КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-cc/824/4824/2021 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 серпня 2021 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 02 липня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 02.07.2021 року задоволено клопотання прокурора відділу організації процесуального керівництва та підтримання обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 про арешт майна з метою спеціальної конфіскації та накладено арешт на тимчасово вилучене майно а саме на: автомобіль MERCEDES-BENZ S 500L, чорного кольору, 2007 р.в., д.н.з. НОМЕР_1 VIN: НОМЕР_2 , який зареєстрований на ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуває у користуванні ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та був вилучений 15.06.2021 року під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08.06.2021 року, із забороною користування та розпорядження вказаним транспортним засобом.

Не погоджуючись з таким висновком слідчого судді, власник майна ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, у якій просила вважати поважними причини пропущення строку на апеляційне оскарження, а ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 02.07.2021 року скасувати.

Апелянт просить звернути увагу, що відповідне клопотання прокурора про арешт майна було подано вже після фактичного вирішення слідчим суддею тотожного за змістом клопотання прокурора, подання якого здійснювалося у рамках заходів з арешту тимчасово вилученого майна.

В матеріалах провадження зазначено обставини, відповідно до яких в рамках вказаного кримінального провадження здійснюється досудове розслідування, проте не зазначено, яке саме відношення має ОСОБА_6 до розслідуваних подій. Остання не зареєстрована на відповідних біржах, торгових платформах з продажу криптовалюти, ніколи не мала жодних справ з криптовалютами, їх трейдингом, тощо.

Апелянт зазначає, що вона є законним власником та користувачем автомобіля марки MERCEDES-BENZ S 500L, чорного кольору, 2007 р.в., д.н.з. НОМЕР_1 VIN: НОМЕР_2 , що підтверджується відповідним свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу та даними із загальнодоступних реєстрів рухомого майна. Так, ОСОБА_6 законно придбала вказаний автомобіль ще 27.10.2014 року за особисті грошові кошти, а тому жодного потенційного відношення дане майно до кримінального провадження не має.

Щодо пропущення строку на апеляційне оскарження, апелянт зазначає, що розгляд клопотання прокурора відбувався без її повідомлення, як власника майна, а про існування оскаржуваної ухвали їй стало відомо 27.07.2021 року за результатами ознайомлення адвоката ОСОБА_8 з матеріалами провадження.

В судове засідання у справі прокурор не з`явився, разом з тим, подав клопотання про розгляд апеляційної скарги без його участі. Представник власника майна в судове засідання не з`явився, причини своєї неявки суду не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового розгляду. Тому, колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу за відсутності прокурора та представника власника майна, що не суперечить положенням ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно частини 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Оскільки з матеріалів судового провадження вбачається, що розгляд клопотання слідчого було здійснено без участі власника майна чи її представника, а про існування оскаржуваної ухвали стало відомо лише 27.07.2021 року. Апеляційну скаргу, згідно штампу, що міститься на конверті, направлено 28.07.2021 року, тому строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді не пропущено, у зв`язку з чим такий строк не підлягає поновленню.

Як вбачається з матеріалів, наданих до суду апеляційної інстанції, Головним слідчим управлінням Національної поліції України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0001091 від 05.11.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361, ч.2 ст. 209 КК України.

Підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань становить інформація від компетентних органів Республіки Корея, відносно злочинної діяльності групи осіб, які використовуючи віддалене кероване шкідливе програмне забезпечення «FlawedАшшуу RAT», отримали доступ до «AD» (Active Directoiy - віддалене керування комп`ютером у операційній системі «Microsoft») серверів корейських компаній, та як наслідок подальшого розповсюдження шкідливої програми-вимагача «Сіор» для блокування інформації та подальшого витребування викупу за розблокування інформації.
Кібератаки на чотирьох корейських компаніях відбувались з 13.02.2019 року по 22.02.2019 року, внаслідок чого було заблоковано 810 внутрішніх серверів та персональних комп`ютерів.
На відміну від загальних атак-вимагачів, які шифрують велику кількість невстановлених персональних комп`ютерів та серверів, за допомогою методів соціальної інженерії, таких як електронна пошта, вказаний випадок - це атака APT (Advanced PersistentThreat), яка націлена на комп`ютерну мережу конкретної жертви та заражає всю систему жертв за допомогою програми-вимагателя, шантажує жертву в обмін на розшифровку. Особи цілеспрямовано направили електронний лист із шкідливим файлом формату «Ехеї» на електронні поштові скриньки працівників компаній для якомога швидшого проникнення до мережі. Після відкриття зараженого файлу формату «Ехеї» шкідлива програма послідовно завантажувала додаткові програми з сервера розподілу та здійснила повне зараження ПК жертв віддаленою керованою шкідливою програмою «FlawedAmmyy RAT».
На зараженому персональному комп`ютері, за допомогою віддаленого доступу, особи запустили шкідливе програмне забезпечення «Cobalt Strike», яке проникло в заражену систему та надало можливість отримати інформацію щодо вразливостей заражених серверів для подальшого їх захоплення.
Після внутрішньої розвідки особам вдалося перехопити сервер віддаленого керування робочим столом «AD», захопивши в порядку основні сервери в комп`ютерній мережі, такі як файловий сервер, сервер бази даних та сервер домашньої сторінки та отримати доступ до облікового запису адміністратора та паролю до сервера віддаленого керування. Використовуючи сервер AD, особи розповсюджували вимога-програмне забезпечення на всі ПК та комп`ютерні мережі, підключені до сервера AD(ActiveDirectory).

Також, в ході досудового розслідування зазначено, що вказана кібератака здійснювалась h серверу, який закріплений за ІР-адресою: НОМЕР_3 та належить хостінг - провайдеру ТОВ «ІТЛ», який фактично знаходиться за адресою: м. Харків, проспект Московський, буд.124/ 5.
За відомостями отриманими від компетентних органів Республіки Корея та Департаменту кіберполіції Національної поліції України та вході проведення інших слідчих та процесуальних дій установлено, що до вчинення кримінального правопорушення також причетний: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживає за наступними адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 має у користуванні криптогаманці в. біржі Віnance, на які надходили кошти за розблокування інформації та має у користуванні автомобіль марки MERCEDES-BENZ S 500L, чорного кольору, 2007 р.в. д.н. НОМЕР_4 VIN: НОМЕР_2 .

В ході досудового розслідування зазначено, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 має відношення до вчинення фінансових операцій та інших угод з грошовими коштами та іншим майном, здобутих завідомо злочинним шляхом, а саме ОСОБА_8 , не маючи офіційних доходів, я співрозмірні з його видатками, купує у свою приватну власність транспортні засоби, цінне нерухоме майно, земельні ділянки та інше, таким чином ОСОБА_8 своїми діями, спрямовує на приховання чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна, одержаних унаслідок вчинена предикатного діяння.

Згідно з відомостями інформаційної системи «AMT» МВС України автомобіль марки MERCEDES-BENZ S 500L, чорного кольору, 2007 р.в. д.н.з. НОМЕР_4 VIN: НОМЕР_5 : який зареєстрований на ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
15.06.2021 року на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08.06.2021 року по справі №757/30218/21-к проведено обшук вказаного автомобіля марки MERCEDES-BENZ S 500L чорного кольору, 2007 р.в. д.н.з. НОМЕР_4 VIN: НОМЕР_6 , який перебуває у користуванні ОСОБА_8 , в ході якого було вилучено вказаний транспортний засіб.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08.06.2021 по справі №757/30218/21-к надано дозвіл на обшук та вилучення предметів та документів, що задіяні для здійснення протиправної діяльності, що містять шкідливу програму-вимагач «Сlор», програмне забезпечення «FlawedАmmyy RAT».

02.07.2021 року прокурор відділу організації процесуального керівництва та підтримання обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 звернувся до Печерського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно а саме на: автомобіль MERCEDES-BENZ S 500L, чорного кольору, 2007 р.в., д.н.з. НОМЕР_1 VIN: НОМЕР_2 , який зареєстрований на ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуває у користуванні ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та був вилучений 15.06.2021 року під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08.06.2021 року, із забороною користування та розпорядження вказаним транспортним засобом, мотивуючи його тим, що метою накладення арешту є спеціальна конфіскація.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 02.07.2021 року клопотання прокурора задоволено та накладено арешт на тимчасово вилучене майно а саме на: автомобіль MERCEDES-BENZ S 500L, чорного кольору, 2007 р.в., д.н.з. НОМЕР_1 VIN: НОМЕР_2 , який зареєстрований на ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуває у користуванні ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та був вилучений 15.06.2021 року під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08.06.2021 року, із забороною користування та розпорядження вказаним транспортним засобом.

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Однак, зазначених вимог закону прокурор та слідчий суддя не дотрималися з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно з ч. 4 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 171 КПК України, обов`язковою окремою вимогою щодо клопотання про арешт майна, виконання якої покладається на суб`єкта звернення з відповідним клопотанням є зазначення, серед іншого, документів, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.

Відповідно до ч. 3 п. 4 с. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація не може бути застосована до майна, яке перебуває у власності добросовісного набувача.

У клопотанні про арешт майна прокурор зазначає, що автомобіль MERCEDES-BENZ S 500L, чорного кольору, 2007 р.в., д.н.з. НОМЕР_1 VIN: НОМЕР_2 , який зареєстрований на ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуває у користуванні ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є об`єктом кримінально протиправних дій та предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 209 КК України, та з метою запобіганню пошкодженню, приховуванню або перереєстрації вказаного автомобіля необхідно накласти арешт з метою спеціальної конфіскації.

Проте, як вбачається із матеріалів провадження, повідомлення про підозру будь якій особі у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 209 КК України у даному кримінальному провадженні, відсутнє.

Право власності на автомобіль MERCEDES-BENZ S 500L, чорного кольору, 2007 р.в., д.н.з. НОМЕР_1 VIN: НОМЕР_2 , виникло у ОСОБА_6 на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу ще 31.03.2011 року, що підтверджується також Витягом з Єдиного державного реєстру Міністерства внутрішніх справ стосовно зареєстрованих транспортних засобів, тобто набутий у період значно раніший, ніж розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № №0001091 від 05.11.2020 року
Тобто, вищезазначене майно жодним чином не може підлягати спеціальній конфіскації

Враховуючи викладене мотивуючи клопотання, прокурор в розумінні вимог ст. 132 КПК України не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що арештований автомобіль не може підлягати спеціальній конфіскації, оскільки вказане майно отримано добросовісним набувачем та виключає ознаки майна, що підлягає спеціальній конфіскації, крім того, в матеріалах провадження не міститься повідомлення про підозру, санкція статті якого, дозволяла накласти арешт на майно з метою спеціальної конфіскації.

На підставі викладених обставин, які свідчать про однобічність судового розгляду, істотне порушення вимог КПК України, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора за недоведеності необхідності арешту майна, який, при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_6 , задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 02 липня 2021 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу організації процесуального керівництва та підтримання обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 про арешт майна з метою спеціальної конфіскації та накладено арешт на тимчасово вилучене майно а саме на: автомобіль MERCEDES-BENZ S 500L, чорного кольору, 2007 р.в., д.н.з. НОМЕР_1 VIN: НОМЕР_2 , який зареєстрований на ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуває у користуванні ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та був вилучений 15.06.2021 року під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08.06.2021 року, із забороною користування та розпорядження вказаним транспортним засобом, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора відділу організації процесуального керівництва та підтримання обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 про накладення арешту на майно з метою спеціальної конфіскації, а саме на: автомобіль MERCEDES-BENZ S 500L, чорного кольору, 2007 р.в., д.н.з. НОМЕР_1 VIN: НОМЕР_2 , який зареєстрований на ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуває у користуванні ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та був вилучений 15.06.2021 року під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08.06.2021 року, із забороною користування та розпорядження вказаним транспортним засобом, - відмовити.
Ухвала апеляційного суду є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
СУДДІ:

__________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3