У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000004 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 02 липня 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Березнегувате Миколаївської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого :

- 22.11.2012 Березнегуватським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.297 КК України до 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і 6 місяців;

- 20.03.2015 Апеляційним судом Миколаївської області за ч.2 ст.121, ст.71 КК України до 9 років позбавлення волі, на підставі ухвали Новобузького районного суду Миколаївської області від 25.03.2019 року звільненого умовно достроково на 2 роки 10 місяців 18 днів,

-обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України,

За участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_5 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 02 липня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, за даним вироком та за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 17 червня 2021 року, шляхом частково складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вирішено питання про речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник ОСОБА_5 просить вирок скасувати та кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у суді і вичерпаності можливості їх отримати.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_5 вважає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні крадіжок не доведена. Зазначила, що доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки продуктів харчування у потерпілого ОСОБА_8 та бензопили марки «Stihl» моделі «MS-250» у потерпілої ОСОБА_9 суду не надано. Потерпілі не вказували, що вони бачили, що саме ОСОБА_6 вчиняв у них крадіжки.

У вироку суд першої інстанції послався на процесуальні документи, які вказують на вчинення крадіжок, а не на вину ОСОБА_6 у їх вчиненні. Належними та допустимими доказами його вина не доведена.

Узагальнений виклад заперечень прокурора ОСОБА_10 на апеляційну скаргу.

Прокурор вказує на те, що вирок є законним, обгрунтованим та вмотивованим. Вина обвинуваченого повністю доведена доказами. Вважає наведені в апеляційній скарзі доводи апелянта необґрунтованими.

Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

01 січня 2020 року близько 09 год. 55 хв. ОСОБА_6 прийшов до ОСОБА_8 та з веранди будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та таємно, з корисливих мотивів викрав запечену тушку гуски та ананас, з викраденими речами покинув територію домоволодіння, якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на суму 413 грн. 50 коп.

Крім цього, 01 січня 2020 року в період часу з 10 год. 30 хв. до 13 год. більш точного часу органами досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 з відкритої тераси, що розташована перед вхідними дверима будинку ОСОБА_9 , розташованого за адресою АДРЕСА_3 , таємно викрав бензопилу марки «Stihl» моделі «МS-250», чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 2000 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у сховище, вчинене повторно. Його кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.

Захисник ОСОБА_5 просила задовольнити апеляційну скаргу. Обвинувачений ОСОБА_6 не подавав клопотання про бажання приймати участь в апеляційному розгляді.

Прокурор вважав доводи поданої апеляційної скарги безпідставними, просив відмовити в її задоволенні.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні двох епізодів злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Доводи захисника про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів спростовуються наступними доказами, на які суд першої інстанції послався у вироку.

Так, в суді першої інстанції ОСОБА_6 вину не визнав, давати показання відмовився.

Проте, вина ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки продуктів харчування у потерпілого ОСОБА_8 підтверджується доказами, дослідженими судом, зміст яких детально наведено у вироку.

Потерпілий ОСОБА_8 пояснив, що 01.01.2020 після святкування Нового року, він з дружиною винесли до веранди будинку продукти харчування, в тому числі і запечену гуску та ананас, які поклали на підвіконні у веранді. Зранку 01.01.2020, близько 9 години до двору прийшов ОСОБА_6 , який привітав зі святом. У вечірній час виявили, що зникла печена гуска та ананас. Окрім ОСОБА_6 , до них ніхто не приходив. Двір охороняється великою собакою, яка б загавкала коли хтось із сторонніх зайшов до подвір`я. Ананас був придбаний ним перед Новим роком у магазині ОСОБА_11 за 100 грн.

Аналогічні пояснення надала свідок ОСОБА_12 , яка зазначила, що з веранди були викрадені продукти харчування - запечена гуска вагою близько 3 кг та ананас вартістю 100 грн.

Пояснення потерпілого та свідка узгоджуються з даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.01.2020, в якій потерпілий ОСОБА_8 просив притягнути до кримінальної відповідальності саме ОСОБА_6 , вказавши, що 01.01.2020 останній таємно викрав запечену тушку гуски та ананас.

Даними протоколу огляду місця події від 13.01.2020, яким встановлено, що територія домоволодіння потерпілого ОСОБА_8 огороджена металевим парканом. Вхід на територію двору здійснюється через металеві ворота та хвіртку. Вхід в приміщення веранди здійснюється через металопластикові двері, які мають внутрішній замок із механізмом автоматичної засувки із фіксацією, яка вільно відчиняється поворотом ручки. В приміщені веранди, яка є місцем вчинення злочину, виявлено сліди, які вказують, що на підвіконнях у веранді в зимовий (холодний) період зберігалися продукти харчування.

Отже, обставини встановлені при огляді місця події, узгоджується із змістом заяви ОСОБА_8 про вчинення злочину, його показаннями в якості потерпілого, показаннями свідка ОСОБА_12 щодо місця вчинення злочину, місця та часу перебування предметів злочину, часу перебування на місці злочину ОСОБА_6 .

Хоча ОСОБА_6 вину не визнав, але, окрім вищенаведених доказів, його вина підтверджена показаннями свідка ОСОБА_13 , яка пояснила, що її співмешканець ОСОБА_14 після Нового року приносив додому ананас. Цей ананас вона віддала ОСОБА_15 для її дітей.

Ці показання ОСОБА_13 підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_16 , яка вказала, що на Новорічні свята вона заходила до брата ОСОБА_6 та його співмешканка ОСОБА_17 подарувала ананас.

Щодо вартості викраденого майна, то свідок ОСОБА_11 пояснила, що напередодні Нового 2020 року, в належному їй магазині в смт.Березнегувате, здійснювався продаж ананасів за ціною 100 грн. за 1 шт.

Згідно довідки відділу агропромислового розвитку Березнегуватської районної державної адміністрації від 14.01.2020, станом на 01.01.2020 ринкова вартість тушки гуски вагою 2750 г складала 303 грн.

Зібрані та дослідженні в судовому засіданні докази у своїй сукупності та взаємозв`язку, поза розумним сумнівом, доводять, що саме ОСОБА_6 було вчинено крадіжку продуктів харчування з домоволодіння потерпілого ОСОБА_8 .

Вина ОСОБА_6 у крадіжці бензопили «Stihl MS 250» у ОСОБА_9 підтверджується дослідженими в судовому засіданні належними та допустимими доказами.

Так, потерпіла ОСОБА_9 суду засіданні пояснила, що зі слів сусідів їй стало відомо, що 01.01.2020, у період їх відсутності, до них додому приходив ОСОБА_6 , він був сам. Пояснила, що ОСОБА_6 напередодні крадіжки - 31.12.2019, приходив до них додому, при цьому дуже уважно роздивлявся речі на їх подвір`ї.

Згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 02.01.2020, потерпіла ОСОБА_9 просила притягнути до кримінальної відповідальності особу, яка 01.01.2020 таємно викрала з території її домоволодіння бензопилу марки вартістю 2500 грн. У вказаній заяві потерпіла зазначила, що підозрює саме ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки.

Свідок ОСОБА_18 в суді пояснив, що 01.01.2020 він з дружиною ОСОБА_9 повернувся додому та побачив, що з тераси його домоволодіння зникла бензопила. Сусіди йому розповіли, що в період їх відсутності до їх будинку приходив ОСОБА_14 .

Пройшовши до місця проживання ОСОБА_6 побачив, що біля будинку перебуває ОСОБА_19 на автомобілі, з яким спілкувалася ОСОБА_13 . Остання сказала, що ОСОБА_20 немає дома. Після повернення додому, його дружина повідомила в поліцію про викрадення бензопили. Після прибуття поліції, знову прийшов до місця проживання ОСОБА_21 , який вже був дома, але говорив, що бензопилу не крав. Однак в ході спілкування зізнався, що викрав вказану бензопилу та продав її ОСОБА_22 за 200 грн. Пізніше, ОСОБА_19 добровільно повернув вказану бензопилу.

В суді свідок ОСОБА_19 пояснив, що 02.01.2020 на прохання ОСОБА_6 приїхав до нього додому, де ОСОБА_13 винесла йому бензопилу пояснивши, що вони хочуть її продати, при цьому ОСОБА_14 з будинку не виходив, оскільки спав. Бензопилу він забрав, а гроші в сумі 200 грн. пізніше передав ОСОБА_23 .

Відповідно до заяви, особисто складеної ОСОБА_19 11.01.2020, він добровільно видав працівникам поліції бензопилу, яку придбав у ОСОБА_24 .

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_25 пояснила, що здійснювала досудове слідство у кримінальному провадженні за фактом викрадення бензопили у ОСОБА_9 . В ході досудового слідства було встановлено причетність до злочину ОСОБА_6 . Свідок ОСОБА_19 видав речовий доказ бензопилу та пояснював, що після Нового року ОСОБА_6 запропонував її придбати у нього за 300 грн. Коли наступного дня він під`їхав до місця проживання ОСОБА_26 співмешканка останнього ОСОБА_13 винесла йому бензопилу, а кошти він пізніше віддав ОСОБА_27 . ОСОБА_19 добровільно надавав показання, ознайомлювався з протоколом допиту та підписував його, після чого у присутності понятих видав бензопилу.

Згідно протоколу огляду предмету від 11.01.2020, оглянуто бензопилу марки "Stihl" "MS 25"», вартість якої згідно довідки складає 2000 грн.

Суд надав належну оцінку доводам захисника, які остання також висловила і в апеляційній скарзі, щодо визнання доказів недопустимими, зокрема, протоколу огляду предмету від 11.01.2020. Так, захисником не було конкретизовано які саме порушення були допущені під час проведення вказаної слідчої дії. З протоколу убачається, що 11.01.2020 ст. слідчим СВ Березнегуватського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_25 у присутності понятих ОСОБА_28 , ОСОБА_29 оглянуто бензопилу чорно помаранчевого кольору марки «Stihl MS 250», та міститься детальний опис її вигляду з підписами слідчого і понятих, до протоколу додана фото таблиця.

Огляд бензопили марки «Stihl MS 250», яку добровільно видав свідок ОСОБА_19 , відбувався у процесуальному порядку, з оформленням протоколу за участю понятих, які його підписали. Тому немає підстав вважати зазначений доказ недопустимим.

Крім того, суд критично оцінив показання свідка ОСОБА_13 про те, що саме вона, а не обвинувачений, вчинила крадіжку бензопили, належної потерпілій ОСОБА_9 , оскільки вказаний свідок була співмешканкою обвинуваченого, тобто є заінтересованою особою, наразі вона відбуває покарання за вчинення корисливих злочинів. Також, згідно показанням потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_18 , свідок ОСОБА_13 ніколи на території їх домоволодіння не перебувала.

Таким чином, доводи захисника ОСОБА_5 про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчинені інкримінованих йому злочинів, не знайшли свого підтвердження, а його вина у вчиненні злочинів доведена поза розумним сумнівом.

Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_6 суд першої інстанції правильно кваліфікував за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно.

Обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України призначено покарання відповідно до вимог ст. 65-67 КК України. Достатньо враховано ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який є раніше неодноразово судимий, та після умовно-дострокового звільнення, протягом невідбутої частини покарання, вчинив нові умисні кримінальні правопорушення. Обставини, які пом`якшують покарання, відсутні, а обставиною, яка обтяжує покарання, визнано рецидив злочинів.

Обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України призначено покарання, яке є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Проте, на думку колегії суддів, судом першої інстанції, при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України, не правильно визначено остаточне покарання, з огляду на таке.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Суд першої інстанції, визначаючи за оскаржуваним вироком остаточно покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, за даним вироком та за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 17 червня 2021 року, застосував принцип часткового складання призначених покарань, з чим не погоджується колегія суддів.

Встановлюючи принцип визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, суд повинен враховувати, крім даних про особу винного, й обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 після звільнення 25.03.2019 умовно-достроково на 2 роки 10 місяців 18 днів з місць позбавлення волі, в період невідбутого покарання вчинив декілька злочинів, зокрема: за оскаржуваним вироком вчинив 01.01.2020 дві крадіжки на суму 413 грн.50 коп. та 2000 грн відповідно; 27.11.2020 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 162 КК України, за що засуджений вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 11.06.2021; 31.01.2021 вчинив крадіжку на суму 1679 грн, за що засуджений за ч.3 ст. 185 КК України вироком того ж суду від 17.06.2021.

Отже, враховуючи конкретні обставини даного кримінального правопорушення, зокрема, кількість злочинів та тяжкість їх наслідків, колегія суддів вважає, що застосований судом першої інстанції принцип визначення остаточного покарання є явно несправедливим.

За такого, вирок в частині визначення остаточного покарання підлягає зміні, та відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, при визначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, слід застосувати інший принцип - поглинення менш суворого покарання більш суворим.

З огляду на наведене, апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 376, 404, 407, 409, 413, 424, 425, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 02 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, за даним вироком та за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 17 червня 2021 року ОСОБА_6 визначити остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В іншій частині зазначений вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3