБА_8 зазначив про її необґрунтованість, оскільки при ухваленні вироку та призначені покарання відносно ОСОБА_7 судом першої інстанції обґрунтовано та повній мірі враховано наявність пом`якшуючих покарання обставин - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, молодий вік обвинуваченого, дані, що характеризують особу ОСОБА_7 та з урахуванням ч. 3 ст. 68, ст. 69 КК України призначено покарання саме у виді 04(чотирьох) років позбавлення волі. Окрім того, суд, не застосовуючи обов`язкове додаткове покарання обґрунтовано послався на позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 20. 02. 2018 у справі №154/2423/16 (провадження №51-54 км18) щодо суперечностей з приводу незастосування додаткового покарання у виді конфіскації майна та одночасного прийняття рішення про конфіскацію належного ОСОБА_7 мобільного телефону, про що зазначено в резолютивній частині, то дану суперечність сторона захисту вважає технічною помилкою. Враховуючи наведене, захисник просив залишити вирок Ужгородського міськрайонного суду від 09. 04. 2020 щодо ОСОБА_7 без змін, а апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_5 без задоволення.

-4-

Заслухавши доповідь судді, промову прокурора на підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, оскільки вважають, що вирок суду є законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_5 підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінальногопровадження була застосована належна правова процедура.

За змістом ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.
Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів
-5-

щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини в апеляційному порядку.
Крім того за змістом ч. 4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовляється від давання показань та у випадку, передбаченому ст. 381 цього Кодексу, тобто коли розгляд провадження здійснюється у спрощеному порядку у відсутності учасників судового розгляду.
Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема, внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.
Згідно ч. 1 ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.
Якщо обвинувачений висловлюється нечітко або з його слів не можна дійти висновку, чи визнає він обставини чи заперечує проти них, суд має право зажадати від нього конкретної відповіді - "так" чи "ні".
Однак, при відтворенні звукозапису судового засідання від 16. 03. 2020, колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , хоча від дачі показань не відмовлялася, проте висловлювалася нечітко, у зв`язку з давністю події всіх обставин не пам`ятав, тому з його показань не можна дійти висновку про те, чи визнає він обставини, чи заперечує проти них. Відповіді на свої ж запитання, зокрема щодо часу вчинення правопорушення та певних обставин, замість обвинуваченого давав головуючий - суддя.
Таким чином, дослідивши матеріали кримінального провадження, ознайомившись із журналами судових засідань, заслухавши наявні в справі записи судових засідань, колегією суддів встановлено, що розглядаючи дане кримінальне провадження, судом першої інстанції було допущено грубе порушення кримінального процесуального закону України, зокрема, положень ст. 351 КПК України та не проведено належним чином допит обвинуваченого ОСОБА_7 , не з`ясовано всіх обставин вчинення ним злочину, зокрема, умислу на його вчинення, оскільки згідно показань обвинуваченого за обставин, які не повністю міг пригадати, він придбав наркотичну речовину в кількості, яку також не пам`ятав, для власного споживання, що не може свідчить про безумовне визнання ОСОБА_7 своєї вини за пред`явленим йому обвинуваченням.
Вказані обставини свідчать про те, що суд допустив порушення вимог ст. 351 КПК України, що призвело до безпідставного застосування судом ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки суд фактично не встановив, які саме обставини по вчиненому кримінальному правопорушенню не оспорює обвинувачений ОСОБА_7 , і не пересвідчився в добровільності та істинності його позиції.
Більш того, показання обвинуваченого у вироку взагалі не відображено, а лише зазначено про те, що останній погодився з обставинами, вказаними в обвинувальному акті.
Зважаючи на те, що в порушення вимог ст. 351 КПК України, судом першої інстанції допит обвинуваченого ОСОБА_7 проводився неналежним чином, зазначене у вироку суду першої інстанції твердження про те, що обвинувачений ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених в обвинувальному акті щодо нього, вину визнав повністю, не відповідає дійсності.
-6-
Зазначені обставини свідчать про порушення судом першої інстанції принципу безпосередності дослідження доказів, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які передбачені п. п. 10, 13, 16 ст. 7 КПК України і є вимогами, що містять загальні засади кримінального провадження, які за своїм змістом та формою повинні бути суворо дотримані.
При цьому апеляційним судом враховується правовий висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладений у постанові від 22. 03. 2018 у справі № 521/11693/16-к, згідно якого відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
При викладених вище обставинах, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції недотримання встановленої законом процедури судового розгляду, а саме, відсутність належного допиту обвинуваченого з дотриманням порядку, встановленого ст. 351 КПК України із детальним з`ясуванням всіх обставин кримінального правопорушення, в тому числі наявність істотних суперечностей у вироку суду, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалений судом першої інстанції вирок з викладених вище підстав підлягає скасуванню.
На думку колегії суддів, допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, позаяк судом допущено вибірковий підхід до оцінки доказів, що суперечить як основним завданням кримінального провадження так і його основним загальним засадам, таким як верховенство права, законність та забезпечення змагальності сторін та свободі в наданні ними суду своїх доказів у доведенні перед судом їх переконливості, що обґрунтовано ставить під сумнів законність і справедливість вироку, а також позбавляє апеляційний суд підстав у цій частині визнавати чи не визнавати обґрунтованими доводи обвинувачення чи сторони захисту.
Згідно п. 3 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення відповідно до ст. 415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити судове рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК України.

-7-

Оскільки підставами для скасування вироку суду є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, тому колегія суддів позбавлена можливості перевірити решту доводів апеляційної скарги прокурора, в тому числі щодо призначеного покарання. Такі доводи підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, в тому числі щодо особи обвинуваченого, тяжкості кримінального правопорушення, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також покарання яке оскаржується, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

З урахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості злочину та особі засудженого через призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а також необґрунтованого незастосування обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, колегія суддів вважає такими, що підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки. У разі, якщо ОСОБА_7 буде визнано винним у вчиненні інкримінованого злочину, покарання йому має бути призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України.
Крім того колегія суддів вважає таким, що не узгоджується з вимогами закону та меті кримінального провадження застосування ст. 75 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412,415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 09. 04. 2020 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України, - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді