ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/3889/20 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/232/22 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Чугуївського міськрайонного суду Харківської області від 28 грудня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, українця, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого, не одруженого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч.3 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:
за ч.1 ст. 263 КК України у виді трьох років позбавлення волі;
за ч.3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
В силу ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбуття призначеного покарання із випробуванням строком на два роки.
Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно вироку ОСОБА_7 , приблизно восени, у жовтні місяці 2009 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування та судового розгляду встановити не виявилось можливим, знаходячись у лісі біля військової частини с. Малинівка, Чугуївського району, Харківської області, більш точну адресу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, знайшов на відкритій ділянці місцевості, точного місцезнаходження в ході досудового розслідування не встановлено, 3 патрони калібру 7,62 мм. В подальшому, ОСОБА_7 , діючи умисно, таємно, протиправно, з метою використання для власних потреб, залишив у себе вказані 3 патрони, калібру 7,62 мм., вчинивши таким чином незаконне придбання бойових припасів та поклав їх разом з 149 патронами калібру 5,6 мм. та 1 патроном калібру 5,45 мм, які вже зберігались за місцем його мешкання. Після цього, в порушення пункту 1 Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України, визначеного постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17.06.1992 року та п.п. 2,9,11 Положення «Про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 року № 576, маючи на меті подальше зберігання 3 патронів калібру 7,62 мм, 149 патронів калібру 5,6 мм та 1 патрону калібру 5,45 мм для власних потреб, без наміру повідомити про знайдене, за допомогою фізичної сили підняв їх та відніс до себе додому за адресою: АДРЕСА_1 та поклав до решти патронів, які вже зберігались за місцем мешкання, чим вчинив незаконне носіння та зберігання бойових припасів.
Так, 05.09.2020, в період часу з 10 год. 51 хв. до 13 год. 59 хв. працівниками Чугуївського ВП ГУНП в Харківській області проведено обшук домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлені набої до нарізної зброї і набої калібру 5.6 мм у кількості 149 шт. в трьох полімерних колодках для набоїв, 50 штук, 50 штук, 49 штук, які згідно висновку експерта № 10/3/484/СЕ-20 від 15.09.2020 за результатами судово-балістичної експертизи є боєприпасами - спортивно-мисливськими гвинтівковими патронами калібру 5,6 мм кільцевого запалення (.22LR), призначеними для стрільби з нарізної мисливської та спортивної зброї відповідного калібру та типорозміру патронника. Надані патрони виготовлені промисловим способом (СРСР/РФ), 107 патронів з 149 придатні для здійснення пострілів; 1 патрон калібру 5,45Х 39 мм, який згідно висновку експерта № 10/3/494/СЕ-20 від 23.09.2020 за результатами судово-балістичної експертизи є боєприпасам - бойовим проміжним патроном, калібру 5,45X39 АК, що призначений для стрільби зі зброї системи Калашникова, а також з нарізної зброї відповідного калібру та типорозміру патронника. Патрон придатний для здійснення пострілу; 3 патрони калібру 7,62Х54мм, які згідно висновку експерта №10/3/493СЕ-20 від 23.09.2020 за результатами судово-балістичної експертизи є боєприпасами - гвинтівковими патронами калібру 7,62X54R з кулями із свинцевим осердям, що призначені для стрільби з гвинтівок/карабінів системи Мосина та іншої нарізної вогнепальної зброї відповідного калібру та типорозміру патронника; 2 патрони з 3 придатні для здійснення пострілу.
Крім того, 05 вересня 2020 року в денний час доби, ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи злочинний намір, направлений на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , знаючи спосіб виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів, в домашніх умовах, шляхом висушування та подрібнення наявної у нього речовини рослинного походження (канабіс), незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - речовину рослинного походження (канабіс), який він помістив до чотирьох паперових згортків, картонну коробку та паперовий конверт, які незаконно зберігав за вищевказаною адресою, для власного вживання, без мети збуту.
Так, 05 вересня 2020 року в період часу з 10 години 51 хвилин до 13 години 59 хвилин, працівниками поліції, в ході обшуку території домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_1 . виявлено і вилучено речовину рослинного походження, що знаходиться в чотирьох паперових згортках, картонній коробці та паперовому конверті, згідно висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №13/1/2819-20СЕ від 23.09.2020, масою: 646,3 грам, 466,8 грам, 585,0 грам, 546,3 грам 46,1013 грам, 16,7804 грам є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу, у перерахунку на суху речовину, склала: 584,5913 грам, 422,2586 грам, 529,1728 грам, 494,1679 грам, 41,1612 грам 15,3382 грам. Речовина рослинного походження, що знаходиться в двох картонних коробках, загальною масою: 850,8 грам 83,9177 грам є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом з домішками. Маса канабісу, у перерахунку на суху речовину та після відділення домішок, склала: 572,6252 грам, 4,2830 грам. Нашарування речовини на внутрішній поверхні фрагментів полімерних пляшок містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу, в перерахунку на суху речовину, склала: 0,5606 грам. Загальна маса речовини рослинного походження - канабісу (у перерахунку на суху речовину) склала 2663,5982 грам, які ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав за місцем мешкання в особливо великих розмірах відповідно до таблиці № 1 наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць не великих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу».
Вказані наркотичні засоби ОСОБА_7 незаконно виготовляв та зберігав за місцем мешкання, для власного споживання.
Прокурор у кримінальному провадженні, не погоджуючись з вироком суду подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким за ч. 1 ст. 263 КК України призначити 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 3 ст. 309 КК України 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого призначити 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Посилається на те, що обвинувачений вчинив тяжкі злочини, офіційно не працевлаштований, що вказує на відсутність законних джерел існування, за місцем проживання характеризується посередньо. Вчинення кількох злочинів свідчить про підвищену суспільну небезпеку. Покарання із застосуванням ст. 75 КК України не є достатнім і необхідним для його виправлення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який пояснив, що патрони "мілкашка" залишились від батька, а інші патрони він знайшов; наркотичні засоби придбав та зберігав оскільки він їх вживав, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При призначенні покарання відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував, що вчинені злочини віднесені до категорії тяжких, обвинувачений на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, судимості не має, має постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризується задовільно.
При вирішенні питання про вид та міру покарання обвинуваченому суд встановив наявність щирого каяття та визнав цю обставину, відповідно до ст. 66 КК України такою, що пом`якшує покарання. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, суд не встановив.
З урахуванням зазначеного судом призначено покарання за кожен злочин в межах мінімальної санкції інкримінованих ОСОБА_7 статтей КК України, з чим погоджується колегія суддів. Не вбачається підстав для призначення обвинуваченому за ч. 1 ст. 263 КК України тієї міри покарання, про яку просить апелянт, враховуючи вимоги прокурора щодо призначення остаточного покарання за правилами ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за ч. 3 ст. 309 КК України. Крім того, стороною обвинувачення не наведено обгрунтованих доводів, які б вказували на необхідність призначення обвинуваченому за ч. 1 ст. 263 КК України покарання, про яке просить прокурор.
Одночасно суд першої інстанції дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням, з чим погоджується колегія суддів.
За змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання. Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Обставини, про які вказує прокурор, вже були враховані судом, інших об`єктивних підстав для призначення обвинуваченому покарання з реальним його відбуванням, стороною обвинувачення не наведено. Обвинувачений судимості не мав, щиро розкаявся, судовий розгляд проведено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, апеляційному суду повідомив, що проживає з матір`ю 1953 року народження. Прокурор вказує на те, що обвинувачений офіційно не працевлаштований та не має законних джерел заробітку, однак інкриміновані йому злочини вчинені без корисливого мотиву.
З урахуванням наведених обставин апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора, а призначення обвинуваченому покарання із звільненням від його відбування з іспитовим строком та покладенням відповідних обов`язків буде достатнім для досягнення мети, визначеної ст. 50 КК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Чугуївського міськрайонного суду Харківської області від 28 грудня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді