ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/1602/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/89/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 307 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000399 за апеляційними скаргами прокурора та адвоката ОСОБА_7 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 26 жовтня 2020 року відносно :

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка, Херсонської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 26.10.2020 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Строк відбування покарання обчислено з моменту фактичного затримання після звернення вироку до виконання.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він у невстановленому місці, у невстановлений час та при невстановлених обставинах, умисно, незаконно, з метою збуту придбав, зберігав, а 04.03.2018 року приблизно о 09.50 год., перебуваючи біля кафе «Роджер» по вул. М. Букіна в м. Нова Каховка Херсонської області, незаконно збув шляхом продажу за 200 грн. громадянину ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,091 г.

Він же, повторно, у невстановленому місці, у невстановлений час та при невстановлених обставинах, умисно, незаконно, з метою збуту придбав, зберігав, а 26.03.2018 року приблизно об 11.15 год., перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , незаконно збув шляхом продажу за 200 гривень громадянину ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,118 г.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинене повторно, предметом яких є особливо небезпечні наркотичні засоби.

Цим же вироком суд визнав недоведеним пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення у тому, що він повторно, у невстановленому органом досудового розслідування місці, у невстановлений час та при невстановлених обставинах, умисно, незаконно, з метою збуту придбав речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху сечовину 0,150 г., яку незаконно, з метою збуту зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення обшуку за вказаною адресою 26.03.2018 року у період часу з 19.20 до 21.00 год.

Органом досудового розслідування такі дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК як незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, вчинене повторно, предметом яких є особливо небезпечні наркотичні засоби.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_9 скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що є його власністю, на користь держави.

Строк покарання рахувати з моменту фактичного затримання після набуття вироком законної сили.

Стягнути з ОСОБА_9 судові витрати на залучення експертів, під час проведення експертизи наркотичних засобів № 330-НР від 13.03.2018 року в сумі 715 грн., експертизи наркотичних засобів № 401-НР від 27.03.2018 року в сумі 858 грн., експертизи наркотичних засобів № 423-НР від 05.04.2018 року в сумі 858 грн. , амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 171 від 03.04.2018 року в сумі 925,58 грн., експертизи хімічних речовин та речовин хімічних виробництв № 44-ФХ від 26.04.2018 року в сумі 1716 грн.

Загальна сума витрат становить 5072,58 грн.

Прийняти рішення відповідно до ст. 100 КПК стосовно речових доказів по справі- наркотичні засоби, серветки зі змивами та зразком спеціальної хімічної речовини знищити, грошові кошти у сумі 77 грн. повернути ініціатору їх використання в оперативній закупці.

Прокурор в апеляційній скарзі не оспорює доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за першим та другим епізодом обвинувачення.

Вважає, що судом безпідставно прийнято рішення про недоведеність вини ОСОБА_9 за третім епізодом, а саме у незаконному зберіганні за місцем проживання наркотичного засобу з метою збуту , який у нього було вилучено під час проведення обшуку.

Своє рішення суд мотивує тим, що після фактичного затримання ОСОБА_9 відповідно до протоколу затримання від 26.03.2018 року о 18.05 год., який складено о 21.30 год., його відмова від захисника під час проведення обшуку мала бути оформлена відповідним протоколом у присутності захисника і після конфіденційного спілкування підозрюваного із захисником, а тому суд вважає обшук таким, що проведений з порушенням права обвинуваченого на захист, а докази, отримані в ході обшуку, недопустимими, як і решту доказів, як є похідними від них.

Висновок суду про незаконність проведення обушку та недопустимість доказу - протоколу обшуку від 26.03.2018 року вважає необґрунтованим , оскільки зазначені слідчі дії було проведено на підставі ухвали слідчого судді від 22.03.20218 року та постанови прокурора про освідування ОСОБА_9 .

Зазначає, що посилання сторони захисту та суду на обов`язкову участь захисника під час обшуку не відповідає вимогам КПК України, оскільки ст. 236 КПК не вимагає обов`язкової участі захисника при проведені такої слідчої дії.

В судовому засіданні було встановлено, що слідчим у присутності понятих, інших учасників слідчої дії, в т.ч. батьків обвинуваченого, було роз`яснено право на захист та надано можливість родині ОСОБА_11 запросити адвоката.

Про затримання було належним чином повідомлено до Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Херсонській області та відповідно до доручення вказаного центру адвокату ОСОБА_7 було доручено забезпечити надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_9 з моменту його затримання, проте на місце обшуку адвокат не з`явився.

Надалі за згодою самого ОСОБА_9 та його батьків обшук було проведено у відсутність захисника.

ОСОБА_9 та його батьки мали можливість та час запросити для участі у обшуку свого захисника на будь якому етапі обшуку.

Будь-яких дій, пов`язаних з перешкоджанням участі захисника при проведенні обшуку не встановлено.

Обшук і освідування ОСОБА_9 проводився за участі понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які в судовому засіданні підтвердили всі обставини проведення слідчих дій у їх присутності та результати обушку та освідування.

Апелянт вважає, що висновок суду про недопустимість доказів , отриманих під час обшуку у житлі ОСОБА_9 та решти доказів , які є похідними від нього не відповідає фактичним обставинам події та є незаконним.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати вирок . Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 закрити, так як , не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Вказує, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Захисник вказує, що суд повинен був дослідити основні умови проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, а саме: наявність об`єктивної інформації про факт незаконного збуту наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_9 , дотримання законності при її проведені; недопущення провокаційних дій з боку оперативних працівників, спрямованих на спонукання особи до вчинення злочину та виходячи із сутності оперативної закупівлі, яка полягає у здійсненні угоди купівлі продажу з особою, яку підозрюють в торгівлі наркотичними засобами.

Суд у вироку не спростував доводи сторони захисту про те, що при проведенні НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок було порушено процесуальні права обвинуваченого та вимоги КПК.

Слідчий у клопотанні від 17.02.2018 року просив надати дозвіл на проведення оперативної закупки за епізодом від 04.03.2018 року з відкритою фіксацією результатів її дії та без збереження грошових коштів.

Натомість прокурор в порушення вимог ст. 271 КПК , виходячи за межі клопотання слідчого у постанові від 20.02.2018 року вирішує провести контроль за вчиненням злочину без відкритої фіксації її результатів та без збереження грошових коштів.

В самій постанові відсутні будь- які відомості щодо належного отримання та використання грошових коштів для проведення оперативної закупки, що призвело до використання в подальшому працівниками поліції грошових коштів сумнівного походження.

Відповідно до вимог ч.6 ст. 246 КПК за рішенням прокурора до проведення НСРД, крім осіб, які її проводять , можуть залучатися інші особи, в т.ч. і особа, яка повинна здійснити оперативну закупку ( закупник) .

Попри це участь працівників поліції у контролі за вчиненням злочину мала місце без відповідного рішення прокурора, слідчого та без закупника.

У постанові прокурора участь працівника поліції ОСОБА_14 не передбачена.

У відповідності до вимог ч. 4 ст. 271 КПК України, якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням (згідно клопотання слідчого), про це складається протокол у присутності такої особи. Попри це протокол в присутності ОСОБА_9 не складався. Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої дії.

Отже, речові докази (наркотична речовина) за закупкою від 04.03.2018 року повинні бути долучені додатком до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину.

У постанові прокурора від 21.03.2018 року зазначено, що контроль за вчиненням злочину має бути проведений із відкритим фіксуванням за затриманням особи. НСРД згідно з протоколом розпочата о 10.45 год. та завершено о 11.20 год.

Але у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 27.03.2018 року відсутній підпис ОСОБА_9 , що вказує на те, що цей протокол у його присутності не складався.

Також відсутні дані про його затримання та вилучення як наркотичних засобів так і грошових коштів.

Сам протокол складений 27.03.2018 року після фактичного затримання ОСОБА_9 за ст. 208 КПК під час обшуку, проведеного 26.03.2018 року з 19.20 по 21.00 год.

На підтвердження вини ОСОБА_9 суд прийняв протоколи огляду закупника ОСОБА_10 від 04.03.2018 року , від 26.03.2018 року під час яких йому вручалися грошові кошти та протоколи огляду закупника від цих же дат, під час яких вилучалися наркотичні засоби та які у подальшому долучені в якості додатків до протоколів огляду за приписами ст. 237 КПК, а не за правилами ст. 271 КПК , що вказує на їх недопустимість як отриманих внаслідок порушення вимог КПК.

У протоколах за результатами НСРД не зафіксовано хід проведення цієї процесуальної дії, системно не відображено весь перебіг. Виконавець обмежився відображенням лише отриманих результатів.

Не вказано дату та час коли закупник прибув у приміщення оперативного підрозділу, хто із оперативних працівників чи спеціалістів встановлював на закупника спеціальне обладнання, яке конкретно обладнання було встановлено, час коли закупник вийшов із приміщення та маршрут його пересування, не вказано маршрут його повернення після НСРД, співробітника оперативного підрозділу, який знімав обладнання, відсутні відомості про присутніх при цих діях осіб.

Суду не надана інформація про те, чи на виконання вимог ч.1 ст. 107 КПК слідчий приймав рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів.

Ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на здійснення такої фіксації , проте в ухвалі не зазначені технічні засоби, які будуть використані для проведення НСРД.

Суд не звернув увагу на доводи сторони захисту про відсутність відеозапису обставин видачі наркотичного засобу закупником при обох закупках та про сумнівність викладених у протоколах огляду закупника відомостей, що начебто ОСОБА_15 видавав наркотичні засоби після проведення НРСД.

Із досліджених матеріалів видно, що закупник ОСОБА_15 був ініціатором телефонних розмов, зустрічей, передачі обвинуваченому ОСОБА_9 коштів, що свідчить про те, що саме правоохоронні органи через закупника явно схиляли обвинуваченого ОСОБА_9 до протиправних дій.

Надані стороною обвинувачення докази не доводять , що саме ОСОБА_9 був ініціатором збуту наркотичних засобів і що він шукав зустрічі з закупником.

Суд проігнорував посилання захисника по постанову Верховного Суду від 01.07.2020 року у справі № 643/10а749/ 14-к.

При відсутності витрат спеціального призначення працівники поліції об`єктивно не могли видати закупнику грошові кошти. Попри це суд прийняв до уваги сумнівні бухгалтерські документи на ім`я ОСОБА_16 про отримання грошових коштів по видаткам спецпризначення, довідку від імені ОСОБА_16 про передачу невідомим співробітникам УПН ГУНП та передачу цими особами грошових коштів слідчим ОСОБА_17 та ОСОБА_18 з подальшим врученням номерних купюр закупнику.

Відомості , що містяться у цих документах не дають відповіді про походження грошей. Отже неможливо достовірно встановити чи виділялися грошові кошти на проведення закупок по цьому провадженню.

Зауважив, що суд не надав належної оцінки показам свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які надали неправдиві свідчення щодо обставин проведення обшуку за місцем проживання у ОСОБА_9 . Зазначені свідки під час допиту в судовому засіданні фактично надали неправдиві свідчення, а саме, про відсутність зауважень до протоколу, та відмову слідчого викликати захисника Вєрхолаза, зауваження ОСОБА_11 про перебування працівників поліції в кімнатах де не було самого ОСОБА_11 так і його батьків.

На відеозапису видно, що обвинувачений ОСОБА_9 та його батьки просили викликати свого захисника Верхолаза, слідчий не вніс до протоколу зауваження як самого обвинуваченого так і його батьків про те, що працівники поліції підкинули наркотичні засоби.

Суд не взяв до уваги пояснення обвинуваченого щодо провокації з боку таємного агента на прізвисько « ОСОБА_21 », з яким вони зустрічалися за місцем проживання обвинуваченого та вживали наркотичні засоби , що підтвердили свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .

На відеозапису за першим епізодом дійсно було зафіксовано , що в автомобілі таксі крім ОСОБА_9 перебував водій автомобіля та ще один пасажир «Вочіля» на передньому пасажирському сидінні.

Твердження ОСОБА_9 не були спростовані доказами обвинувачення. На відеозаписі відсутні фрагменти видачі наркотичних засобів слідчому у присутності понятих.

При проголошенні вироку судом першої інстанції не були враховані приписи ч.3 ст. 376 КПК.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Адвокат ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_9 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги захисника, заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора , просив відхилити апеляційні вимоги захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, дослідивши безпосередньо за клопотанням сторін докази , колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Мотиви суду.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурор, як видно , не оспорює висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у незаконному придбанні, зберіганні та збуті наркотичних засобів 04.03.2018 року та 26.03.2018 року.

Доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до неправильного виключення судом із об`єму обвинувачення, визнаного доведеним, епізоду за обвинуваченням ОСОБА_9 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту наркотичного засобу за місцем його проживання, яке було вилучено 26.03.2018 року в ході обшуку.

Захисник не погоджується із висновками суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у незаконному придбанні, зберіганні та збуті наркотичних засобів 04.03.2018 року та 26.03.2018 року.

Перевіряючи відповідні доводи апеляційних скарг колегія суддів безпосередньо дослідила письмові докази та процесуальні документи , що були предметом дослідження суду першої інстанції та відеозаписи, здійснила допит обвинуваченого, свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 .

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.

Суд у вироку навів оцінку доказам , які поклав в основу висновку про винуватість ОСОБА_11 за першим та другим епізодами обвинувачення, навів мотиви з яких прийняв до уваги одні докази та відхилив інші докази і рішення суду в цій частині відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК.

Вбачається, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_9 за епізодами збуту наркотичних засобів 04.03.2018 року та 26.03.2018 року у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд обґрунтував показами свідків, письмовими доказами та відеозаписами до них, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції.

Так, суд підставно прийняв до уваги відомості , що містяться у письмових доказах, отриманих за результатами проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину.

Постановою прокурора від 20.02.2018 року у кримінальному провадженні № 0000399 прийнято рішення про проведення негласної слідчої ( розшукової ) дії- контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_9 без відкритої фіксації її результатів та без збереження грошових коштів, проведення якої доручено слідчим ОСОБА_26 , ОСОБА_27 або за їх дорученням ОП УНП ГУНП у Херсонській області.

Постановою прокурора від 21.03.2018 року прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_9 з відкритою фіксацією її результатів та із затриманням особи. Проведення доручено слідчим ОСОБА_26 , ОСОБА_27 або за їх дорученням ОП УНП ГУНП у Херсонській області.

Слідчим суддею апеляційного суду Херсонської області від 23.02.2018 року надано дозвіл слідчому ОСОБА_28 на здійснення НСРД аудіо- відеоконтролю особи відносно ОСОБА_9 строком на 60 діб .

28.02.2018 року слідчий ОСОБА_27 у порядку , передбаченому ст. 40, 41 КПК надав доручення о/у УНП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_29 організувати виконання ухвали слідчого судді апеляційного суду Херсонської області від 23.02.2018 року про проведення аудіо- відеоконтролю особи .

Пунктом 3.1. Розділу III Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні передбачено, що слідчий може проводити негласні слідчі (розшукові) дії самостійно, спільно з уповноваженими оперативними підрозділами, залучати до їх проведення інших осіб, а також доручати їх проведення уповноваженим оперативним підрозділам (п. 6 ст. 246 КПК України).

За змістом п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, зокрема, доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Ці положення кореспондують із положеннями ч. 1 ст. 251 КПК.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника про те, що участь працівників поліції у контролі за вчиненням злочину мала місце без відповідного рішення прокурора, слідчого, оскільки такі доводи спростовуються наведеними вище процесуальними рішеннями , яким суд дав належну оцінку.

Нормами КПК не перебачено обов`язкову вимогу про те, що у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину має бути зазначено дані про закупника . Натомість вимоги до змісту постанови прокурора про проведення НСРД визначені ст. 251 КПК та ст. 271 КПК , і цим вимогам вказані вище постанови прокурора відповідають.

У матеріалах провадження міститься письмова заява залегендованої особи ОСОБА_10 про те, що він добровільно дає згоду на проведення оперативної закупки у ОСОБА_9 і наявність цієї згоди , як видно свідок ОСОБА_15 підтвердив і в суді першої інстанції.

Про допит вказаного свідка під час апеляційного розгляду учасники судового провадження клопотання не заявляли, апеляційна скарга захисника не містить доводів про недостовірність показань цього свідка.

Посилання захисника на те, що прокурор вийшов за межі наданих йому повноважень та межі клопотання слідчого від 17.02.2018 року в якому слідчий просив надати дозвіл на проведення оперативної закупки з відкритою фіксацією результатів та без збереження грошових коштів , як на обставини , що тягнуть за собою незаконність проведення оперативної закупки та обставини , що доводить провокацію злочину , колегія суддів відхиляє, як необґрунтовані.

За приписами ч. 4 ст. 246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення контролю за вчиненням злочину , а відтак саме прокурор має визначити в межах своїх повноважень умови його проведення. Нормами КПК не передбачається, що прокурор при винесенні постанови про проведення контролю за вчиненням злочину обмежений клопотанням слідчого.

Не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду в результаті безпосереднього дослідження доказів і твердження захисника , що мала місце провокація злочину, у матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.

У даному конкретному кримінальному провадженні у правоохоронних органів була достовірна інформація про те, що ОСОБА_9 займається незаконним збутом наркотичних засобів . Це підтверджується рапортом о/у ОСОБА_29 зареєстрованим від 15.02.2018 року про те, що в ході проведення оперативно-профілактичних заходів спрямованих на виявлення осіб причетних до незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та їх аналогів на території м. Нова Каховка, Херсонської області було отримано інформацію про те, що мешканець м. Нова Каховка, гр. на ім`я ОСОБА_30 на протязі тривалого часу здійснює збут особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, вказаний факт підтверджується поясненнями очевидців та іншими зібраними матеріалами.

Після отримання такого рапорту відомості були внесені до ЄРДР 16.02.2018 року і винесено постанову від 16.02.2018 року про доручення досудового розслідування групі слідчих у складі ОСОБА_28 та ОСОБА_26 .

16.02.2018 року слідчим ОСОБА_28 складена довідка, що інформація про причетність ОСОБА_9 до збуту наркотичних засобів надійшла від осіб, які звернулися із заявою про застосування заходів безпеки , оскільки через те, що вони дали свідчення є підстави для побоювання за своє життя, тому було прийнято рішення про зміну анкетних даних цих осіб на ОСОБА_10 та ОСОБА_31 .

Про те, що ОСОБА_9 був причетний до збуту наркотичних засобів до того часу , як у нього була проведена оперативна закупка підтвердили свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_32 і під час розгляду в суді першої інстанції, на що послався суд у вироку.

Достовірність показань цих свідків апелянтом під сумнів не ставиться, про їх повторний допит клопотань не заявлялося.

Будь-якого впливу на ОСОБА_9 з боку правоохоронних органів з метою спровокувати вчинення злочину не вбачається. Правоохоронні органи та ОСОБА_15 за їх дорученням діяли в межах розслідування конкретного кримінального провадження та у передбаченому КПК України порядку.

Постанови прокурора від 21.03.2018 року, від 20.02.2018 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину відповідно до ст. 271 ч. 7 КПК України містить обґрунтування про відсутність провокації на вчинення злочину.

Отже колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту про провокацію злочину.

Те, що було проведено дві оперативні закупки також не свідчать про те, що дії ОСОБА_9 зі збуту наркотичних засобів були спровоковані . Навпаки , повторність дій ОСОБА_9 , пов`язаних із незаконним збутом наркотичних засобів залегендованій особі, свідчать лише про його активну, цілеспрямовану поведінку на збут наркотичного засобу, а не провокування його на вчинення кримінальних правопорушень.

Підставно як на докази винуватості суд у вироку послався на те, що протоколом огляду місця події від 04.03.2018 року, підтверджено, що слідчим СВ ОСОБА_28 , за участю о/у УПН ГУНП ОСОБА_29 , в присутності понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_33 , було оглянуто закупника ОСОБА_10 після отримання його згоди взяти участь у якості закупника наркотичного засобу опію ацетильованого ОСОБА_9 . Після чого для проведення оперативної закупки йому були вручені кошти в сумі 200 грн. із зазначенням ідентифікаційного номеру купюри.

Протоколом огляду місця події від 04.03.2018 року слідчим ОСОБА_28 , у присутності понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_33 , за участю о/у УПН ГУНП в Херсонській області ОСОБА_29 , зафіксовано видачу закупником ОСОБА_10 , шприца об`ємом 10 мл. з речовиною коричневого кольору об`ємом близько 1,5 мл., який , за словами закупника, він щойно придбав у ОСОБА_9 за попередньо вручені йому кошти, зафіксовано спосіб упакування шприца та відомості щодо відсутності у закупника грошей та інших предметів.

Протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 05.03.2018 року, слідчим ОСОБА_28 , зафіксовано перебіг проведення контролю за вчиненням злочину 04.03.2018 року в період часу з 09:45 год. до 09:59 год. у формі оперативної закупки за участю понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_34 , закупника ОСОБА_10 та о/у УПН ГУНП в Херсонській області ОСОБА_29 , а саме вручення закупнику грошових коштів у розмірі 200 грн, обставини зустрічі закупника з ОСОБА_9 , передачу закупником ОСОБА_9 грошей та отримання від останнього через деякий час медичний шприц з наявною у ньому речовиною коричневого кольору об`ємом 1,5 мл., та видачу закупником працівникам поліції 10 мл. медичного шприца з речовиною коричневого кольору з поясненнями, що це наркотичний засіб опій ацетильований (ширка), який він щойно придбав за раніше вручені йому кошти у ОСОБА_9 .

Протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо- відеоконтролю особи від 05.03.2018 року, та доданого до нього відеозапису підтверджено , що 04.03.2018 року з 09.33 год. до 09.59 год. закупник ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_9 , який знаходився в автомобілі «Таксі» в районі кафе «Роджер». ОСОБА_10 передав ОСОБА_9 через приспущене заднє скло грошові кошти, таксі від`їхало, через деякий час повернулось і ОСОБА_9 , відкривши задні дверцята автомобіля, віддав ОСОБА_10 шприц з речовиною коричневого кольору, після чого ОСОБА_9 поїхав на автомобілі «Таксі».

Протоколом огляду місця події від 26.03.2018 року, підтверджено , що в присутності понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , для проведення оперативної закупки закупнику були надані грошові кошти в сумі 200 грн. із зазначенням номерів купюр , які були оброблені спеціальною хімічною речовиною препаратом «Промінь1». Закупнику також було вручено новий порожній запакований медичний шприц, об`ємом 2 мл, а протокол огляду місця події, від 26.03.2018 року містить відомості про те, що присутності понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , закупник ОСОБА_10 передав слідчому медичний шприц, об`ємом 2 мл., має з речовиною коричневого кольору об`ємом 1,5 мл. та пояснив, наркотичний засіб «ширка», він щойно придбав в ході оперативної закупки у ОСОБА_9 за кошти, вручені йому працівниками поліції перед тим.

Обставини зафіксовані у цих протоколах повністю узгоджуються з відомостями, що містяться у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 27.03.2018 року, в якому детально викладено обставини вручення закупнику грошових коштів у сумі 200 грн. для проведення оперативної закупки, які були оброблені спеціальною речовиною та копійовані, обставини зустрічі закупника з ОСОБА_9 , передачі ОСОБА_9 грошей та отримання від останнього закупником шприца на 2 мл. з речовиною коричневого кольору, та видачу працівникам поліції ОСОБА_35 шприця з поясненнями , що цю речовину він придбав у ОСОБА_9 .

Ці обставини підтверджені протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо- відеоконтролю особи від 27.03.2018 року, та доданим до нього відеозаписом, яке було досліджене судом і апеляційним судом , з якого видно , що ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_36 гроші , а через деякий час передав йому шприц з речовиною коричневого кольору.

Процесуальні документи , на підставі яких були проведені НСРД та докази , в яких зафіксовано результати проведення НСРД відкриті стороні захисту у порядку ст. 290 КПК.

Колегія суддів вважає неприйнятними доводи захисника про те, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 27.03.2018 року слід визнати недопустимим доказом , оскільки у постанові прокурора від 21.03.2018 року прийнято рішення про проведення контролю за чиненням злочину з відкритим його фіксуванням , а протокол про результати цієї НСРД всупереч вимогам ч.4 ст. 271 КПК складено без участі ОСОБА_9 .

З протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину від 27.03.2018 року вбачається, що ця НСРД тривала з 10.10.год 26.03.2018 року та закінчилася в цей же день об 11.35 год. видачею закупником придбаної речовини коричневого кольору.

В цей же день на підставі ухвали слідчого судді Новокаховського міського суду від 22.03.2018 року з 19.20 год. по 21.00 год. було проведено іншу слідчу дію, а саме обшук за місцем проживання ОСОБА_9 , під час якого були вилучені грошові кошти та речовину коричневого кольору.

Затримано ОСОБА_9 фактично було 26.03.2018 року о 18.05 год. , а протокол затримання складено о 21.30 год.

Таким чином, є неспроможними твердження сторони захисту про закінчення контролю за вчиненням злочину відкритим фіксуванням, оскільки обшук та затримання ОСОБА_9 проведені не відразу ж після оперативної закупки , а через декілька годин , тому відсутні підстави для складання протоколу про результати контролю за вчиненням злочину в присутності ОСОБА_9 та підписання його останнім, що узгоджується із правовою позицією Верховного Суду , викладеною, зокрема у постанові 22 жовтня 2021 року у справі № 487/5684/19.

Доводи захисника про те, що результати оперативних закупок не можна приймати як докази винуватості через неналежне підтвердження стороною обвинувачення джерела отримання грошових коштів на її проведення колегія суддів визнає необґрунтованими.

Посилання захисника на правову позицію, викладену у постанові ККС Верховного Суду від 01.07.2020 року у справі № 643/10749/ 14-к є помилковою, оскільки фактичні обставини у цьому кримінальному провадженні не є тотожними обставинам , що були предметом розгляду касаційного суду у провадженні , на яке посилається захисник.

Стороною обвинувачення надано довідки про виділення грошових коштів для документування злочинної діяльності ОСОБА_9 , а саме контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, яка відбулася 04.03.2018 року та 26.03.2018 року в рамках матеріалів, які зареєстровані в ЄРДР № 0000399 від 16.02.2018 року співробітникам УПН ГУНП в Херсонській області були виділені грошові кошти в розмірі 200 грн. та 200 грн. , а довідкою начальника УФЗБО ГУНП в Херсонській області від 29.10.2018 року доведено , що на проведення оперативно-розшукових заходів у грудні 2017 року співробітнику УПН ГУНП в Херсонській області ОСОБА_16 було видано грошові кошти в сумі 11000 грн., що також підтверджується видатковим касовим ордером № 120 від 14.12.2017 року .

Інформацією начальника УФЗБО від 05.10.2020 року підтверджується, що для проведення оперативної закупки співробітнику УПН ГУНП ОСОБА_16 у грудні 2017 року та у березні 2018 року було видано грошові кошти у сумі 11000 та 75000 грн , з яких 04.03.2018 року було витрачено 200 грн. та 26.03.2018 року 200 грн. на проведення оперативних закупок у ОСОБА_37 . Додано завірені копії видаткових касових ордерів та зазначено, що копії авансового звіту та довідок про проведення закупок у ОСОБА_9 із зазначенням їх номерів , надати не є можливими у зв`язку з тим, що вони мають гриф обмеженого доступу.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що матеріали провадження містять достатні та переконливі докази про джерело походження грошових коштів на проведення оперативних закупок і ставити під сумнів їх достовірність чи достатність підстав не вбачається.

Не можна визнати підставою для визнання недопустимими доказами , в яких зафіксовано результати проведених НСРД аудіо-відеоконтролю особи , посилання апелянта на те, що протоколи про результати аудіо- відеоконтролю особи не містять перебіг даної процесуальні дії, а лише відображені її результати , і не містить детальних відомостей про засоби , які застосовані та інші відомості щодо участі закупника у контролі за вчиненням злочину , його маршрут , тощо .

Виходячи зі змісту негласної слідчої розшукової дії, яка була проведена і результати якої зафіксовані у протоколах від 05.03.2018 року та від 27.03.2018 року з урахуванням змісту ухвали слідчого судді від 23.02.2018 року, був проведений аудіо- відеоконтроль особи, а саме відносно ОСОБА_9 , які регламентовані ст. 260 КПК , на відеозаписі- додатках до протоколу і в самих протоколах зафіксовано саме аудіо- відеоконтроль щодо ОСОБА_9 у повному обсязі.

Зважаючи на це, не ґрунтуються на вимогах закону твердження захисника про те, що на відео та у протоколах , вказаних вище має бути зафіксовано у повному обсязі проведення всіх етапів контролю за вчиненням злочину , тобто тих етапів на яких не був присутній ОСОБА_9 щодо якого здійснюється аудіо-відеоконтроль .

З цих же підстав не можуть бути прийняті до уваги і доводи апеляційної скарги про те, що відеозаписами не зафіксовано момент видачі закупником працівникам поліції придбаного у ОСОБА_9 наркотичного засобу.

Факт передачі працівникам поліції речовини , що містилася у шприцах, які були придбані закупником у ОСОБА_9 безпосередньо після придбання підтверджується сукупністю інших доказів, зокрема показаннями свідка ОСОБА_10 , протоколами огляду від 04.03.2018 та від 26.023.2018 року , показаннями понятих в суді.

Ці докази узгоджуються між собою, є належними та допустимим.

Колегія суддів відхиляє доводи захисника про те, що протокол про результати аудіо- відеоконтролю є недопустим через те, що він не містить відомостей про те, хто із оперативних працівників чи спеціалістів встановлював на закупника спеціальне обладнання, яке конкретно обладнання було встановлено, співробітника оперативного підрозділу, який знімав обладнання, відсутні відомості про присутніх при цих діях осіб.

КПК України та Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України не передбачено складання протоколів вручення залученим до проведення НСРД особам технічних засобів фіксації, а відомості про технічні характеристики технічних засобів, які застосовуються при проведенні НСРД, становлять державну таємницю і зазначення їх у протоколі призведе до розголошення державної таємниці.

Відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затверджених наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, є державною таємницею.

Володіння зазначеними відомостями без належних на то підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. З цих підстав, обумовлених потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, ст. 246 КПК України передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт та методи проведення НСРД.

Наведене узгоджується із висновком викладеним у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2020 року у провадженні № 25/1199/19 та у постанові від 23 червня 2021 року у справі № 743/1041/18.

Посилання захисника на те, що у протоколах про результати контролю за вчиненням злочину від 05.03.2018 року та від 27.03.2018 року не зазначені повністю всі відомості , зокрема щодо маршруту, яким пересувався закупник , дату та час його прибуття для вручення коштів , та ін. також не можуть бути визнані підставою для визнання цих доказів недопустимими , оскільки зазначені відомості встановлені судом із сукупності доказів у провадженні , наведених вище.

Висновком експерта № 330-НР від 13.03.2018 підтверджується, що речовина, яка придбана закупником 04.03.2018 року у ОСОБА_9 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований; маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину становить 0,091 г.

Висновком експертизи № 401-НР від 27.03.2018 року підтверджено, що видана закупником 26.03.2018 року речовина , яку він придбав у ОСОБА_9 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опієм ацетильованим; маса в перерахунку на суху речовину - 0,118 г.

Допустимість цих доказів в апеляційні скарзі не оспорюється.

Висновки експертиз обґрунтовано покладені в основу вироку.

Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_33 ОСОБА_13 , які приймали участь під час оперативних закупок в якості понятих як під час розгляду провадження в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду підтвердили свою участь у проведенні контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_9 04.03.2018 року та 26.03.2018 року , та обставини , які зафіксовані у протоколах огляду від 04.03.2018 та від 26.03.2018 року , те що у їх присутності закупнику вручалися грошові кошти за які він придбав наркотичні засоби , які відразу ж видав працівникам поліції, які їх вилучали та упаковували.

Детальні свідчення про хід проведення двох оперативних закупок дав в суді першої інстанції і свідок ОСОБА_38 . Покази цього свідка повністю узгоджуються з показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_33 , ОСОБА_13 , та наведеними вище письмовими доказами. ОСОБА_15 підтвердив , що на вручені йому грошові кошти він двічі придбав наркотичні засоби саме у ОСОБА_9 , і що ОСОБА_9 раніше пропонував ОСОБА_10 придбати у нього наркотичні засоби.

Свідок ОСОБА_39 в суді дав покази про те, що він є наркозалежним, близько 1 року знайомий з ОСОБА_9 , який в 2018 році продав йому 2 мл. наркотичного засобу «ширка» за 200 грн., а також пропонував звертатись в подальшому, якщо буде потреба в придбанні наркотику.

Сукупність цих доказів, як вірно зазначив суд першої інстанції, доводить що 04.03.2018 року ОСОБА_9 скоїв кримінальне правопорушення, яке передбачене ч. 2 ст. 307 КК , а саме незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, предметом яких є особливо небезпечні наркотичні засоби, а 26.03.2018 року вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 307 КК , а саме незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, повторно, предметом яких є особливо небезпечні наркотичні засоби.

Доводи апеляційної скарги захисника такі висновки не спростовують та не дають підстави для скасування вироку в цій частині , як на тому наполягає апелянт.

Навів суд у вироку мотиви, з яких він не приймає до уваги доводи обвинуваченого на свій захист.

Покази обвинуваченого в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду підлягають критичній оцінці , оскільки вони спростовуються сукупністю наведених вище доказів, зокрема показаннями свідка ОСОБА_36 , письмовими доказами та додатками до них , які містять результати проведеного контролю за вчиненням злочину та аудіо- відеоконтролю особи та які доводять, що саме ОСОБА_9 отримував від закупника гроші і передавав останньому шприці з речовиною коричневого кольору , яка за висновками експертиз є ацетильованим опієм.

Обвинувачений та його захисник у змагальному кримінальному провадженні не спростували належними та допустимим доказами висновки суду в цій частині. Доказів того, що під час оперативних закупок наркотичний засіб закупнику збував чоловік на прізвисько « ОСОБА_21 » , як на те вказує обвинувачений , матеріали провадження не містять.

Не надано таких доказів і на стадії апеляційного розгляду.

Натомість сукупність покладених в основу вироку доказів, в т.ч. і відеозаписи спростовують твердження обвинуваченого про те, що наркотичну речовину закупнику збула інша особа, а не ОСОБА_9 .

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 за 1 та 2 епізодами обвинувачення ґрунтуються на належній оцінці доказів як окремо так і в сукупності , і з такими висновками погоджується колегія суддів.

Матеріали провадження не містять доказів того , що ОСОБА_9 під час досудового розслідування звертався до слідчого із клопотанням про призначення дактилоскопічної експертизи слідів пальців рук на вилученому у ході обшуку шприці з речовиною коричневого кольору , тому його доводи щодо неповноти досудового розслідування не можна визнати обґрунтованими.

Разом із тим , колегія суддів не може погодитися із висновками суду про недоведеність обвинувачення ОСОБА_9 за третім епізодом пред`явленого обвинувачення , а саме у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту наркотичних засобів, вчиненому повторно, предметом яких є особливо небезпечні наркотичні засоби.

Приймаючи таке рішення , суд виходив із того , що обшук 26.03.2018 року за місцем проживання ОСОБА_9 проведено з порушенням його права на захист, а відтак протокол обшуку від 26.03.2018 року та похідні від нього докази не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Такого висновку суд дійшов без повного і всебічного з`ясування обставин провадження та внаслідок неналежної оцінки досліджених доказів, як того вимагають приписи ст. 94 КПК, як про те вірно зазначає в апеляційній скарзі прокурор.

Отже вирок суду першої інстанції в частині формулювання обвинувачення та в частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, п. 2 ч.1 ст. 411 КПК з ухваленням в цій частині нового вироку .

Повторно дослідивши докази у порядку ст. 404 ч. 3 КПК за клопотанням прокурора та сторони захисту , колегія суддів визнала доведеним, що:

ОСОБА_9 повторно, у невстановленому органом досудового розслідування місці, у невстановлений час та при невстановлених обставинах, умисно, незаконно, з метою збуту придбав речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху сечовину 0,150 г., яку незаконно, з метою збуту зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення обшуку за вказаною адресою 26.03.2018 року у період часу з 19.20 до 21.00 год.

Такі дії ОСОБА_9 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 307 КК як незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, вчинене повторно, предметом яких є особливо небезпечні наркотичні засоби.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_9 вину за цим обвинуваченням не визнав, послався на те, що при проведенні обшуку було порушено його право на захист, обшук проведено без захисника , а шприц з наркотичною речовиною та гроші йому підкинули працівники поліції.

Апеляційний суд критично оцінює такі покази обвинуваченого , оскільки вони спростовуються дослідженими під час апеляційного розгляду доказами, які підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Вбачається, що ухвалою слідчого судді Новокаховського міського суду Херсонської області від 22.03.2018 року надано дозвіл слідчим ОСОБА_26 , ОСОБА_28 на проведення обшуку в житлі та іншому володінні за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_9 з метою відшукання і вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, а також грошей та засобів мобільного зв`язку .

На підставі цієї постанови 26.03.2018 року слідчим ОСОБА_26 проведено за місцем проживання ОСОБА_9 обшук у період часу 19.20 год. до 21.00 год., результати якого зафіксовані у протокол від 26.03.2018 року до якого додано відеозапис з фіксацією цієї слідчої дії, що були досліджені під час апеляційного розгляду.

З цих доказів видно, що слідчий зачитав присутнім ухвалу про надання дозволу на обшуку, роз`яснив ОСОБА_9 його права, в тому числі право на захист, право на адвоката, право першого побачення з захисником , право не давати покази і пояснення . Роз`яснив права та обов`язки понятим, оголосив всіх учасників обшуку. Також повідомив, що ОСОБА_9 на початок обшуку є затриманим , про що негайно повідомлено Регіональний центр з надання безоплатної вторинної допомоги в Херсонській області.

ОСОБА_9 після роз`яснення йому права на захист вказав, що захисника під час проведення обшуку він не потребує та зазначив це власноручно на оригіналі ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук . Вказав , що на даний момент послуг захисника не потребує .

Після чого у присутності понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 було проведено обшук і у приміщенні кімнати ,в якій проживає ОСОБА_9 , в шухляді тумби з дзеркалом виявлено кошти в сумі 77 грн., купюрами: 10 грн. серія номер: ЦД 4905741, 10 грн. серія номер: ЦД 0766069, 2 грн. серія та номер: ТА 3632916, 5 грн. серія та номер: УВ 8895452, 50 грн. серія та номер: УК 7853602. Внаслідок просвічування вказаних купюр спеціальним пристроєм на них виявлено сліди речовини зеленуватого кольору, там же виявлено шприц на 2 мл. з речовиною коричневого кольору.

Також в шафі зали виявлено колбу із залишками коричневої речовини. На кріслі в залі виявлено світлі джинсові штани «Veromca», які зі слів ОСОБА_9 належать йому. При просвічуванні кишень штанів на задній кишені зсередини виявлено сліди речовини зеленуватого кольору, інших особливостей в ході обшуку не виявлено. Виявлені в ході обшуку, кошти в сумі 77 грн. упаковано до сейф-пакету , шприц з речовиною та колба належним чином упаковані.

До протоколу обшуку від 26.03.2018 року внесені відомості про всіх учасників , які приймали в ньому участь , а саме про понятих, оперативних працівників, та присутніх осіб- батьків обвинуваченого ОСОБА_40 та ОСОБА_41 , а також самого ОСОБА_9 .

Протокол обшуку підписаний всіма учасниками без зауважень.

До протоколу обшуку внесено пояснення ОСОБА_9 про те, що гроші і шприц з речовиною в ньому , які знайшли в ході обшуку, не належать ні йому, ні батькам.

Доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що у ОСОБА_9 та його батьків були зауваження до змісту протоколу , спростовується відеозаписом , з якого видно , що після оголошення тексту протоколу обшуку у цих осіб були відсутні зауваження до змісту протоколу.

Натомість зауваження ОСОБА_9 щодо результатів обшуку , а саме про те, що вилучені під час обшуку гроші та шприц з речовиною йому не належить , були внесені слідчим до протоколу обшуку.

Отже слід дійти висновку , що обшук проведено уповноваженою на те особою, на підставі ухвали слідчого судді у присутності понятих з дотриманням вимог ст. 236 КПК , а його результати зафіксовані у протоколі обшуку , зміст якого відповідає вимогам ст. 104 КПК.

Апеляційний суд не погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що обшук було проведено із порушенням права ОСОБА_9 на захист.

Також апеляційний суд вважає необґрунтованими висновки суду про те, що мало місце відмова ОСОБА_9 від захисника і що в цьому випадку необхідно було керуватися положеннями ст. 54 КПК .

Перед початком обшуку, як видно ,слідчий роз`яснив ОСОБА_9 його процесуальний статус, а також його права , в т.ч право на захист, не свідчити проти себе і отримавши добровільні ствердження ОСОБА_9 про те, що на час проведення обшуку він послуг захисника не потребує та повідомивши , що про затримання ОСОБА_9 повідомлено центр з надання вторинної правової допомоги , було почато обшук.

Під час апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_7 , який був призначений дорученням Центру на час затримання ОСОБА_9 , вказав, що за цим дорученням він мав повноваження участі лише у провадженні щодо затримання та обрання запобіжного заходу. Повноважень на прийняття участі у слідчих діях, в т.ч. обшуку до складання протоколу про затримання у порядку ст. 208 КПК за цим дорученням не мав. Його було повідомлено про проведення обшуку у ОСОБА_9 .

Будь- яких перешкод у тому , щоб ОСОБА_9 чи члени його родини запросили до участі в ході проведення обшуку адвоката на власний розсуд належними та допустимими доказами не доведено.

Пояснення обвинуваченого та свідка ОСОБА_41 про те, що слідчий заборонив їм запросити адвоката суперечать доказам, якими зафіксовано хід проведення та результати обшуку.

У постанові ККС Верховного Суду від 15.09.2021 року у справі № 476/579/ 18 Суд висловив позицію про те, що за змістом ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Беручи до уваги характер і цілі цієї слідчої дії, вона, як правило, проводиться несподівано для осіб, яким належить відповідне житло чи інше володіння або у фактичному володінні яких воно знаходиться. Невиправдані зволікання у проведенні обшуку можуть мати наслідком знищення або приховування слідів чи знаряддя кримінального правопорушення, зникнення розшукуваних осіб тощо.

У зв`язку з цим положення ст. 236 КПК України сформульовані у спосіб, який дозволяє збалансувати права особи, в якої проводиться обшук (з одного боку), та інтереси ефективного розслідування кримінального правопорушення (з іншого).

Так, згідно з ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України передбачено: « Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу».

Як передбачає ч. 3 ст. 236 КПК України, «слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення».

Таким чином, з одного боку, законодавець передбачає певні гарантії захисту прав особи під час проведення обшуку (судовий контроль; обов`язок слідчого, прокурора вжити належні заходи для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені; обов`язок слідчого, прокурора, іншої службової особи, яка бере участь у проведенні обшуку, допустити на місце його проведення захисника чи адвоката на будь-якому етапі його проведення).

З іншого боку, указавши на те, що слідчий, прокурор зобов`язані вжити належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені, законодавець не виключив можливість проведення обшуку без участі цих осіб, про що свідчать наведені положення ч. 4 ст. 236 КПК України.

Водночас ст. 236 КПК України не містить обов`язку слідчого, прокурора чи іншої службової особи для забезпечення присутності під час проведення обшуку захисника чи адвоката.

Натомість закон передбачає лише те, що «слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення».

Отже, хоча законодавець створює умови для участі осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені, а також захисника чи адвоката під час проведення обшуку, він не передбачає, що така участь є суворо обов`язковою з огляду на специфіку цієї слідчої дії.

Навіть під час обшуку особи, правила якого в частині участі адвоката є більш суворими, ніж правила обшуку житла чи іншого володіння особи, закон передбачає можливість його проведення без участі захисника: «Обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку».

Отже, КПК України не містить положення про обов`язкову участь захисника при проведенні обшуку, у тому числі в кримінальному провадженні, в якому участь захисника є обов`язковою згідно з вимогами ст.ст. 49, 52 КПК України. Іншими словами, навіть обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні за КПК України не передбачає обов`язкової участі цього захисника в усіх без винятку слідчих діях ( постанови Верховного Суду від 10 грудня 2020 року у справі № 751/602/18, від 31.03.2021 р. у справі №727/8945/17; від 21.07.2021 р. у справі №175/935/19-к).

Враховуючи викладене , колегія суддів не може погодитися із тим , що при проведенні обшуку, метою якого є відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а не отримання показань від особи , було порушено право ОСОБА_9 на захист.

Тому підстав для визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 26.03.2018 року не вбачається.

Відповідно до протоколу освідування ОСОБА_9 від 26.03.2018 року, внаслідок просвічування за допомогою спеціального освітлювального пристрою на його руках виявлено сліди зеленої речовини, зроблено змиви, які поміщено до сейф-пакетів. Протокол підписаний всіма учасниками без зауважень.

Освідування проведено на підставі постанови прокурора від 26.03.2018 року.

Згідно висновку експерта № 423-НР від 05.04.2018 року вилучена під час обшуку 26.03.2018 року у ОСОБА_9 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,150 г.

У відповідності до висновку експерта № 44-ФХ від 26.04.2018 року на наданих на експертизу серветках зі змивами з правої і лівої рук ОСОБА_9 є нашарування спеціальних хімічних речовин (люмінофорів). На наданих на експертизу банкнотах Національного банку України на загальну суму 77 грн. та на серветці зі змивами з кишені джинсових штанів марки «Veromca», вилучених, у ОСОБА_9 є нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофор), яка не має поширення у побуті. Спеціальні хімічні речовини (люмінофори), виявлені на наданих на експертизу банкнотах , серветках зі змивами з правої і лівої рук ОСОБА_9 , та зі змивами з кишені джинсових штанів марки «Veromca», вилучених у гр. ОСОБА_9 , а також спеціальна хімічна речовина (люмінофор), надана як зразок порівняння мають спільну родову належність за хімічним складом .

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в суді першої інстанції пояснили, що 26.03.2018 року вони приймали участь як поняті під час проведення обшуку в помешканні ОСОБА_9 , під час якого в кімнаті залу було виявлено шприц з речовиною коричневого кольору та пластикову колбу з залишками рідини коричневого кольору, також у нього було виявлено та вилучено грошові кошти, які при просвічуванні спеціальною лампою і вони мали світіння зеленого кольору. Так само було просвічено кишені джинсових штанів, які належать ОСОБА_9 , які також мали світіння зеленого кольору. його руки просвічувались спеціальною лампою .

Свою участь в ході проведення обушку за місцем проживання ОСОБА_9 та вилучення грошових коштів та шприця з речовиною коричневого кольору свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтвердили і під час апеляційного розгляду.

Ставити під сумнів достовірність показань цих свідків, колегія суддів підстав не вбачає. Їх покази об`єктивно підтверджуються сукупністю інших доказів, наведених вище.

Покази , надані під час розгляду провадження в суді першої інстанції учасниками обшуку свідками ОСОБА_23 та ОСОБА_22 та покази свідка ОСОБА_22 під час апеляційного розгляду не спростовують висновки колегії суддів , що обшук проведено із дотриманням вимог КПК та не доводять того , що при проведенні цієї слідчої дії було порушено право обвинуваченого на захист з наведених вище підстав.

Колегія суддів критично оцінює покази обвинуваченого та його батьків про те, що виявлені під час обшуку грошові кошти та наркотичний засіб не належить ОСОБА_9 , а були підкинуті працівниками поліції.

Такі твердження спростовуються обставинами проведеного обшуку , які зафіксовані на відеозаписі цієї слідчої дії, з якого видно, що під час обшуку були присутні поняті, в полі зору яких були учасники обшуку. На виявлених грошових коштах міститься нашарування спеціальної речовини , аналогічної тій , яка була виявлена на руках ОСОБА_9 , змивах з кишені джинсових штанів ОСОБА_9 , виявлених під час обшуку, та зразках речовини , взятих під час помітки грошових коштів при врученні закупнику . Номери купюр номіналом 10 грн. серія номер: ЦД 4905741, 50 грн. серія та номер: УК 7853602 співпадають з номерами та номіналом купюр, зафіксованих у протоколі огляді від 26.03.2018 року під час вручення їх закупнику.

Матеріали провадження не містять доказів того, що обвинувачений у визначеному законом порядку оскаржував незаконні дії, на його думку, працівників поліції, які приймали участь у обшуку.

Покази обвинуваченого про те, що він не зберігав наркотичну речовину з метою збуту розцінюються колегією суддів як обраний спосіб захисту , оскільки такі свідчення об`єктивно спростовуються наведеними вище доказами.

Про те, що виявлену наркотичну речовину ОСОБА_9 зберігав для власного вжитку він не пояснював, а доведеність того, що в цей же день він збував шприці з аналогічною наркотичною речовиною- ацетильованим опієм в ході оперативної закупки , переконує у тому, що ОСОБА_9 прибав і зберігав цей наркотичний засіб з метою збуту.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що винуватість ОСОБА_9 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту наркотичних засобів, повторно, предметом яких є особливо небезпечні наркотичні засоби у межах третього епізоду пред`явленого обвинувачення доведена сукупністю наведених вище доказів.

Доводів про те, що збільшення обсягу обвинувачення вимагає призначення більш суворого покарання апеляційна скарга прокурора не містить.

Апеляційним судом визнано доведеним обвинувачення більшим обсягом , ніж було встановлено судом першої інстанції та ухвалюється вирок, однак збільшення обсягу обвинувачення не слугує підставою для призначення більш суворого покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_9 колегія суддів враховує ступінь тяжкості кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів , їх підвищену суспільну небезпеку ; відомості, що характеризують особу обвинуваченого , те , що він в силу ст. 89 КК не судимий, не одружений, утриманців не має, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря - психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога; відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання та вважає необхідним призначити покарання яке за видом та розміром відповідає покаранню, призначеному ОСОБА_9 судом першої інстанції.

Доводів про те, що призначене покарання є надмірно суворим апеляційна скарга захисника не містить.

Додатково з ОСОБА_9 підлягають стягненню на підставі ст. 124 КПК витрати на проведення експертизи наркотичного засобу №423-НР від 05.04.2018 року в сумі 858 .00 грн.; експертизи спеціальних хімічних речовин №44-ФХ від 26.04.2018 року в сумі 1716 .00 грн. Вироком суду ці витрати віднесені на рахунок держави , а тому вирок в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку про стягнення цих витрат на проведення експертизи з обвинуваченого.

Заявляючи вимогу про скасування вироку в цілому, прокурор не навів жодної правової підстави для прийняття такого процесуального рішення.

Підстав для скасування вироку в іншій частині апеляційна скарга прокурора не містить.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Апеляційні вимоги захисника про скасування вироку та закриття провадження у справі колегія суддів залишає без задоволення.

Керуючись ст. ст.404, 407, 409, 411, 412, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 26 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_9 скасувати в частині визнання недоведеним винуватості ОСОБА_9 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу з метою збуту за третім епізодом обвинувачення, призначеного покарання та стягнення процесуальних витрат в розмірі 858.00 грн. та 1716.00 грн.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_9 визнати винуватим у тому , що він повторно, у невстановленому органом досудового розслідування місці, у невстановлений час та при невстановлених обставинах, умисно, незаконно, з метою збуту придбав речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху сечовину 0,150 г., яку незаконно, з метою збуту зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення обшуку за вказаною адресою 26.03.2018 року у період часу з 19.20 до 21.00 год.

Такі дії ОСОБА_9 кваліфікувати за ч. 2 ст. 307 КК як незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, вчинене повторно, предметом яких є особливо небезпечні наркотичні засоби.

Призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю .

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту фактичного затримання після звернення вироку до виконання.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави витрати на проведення експертизи наркотичного засобу №423-НР від 05.04.2018 року в сумі 858.00 грн. , експертизи спеціальних хімічних речовин №44-ФХ від 26.04.2018 року в сумі 1716.00 грн.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього час протягом 3-х місяців може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду.

Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4