ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 вересня 2021 року

м. Київ
справа № 942/635/20
провадження № 51-2282км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 на вирок Луганського апеляційного суду від 04 лютого 2021 року, постановлений у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000126, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лихівки П`ятихатського району Дніпропетровської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 жителя АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, зокрема:
за вироком Марківського районного суду Луганської області від 12 лютого 2020 року за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 395 Кримінального кодексу України (далі КК) до остаточного покарання на підставі ст. 70 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 2 роки, згідно зі ст. 75 КК звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю на 2 роки;
за вироком Новопсковського районного суду Луганської області від 09 квітня 2020 року за ч. 1 ст. 369 КК до остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Цей вирок у частині призначення покарання скасований вироком Луганського апеляційного суду від 10 червня 2020 року і ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 369 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та постановлено вирок Марківського районного суду Луганської області від 12 лютого 2020 року виконувати самостійно,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новопсковського районного суду Луганської області від 21 жовтня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Луганського апеляційного суду від 10 червня 2020 року, більш суворим призначеним за цим вироком, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Постановлено вирок Марківського районного суду Луганської області від 12 лютого 2020 року виконувати самостійно.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за встановлених та детально наведених судом першої інстанції у вироку обставин 03 червня 2019 року приблизно о 14:00, перебуваючи поблизу лісосмуги, розташованої неподалік від головної дороги на вул. Дружби Народів у смт Марківка Марківського району Луганської області, у напрямку смт Новопсков Новопсковського району Луганської області, біля коріння дерева побачив поліетиленовий пакет чорного кольору, в якому містилася металева банка з патронами, два магазини від автоматичної зброї та патрони розсипом у невизначеній кількості, на незаконне придбання, носіння та зберігання яких в останнього виник злочинний умисел.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 шляхом привласнення знайденого незаконно придбав та переніс поліетиленовий пакет з боєприпасами у лісосмугу в напрямку АДРЕСА_2 та сховав указаний пакет з боєприпасами та частинами вогнепальної зброї під деревом, прикидавши його листям та землею, де незаконно зберігав до початку квітня 2020 року.

На початку квітня 2020 року в ранковий час ОСОБА_6 пішки та на попутному транспорті перевіз вказаний пакет з боєприпасами до лісосмуги, розташованої неподалік АДРЕСА_3 , де сховав і зберігав до 05 квітня 2020 року.

05 квітня 2020 року приблизно о 06:00 ОСОБА_6 забрав згаданий пакет з боєприпасами та, зберігаючи його при собі, на попутному транспорті перевіз до місця проживання свого знайомого ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_4 , де, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, сховав у прихожій будинку в клітчастій сумці.

15 травня 2020 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_4 , працівники поліції виявили та вилучили поліетиленовий пакет, в якому містилися 38 набоїв калібром 7,62x54 мм та 19 набоїв калібром 7,62x39 мм; металева банка з набоями калібром 5,45x39 мм у кількості 79 шт.; 2 магазини від автоматичної зброї, в яких містилися набої в кількості 60 шт. калібром 5,45x39 мм, а всього 196 шт., які є бойовими припасами, придатними до стрільби.

Луганський апеляційний суд 04 лютого 2021 року, під час розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, в частині призначення ОСОБА_6 покарання скасував вирок районного суду і постановив свій, яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 263 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі частин 1 і 4 ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутих частин покарань, призначених за вироком Марківського районного суду Луганської області від 12 лютого 2020 року, а також вироком Новопсковського районного суду Луганської області від 09 квітня 2020 року (з урахуванням змін, внесених вироком Луганського апеляційного суду від 10 червня 2020 року) остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості та юридичної кваліфікації дій ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду і залишити в силі вирок місцевого суду.
Суть доводів касаційної скарги захисника зводиться до вказівок на те, що апеляційний суд дійшов невмотивованого висновку про необхідність визначення підзахисному остаточного покарання на підставі положень ст. 71 КК. На думку захисника, місцевий суд, установивши, що злочин у цій справі вчинено до постановлення попереднього вироку апеляційного суду від 10 червня 2020 року, правильно призначив його підзахисному остаточне покарання на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК, визначивши його остаточний вид і розмір за принципом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком апеляційного суду від 10 червня 2020 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, та обґрунтовано постановив вирок Марківського районного суду Луганської області від 12 лютого 2020 року виконувати самостійно.
На обґрунтування своєї позиції захисник посилається на постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17.
Заперечень на касаційну скаргу захисника до Верховного Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні
Прокурор, посилаючись на безпідставність викладених у касаційній скарзі захисника доводів, заперечив проти її задоволення, просив вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
До початку касаційного розгляду на електронну адресу Верховного Суду надійшла заява захисника ОСОБА_7 , у якій він просить провести касаційний розгляд без його участі.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених місцевим судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, а також правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263 КК Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині захисник не оскаржує.
Доводи захисника про необґрунтоване призначення апеляційним судом його підзахисному остаточного покарання на підставі положень ст. 71 КК Верховний Суд вважає неспроможними.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_6 раніше був засуджений:
1) за вироком Марківського районного суду Луганської області від 12 лютого 2020 року за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК, до остаточного покарання на підставі ст. 70 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ст. 75 КК звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю на 2 роки;
2) за вироком Новопсковського районного суду Луганської області від 09 квітня 2020 року за ч. 1 ст. 369 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Марківського районного суду Луганської області від 12 лютого 2020 року, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Цей вирок місцевого суду був скасований у частині призначення ОСОБА_6 покарання вироком Луганського апеляційного суду від 10 червня 2020 року, за яким засудженому за ч. 1 ст. 369 КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і постановлено вирок Марківського районного суду Луганської області від 12 лютого 2020 року виконувати самостійно.

У цій справі ОСОБА_6 вчинив триваючий злочин, який був закінчений 15 травня 2020 року.
Тобто засуджений вчинив злочин після постановлення попереднього вироку (09 квітня 2020 року), однак до його скасування в частині призначеного покарання апеляційним судом (10 червня 2020 року).

Спірне питання, яке вирішували суди попередніх інстанцій у цій справі, полягало в тому, за якими правилами засудженому необхідно визначити остаточне покарання, а саме передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів) чи ст. 71 цього Кодексу (сукупністю вироків).

Так, за змістом ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 13 цієї статті (сукупність злочинів).
Частиною 1 ст. 71 КК передбачено, що, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).
Місцевий суд, призначаючи засудженому остаточний вид і розмір покарання, застосував положення ч. 4 ст. 70 КК і призначив покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Луганського апеляційного суду від 10 червня 2020 року, більш суворим, призначеним за цим вороком, та остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Крім того, місцевий суд постановив вирок Марківського районного суду Луганської області від 12 лютого 2020 року, за яким ОСОБА_6 засуджено до покарання із застосуванням ст. 75 КК, виконувати самостійно.
Обґрунтував місцевий суд свій висновок тим, що засуджений вчинив злочин до постановлення вироку апеляційного суду від 10 червня 2020 року, а тому, на думку суду першої інстанції, в цьому випадку підлягали застосуванню положення ч. 4 ст. 70 КК.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, дійшов висновку, що місцевий суд, призначаючи засудженому остаточний вид і розмір покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, помилково орієнтувався на дату ухвалення у попередній справі вироку Луганського апеляційного суду від 10 червня 2020 року, внаслідок чого суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому суд апеляційної інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасував вирок районного суду і постановив свій, яким засудив його за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі частин 1 і 4 ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутих частин покарань, призначених за вироком Марківського районного суду Луганської області від 12 лютого 2020 року, а також вироком Новопсковського районного суду Луганської області від 09 квітня 2020 року (з урахуванням змін, внесених вироком Луганського апеляційного суду від 10 червня 2020 року), остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На обґрунтування свого рішення суд апеляційної інстанції послався на висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, висловлений у постанові від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18), згідно з яким при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) чи за сукупністю вироків (ст. 71 КК) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.
Беручи до уваги, що засуджений у цій справі вчинив злочин (15 травня 2020 року) після постановлення вироку місцевого суду (09 квітня 2020 року) у попередній справі, який було скасовано 10 червня 2020 року апеляційним судом лише в частині призначення покарання, Верховний Суд з урахуванням вищенаведених висновків об`єднаної палати Касаційного кримінального суду вважає обґрунтованим рішення апеляційного суду про необхідність застосування положень ст. 71 КК при призначенні засудженому остаточного виду і розміру покарання.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість наведеного висновку суду апеляційної інстанції, касаційна скарга захисника не містить.
Посилання захисника на висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладений у постанові від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17 (провадження № 51-3600кмо20), є необґрунтованими, оскільки цей висновок стосується ситуацій, коли до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку.

У цій же справі, як вже було зазначено вище, ОСОБА_6 вчинив інкримінований йому злочин після постановлення щодо нього попередніх вироків, а тому до нього підлягають застосуванню положення ст. 71 КК, тобто призначення покарання за сукупністю вироків.
Таким чином, вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 420 КПК, містить достатні мотиви, з яких суд виходив під час постановлення рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, а вирок апеляційного суд щодо ОСОБА_6 без зміни.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Луганського апеляційного суду від 04 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3