Справа №609/256/19
Провадження № 1-кп/601/2/2022
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2022 року м. Кременець

Колегія суддів Кременецького районного суду Тернопільської області в складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кременці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000251 від 04 жовтня 2015 року про обвинувачення:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шепетівка Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , із середньою освітою, працюючого електрозварювальником ТОВ «Гранпродукт», одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України,-

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
представника потерпілої юридичної особи цивільного позивача ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» - ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_7 у невстановлений слідством день та час, розробив злочинний план, спрямований на шахрайське заволодіння майном ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» та для його реалізації приїхав у червні 2015 року на територію ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф», яке розташоване за адресою: с. Кути Шумського району Тернопільської області, де увійшовши в довіру директора вказаного підприємства ОСОБА_12 , домовився з ним про укладення договорів оренди спецтехніки підприємства, не маючи на меті виконувати умови даних договорів.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер та значення своїх дій, діючи з корисливих мотивів, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_7 , будучи фізичною особою - підприємцем, 14 липня 2015 року уклав з ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» в особі директора ОСОБА_12 договір №3 тимчасового користування обладнанням трактором МТЗ 82-126 № 004147, 2005 року випуску з двигуном № НОМЕР_1 , вартістю 181 780 грн., терміном два місяці з моменту укладення, без мети реального виконання умов договору, який для ОСОБА_7 був лише способом отримання доступу до майна. Далі, ОСОБА_7 згідно акту приймання передачі майна від 14 липня 2015 року, отримавши вищевказаний трактор, вивіз його з території ДП «Шумський торфозавод» ДП « Поділляторф» та розпорядився ним на власний розсуд, реалізувавши іншим особам, а виручені кошти обернув на свою користь.
Далі, продовжуючи свої злочинні дії, на виконання єдиного умислу, направленого на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, ОСОБА_7 , будучи фізичною особою - підприємцем, 17 липня 2015 року уклав з ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» в особі директора ОСОБА_12 , договір №4 тимчасового користування обладнанням трактором МТЗ 82-1-57 № 002918, 2004 року випуску з двигуном Д- 243 № 619272, вартістю 176 130 грн., терміном два місяці з моменту укладення, без мети реального виконання умов договору, який для ОСОБА_7 був лише способом отримання доступу до майна. Далі, ОСОБА_7 згідно акту прийняття передачі майна від 17 липня 2015 року, отримавши вище вказаний трактор, вивіз його з території ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» та розпорядився ним на власний розсуд, реалізувавши іншим особам, а виручені кошти обернув на свою користь.
Далі, продовжуючи свої злочинні дії, на виконання єдиного умислу, направленого на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, ОСОБА_7 , будучи фізичною особою - підприємцем, 04 серпня 2015 року уклав з ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» в особі директора ОСОБА_12 , договір №5 тимчасового користування обладнанням трактором МТЗ 1025 «Бєларус» № 10303365, 2008 року випуску з двигуном № НОМЕР_2 вартістю 278 640 грн., терміном один місяць з моменту укладення, без мети реального виконання умов договору, який для ОСОБА_7 був лише способом отримання доступу до майна. Далі, ОСОБА_7 згідно акту приймання - передачі майна від 04 серпня 2015 року, отримавши вище вказаний трактор, вивіз його з території ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» та розпорядився ним на власний розсуд, реалізувавши іншим особам, а виручені кошти обернув на свою користь.
Далі, продовжуючи свої злочинні дії, на виконання єдиного умислу, направленого на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, ОСОБА_7 , будучи фізичною особою - підприємцем, 14 серпня 2015 року уклав з ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» в особі директора ОСОБА_12 , договір №6 тимчасового користування обладнанням трактором Т-156-82-1-57, 1992 року випуску з двигуном СМД-60 № НОМЕР_3 , вартістю 179 170 грн., терміном два місяці з моменту укладення, без мети реального виконання умов договору, який для ОСОБА_7 був лише способом отримання доступу до майна. Далі, ОСОБА_7 згідно акту приймання - передачі майна від 14 серпня 2015 року, отримавши вишевказаний трактор, вивіз з території ДП «Шумський торфозавод» ДП « Поділляторф» та розпорядився ним на власний розсуд, реалізувавши іншим особам, а виручені кошти обернув на свою користь.
Внаслідок вказаних злочинних дій, ОСОБА_7 заволодів майном ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф», шляхом зловживання довірою на загальну суму 815720 (вісімсот п`ятнадцять тисяч сімсот двадцять) гривень.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 190 КК України.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України та показав, що у 2015 році мав великі борги і йому погрожували, а тому з метою повернення боргів їздив по сільськогосподарських підприємствах, розташованих на території Шумського району, щоб знайти стару техніку, яку можна було б продати. На території ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» побачив техніку і запропонував директору підприємства ОСОБА_12 продати йому, але ОСОБА_12 відмовив, пославшись на те, що на техніку немає документів. Однак, через кілька днів, по телефону він домовився про зустріч з ОСОБА_12 , під час якої запропонував останньому надати техніку в оренду. Враховуючи те, що на той час у нього були тяжкі життєві обставини то зразу ж усвідомлював, що з метою повернення боргів укладає договори оренди щоб продати техніку. На виконання першого договору вніс десять тисяч гривень, взяв в оренду трактор і зразу ж його продав. Потім знову ще три рази укладав договори оренди, давав гроші і зразу ж продав. Техніка була в робочому стані. Трактори вивозив з території підприємства тралом і реалізовувам сам. Зараз не знає де техніка. Цивільний позов визнає. Шкоду ще не відшкодував бо хворіє і всі кошти витрачає на дороговартісне лікування. Просить не позбавляти волі, оскільки він влаштувався на роботу і найближчим часом відшкодує підприємству збитки. Крім того, на утриманні має трьохрічного сина.
В судовому засіданні представник потерпілої юридичної особи цивільного позивача ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» ОСОБА_9 показав, що з 2018 року він виконує обов`язки директора підприємства. Три одиниці техніки, якою заволодів ОСОБА_7 , були новими і не були ще в роботі. Трактор Т-156 був старіший, але на ньому був новий двигун. Діями обвинуваченого державі завдані збитки на загальну суму 815720 гривень, які не відшкодовані. З врахуванням зазначеного просив задовольнити цивільний позов підприємства в повному обсязі. Щодо покарання покладається на думку суду.
Вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні наступними доказами.
З повідомлення директора ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» від 25 листопада 2015 року, адресованого ФОП ОСОБА_7 , вбачається, що у зв`язку з не виконанням останнім п.6, п.7, п.10 договорів №3 від 14 липня 2015 року, №4 від 17 липня 2015 року, №5 від 04 серпня 2015 року, №6 від 14 серпня 2015 року, з 25 листопада 2015 року вищевказані договори є розірваними. ОСОБА_7 запропоновано протягом 14 днів з з моменту отримання вимоги повернути майно. З інвентаризаційного опису основних засобів ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» від 25 червня 2015 року та від 01 липня 2015 року, затвердженого директором підприємства ОСОБА_12 , вбачається, що на балансовому обліку підприємства станом на 01 липня 2015 року знаходився: трактор МТЗ 82-126 № 004147, 2005 року випуску з двигуном № НОМЕР_1 вартістю 181 780 грн, трактор МТЗ 82-1-57 № НОМЕР_4 , 2004 року випуску з двигуном НОМЕР_5 вартістю 176 130 грн., трактор МТЗ 1025 «Бєларус» № НОМЕР_6 , 2008 року випуску з двигуном № НОМЕР_2 вартістю 278 640 грн., трактор Т-156-82-1-57, 1992 року випуску з двигуном СМД-60 № НОМЕР_3 вартістю 179 170 грн.
З наказу директора ДП «Поділляторф» №7 від 16 квітня 2015 року вбачається, що на посаду директора ДП «Шумський торфозавод» філії ДП «Поділляторф» з 16 квітня 2015 року призначено ОСОБА_12 .
Із статуту Дочірнього підприємства «Шумський торфозавад» Державного підприємства «Поділляторф», затвердженого директором ДП «Поділляторф» ОСОБА_13 наказом №36 від 14.02.2011 вбачається, що дане підприємство є суб`єктом господарювання. Підприємство діє у відповідності з цим Статутом, керується чинним законодавством, наказами і розпорядженнями державного підприємства «Поділляторф». Підприємство є правонаступником всіх прав та обов`язків філії «Шумський торфозавод» Державного підприємства «Поділляторф». Підприємство є юридичною особою з дня його державної реєстрації, має відокремлене майно та інші активи, вартість яких відображена в окремому балансі, розрахунковий, валютний та інші рахунки в установах банків, печатку та штампи з власним наменуванням та товарний знак. Майно Підприємства складається з основних та оборотних коштів, а також інших цінностей, вартість яких відображається в балансі Підприємства. Все майно Підприємства належить йому на праві повного господарського відання, що означає володіння, користування та розпорядження ним в межах, визначених Головним підприємством в цьому Статуті. Підприємство має право здійснювати по відношенню до свого майна будь-які дії, що не суперечать діючому законодавству та цьому Статуту.
З висновку експерта №1.1-5145/15 від 22 грудня 2015 року вбачається, що підписи від імені ОСОБА_12 в оригіналах договорів № 5 від 04 серпня 2015 року про тимчасове користування обладнанням, а саме трактором марки МТЗ- 1025 «Бєларус» № 10303365, 2008 р.в., №3 від 14 липня 2015 року про тимчасове користування обладнанням, а саме трактором марки МТЗ 82-1-26, № НОМЕР_7 , 2005 р.в. та №4 від 04 серпня 2015 року про тимчасове користування обладнанням, а саме трактором марки МТЗ 82-1-26, № НОМЕР_4 , 2004 р.в., додатках до специфікації №1/5 до договору користування обладнанням від 04 серпня 2015 року, до договору користування обладнанням від 17 липня 2015 року та до договору користування обладанням від 14 липня 2015 року, актах приймання-передачі майна за договором користування обладнання від 04 серпня 2015 року, 14 липня 2015 року та від 17 липня 2015 року виконані ОСОБА_12 .. Рукописні записи, якими заповнені реквізити оригіналів договорів №5 від 04 серпня 2015 року про тимчасове користування обладнанням, а саме трактором марки МТЗ 1025 «Бєларус» № 10303365, 2008 р.в., №3 від 14 липня 2015 року про тимчасове користування обладанням, а саме трактором марки МТЗ- 82-1-26, № НОМЕР_7 , 2005 р.в. та №4 від 04 серпня 2015 року про тимчасове користування обладнанням, а саме трактором марки МТЗ 82-1-26, № НОМЕР_4 , 2004 р.в., додатків до специфікації №1/5 до договору користування обладнанням від 04 серпня 2015 року, до договору користування обладнанням від 17 липня 2015 року та до договору користування обладнанням від 14 липня 2015 року, актів приймання передачі майна за договором користування обладнання від 04 серпня 2015 року, 14 липня 2015 року та від 17 липня 2015 року виконані ОСОБА_14 .
З висновку експерта № 6-393/16 від 05 лютого 2017 року вбачається, що в «період відчуження, тобто укладання договорів тимчасового користування обладнанням, вищеперераховані трактори», а саме марки МТЗ 82-1-57 № 002918, 2004 р.в.; марки МТЗ 1025 «Бєларус» №10303365, 2008 р.в, марки СТЗ -82-1-26 «№004147, 2005 р.в.; марки Т-156 1992 р.в. двигун № СМД 60 № 968811, належали Дочірньому підприємству «Шумський торфозавод».
З висновку експерта № 644/17-22 від 07 лютого 2018 року за результатами проведення судово-економічної експертизи вбачається, що в результаті дослідження представлених слідством документів станом на 16.11.2015 відсутні основні засоби: трактори - марки МТЗ 82-1-57 № 002918, 2004 р.в., марки МТЗ 1025 «Бєларус» № 10303365, 2008 р.в., марки Т-156, 1992 р.в., двигун № СМД 60 № 968811; марки МТЗ -82-1-26 № 004147, 2005 р.в.
В результаті дослідження представлених слідством документів встановлено, що передача тракторів та торфозбирального комплексу у вересні 2004 року, серпні-вересні 2005 року, березні 2008 року від ДП «Поділляторф» до ДП «Шумський торфозавод» проведена у відповідності до наказу, накладних та актів прийому передачі техніки; відображення переданих тракторів та торфозбирального комплексу у бухгалтерському обліку ДП «Шумський торфозавод» документально підтверджується актами введення в експлуатацію тракторів марки МТЗ-82-1-26 № 004147, 2005 р.в, торфозбирального комплексу МТФ 44/МТЗ 82.1 УК, даними журналу обліку амортизації основних засобів по всіх досліджувальних тракторах; документи, що підтверджують отримання трактора марки Т-156, 1992 р.в., двигун № НОМЕР_8 в матеріалах справи відсутні, для проведення судво-економічної експертизи не представлено; рух коштів пов`язаних з придбанням техніки не досліджувався, оскільки техніка передана від вищестоящої організації до ДП за рахунок бюджетних коштів, реалізації вищеперахованих тракторів дослідженням не встановлено. На посаді директора ДП «Шумський торфозавод» філії ДП «Поділляторф» згідно наказу ДП «Поділляторф» №7 від 16 квітня 2015 року працював ОСОБА_12 . На посаді бухгалтера ДП «Шумський торфовий завод» в період з 01 січня 2015 року по 01 листопада 2015 року працювала ОСОБА_14 .
Відповідно до висновку експерта від 21 лютого 2018 року № 4-41/18 середня ринкова вартість трактора МТЗ 82-1-57, № НОМЕР_4 , 2004 р.в. станом на 04 серпня 2015 року становить 176130 гривень.
Відповідно до висновку експерта від 23 лютого 2018 року № 4-39/18 середня ринкова вартість трактора Т 156, 1992 р.в., двигун СМД 60 № 968811 станом на 04 серпня 2015 року становить 179170 гривень.
Відповідно до висновку експерта від 22 лютого 2018 року № 4-40/18 середня ринкова вартість трактора МТЗ 1025 «БЕЛАРУС», № НОМЕР_6 , 2008 р.в. станом на 04 серпня 2015 року становить 278640 гривень.
Відповідно до висновку експерта від 22 лютого 2018 року № 4-42/18 середня ринкова вартість трактора МТЗ -82-1-26, № НОМЕР_7 , 2005 р.в. станом на 04 серпня 2015 року становить 181780 гривень.
Відповідно до висновку експерта від 25 травня 2018 року № 6-220/18 сума виявленої нестачі основних засобів на ДП «Шумський торфозавод», а саме тракторів марок МТЗ 82-1-57 № 002918, 2004 р.в., МТЗ- 1025 «Бєларус» № 10303365, 2008 р.в., Т-156, 1992 р.в., двигун СМД 60 № 968811, МТЗ 82-1-26 № 004147, 2005 р.в., із врахуванням висновків судових автотоварознавчих експертиз № 4-41/18 від 21 лютого 2018 року, № 4-39/18 від 23 лютого 2018 року, № 4-40/18 від 22 лютого 2018 року, № 4-42 від 22 лютого 2018 року становить 815 720,00 гривень.
З виписки за картковим рахунком клієнта «Укрсиббанк» за період з 20 квітня 2015 року по 30 вересня 2015 року вбачається, що рахунок ОСОБА_7 поповнено готівкою третьою особою 22.07.2015 на суму 40000 грн; 05.08.2015 -50000 грн.; 27.08.2015 10000 грн.
З висновку експерта від 23 січня 2019 року № 1.1-14/19 підписи в рядку: «ФОП ОСОБА_7 » у Договорі №5 тимчасового користування обладнанням від 04 серпня 2015 року, Додатку специфікації №1/5 до договору користування обладнанням від 04 серпня 2015 року, акті приймання передачі майна за договором користування обладнанням від 04 серпня 2015 року виконані ОСОБА_7 . Підписи в рядку «ФОП ОСОБА_7 » у Договорі № 3 тимчасового користування обладнанням від 14 липня 2015 року, додатку специфікації до договору користування обладнанням від 14 липня 2015 року, акті приймання передачі майна за договором користування обладнанням від 14 липня 2015 року виконані ОСОБА_7 . Підписи в рядку: «ФОП ОСОБА_7 » у Договорі №4 тимчасового користування обладнанням від 17 липня 2015 року, додатку специфікації до договору користування обладнанням від 17 липня 2015 року, акті приймання передачі майна за договором користування обладнанням від 17 липня 2015 року виконані ОСОБА_7 .
Відповідно до договору №5 Тимчасового користування обладнанням від 04 серпня 2015 року ДП «Шумський торфозавод» в особі керівника ОСОБА_12 та ФОП ОСОБА_7 укладено Договір тимчасового користування обладнанням згідно Додатку-специфікації №1 з метою виробництва товарної продукції відповідно до призначення обладнання терміном 04.08.2015 по 04.09.2015. Розмір винагороди плати за користування майном складає 8000 гривень на місяць.
Згідно додатку- специфікації №1/5 до Договору користування обладнанням та акту приймання-передачі майна від 04 серпня 2015 року, в оренду ОСОБА_7 передано трактор МТЗ-1025 «Беларус» № НОМЕР_6 , 2008 року випуску з двигуном № НОМЕР_2 .
Відповідно до договору №4 Тимчасового користування обладнанням від 17 липня 2015 року ДП «Шумський торфозавод» в особі керівника ОСОБА_12 та ФОП ОСОБА_7 укладено Договір тимчасового користування обладнанням згідно Додатку-специфікації №1 з метою виробництва товарної продукції відповідно до призначення обладнання терміном 17.07.2015 по 17.09.2015. Розмір винагороди плати за користування майном складає 8000 гривень на місяць.
Згідно додатку- специфікації №4 до Договору користування обладнанням та акту приймання-передачі майна від 17 липня 2015 року, в оренду ОСОБА_7 передано трактор МТЗ 82-1-57 № НОМЕР_4 , 2004 року випуску з двигуном НОМЕР_5 .
Відповідно до договору №3 Тимчасового користування обладнанням від 14 липня 2015 року ДП «Шумський торфозавод» в особі керівника ОСОБА_12 , та ФОП ОСОБА_7 укладено Договір тимчасового користування обладнанням згідно Додатку-специфікації №1 з метою виробництва товарної продукції відповідно до призначення обладнання терміном 14.07.2015 по 14.09.2015. Розмір винагороди плати за користування майном складає 8000 гривень на місяць.
Згідно додатку- специфікації №3 до Договору користування обладнанням та акту приймання-передачі майна від 14 липня 2015 року, в оренду ОСОБА_7 передано трактор МТЗ 82-126 № НОМЕР_7 , 2005 року випуску з двигуном № НОМЕР_1 .
Згідно ст. 190 КК України шахрайством визнається заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман полягає у повідомленні неправдивих відомостей або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені, з метою заволодіння майном або придбання права на майно. Зловживання довірою - вид обману, що полягає у використанні винним довірливих відносин з потерпілим, заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно-правових відносинах. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
За змістом ст. 24 КК України наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.
Отримання майна під умовою виконання якого-небудь зобов`язання кваліфікується як шахрайство в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала мету його присвоїти, а зобов`язання - не виконувати.
Диспозиція ч.4 ст.190 КК України передбачає відповідальність за шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах.
В судовому засіданні встановлено, що будь-яких доказів того, що обвинувачений мав реальні можливості та бажання виконати взяті на себе зобов`язання матеріали кримінального провадження не містять та стороною захисту таких доказів до суду не надано.
Тобто, обвинуваченим не було здійснено жодних дій на виконання своїх зобов`язань, що в сукупності з іншими дослідженими доказами, безумовно свідчить про умисел обвинуваченого на заволодіння майном потерпілого шляхом зловживання довірою.
Аналізуючи надані до суду докази в їх сукупності, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, суд дійшов висновку про доведеність поза розумним сумнівом умислу обвинуваченого на заволодіння майном потерпілого шляхом зловживання довірою в особливо великих розмірах та про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Такі висновки підтверджуються показаннями представника потерпілого, показаннями самого обвинуваченого, письмовими доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Суд визнає показання обвинуваченого та представника потерпілого послідовними й такими, що не містять істотних суперечностей, узгоджуються між собою та іншими доказами, а тому підстав не довіряти їм у суду не має.
Оцінюючи вищевказані досліджені судом докази по кримінальному провадженню, суд визнає їх належними, допустимими та достовірними, а сукупність зібраних доказів - достатніми та взаємозв`язаними між собою, а тому покладає їх в основу обвинувального вироку.

Таким чином, суд приходить до переконання про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, так як він увійшовши в довіру директора підприємства ОСОБА_12 , маючи умисел на заволодіння майном підприємства, домовився з ним про укладення договорів оренди спецтехніки підприємства, уклав чотири договори тимчасового користування спецтехнікою без мети реального виконання умов договорів та в подальшому на підставі даних договорів, які були лише способом отримання доступу до майна, вивіз спецтехніку з території ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» та розпорядився ним на власний розсуд реалізував іншим особам, а випучені кошти обернув на свою користь.
Посилання в судових дебатах захисника ОСОБА_11 щодо наявності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК України, не знайшли свого підтвердження під час судового провадження та спростовуються зібраними та безпосередньо дослідженими судом доказами.
Відповідно до пункту 1 примітки до статті 289 КК України, незаконним заволодінням транспортним засобом вважається умисне протиправне вилучення транспортного засобу з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі.
Таке заволодіння дійсно може бути вчинено таємно чи відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства чи погроз. Закінченим злочин вважається з моменту, коли транспортний засіб почав рухатися унаслідок запуску двигуна чи буксирування або ж перевезення на іншому транспортному засобі, а якщо заволодіння відбувається під час руху такого засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.
Всупереч наведеним вище приписам, доводи сторони захисту про перекваліфікацію дій обвинуваченого на ст.289 КК України, суд вважає помилковими оскільки поза увагою сторони захисту залишилось те, що всі чотири одиниці техніки були передані ОСОБА_7 ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» в особі директора ОСОБА_12 відповідно до договорів тимчасового користування обладнанням (оренди) №№3, 4, 5, 6 з можливістю їх експлуатації за цільовим призначенням.
Ці обставини ніким із учасників кримінального провадження не заперечуються.
Викладені обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 не може бути суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 КК України, оскільки він мав законне право на користування належною потерпілому спецтехнікою.
При цьому, суд зазначає, що стороною захисту не оспорювалися фактичні обставини справи, а саме того, що ОСОБА_7 увійшов в довіру директора вказаного підприємства ОСОБА_12 , домовився з ним про укладення договорів оренди спецтехніки підприємства, не маючи на меті виконувати умови даних договорів та уклав чотири договори оренди майна. Крім того, в судовому засіданні встановлено також факт добровільної передачі потерпілим майна обвинуваченому та реалізацію обвинуваченим чотирьох одиниць техніки третім особам.
Будь-яких підтверджень того, що сторона потерпілого зверталася до правоохоронних органів щодо незаконного заволодіння обвинуваченим належної їм спецтехніки стороною захисту до суду не надано.
Враховуючи викладене, суд кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд вважає зазначити наступне.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Згідно положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути помірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008 р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Відповідно до положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 24.02.2020 по справі № 759/5339/19, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети і засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до особливо тяжких злочинів.
Щодо особи обвинуваченого, то суд враховує те, що обвинувачений раніше не судимий, працевлаштований, має постійне місце проживання, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, на «Д» обліку у лікаря-психіатра та лікаря -нарколога не числиться, має на утриманні малолітню дитину.
Суд також враховує обставини, які згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, часткове відшкодування шкоди.
Обставин, які згідно ст.67 КК України, обтяжують покарання, судом не встановлено.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому суд зазначає, що одна лише тяжкість вчинених діянь не може бути єдиною та безумовною підставою для висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та враховуючи наведені обставини, а також думку представника потерпілої юридичної особи цивільного позивача, який щодо міри покарання покладається на думку суду, посткримінальну поведінку обвинуваченого, який за період біля семи років, що пройшов з дня вчинення злочину, ні до адміністративної, ні до кримінальної чи будь-якої іншої відповідальності не притягувався, не судимий, працевлаштований, має постійне місце проживання, за якими характеризується позитивно, одружений, на його утриманні перебуває малолітня дитина, хворіє і потребує лікування, частково відшкодував шкоду, що у сукупності свідчить про наявність у засудженого соціальних чинників стримуючого характеру та дає можливість стверджувати про позитивний вплив на нього з боку його близького оточення, а тому суд приходить до переконання, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, а тому до нього слід застосувати ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Статтею 77 КК України чітко регламентовано, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Із аналізу наведеної норми слідує, що серед вичерпного переліку додаткових покарань, які можуть бути призначені у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, конфіскація майна відсутня.
Таким чином, у відповідності до ст.77 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна не застосовувати.
Суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, особі засудженого, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи.
Що стосується цивільного позову, пред`явленого представником потерпілого -цивільного позивача ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_7 про стягнення майнової шкоди, завданої злочином, суд зазначає таке.
Згідно ч. ч. 1, 5 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до обвинуваченого. Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Як вбачається з цивільного позову, ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» просить стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на його користь майнову шкоду в сумі 815720 (вісімсот сімнадцять тисяч сімсот двадцять) гривень.
В судовому засіданні представник потерпілого-цивільного позивача ОСОБА_9 цивільний позов про відшкодування майнової шкоди підтримав.
Обвинувачений в судовому засіданні цивільний позов визнав.
Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
В судовому засіданні цивільним позивачем було надано у розумінні ст. 76-80 ЦПК України належні та допустимі докази щодо понесення ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» матеріальної шкоди в сумі 815 720 гривень, а тому цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди підлягає задоволенню у повному обсязі.
По справі проведено судові експертизи, а тому з обвинуваченого слід стягнути на користь держави витрати на залучення експертів.
Речові докази у кримінальному провадженні відсутні.
Керуючись ст.369-371, 374 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України (в редакції на час вчинення злочину) та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.
Згідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов - задовольнити.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» майнову шкоду в розмірі 815720 (вісімсот п`ятнадцять тисяч сімсот двадцять) гривень, які перерахувати на рахунок Шумського РВ ДВС ГТУЮ р/р НОМЕР_9 , МФО: 820172, .
Стягнути із обвинуваченого ОСОБА_7 в користь держави процесуальні витрати: 614 (шістсот чотирнадцять) гривень 40 (сорок) копійок за проведення судово - почеркознавчої експертизи № 1.1-514/15 від 22 грудня 2015 року; 1759 (одну тисячу сімсот п`ятдесят дев`ять) гривень 20 ( двадцять) копійок за проведення судово - економічної експертизи № 6-393/16 від 05 лютого 2017 року; 8008 (вісім тисяч вісім) гривень за проведення судово - економічної експертизи № 644/17-22 від 07 лютого 2018 року; 429 (чотириста двадцять дев`ять) гривень за проведення судово-авто товарознавчої експертизи № 4-41/18 від 21 лютого 2018 року; 429 (чотириста двадцять дев`ять) гривень за проведення судово - авто товарознавчої експертизи № 4-39/18 від 23 лютого 2018 року; 429 (чотириста двадцять дев`ять) гривень за проведення судово автотоварознавчої експертизи № 4-40/18 від 22 лютого 2018 року; 429 (чотириста двадцять дев`ять) гривень за проведення судово - авто товарознавчої експертизи № 4-42/18 від 22 лютого 2018 року; 1430 (одну тисячу чотириста тридцять) гривень за проведення судово економічної експертизи № 6-220/18 від 25 лютого 2018 року; 1144 (одну тиячу сто сорок чотири) гривні за проведення судово почеркознавчої експертизи № 1.1-14/19 від 23 січня 2019 року.
Вирок може бути оскаржений до Тернопільського апеляційного суду через Кременецький районний суд Тернопільської області протягом 30 днів з моменту його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копію вироку після його проголошення вручити обвинуваченому, потерпілим та прокурору.
Головуюча:

Судді: