КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001834, внесеного до ЄРДР 17 лютого 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 115 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28 жовтня 2019 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Пирятин, Пирятинського р-ну, Полтавської обл., громадянин України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше не судимий
визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та виправданий у зв`язку з недоведеністю, що ОСОБА_5 вчинено кримінальне правопорушення.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7 захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Як зазначено у вироку суду, органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що він 15 лютого 2017 року, близько 14.30 год., знаходячись за місцем свого тимчасового проживання - каналізаційному люку теплотраси по АДРЕСА_2 , де спільно зі своїм знайомим ОСОБА_9 , з яким разом проживав в даному люку, розпивали спиртні напої, вступив у словесний конфлікт, що виник на побутовому ґрунті щодо спиртних напоїв. Під час конфлікту ОСОБА_5 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючись раптово виниклим умислом, направленим на протиправне спричинення смерті іншій людині, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій та бажаючи настання наслідків у вигляді спричинення смерті іншій людині, а саме потерпілому ОСОБА_9 , вийняв із рукава куртки, в яку був одягнений, ніж господарсько-побутового призначення, що має колюче-ріжучі властивості типу клинка ножа, що має з одного боку П-подібний обушок та лезо двосторонньої заточки з протилежного, що попередньо заховав туди, та, тримаючи його у правій руці, наніс один цілеспрямований удар в область грудної клітини потерпілого, тобто, в життєво важливий орган, тим самим спричинив останньому тяжке тілесне ушкодження небезпечне для життя у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини праворуч з ушкодженням серця, внаслідок якого потерпілий ОСОБА_9 помер на місці.
Після чого, ОСОБА_5 , з метою уникнення кримінальної відповідальності з місця вчинення злочину зник.

Суд першої інстанції дійшов висновку про виправдання обвинуваченого, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 115 КК України, вчинене обвинуваченим, з огляду на те, що докази, надані стороною обвинувачення, як самі по собі, так і в сукупності, прямо чи не прямо не підтверджують причетність ОСОБА_5 до діяння, зазначеного в обвинувальному акті.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироку законної сили у виді тримання під вартою скасовано та звільнено ОСОБА_5 з-під варти в залі суду.
Цим вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати повністю, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначити ОСОБА_5 покарання у виді 12 років позбавлення волі.
Як зазначає апелянт, в основу виправдувального вироку судом покладено показання обвинуваченого ОСОБА_5 , які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що судом безпідставно відхилено клопотання сторони обвинувачення про допит певних осіб, зокрема, оперативного працівника Дарницького УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_10 як свідка, який безпосередньо брав участь при затриманні обвинуваченого ОСОБА_5 , для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, чим допущена неповнота судового розгляду.
Також апелянтом акцентується увага на тому, що протоколом огляду трупа зафіксовано наявне у потерпілого пошкодження, а також констатовано факт того, що потерпілий був одягнутий у светр шерстяний темно-синього кольору, светр шерстяний сірого кольору, дві різнокольорові футболки, що, у свою чергу, на думку прокурора, дає підстави спростувати показання обвинуваченого в цій частині, оскільки останній повідомив суд, що на потерпілому була сорочка та дублянка.
Окрім того, на думку прокурора, даними огляду місця події у сукупності зі слідчим експериментом за участю обвинуваченого, який не лише конкретно показав місцезнаходження каналізаційного люку, а й розповів про те, що в ньому всередині, підтверджуються обставини того, що обвинувачений був в даному місці скоєння злочину.
Окремо в апеляційній скарзі звертається увага на те, що протоколом огляду місця події детально описана земельна ділянка навколо каналізаційного люку, а саме, з лівої сторони на відстані близько 30 метрів автомобільна дорога, прямо на відстані близько 20 метрів - бетонний паркан, з правої сторони на відстані близько 30 метрів - будівля сірого кольору, позаду на відстані близько 30 метрів - автомобільна заправка «ОККО», що, у свою чергу, дає підстави спростувати показання обвинуваченого в частині виявлення тіла потерпілого біля акації, адже, як зазначає прокурор, поблизу каналізаційного люку дерев не виявлено, і особа на ім`я ОСОБА_11 не могла зіштовхнути потерпілого, тіло якого, нібито, було біля акації, в каналізаційний люк.
Також прокурор посилається на те, що відповідно до протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками свідок ОСОБА_12 повідомила, що за характерними рисами обличчя, ознаками зовнішності зможе впізнати особу, яка 14 лютого 2017 року в каналізаційному люку теплотраси по АДРЕСА_2 перебувала разом з її дядьком ОСОБА_13 , та вказала на фото під №1, на якому зображено обвинуваченого ОСОБА_5 .
Окрім того, прокурор вказує на те, що протоколом пред`явлення для впізнання за фотознімками, показаннями свідка ОСОБА_14 конкретно зафіксована дата, а саме, 14 лютого 2017 року, в яку потерпілого ОСОБА_9 бачили живим, що, у свою чергу, дає підстави спростувати показання обвинуваченого в частині дати вбивства потерпілого чоловіком на ім`я ОСОБА_11 саме 14 лютого 2017 року.
Також прокурор зазначає, що свідок ОСОБА_14 повідомила суду про те, що, нібито, впізнає обвинувального, як особу, яку бачила разом з потерпілим ОСОБА_15 неодноразово в пункті прийому склотари. Свідок пояснила, що бачила живим потерпілого 14 лютого 2017 року, нібито, з обвинуваченим разом. Однак, категорично не заперечувала, що то був не обвинувачений. Окрім того, свідок при пред`явленні для впізнання за фотознімками вказала, що 14 лютого 2017 року вона потерпілого бачила живим, що спростовує показання обвинуваченого в частині дати вбивства потерпілого саме 14 лютого 2017 року.
Прокурор зазначає, що відповідно до даних протоколу слідчого експерименту, протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ОСОБА_5 надано пояснення, що саме 15 лютого 2017 року останній в ході конфлікту з потерпілим заподіяв ОСОБА_16 тілесні ушкодження.
За таких обставин, як зазначає прокурор, суд не вказав, чому взяв до уваги показання обвинуваченого в суді, а не дослідженим в ході судового розгляду доказам.
Окрім того, прокурор наголошує на тому, що в ході проведення слідчої дії - слідчого експерименту за участю обвинуваченого останній чітко показав своє місце перебування і потерпілого 15 лютого 2017 року, а саме, люк теплотраси за заправкою «ОККО» по вул. Привокзальній 1-а в м. Києві, де він заподіяв загиблому тілесні ушкодження. Також обвинувачений чітко показав механізм нанесення тілесного ушкодження, а саме, коли потерпілий виліз з люку вслід за обвинуваченим та у черговий раз почав його зачіпати, обвинувачений повернувся, дістав з рукава раніше заготовлений ніж та наніс один удар. З якою силою наніс удар, не пам`ятає, адже був у стані алкогольного сп`яніння. Обвинувачений описав знаряддя вчинення злочину, а саме, ніж з рукояткою синього кольору, вказав на місце, куди викинув ніж з метою приховати сліди злочину, розповів, що зробив з тілом потерпілого, коли зрозумів, що пульсу не має, ногою заштовхав потерпілого до люку. Саме про таке положення тіла потерпілого на драбині в люку суду повідомив і свідок ОСОБА_17 .
Прокурором також звертається увага на вказані обставини та висновок судово-медичного експерта щодо того, що у результаті отриманого тяжкого тілесного ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини праворуч з ушкодженням серця потерпілий ОСОБА_9 помер на місці, як на факти, про які могла знати лише особа, яка дійсно вчинила злочин щодо потерпілого. Крім того, прокурор зазначає, що обвинувачений повідомив, що про захований ніж в рукаві потерпілому не було відомо. Необхідності в самообороні не було. Швидку не викликав, а втік.
Звертається увага прокурором й на те, що вказана слідча дія проводилася за участю захисника, обвинувачений показання дав добровільно, послідовно, логічно і з деталізацією, без психологічного чи фізичного тиску, заяви та зауваження в учасників слідчої дії були відсутні.
Щодо НСРД, в якому зафіксовано розповідь самого обвинуваченого, апелянт вказує на те, що висновок суду, описаний у судовому рішенні, є хибним, адже слідчим суддею Апеляційного суду міста Києва 12 липня 2017 року надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо- , відео контроль місця, а саме, службового кабінету №317, який розташований на третьому поверсі будівлі Дарницького управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві по вул. Кошиця, 3-а в місті Києві, що не є різновидом втручання в приватне спілкування в контексті ст. 258 КПК України, а є іншим видом негласних слідчих (розшукових) дій, передбаченим ст. 270 розділом 3 глави 21 КПК України. При цьому прокурор посилається на те, що при проведенні НСРД стороною обвинувачення дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії, передбачених ст. 270 КПК України, клопотання та ухвалу суду, які стали підставою проведення НСРД, надано суду, ОСОБА_5 у відповідності до вимог ст. 253 КПК України письмово повідомлено про тимчасове обмеження його конституційних прав під час проведення НСРД.
Прокурор в апеляційній скарзі зазначає про те, що висновки суду, викладені у судовому рішенні щодо суперечливих показань обвинуваченого, зміна показань, наданих в ході проведення слідчих дій та в ході допиту обвинуваченого в суді, та які покладені в основу виправдання останнього, розцінюються стороною обвинувачення лише як реалізацією ОСОБА_5 свого права на захист.
Щодо характеристики особи обвинуваченого, то апелянт вказує на те, що ОСОБА_5 не судимий, не одружений, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, згідно висновку амбулаторної комісійної судово-психіатричної експертизи № 501 від 1 серпня 2017 року обвинувачений психічним розладом не страждав та міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, може постати перед судом, а також факт того, що обвинувачений перебував у стані алкогольного сп`яніння, зважаючи на показання свідка ОСОБА_18 , висновки судово-психіатричної експертизи, яким встановлено у обвинуваченого синдром алкогольної залежності, що на думку прокурора також потрібно враховувати.

Потерпіла ОСОБА_19 про апеляційний розгляд повідомлена у встановленому законом порядку (ас. 29 том 3), до апеляційного суду не з`явилась, про причини неявки суд апеляційної інстанції не повідомила, будь-яких заяв чи клопотань до суду не подавала.
З урахуванням позиції учасників апеляційного розгляду, положень ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів доходить висновку про проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілої ОСОБА_19 , на підставі наявних матеріалів судового провадження.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_5 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу

Згідно ст.. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

Так, згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Статтею 373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується
особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з принципом безпосередності дослідження показань, речей та документів, закріпленого ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження отримує усно.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

На думку колегії суддів, цих наведених вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, висновки суду першої інстанції про визнання ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину та його виправдання у зв`язку з недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене ним, підтверджуються доказами, які ретельно досліджені, належно оцінені, детально викладені судом у вироку.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого нею в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, і це знайшло своє відображення у вироку суду, на обґрунтування винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, сторона обвинувачення послалася на показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 та письмові докази у справі.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора суд першої інстанції не надав переваги будь-якому доказу по справі, а, навпаки, відповідно до вимог закону обґрунтував вирок на тих доказах, які були розглянуті та перевірені в судовому засіданні, надавши їм належну правову оцінку, зазначивши у вироку, чому він узяв до уваги одні докази й відкинув інші.

Так, відповідно до показань обвинуваченого ОСОБА_5 в суді першої інстанції вину у пред`явленому йому обвинуваченні він не визнав та показав, із ОСОБА_15 (загиблим) познайомився на залізничному вокзалі «Дарниця», біля «розливайки». Степан запитав у нього, чи має він де жити, а, почувши, що він ( ОСОБА_20 ) живе біля кладовища, покликав до себе. Вони купили пляшку горілки, ковбаси і хліба, та пішли до Степана, який проживав у каналізаційному люку теплотраси по АДРЕСА_2 . Того дня, десь близько 20 години, хтось посвітив в шахту, де вони розпивали горілку, та сфотографував їх. Через пару днів ОСОБА_15 кудись поїхав. Знову вони зустрілися 31 грудня 2016 року. Степан запитав, чому він ( ОСОБА_20 ) не приходить та запропонував разом зустріти Новий рік. Вони пішли до шахти, випили. До них підійшли поліцейські та запитали, де вони проживають та чи не бачили вони патлатого рижого хлопця із татуюванням. Один з поліцейських дав ОСОБА_15 номер телефону, щоб у разі, якщо зустрінуть вказаного хлопця, зателефонувати. На ранок, коли він прокинувся та вийшов на вулицю, то побачив ОСОБА_15 , який розмовляв із патлатим рижим хлопцем ОСОБА_11 . Він ( ОСОБА_20 ) сказав ОСОБА_15 , що потрібно зателефонувати до поліції, на що останній сказав, що не потрібно, і розірвав листок із записаним номером. 14 лютого 2017 року ОСОБА_15 із патлатим ОСОБА_11 стали сперечатися, ОСОБА_11 відправив його ( ОСОБА_20 ) купити пак вина і горілку. Коли він повернувся, у люку сидів ОСОБА_11 і на запитання, де ОСОБА_15 , сказав, що той сидить біля акації. Він ( ОСОБА_20 ) оглянувся та побачив, що ОСОБА_15 сидить біля дерева, дублянка була розстібнутою, сорочка розірвана, але крові на ОСОБА_15 він не бачив. ОСОБА_11 зіштовхнув ОСОБА_15 у люк та наказав йому ( ОСОБА_20 ) збирати речі та йти з ним, інакше, якщо що, то він вийде чистим із води, чого не може сказати про нього ( ОСОБА_20 ), оскілки його із ОСОБА_15 фотографували поліцейські. Також ОСОБА_11 сказав, що якщо він ( ОСОБА_20 ) його не слухатиме, то сяде поруч із ОСОБА_15 , тобто, вб`є. Вони вийшли із шахти та попрямували на вокзал. Там сіли на електричку та поїхали до Ніжину, де проживали близько тижня, потім поїхали в Суми. В один із днів, коли він хотів втекти від ОСОБА_11 , останній зламав йому ребро. Коли повернулися до ОСОБА_21 , то він ( ОСОБА_20 ) став проходити комісію на роботу, і у нього було виявлено туберкульоз відкритої форми. Його госпіталізували до тубдиспансеру. Коли він лежав в лікарні, до нього прийшли поліцейські, один із яких представився як ОСОБА_22 , та запитав, для чого він вбив ОСОБА_15 , попередивши, щоб він ( ОСОБА_20 ) говорив лише те, що йому буде сказано, а інакше його вивезуть у лісопосадку та йому не поздоровиться. По версії працівників поліції, вони із ОСОБА_15 випивали, потім посварилися, і він ( ОСОБА_20 ) вбив ОСОБА_15 . Пізніше ОСОБА_22 приніс йому пляшку горілки, пачку чаю та 4 пачки сигарет «Прилуки» та сказав випити. Він випив, а коли прокинувся, то за ним уже приїхав наряд поліції. ОСОБА_22 уточнив у нього, чи він пам`ятає, що має казати. На його ( ОСОБА_20 ) думку, ОСОБА_15 вбив ОСОБА_11 . Також ОСОБА_22 залишив йому( ОСОБА_20 ) візитівку, яку обвинувачений показав суду, та вказав, що його забрали з лікарні з високою температурою, він дуже погано себе почував, а працівники поліції чинили на нього тиск та, розповівши свою версію вбивства, вимагали, щоб він зізнався у злочині, хоча він одразу повідомив, що ОСОБА_15 вбив ОСОБА_11 .

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 , не заперечуючи того факту, що був знайомий з ОСОБА_13 , бував у каналізаційному люку, де знайшли тіло загиблого, пояснив, що ОСОБА_23 не вбивав, що, коли працівники поліції затримали його та везли до Києва, то по дорозі давали випивати йому спиртного у значних кількостях, а тому він підписав надані йому поліцейськими документи у стані алкогольного сп`яніння.

Будучи допитаною в ході судового розгляду в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 показала, що потерпілий доводився їй дядьком. В лютому місяці від Ані, з якою працює та з якою дядько певний час проживав у цивільному шлюбі, почула, що той проживає в каналізації на АДРЕСА_2 , і вони втрьох (вона, її чоловік та ОСОБА_24 ) вирішили піти до каналізації, провідати дядьку. Коли дядько вийшов до них та сказав, що хоче їсти, вони взяли йому «Мівіну», булочки та каву, трішки поспілкувалися та розійшлися. Того вечора, десь о 24 год. її чоловік потрапив до реанімації, тому вона попросила знайому, щоб та віднесла дядькові поїсти. Пізніше вона сказала чоловіку, що дядька потрібно забрати із каналізації до мами у ОСОБА_25 . Коли чоловікові стало краще, вони пішли до дядька, однак, його там не було, і тому вони вирішили сходити на кладовище, де він проживав до цього часу. Проте, його не було і там. ОСОБА_26 , які були на кладовищі, сказали, що не бачили дядька близько трьох днів. Повернувшись до каналізації, вони стали гукати дядька, але ніхто не відізвався. Потім чоловік посвітив ліхтариком і побачив, що, наче, хтось є. Пізніше, коли чоловік спустився до каналізації, то побачив тіло дядька. З ким дядько проживав, їй невідомо, і про те, що він проживав із її колегою, стало відомо після спілкування із ним. Вона викликала одразу міліцію, а міліція викликала дільничного. Коли тіло дядька піднімали, то вона його впізнала по светрі. Востаннє вона бачила дядька, точно не пам`ятає коли саме, але пам`ятає, що це було перед якимось святом, біля 2 год. дня, вони поспілкувались, а розійшлись, можливо без чогось 5 год., було уже темнувато. Вона просила дядька, щоб він прийшов додому. Особу, яка знаходиться під вартою, бачила один раз біля люку, де проживав дядько, бачила обвинуваченого тоді, коли приходили до дядька втрьох. Дядько говорив, що він дружив з обвинуваченим. Вона не запитувала у дядька, де саме проживав обвинувачений. Дядько зловживав алкогольними напоями часто. Коли її перший раз забрали у відділення поліції, вона дізналась, що дядько був раніше засуджений. Чи були конфлікті ситуації у дядько з кимось з його оточення, їй невідомо, дядько їй нічого не говорив. Особа на ім`я ОСОБА_11 , який проживав з дядьком, їй невідома. На досудовому розслідуванні слідчому вона не говорила, що знає особу на ім`я ОСОБА_11 . Де проживав дядько до каналізаційного люку, їй невідомо. Дядько деякий час проживав з ОСОБА_27 , з якою вона працює, а ОСОБА_11 , як вона зрозуміла, то це хлопець, який з ОСОБА_27 працює на роботі. З часу останньої зустрічі з дядьком пройшло дня 3 до часу, коли знайшли його тіло. Чи проживав дядько з ОСОБА_27 на час вбивства, їй невідомо. Вона не запитувала у дядька, з ким він проживав у люку.

Згідно з показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_18 , яка працює в пункті прийому, обвинувачений та потерпілий відомі їй особи, так як вони приходять всі до мене. Знала наглядно обвинуваченого, але того, кого вбили, не пам`ятає. Вона бачила обвинуваченого, він приходив здавати тару, коли саме приходив, не пам`ятає, так як їх багато приходить. Їй поліцейський показував фотографію загиблого, і вона сказала, що знає його. Обвинувачений приходив до неї сам. Що стосується особи ОСОБА_28 , то вона пригадує таку особу, але він до неї не часто приходив, вони більшість на залізничному вокзалі здають тару. ОСОБА_15 та ОСОБА_29 до неї разом не приходили, ОСОБА_15 це зовсім інша компанія, він завжди приходив до неї один. Коли вона приходила на роботу, то він вже чекав на неї. Чи спілкувались між собою ОСОБА_30 і ОСОБА_15 , - їй невідомо, вони прийшли, здали тару, гроші отримали і пішли. Біля неї ніхто не спілкувався. Обвинувачений говорив, що проживає у Полтавській області у сестри, також говорив, що у Житомирській області у нього померла жінка, а у місті Києві проживав у люках. Вона не брала його до себе додому. Разом ОСОБА_15 і обвинуваченого не бачила, вони біля неї не пили, приходили по черзі, хтось раніше, а хтось пізніше, любили поспати.

З показань під час судового розгляду свідка ОСОБА_17 вбачається, що обвинуваченого він не пам`ятає, а потерпілого не знав. Чув про загиблого, що приїхав якийсь двоюрідний брат, жив у матері в ОСОБА_25 , почав пити, і мати його вигнала, після чого ОСОБА_15 вів бродяжий спосіб життя. Де ОСОБА_9 останнім часом проживав, йому ( ОСОБА_31 ) невідомо. Що стосується події, яка мала місце 15 лютого 2017 року, то останнім часом, коли він лежав в лікарні 3 дні, приходила дружина, була сама не своя. Він так зрозумів, що дружина, яка на той час працювала двірником біля баків, зустріла ОСОБА_15 , годувала його, сигарети давала. Оскільки зарплата і так невелика, він запропонував дружині відправити ОСОБА_15 додому, що він в селі вже якось буде триматись на картоплі. Дружина говорила про те, що знає, де він живе, і він з дружиною пішли за місцем проживання ОСОБА_15 на кут мосту, де ОСОБА_32 . Прийшли туди, він ( ОСОБА_33 ) поліз вниз до середи люку, але нікого не було. Спочатку він покликав, а потім вже посвітив ліхтарем, і побачив тіло, викликав міліцію. Що стосується розташування тіла, то найбільше запам`яталась те, що живіт був прямо під сходами, тому що скоби були вбиті в бетон, і якщо б він зробив ще крок, то наступив би ОСОБА_15 на живіт. Живіт був кольору монтажної піни жовтий колір, була сорочка трішки загнута, а там десь була голова, він лежав плоско. Тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_15 він не бачив. Те, що дружина приносила ОСОБА_15 їсти, йому не було відомо, було таємницею для нього, що дружина утримує ОСОБА_15 . Він до ОСОБА_15 не ходив. Що стосується такої слідчої дії, як впізнання, то він нікого не впізнав.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_34 в суді першої інстанції обвинуваченого вона не знає, ОСОБА_23 знала, спілкувались. Обвинувачений був наглядно знайомим. 14 лютого 2017 року вона разом з ОСОБА_35 прийшла до теплотраси для того, щоб погодувати ОСОБА_15 . Коли прийшли до теплотраси, що по вул. Привокзальній, Степан був побитий. Чи бачила вона там обвинуваченого, сказати не може, була схожа особа, але точно не знає, він був у шапці. Особа була схожа на особу обвинуваченого, але вона не може точно стверджувати, був схожий чоловік, але точно не обвинувачений. Того чоловіка, що був біля теплотраси, вона нещодавно бачила. Запам`ятала дату 14 лютого 2017 року, так як це був день закоханих. Її потім викликали до Дарницького УП по вул. Кошиця, показували фотографії, показали фото чоловіка ОСОБА_36 ОСОБА_37 . Була також фотографія обвинуваченого. Вона не пам`ятає, чи впізнала обвинуваченого по фото, чи ні. 14 лютого 2017 року проходила через цвинтар разом з дядьком, хлопець в чорному капюшоні розмовляв з ними, він не називав себе. По фотокартках вона впізнала другу людину, він був схожий на обвинуваченого, але більш плотніший , ніж обвинувачений, впізнала ту особу, як людину, яка була у теплотрасі, але це не обвинувачений. У протоколі впізнання йшлось про те, що ОСОБА_15 , ніби, побив чоловік, але не обвинувачений, а ОСОБА_33 . Це було до вбивства, коли вони прийшли ОСОБА_15 годувати. Степан був побитий і повідомив, що його побив якийсь родич. В теплотрасі був чоловік, схожий на обвинуваченого, але це був не обвинувачений, той чоловік, який був разом із ОСОБА_15 , товстіший, ніж обвинувачений. Коли вже приїхали працівники міліції, вона не знає, хто був зі ОСОБА_15 . Степан говорив, що в теплотрасі живуть безхатьки. Чи жив ОСОБА_15 разом з обвинуваченим, їй невідомо.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що допитані в ході судового розгляду свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 вини ОСОБА_5 у вчиненому не ствердили ані прямо, ані опосередковано, оскільки вони не були свідками самої події кримінального правопорушення, і з таким висновком суду погоджується й колегія суддів.

Судом досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення.

Зі змісту рапорту о/у ВП на ст. Дарниця Дарницького УП ГУ НП у м. Києві ст. лейтенанта поліції ОСОБА_38 , зареєстрованого в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Дарницького УП ГУНП у м. Києві 17 лютого 2017 року за № 11700, встановлено, що ним у складі СОГ-148 17 лютого 2017 року о 18.15 год. за вказівкою чергового Дарницького УП ГУ НП у м. Києві здійснено виїзд за адресою: м. Київ, вул. Привокзальна, 1. По приїзду на місце, за заправкою «ОККО», було виявлено труп невстановленої особи чоловічої статі. Під час поверхневого обстеження трупа було виявлено колото-різане поранення в області грудей (ас. 2 т. 2).

Згідно з даними, які містяться у витягу ЄРДР, 18 липня 2017 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, по факту вбивства 15 лютого 2017 року близько 14.30 год. ОСОБА_9 (ас. 1 т.2).

Відповідно до даних протоколу огляду місця події (трупа) від 17 лютого 2017 року та ілюстрованої фототаблиці до нього, слідчим СВ Дарницького УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_39 в присутності двох понятих, за участю спеціалістів КМБ СМЕ (лікаря) ОСОБА_40 , біля каналізаційного люка глибиною близько 2 м, який розташований на земельній асфальтованій ділянці, що розташована на відстані близько 50 м за сітчаним забором з тильної сторони АЗС «ОККО», що по вул. Привокзальній, 1-а, в м. Києві було виявлено труп, який у подальшому піднято на вулицю. На відстані 1,5 м від каналізаційного люка в положенні на спині знаходиться труп невідомого чоловіка. На час огляду на ньому мається наступний одяг: светр шерстяний темно-синього кольору, під ним светр шерстяний сірого кольору та дві різнокольорові футболки, брюки сірого кольору з ременем, які приспущені, а під брюками спортивні штани, на ногах черевики на шнурках. Огляд проводився при поганому штучному освітленні, при якому встановлено, що труп холодний на дотик, трупні плями не об`ємні, острівчаті, вбачаються на бічній поверхні тулуба, при дозованому натисканні на них о 21.00 год. забарвлення свого не змінюють; трупні заклякання практично відсутнє у всіх звичайно досліджуваних групах м`язів; живіт піддутий, шкіра його та передня поверхня чисті, брудно-зеленого кольору. На трупі виявлено ушкодження: на передній поверхні тулуба в проекції правої реберної дуги, ближче до середньої лінії, наявна колото-різана рана, з якої при натисканні на живіт та при перевертанні трупу витікає рідка кров. Всі чотири шари одягу в проекції вищевказаної рани мають пошкодження тканини. В подальшому огляду підлягає каналізаційний люк, всередині якого виявлено старі одіяла, старі шматки тканини та якість дрібні побутові предмети. Вказаний каналізаційний люк діаметром приблизно 2 м. Під час огляду трупа здійснено його дактилоскопію, а також зроблено зрізи нігтів з обох рук (ас. 3-13 т.2).

Згідно з даними протоколу огляду місця події від 18 лютого 2017 року та фототаблиці до нього, слідчий у присутності двох понятих, провів огляд земельної ділянки, розташованої неподалік АЗС, за адресою: м. Київ, вул. Привокзальна, 1-А, на якій знаходиться технічний колодязь каналізації, всередині якого містяться різні речі та проходять труби теплотраси. З лівої сторони, приблизно на 30 м проходить дорога по вул. Харківське шосе, прямо, приблизно на 20 м знаходиться гірка, яка спускається до низу, де знаходиться бетонний паркан, за яким проходять залізничні колії, з правої сторони приблизно на 30 м знаходяться будівлі сірого кольору, позаду приблизно на 30 м знаходиться АЗС «ОККО». Зверху над технічним колодязем міститься круглий отвір, діаметром 1х1, через який здійснюється вхід до колодязя. Спустившись по драбині вниз, з лівої сторони міститься стіна, на якій було виявлено та в подальшому вилучено чорний чоловічий піджак, в лівій верхній кишені якого виявлено три клаптики паперу з написами пастою синього кольору. Прямо стіна під якою проходять труби, з правої сторони також знаходиться стіна, під якою проходять труби. Також в ході огляду було виявлено та вилучено дві чашки, дві тарілки, три предмети, схожих на ножі, чотири сім-карти мобільних операторів та 261 недопалок. По всьому технічному колодязі розкидані різні речі одягу, повсюди бруд та пил (ас. 14-19 т.2).

Відповідно до даних висновку судово-медичної експертизи трупа № 453/2 від 22 березня 2017 року, смерть ОСОБА_9 , 1963 року народження, настала від проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини праворуч з ушкодженням серця.
При судово-медичному дослідженні трупа виявлено:
А) проникаюче колото-різане поранення грудної клітини праворуч з ушкодженням серця, на що вказує:
- рана (веретеноподібної форми, з рівними, не осадними, не кровонапливними краями, з лівим заокругленим, з правим гострокутним кінцями) розташована на передньо-бічній поверхні тулуба, в області правої реберної дуги,
- рановий канал, який проходить в напрямку знизу доверху, спереду-назад, справа-наліво, по ходу якого пошкоджується шкіра, підшкірно-жирова клітковина, проникає в брюшну та грудні порожнини, по ходу якого ушкоджується діафрагма, перикард, проникає в порожнину серцевої сорочки, утворюючи пошкодження стінки правого шлуночка серця, де і закінчується. Довжина ранового каналу по зонду біля 11 см;
- гемоперикард (біля 200 мл рідкої крові і до 400 куб. см згортків її), смугасті крововиливи під ендокардом (плями Мінакова), виражене недокрів`я судин внутрішніх органів.
Б) садно на підборідді.
3. Колото-різане поранення утворилося від дії колото-ріжучого предмету типу клинка ножа, що мав з одного боку П-подібний обушок та лезо двосторонньої заточки з протилежного. В ділянці дослідженої рани грудної клітки слідів заліза, сторонніх нашарувань та накладень не відмічається. Колото-різане поранення грудної клітини з ушкодженням серця має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Між колото-різаним пораненням грудної клітини і смертю убачається прямий причинний зв`язок. Садно на підборідді утворилось внаслідок дії тупого предмета, має ознаки легких тілесних пошкоджень і не знаходиться у прямому причинному зв`язку зі смертю. При судово-токсикологічному дослідженні в крові від трупа невідомого чоловіка, 45-50 років ( ОСОБА_9 , 1963 року народження), спирти та їх ізомери не знайдено (ас. 21-28 т.2).

З даних протоколу пред`явлення трупа для впізнання від 23 лютого 2017 року у приміщенні моргу № 2, розташованого за адресою: м. Київ, вул. П. Запорожця, здійсненого ст. о/у ВКП Дарницького УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_41 , у присутності понятих ОСОБА_42 та ОСОБА_43 , встановлено, що ОСОБА_44 у пред`явленому для впізнання трупі № 453/2 за характерними рисами обличчя, тілобудови, волоссю впізнає гр. ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 ).

Згідно з даними, зафіксованими у протоколі слідчого експерименту від 18 липня 2017 року та відеозаписом зазначеної слідчої дії, дослідженими під час розгляду справи в суді першої інстанції, слідчим проведено слідчий експеримент за участі понятих, підозрюваного ОСОБА_5 та його захисника, в ході якого здійснювалась відеофіксація даної слідчої дії відеокамерою «Panasonic» із збереженням відеозапису на флешкарту, 18 липня 2017 року, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. О. Кошиця, 3-а, каб. 414, ОСОБА_5 було запропоновано розповісти про перебіг обставин події, яка мала місце приблизно о 17 год. 15 лютого 2017 року за адресою: м. Київ, вул. Привокзальна, 1-А, за територією АЗС «ОККО», де останній заподіяв тілесні ушкодження ОСОБА_9 , на що ОСОБА_5 погодився та дав показання про те, що він 15 чи 16 лютого прийшов в люк, у нього було 2 пляшки горілки. До нього завітав гість Степан, з яким вони випили горілку, а потім ще портвейн. Степан хотів продовжити пити і став просити придбати ще алкоголь, оскільки у нього ( ОСОБА_20 ) є гроші. Він ( ОСОБА_20 ) взяв ніж з синьою по боках та золотою у середині рукояткою, який сховав в рукав з метою порізати пляшки біля смітника, та виліз з люка. Степан поліз за ним та наполягав, щоб він сходив і купив спиртне, штовхнув в ліве плече. Він ( ОСОБА_20 ) наніс один удар ножем, після чого викинув ніж в кущі. Перевірив пульс у Степана, пульсу не було, після чого він штовхнув труп ОСОБА_15 у люк. Після цього уїхав з міста Києва.
По приїзду на місце злочину ОСОБА_5 показав та продемонстрував, як він сховав ніж в рукав, показав, що ОСОБА_15 , вимагаючи придбати спиртне, штовхнув його в праве плече. Після цього ОСОБА_5 за допомогою статиста показав, як він ножем, який тримав у правій руці, наніс один удар в область грудей зліва, після чого потерпілий впав, а він відійшов та викинув ніж. Потім він повернувся до Степана, перевірив пульс, пульсу не було, і він штовхнув труп в яму. Повідомив, що швидку допомогу не викликав, так як злякався (ас. 36-39 т.2).

З даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12 вересня 2017 року та довідки до протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 12 вересня 2017 року вбачається, що свідку ОСОБА_12 у присутності двох понятих для впізнання було надано 4 фотознімки, серед яких свідок на фотознімку № 1 впізнала ОСОБА_5 , як особу, яка 14 лютого 2017 року перебувала в каналізаційному люку теплотраси по АДРЕСА_2 разом із її дядьком ОСОБА_9 , 1963 року народження. Вказану особу впізнала за характерними рисами обличчя та зовнішності (ас. 44-46 т.2).

Відповідно до даних протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні № 0001834 та долученої до нього карти пам`яті MicroSD «SanDisk», 2GB, інв. № 133Т/2017, санкціонованого ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 12 липня 2017 року за № 01-13299т/НСД, на підставі клопотання слідчого СВ Дарницького УП ГУ НП у м. Києві від 5 липня 2017 року за № 2622т/125/48-2017, між ОСОБА_5 та оперативним працівником зафіксовано розмову, в якій поліцейській встановлює дані ОСОБА_5 , після чого ОСОБА_5 , відповідаючи на запитання, розповідає про вбивство Степана, яке сталось після вживання двох пляшок горілки та портвейну (ас. 48-59 т.2).

Даними висновку амбулаторної комісійної судово-психіатричної експертизи № 501 від 1 серпня 2017 року підтверджується, що ОСОБА_5 , на період кримінального правопорушення стійким хронічним психічним розладом не страждав, в нього виявлялися ознаки Психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності (МКХ-10, F 10.24). За своїм психічним станом на період кримінального правопорушення, в якому підозрюється, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.
ОСОБА_5 на період кримінального правопорушення, в якому він підозрюється, в тимчасовому хворобливому стані психічної діяльності не знаходився, за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Питання відносно осудності на період кримінального правопорушення, в якому підозрюється підекспертний не входить в компетенцію даної судово-психіатричної експертизи, а являється прерогативою суду.
ОСОБА_5 на теперішній час стійким хронічним психічним розладом не страждає, в нього виявляються ознаки Психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності (МКХ-10, F 10.24). З своїм психічним станом на теперішній час ОСОБА_5 може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. ОСОБА_5 , за своїм психічним станом, не потребує застосування відносно нього примусових заходів медичного характеру.
ОСОБА_5 страждає хронічних алкоголізмом.
ОСОБА_5 потребує застосування відносно нього лікування з приводу хронічного алкоголізму.
У ОСОБА_5 не виявлено протипоказань для застосування лікування з приводу хронічного алкоголізму (ас. 41-43 т.2).

Відповідно до положень ст.. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
При цьому, згідно зі ст.. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили, а слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, судом першої інстанції визнані недостовірними дані, викладені у протоколі впізнання особи, згідно яких ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_5 як особу, що перебувала разом з потерпілим у люку, оскільки свідок у судовому засіданні повідомила, що помилилась, і зазначила, що та особа не є ОСОБА_20 .
Крім того, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_12 проведено впізнання особи, яка саме 14 лютого 2017 року перебувала у люку з потерпілим, що само по собі не може свідчити про доведеність вини такої особи у вбивстві потерпілого 15 лютого 2017 року, як інкримінується ОСОБА_5 органами досудового розслідування, і встановлені обставини спростовують доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора про те, що вказаний свідок категорично не заперечувала, що особа, яку вона бачила разом з загиблим 14 лютого 2017 року, був не обвинувачений, оскільки згідно з показаннями вказаного свідка була схожа на обвинуваченого особа, але точно не обвинувачений, і що того чоловіка, що був біля теплотраси, вона нещодавно бачила, тобто, свідок бачила чоловіка, схожого на обвинуваченого, у той час, коли останній перебував вже під вартою.

Окрім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що самі по собі дані висновку судово-медичної експертизи також не доводять вину обвинуваченого у вбивстві ОСОБА_9 , оскільки вони містять відомості про факт, кількість та ступінь тяжкості тілесного ушкодження, заподіяного ОСОБА_9 та його характер, проте, не є доказами винуватості саме обвинуваченого в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні. Окрім того, суд першої інстанції послався на те, що при призначенні експертизи та її проведенні слідчим не ставилось питання щодо часу настання смерті потерпілого ОСОБА_9 , і такий висновок суду ґрунтується на наявних у справі поданих стороною обвинувачення доказах.

Окремо суд звернув увагу на те, що дані протоколу огляду місця події (трупу) від 17 лютого 2017 року та дані рапорту про виявлення трупу також підтверджують виключно факт виявлення трупу ОСОБА_9 , а будь-яких інших відомостей, що могли би бути використані, як докази для підтвердження вини обвинуваченого, не містять, з чим погоджується й колегія суддів.

Також відповідно до даних протоколу огляду місця події від 18 лютого 2017 року під час огляду не було виявлено та вилученого жодного доказу, який би мав будь-яке відношення до кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_5 , зокрема, пляшок з-під горілки та тетрапака з-під портвейну, як і не надано будь-яких доказів, який би підтвердив факт перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння суду стороною обвинувачення не подано.

На переконання колегії суддів, наявними у справі доказами версія сторони обвинувачення про те, що вбивство ОСОБА_9 сталось після сумісного вживання з обвинуваченим алкогольних напоїв, повністю спростована даними висновку судово-медичної експертизи, згідно якого будь-якого спирту в крові потерпілого виявлено не було, на що обґрунтовано послався суд першої інстанції.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість доказів, отриманих при проведенні оперативно-розшукових заходів.
Так, ст. 29 Конституції України гарантує право кожної людини на свободу та особисту недоторканність і зазначає, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Згідно зі ст. 207 КПК ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 2 ст. 176 КПК затримання є тимчасовим запобіжним заходом, яке застосовується з підстав та в порядку, визначеному цим Кодексом.
Як зазначено в ст. 208 КПК, уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, у тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України.
За приписами ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, інкриміноване ОСОБА_5 , скоєно 15 лютого 2017 року. Фактично ОСОБА_5 було затримано в розумінні положень ст. 209 КПК 18 липня 2017 року о 00.36 хв. у приміщенні Полтавського обласного клінічного протитуберкульозного диспансеру (ас. 32-35 т.2) перед початком проведення НСРД, яке проведено 18 липня 2017 року з 07.57 год. Натомість, повідомлення про підозру йому було вручено та допитаний в якості підозрюваного ОСОБА_5 18 липня 2017 року в денний час цього дня після проведення вказаних слідчих дій та у подальшому на підставі ухвал слідчого судді обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Тобто, на час фактичного затримання ОСОБА_5 підстави, передбачені ст. 208 КПК, були відсутні. Разом з цим, у матеріалах кримінального провадження відсутні й ухвали слідчого судді про дозвіл на його затримання.
Відтак, відсутність передбачених кримінальним процесуальним законом підстав для затримання особи, відповідної ухвали слідчого судді, а також порушення порядку його проведення є ознаками вчинення незаконного затримання.
Окрім того, оперативно-технічний захід із застосуванням аудіо-, відеоконтролю проведений з порушенням вимог ст. 258 КПК й самого принципу НСРД, та фактично проведений як допит особи, на що обґрунтовано послався суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.
Так, НСРД це слідчі (розшукові) дії, відомості про факт і методи проведення яких не підлягають розголошенню, спрямовані на збирання, перевірку чи дослідження фактичних даних у конкретному кримінальному провадженні, та які проводяться у разі крайньої необхідності, коли відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати іншим способом.
Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 258, ч. 1 ст. 260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, тобто доступом до змісту спілкування за умови, що його учасники мають достатні підстави вважати таке спілкування приватним, при цьому втручання проводиться без відома особи на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Натомість, допит це слідча (розшукова) дія, яка характеризується тим, що проводиться у встановлений законом порядок із заздалегідь визначеною метою, для одержання певної, а не будь-якої інформації, тобто її змістом є одержання показань від особи, яка володіє відомостями, що мають значення для розслідуваного кримінального правопорушення. Допит вирізняється від інших слідчих дій ще й тим, що він, як правило, складається з вільної розповіді про обставини, які стосуються предмета допиту, і відповідей на запитання, а особа, яка проводить допит, тримає ініціативу, в своїх руках.
Одночасно ст. 224 КПК, окрім іншого, визначено, що допит проводиться за місцем проведення досудового розслідування або в іншому місці за погодженням із особою, яку мають намір допитати. Перед допитом встановлюється особа, роз`яснюються її права, а також порядок проведення допиту. У разі допиту свідка він попереджається про кримінальну відповідальність за відмову давати показання і за давання завідомо неправдивих показань, а потерпілий за давання завідомо неправдивих показань. У разі відмови підозрюваного відповідати на запитання, давати показання особа, яка проводить допит, зобов`язана його зупинити одразу після отримання такої заяви. Особа має право не відповідати на запитання з приводу тих обставин, які можуть стати підставою для підозри.
При цьому кримінальним процесуальним законом регламентовано, що підозрюваний має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а в рамках кримінального провадження щодо особливо тяжких злочинів присутність захисника є обов`язковою.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 після затримання був фактично допитаний без запрошення захисника, участь якого у даному кримінальному провадженні є обов`язковою.
За змістом протоколу за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи та стенограми до нього слідча дія проводилася за участю працівника поліції, а бесіда складалася з послідовних запитань та відповідей. При цьому ОСОБА_5 не роз`яснювалися його права, і він не був забезпечений захисником.
Тобто, спілкування ОСОБА_5 в сслжбовому кабінеті Дарницького УП в м. Києві з працівником поліції з приводу обставин вчиненого злочину не можна визнати НСРД аудіо-, відеоконтролем особи, оскільки учасники такого спілкування не мали жодних підстав вважати, що спілкування є приватним.
Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення.
Вищенаведеним спростовуються доводи прокурора про те, що суд безпідставно не врахував дані НСРД.

Щодо слідчого експерименту, проведеного з обвинуваченим, то, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про неможливість обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_5 на підставі слідчого експерименту.
Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Відповідно до правового висновку, викладеному у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року № 740/3597/17 (51-6070кмо19э), які є обов'язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів протоколом слідчого експерименту.

Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.
Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.
Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення

з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має

в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.
Дослідивши відеозапис слідчого експерименту, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_5 фактично давав показання з приводу інкримінованих йому дій, які є суперечливими, оскільки спочатку він показував, що потерпілий штовхнув його в ліве плече, а потім вказав, що в праве.
Крім того, показання обвинуваченого під час слідчого експерименту про вживання двох пляшок горілки та портвейну спростовані даними протоколу огляду місця події, під час якого пляшки та тетрапак не вилучались та даними висновку судово-медичної експертиз про відсутність спирту в крові потерпілого. Крім того, в місці, на яке вказав ОСОБА_5 , куди він викинув ножа ніж виявлено не було.
Окремо колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з висновком судово-медичної експертизи у ОСОБА_9 виявлено: рана (веретеноподібної форми, з рівними, не осадними, не кровонапливними краями, з лівим заокругленим, з правим гострокутним кінцями), розташована на передньо-бічній поверхні тулуба, в області правої реберної дуги, - рановий канал, який проходить в напрямку знизу доверху, спереду-назад, справа-наліво.
Однак, згідно з даними, зафіксованими на відеозапису слідчого експерименту, ОСОБА_5 зазначено, що вони стояли з загиблим один навпроти одного, він (федоренко) наніс удар ОСОБА_9 правою рукою ножем, показавши, що удар нанесений прямо, в ліву сторону тулубу, що не відповідає даним, зафіксованим у висновку судово-медичної експертизи.
Окрім того, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що у судовому засіданні обвинувачений відмовився від показань, даних під час слідчого експерименту.

Також, як правильно зазначив суд в оскаржуваному вироку, у ході розслідування злочину не встановлена не тільки причетність обвинуваченого до вбивства ОСОБА_9 , а й навіть час та дата такого вбивства.

Таким чином, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до положень ст. 337 КПК України, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи у подані ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не доведено, всупереч вимог ст. 91, ст. 92 КПК України, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 115 КК України, вчинене обвинуваченим, оскільки докази, надані стороною обвинувачення, як самі по собі, так і в сукупності, прямо чи не прямо не підтверджують причетність ОСОБА_5 до діяння, зазначеного в обвинувальному акті, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів.

При цьому, на переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом безпідставно відхилено клопотання сторони обвинувачення про допит певних осіб, зокрема, оперативного працівника Дарницького УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_10 як свідка, який безпосередньо брав участь при затриманні обвинуваченого ОСОБА_5 , і те, що на думку прокурора допущена неповнота судового розгляду, є безпідставними, з огляду на відсутність обґрунтування заявленого прокурором клопотання, як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, оскільки прокурор не навів переконливих мотивів необхідності допиту оперативного працівника ОСОБА_10 , у тому числі щодо обставин інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, які б підтвердив чи спростував вказаний свідок.

Окрім того, колегія суддів вважає непереконливими доводи прокурора в апеляційній скарзі, про те, що дані протоколу огляду трупа, яким зафіксовано наявне у загиблого пошкодження, а також констатовано факт того, що потерпілий був одягнутий у светр шерстяний темно-синього кольору, светр шерстяний сірого кольору, дві різнокольорові футболки, що, на думку прокурора, спростовують показання обвинуваченого в цій частині, оскільки відомості, зазначені у протоколі, жодним чином не підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні вбивства ОСОБА_9 , а, з урахуванням того, що слідством не надано жодного доказу на підтвердження дати вчиненого злочину, то показання обвинуваченого про те, що ОСОБА_9 14 лютого 2017 року був одягнутий по-іншому, не суперечать встановленим судом першої інстанції обставинам.

Посилання прокурора, як на доказ винуватості обвинуваченого в інкримінованому йому злочині, на відомості, які містяться у протоколі огляду місця події у сукупності зі слідчим експериментом за участю обвинуваченого, який не лише конкретно показав місцезнаходження каналізаційного люку, а й розповів про те, що у ньому всередині, як на підтвердження обставини того, що обвинувачений був в даному місці скоєння злочину, є безпідставними, оскільки під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_5 проживав у вказаному люку теплотраси, а, відтак, не міг не знати місцезнаходження вказаного люку та що знаходиться у середині. Окрім того, вказані обставини жодним чином не підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, викладених в обвинувальному вироку.

На переконання колегії, є також безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що протоколом огляду місця події спростовуються показання обвинуваченого в частині виявлення тіла загиблого біля акації, оскільки поблизу каналізаційного люку дерев не виявлено, і особа на ім`я ОСОБА_11 не могла зіштовхнути потерпілого, тіло якого, нібито, було біля акації, в каналізаційний люк.
Такі доводи прокурора спростовуються фотознімками з місця пригоди та відеозаписом слідчого експерименту, якими підтверджується, що люк був розташований на території серед насаджень дерев.

Встановлені під час судового розгляду обставини, спростовують доводи апеляційної скарги прокурора про допустимість таких доказів, які дані слідчого експерименту та НСРД.

Окрім того, не ґрунтуються на показаннях свідка ОСОБА_18 про те, що обвинувачений при вчиненні злочину перебував у стані алкогольного сп`яніння, оскільки свідок такі показання не давав.

За відсутності інших доказів, які б підтверджували висунуте ОСОБА_5 обвинувачення, на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору достатності, належності та допустимості, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок про те, що пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, свого підтвердження не знайшло, у зв`язку з чим виправдав ОСОБА_5 з наведенням відповідного обґрунтування прийнятого рішення, яке відповідає вимогам ст. 62 Конституції України, згідно з якою ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні злочину, та обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, та на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Будь-яких процесуальних порушень при дослідженні й оцінці доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 115 КК України без зміни, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3