КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-сс/4809/36/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.02.2022 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
особи, стосовно майна якої вирішується питання накладення арешту, - ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні, у м. Кропивницькому, в

апеляційному порядку, за апеляційною скаргою адвоката особи, стосовно майна якої вирішується питання накладення арешту ОСОБА_7 , - ОСОБА_8 ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17 січня 2022 року /у межах кримінального провадження № 0002706 від 06.11.2021 року/ про задоволення клопотання про арешт майна.

ВСТАНОВИЛА:

Слідчий СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області майора поліції ОСОБА_9 звернувся до місцевого суду з клопотанням про арешт майна: ноутбук «Lenovo Legion 5 17ARH05H» s/n: PF2G8KX7; ноутбук «Acer V3-771G» s/n: NXMECEU01033906E7A7200, з метою забезпечення збереження речових доказів.

Внесено клопотання в межах кримінального провадження №0002706 від 06.11.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301-1 КК України, за фактом розповсюдження порнографічної продукції.

Досудовим розслідуванням встановлено, що працівниками відділу протидії кіберзлочинам в Кіровоградській області ДКП НП України було здійснено моніторинг з використанням можливостей веб-ресурсу «www.icaccops.com» (Internet CrimesAgainstChildren (ICAC) ChildOnlineProtection (COP), що являє собою спеціальне програмне забезпечення, сертифікований доступ до якого було надано правоохоронними органами США та Великобританії, було здійснено моніторинг, в ході якого виявлено ІР-адресу «109.95.33.142» доступу до мережі Інтернет, користувач якої за допомогою програмного комплексу «Еmule» вчинив умисне одержання доступу до дитячої порнографії з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем та розповсюдження дитячої порнографії.

08.11.2021 року проведено огляд веб-ресурсу «www.icaccops.com», в ході якого встановлено, що користувач програмного комплексу «Еmule» має унікальний ідентифікатор «BEDA1AAC7F0E2CF02A9E66E7F1DE6FA3» та в період з 28.09.2021 по 04.10.2021, використовуючи доступ до мережі Інтернет з ІР-адреси « НОМЕР_1 », яка надається провайдером ТОВ «ІСП Шторм», здійснив завантаження файлів, які можуть містити ознаки дитячої порнографії.

Згідно листа ТОВ «ІСП Шторм» № 124 від 12.11.2021 послуги доступу до мережі інтернет за ІР-адресою «109.95.33.142» надаються абоненту: ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , тел. НОМЕР_2 , кінцеве обладнання мас: с4ad3433ad6.

Під час виконання доручення слідчого, наданого в порядку ст. 40 КПК України, оперативним підрозділом встановлено, що особою, яка причетна до одержання доступу до дитячої порнографії з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем та розповсюдження дитячої порнографії є ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кіровоград, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , користується номером мобільного телефону « НОМЕР_2 ».

Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна № 285552328 від 18.11.2021 домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , на праві приватної власності належить - ОСОБА_10 .

11.01.2022 на підставі ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда, проведено обшук домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_10 та в якому проживає ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в ході якого виявлено та вилучено: ноутбук «Lenovo Legion 5 17ARH05H» s/n: PF2G8KX7, який упаковано до спеціального сейф-пакету № 7225093; ноутбук «Acer V3-771G» s/n: NXMECEU01033906E7A7200 (в технічно несправному стані), який упаковано до спеціального сейф-пакету № 7296728.

Враховуючи вказані обставини, виникла необхідність у накладенні арешту на вказане майно.

Слідчим суддею задоволено клопотання слідчого про арешт майна.
Судом рішення мотивоване тим, що вилучене майно відповідає критеріям ст. 98 КПК України, може бути використане у кримінальному провадженні як докази.
Крім того, по вилученому майну призначено проведення експертизи.
Із судовим рішенням слідчого судді не погоджується ОСОБА_7 , в інтересах якого судове рішення в апеляційному порядку оскаржує адвокат ОСОБА_8 , в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу слідчого судді, відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна, повернувши майно володільцю.
Свої вимоги обґрунтовує наступними доводами.
Вилучене майно не відповідає критеріям ст. 98 КПК України.
Відповідно до матеріалів клопотання, знаряддям злочину є електронне обладнання з кінцевою мак-адресою с4ad3433ad6, але з поданого клопотання не убачається, що мережеві карти вилучених ноутбуків мають таку кінцеву мак-адресу.
ОСОБА_7 не оголошено підозру.
Не враховано, що ОСОБА_7 працює програмістом і використовує вказані ноутбуки для роботи та які є джерелом заробітку.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 , особи, на майно якої накладено арешт, - ОСОБА_7 , на підтримку апеляційної скарги, які просили скасувати ухвалу слідчого судді, думку прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, вивчивши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до такого висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Як встановлено ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Статтею 173 КПК України, ч. 2, регламентовано: При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини визначає: кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Держава може вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів

Будь-яке втручання державного органу у права осіб повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи.
У рішеннях Європейського суду з прав людини «Спадея і Скалабріно проти Італії» від 1 вересня 1995 року та «Іммобільяре Саффі проти Італії» від 28 липня 1999 року зазначено, що втручання у право власності допустиме лише тоді, коли воно переслідує легітимну мету в суспільних інтересах.
Європейський суд звертає увагу на низку параметрів, яким повинні відповідати застосовані державою заходи щодо конкретних прав (наявність правових підстав для обмеження прав і свобод, що передбачає можливість обмеження права виключно в порядку, встановленому чинним законодавством; обумовленість обмеження легітимною метою; пропорційність вжитих державою заходів щодо обмеження прав і свобод з огляду на легітимну мету, яку держава намагалася досягти, запровадивши відповідне обмеження).

У конкретному випадку колегія суддів вважає необхідним застосувати у кримінальному провадженні захід його забезпечення арешт майна, і таке втручання та обмеження прав окремих осіб передбачені кримінальним процесуальним законом й обумовлені виконанням завдань кримінального провадження, проведенням ефективного досудового розслідування, належним збереженням доказів у кримінальному провадженні.
Тож, як встановлено, слідчим відділом Кропивницького РУП провадиться досудове розслідування кримінального провадження № 0002706 від 06.11.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301-1 КК України.
Обставини кримінального провадження, як їх наразі встановлено досудовим розслідуванням, наведені вище за текстом ухвали, і з них убачається, що ОСОБА_7 , користувач програмного комплексу «Emule» з унікальним ідентифікатором BEDA1AAC7F0E2CF02A9E66E7F1DE6FA3, використовуючи доступ до мережі Інтернет через IP- адресу 109.95.33.142 (провайдер ТОВ «ІСП Шторм»), тобто, з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем, вчинив умисне одержання доступу до дитячої порнографії, а саме здійснив завантаження файлів, що можуть містити ознаки дитячої порнографії, та розповсюдження дитячої порнографії.
В межах даного кримінального провадження, в ході досудового розслідування, на підставі слідчого судді, 11 січня 2022 року проведено обшук домоволодіння по АДРЕСА_1 , належного на праві власності ОСОБА_10 , де проживає ОСОБА_7 .
В ході обшуку виявлено і вилучено: ноутбук «Lenovo Legion 5 17ARH05H» s/n PF2G8KX7, НОУТБУК «Acer V3-771G» s/n NXMECEU01033906E7A7200.
Постановою слідчого СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 від 11.01.2022 року перелічене майно визнане речовим доказом.
При цьому, майно, на яке пропонується накласти арешт, виявлене і вилучене під час обшуку, перелічене у клопотанні слідчого, відповідає критеріям ст. 98 КПК України, є знаряддям вчинення кримінального правопорушення.
Слушними є вказівки обвинувачення, що вказані речі є матеріальними об`єктами, містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
У разі не накладення арешту, - відомості, що зберігаються на вилучених речах, можуть бути видалені.
При цьому, у межах даного кримінального провадження, на даний час необхідним є призначення проведення судових комп`ютерно-технічних експертиз, із наданням на експертне дослідження вилучених під час обшуку ноутбуків.
Зважаючи на зазначені вище обставини, існує сукупність розумних підозр вважати, що майно, на яке накладається арешт, є доказом кримінального правопорушення, існує можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні.
У конкретному випадку арешт майна є нагальним заходом забезпечення кримінального провадження, з метою забезпечення збереження речових доказів, запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, перетворення, передачі третім особам такого майна такого майна.
Щодо доводів захисту, що вилучене електронне обладнання має іншу кінцеву мак-адресу, ніж заявлено у клопотанні слідчого, ОСОБА_7 не оголошено підозру, - зауважується.
У кримінальному провадженні необхідне призначення проведення технічних експертиз, висновками яких встановлюються обставини, що потребують спеціальних технічних знань (наприклад співпадіння чи відмінність кінцевих мак-адрес вилучених ноутбуків із мак-адресами електронних засобів, за допомогою яких, за версією досудового розслідування, здійснено злочинне діяння, наявність чи відсутність на вилучених засобах заявлених обвинуваченням файлів, які саме ці файли тощо).
На даній стадії є передчасними і неспроможними висновки суду щодо технічних характеристик та інших подібних обставин.
Щодо того, що ОСОБА_7 не оголошено підозру, зауважується: арешт майна у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, тобто є речовим доказом (ч. 3 ст. 170 КПК України, ст. 98 КПК України).

Як слідує з матеріалів клопотання, обвинуваченням ставиться питання про арешт майна саме з метою збереження речових доказів.
За цих обставин, ОСОБА_7 наразі може не мати статусу підозрюваного, для того, щоб накладення арешту з метою збереження речових доказів на майно, власником якого він є, відповідало вимогам кримінального процесуального закону.
Доводи на те, що не враховано, що ОСОБА_7 працює програмістом і використовує вказані ноутбуки для роботи та які є джерелом заробітку, - оцінюються як такі, що не переважають над завданнями кримінального провадження; втручання у право власності у конкретному випадку переслідує легітимну мету в суспільних інтересах.
Крім того, на даній стадії провадження існують об`єктивні підстави вважати, що у разі повернення ОСОБА_7 вилученого майна, якщо на такому майні дійсно наявна інформація, заявлена органом досудового розслідування, така інформація може бути видалена власником майна.
Відтак, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисту задоволенню не підлягає, а оскаржувана ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою.
Керуючись статтями 376, 405, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката особи, стосовно майна якої вирішується питання накладення арешту ОСОБА_7 , - ОСОБА_8 , залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17 січня 2022 року /у межах кримінального провадження № 0002706 від 06.11.2021 року/ про задоволення клопотання про арешт майна залишити без змін.
Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4