ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/191/22 Справа № 214/2833/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 серпня 2021 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, розлученого, утриманців не маючого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, у кримінальному провадженні № 0000343,-

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_5
захисників ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 серпня 2021 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді 11 (одинадцять) років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015, зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 у строк відбування його покарання, з моменту затримання 25 лютого 2017 року по 05 грудня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_5 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 24.02.2017 року, у вечірній час ОСОБА_5 разом зі своєю знайомою ОСОБА_11 відпочивали в приміщенні кафе «Кофе», розташованого за адресою: вул. Виноградна, 34 в Саксаганському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, де вживали спиртні напої.
Після закінчення вживання спиртних напоїв, зазначені особи покинули приміщення кафе та пішки, перейшовши проїжджу частину дороги, попрямували у напрямку зупинки громадського транспорту «Спаська» в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, де під час руху на тротуарі, поблизу будинку №8 мікрорайону «Ювілейний» наздогнали незнайомого їм ОСОБА_12 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та йшов з того ж кафе.
Намагаючись обійти ОСОБА_12 , близько о 00:05год. 25.02.2017 року між ОСОБА_13 та останнім, виникла обопільна сварка, яка загострилася станом алкогольного сп`яніння та переросла в штовханину. Однак ОСОБА_11 руками відтягнула ОСОБА_5 в сторону, та разом з ним прослідувала у напрямку будинку АДРЕСА_2 , а ОСОБА_12 у свою чергу, попрямував тротуаром далі, у напрямку будинку №5 цього ж мікрорайону, продовжуючи висловлюватись на адресу один одного.
Не бажаючи зупинятись на досягнутому, ОСОБА_5 , повернувся і прослідував у напрямку ОСОБА_12 , який в цей час знаходився на ділянці місцевості поблизу входу до огородженого дитячого майданчика, розташованого неподалік будинку АДРЕСА_2 .
Знаходячись на вказаній ділянці місцевості, ОСОБА_5 та ОСОБА_12 продовжували з`ясовувати стосунки та почали штовхати один одного руками. Вказана поведінка ОСОБА_12 , яку ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, сприйняв як особисту образу, викликала у останнього почуття гострої неприязні до ОСОБА_12 та умисел на заподіяння йому смерті, за вказаних мотивів.
З цією метою ОСОБА_5 , витягнув з кишені куртки, вдягненої на ньому, саморобний кухонний ніж, що носив при собі та підшукав собі таким чином знаряддя злочину.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння ОСОБА_12 смерті, з мотивів гострої неприязні до нього, приблизно о 00:06 годин 25.02.2017, ОСОБА_5 , знаходячись біля входу до огородженого дитячого майданчика , розташованого неподалік будинку АДРЕСА_2 та перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, завдав потерпілому ОСОБА_12 , який стояв звернутий до нього обличчям, одного удару клинком ножа, який утримував у правій руці, в передню ділянку грудної клітини ліворуч - місце розташування життєво-важливого органу серця.
Відразу ж після цього ОСОБА_11 , яка підійшла до вказаних осіб, для врегулювання конфлікту, руками відтягнула ОСОБА_5 в сторону, тому останній припинив свої злочинні дії та разом з ОСОБА_11 , з місця вчинення злочину, пішов у напрямку будинку №6 мікрорайону «Ювілейний», а потерпілий ОСОБА_12 пішов у напрямку будинку №5 мікрорайону Ювілейний та не доходячи близько 30 метрів до вказаного будинку не устояв на ногах, та впав передньою ділянкою тіла на асфальтове покриття, де в короткий проміжок часу від отриманих тілесних ушкоджень помер.
В результаті протиправних дій ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_12 спричиненні тілесні ушкодження у вигляді:саден передньої поверхні правого та лівого коліна, тьмяно-лобової області голови та синця у основи 1-го пальця лівої кисті; проникаючого колото-різаного поранення груді, з ушкодженням серця. На 140,0 см вище від підошвової поверхні стоп, на 44,0 см вище від нижнього краю симфізу по лівій передньо-пахвовій лінії колото-різана рана, від рани відходить канал у напрямку зліва-направо, спереду-назад, згори донизу, довжиною 16,0 см, з ушкодженням хряща 6-го ребра по лівій середньо-ключичній лінії, перикарда, лівого шлуночка серця, перетинки серця.
У потерпілого ОСОБА_12 виявленні тілесні ушкодження:у вигляді саден та синця, за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень;у вигляді колото-різаної рани груді, за своїм характером відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя та перебуває у прямому причинно-наслідковому зв`язку із смертю потерпілого ОСОБА_12 , яка була констатована о 00.22 годин 25.02.2017 р. бригадою швидкої медичної допомоги №25 КЗ «Криворізька станція швидкої медичної допомоги» ДОР і настала на ділянці місцевості, між будинком АДРЕСА_3 та дитячим майданчиком, в результаті проникаючого колото-різаного порання груді, з ушкодженням серця, кровотечею з пошкоджень та розвитком гострої крововтрати, що і явилося безпосередньою причиною його смерті.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 кваліфіковані за ч.1 ст.115 КК України за ознаками: вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
В апеляції:
- захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінальної справи у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що під час судового розгляду кримінальної справи залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, тобто - має місце неповнота судового розгляду.
Вказує, що під час судового розгляду справи не були встановлені причини неналежного дослідження під час досудового розслідування речового доказу - «ножа з руків`ям коричневого кольору з нашаруванням речовини бурого кольору», який був вилучений працівниками поліції з квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 .
Вважає, що не було встановлено: чому з руків`я ножа не були зняті та досліджені відбитки пальців; не був вилучений та досліджений піднігтьовий вміст обвинуваченого на предмет наявності чи відсутності в ньому крові потерпілого; слідчий не оглянув 25.02.2017 року тимчасово вилучені у обвинуваченого ОСОБА_5 у вказаний день «куртку чорного кольору з воротом зі штучного хутра, джинси темно-синього кольору фірми «Racercar» та мобільний телефон «Nokia» з сім-картою» та не склав протокол вилучення вказаних предметів та не опечатав пакет з вказаними предметами, що на думку адвоката надало можливість нанести на належні обвинуваченому ОСОБА_5 предмети одягу кров потерпілого ОСОБА_12 .
Також зазначає, що судом не з`ясовано чому слідчий не звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучені у обвинуваченого ОСОБА_5 «куртку чорного кольору з воротом зі штучного хутра, джинси темно-синього кольору фірми «Racercar» та чому на досудовому розслідуванні не проведено обшуку по місцю постійного проживання (квартири) обвинуваченого ОСОБА_5 .
Захисник в апеляції вказує, що під час судового розгляду справи не були допитані в якості свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які відпочивали в бані та в кафе разом з потерпілим ОСОБА_12 безпосередньо перед його смертю.
Зазначає, що суд не взяв до уваги, що у обвинуваченого ОСОБА_5 не було мотивів вбивати потерпілого ОСОБА_12 , вказуючи, що 24.02.2017 року у обвинуваченого ОСОБА_5 не було з собою ножа чи іншого предмета, яким би він міг спричинити потерпілому ОСОБА_12 смертельне поранення в область грудної клітини, посилаючись на покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .
Захисник стверджує, що обвинувачений ОСОБА_5 та свідок ОСОБА_11 пішли з кафе задовго до того як потерпілий ОСОБА_12 та його друзі вийшли з бані і в момент вбивства потерпілого ОСОБА_12 обвинувачений ОСОБА_5 та свідок ОСОБА_11 знаходилися на значній відстані від місця вбивства, в барі «Купола», посилаючись на покази свідка ОСОБА_20 та ОСОБА_11 ..
В апеляції також вказує на суперечливість показів свідків посилаючись, зокрема на покази свідка ОСОБА_21 , який на його думку вказував на чоловіка, який пройшов повз нього безпосередньо після вбивства потерпілого ОСОБА_12 , який був не обвинуваченим ОСОБА_5 та був одягнутий в коричневу дублянку, а не в чорну куртку з хутровим коміром.
Також посилається на покази свідка ОСОБА_22 , який вказував на чоловіка, з яким у потерпілого ОСОБА_12 стався конфлікт, і який був вищий за нього, а зріст обвинуваченого ОСОБА_23 нижчий ніж зріст потерпілого ОСОБА_12 .
Вказує, на покази свідка ОСОБА_24 , який пояснював, що у жінки, яка супроводжувала вбивцю потерпілого ОСОБА_12 , було волосся «якогось світлого кольору», за показами свідка ОСОБА_25 у вказаної жінки було руде волосся, а в дійсності у свідка ОСОБА_11 , було волосся темно-червоного чи каштанового кольору.
Посилається на те, що під час досудового розслідування та судового розгляду справи були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, так як слідчий не звернувся з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучені у обвинуваченого ОСОБА_5 предмети одягу, при пред`явлені обвинуваченого ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_11 для впізнання, свідкам ОСОБА_22 та ОСОБА_24 слідчий не з`ясував, чи можуть вони їх впізнати, не опитав їх про зовнішній вигляд і прикмети ОСОБА_5 і ОСОБА_11 , не зазначив в протоколі, за сукупністю яких саме ознак вони можуть їх впізнати.
В апеляції захисника ОСОБА_7 інша позиція захисту він просить вирок скасувати та виправдати ОСОБА_5 .
Вважає, що вина ОСОБА_5 в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України не доведена.
Вказує, що ОСОБА_5 вину в обвинуваченні в скоєнні кримінального правопорушення не визнав. ОСОБА_5 і ОСОБА_11 не підтверджують факт того, що в ніч на 25 лютого 2017 року ОСОБА_5 вступив у сварку з ОСОБА_12 і вдарив його ножем.
Також посилається в апеляції на покази ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які пояснювали, що ОСОБА_5 і ОСОБА_11 пішли з кафе 24 лютого 2017 року о 23 годині 40 хвилин, а ОСОБА_12 з друзями, з якими був в кафе, пішли після 24 години, тобто пізніше на 20 хвилин.
Вказує на покази свідка ОСОБА_20 , які на його думку підтверджують покази ОСОБА_11 , про те, що вона з ОСОБА_5 одразу після того, як покинули кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на таксі приїхали в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », і прибули вони до 24 години 24 лютого 2017 року, що спростовує їх перебування на мікрорайоні «Ювілейний», що в м. Кривому Розі, так як відстань між місцем скоєння вбивства та кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » складає приблизно 1,5 кілометра, тому адвокат, вважає, що ОСОБА_5 не міг знаходитись одразу в двох місцях.
Також аналогічно як і його колега посилається на суперечливість показів свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_22 , вказуючи на покази свідка ОСОБА_26 , який точно зазначав, що йшов не ОСОБА_5 , так як він його особисто знає, вказані хлопець і дівчина йшли в напрямку, протилежному кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».
Посилається на покази свідка ОСОБА_11 , відповідно до яких вона переодягала свою фіолетову куртку в цей день близько 20-30 годині , підтвердив її батько ОСОБА_27 , що спростовує на думку адвоката факт виявлення на вилученій фіолетовій куртці плям крові, оскільки на момент події ОСОБА_11 була в чорній куртці.
Наголошує, що ні один із свідків не бачив ножа у ОСОБА_5 . Слідчий провів огляд куртки з метою встановити, чи міг ОСОБА_5 носити ніж в кармані куртки, в якій він був одягнений, однак, по версії слідства, ОСОБА_5 , після нанесення смертельної травми ОСОБА_12 , довгий час носив ніж, який був у крові, з собою і залишив його в квартирі, яку знімала ОСОБА_11 , однак ніяких слідів крові на внутрішній частині куртки, так і не було виявлено.
Вважає, що суд незаконно визнав допустимими доказами висновок № 37 від 14.03.2017р. судово-медичної імунологічної експертизи речових доказів куртки і штанів, вилучених у ОСОБА_5 , висновок № 168 від 24.04.2017 р. судово-медичної експертизи біологічних слідів на джинсових штанях і куртці, вилучених у ОСОБА_5 , постановою від 25.02.2017 року залучено як речові докази вилучені у ОСОБА_5 джинсові штани та куртка, так як на його думку, ці докази вилучені з порушенням Кримінального процесуального кодексу України.

Вважає також, що протокол пред`явлення особи про впізнання від 25.02.2017 року, де свідок ОСОБА_24 впізнав свідка ОСОБА_11 , яка знаходилась на місці скоєння злочину в ніч на 25 лютого 2017 року разом з ОСОБА_5 ; протокол пред`явлення особи про впізнання від 25.02.2017 року, де свідок ОСОБА_24 впізнав ОСОБА_5 , який в ніч на 25.02.2017 року наносив удар чоловіку біля будинку АДРЕСА_2 ; протокол пред`явлення особи про впізнання від 25.02.2017 року, де свідок ОСОБА_22 впізнав ОСОБА_5 , який в ніч на 25.02.2017 року наносив удар чоловіку біля будинку № б м-ні Ювілейний в м. Кривому Розі, так як на його думку, вказані слідчі дії виконані з порушенням ст. 228 КПК України,оскільки свідки не надали індивідуальних прикмет упізнаних і не назвали інших.
Звертає увагу на те, що свідок ОСОБА_24 одразу після побаченого злочину надав інтерв`ю телевізійному каналу « ІНФОРМАЦІЯ_4 », і розповів про інші прикмети особи, яка вчинила злочин, і дівчини, яка була з ним.

Заслухавши обвинуваченого та захисників, які як кожен окремо так і разом підтримали кожного апеляції та просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та вважав вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи доводи захисника ОСОБА_6 про неповноту досудового розслідування, а саме не проведення слідчих дій на які захисник вказує в своїй апеляцій, то колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Проведення слідчих(розшукових) дій під час судового провадження передбачено тільки в чітко передбачених законом ( ст. 333 КПК України) підстав і за клопотанням сторін, які в судовому засіданні сторонами не надавалися.
Разом з тим, згідно ч. 3 ст. 93 КПК України, зокрема, сторона захисту, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. Ініціювання стороною захисту, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 цього Кодексу. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді.
З урахуванням вищенаведеного, сторона захисту не є обмеженою в праві ініціювати слідчі дії, а враховуючи, що слідчий, здійснюючи свої повноваження, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, у відповідності до ст.94 КПК України оцінює докази з точки зору належності і достатності за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, а тому колегія суддів вважає, що слідчий діяв в межах своїх дискреційних повноважень та оцінив сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, а стороною захисту не було заявлено клопотань про проведення той чи іншої слідчої дії.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та оціненими судом і викладеними у вироку доказами.

Хоча ОСОБА_5 винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, проте в обґрунтування свого висновку про винність ОСОБА_5 суд першої інстанції поклав в основу вироку сукупність доказів і надав їм належну оцінку з точки зору їх взаємозв`язку і достатності.
Так, за показами свідка ОСОБА_25 наданими ним у суді першої інстанції 24.02.2017 року приблизно о 23-00 - 24-00 год. він разом зі своїм знайомими ОСОБА_26 бачили на місці події як повз них пройшли чоловік та жінка. Потім вони почули крики про допомогу, що когось вбили. Свідок описав як він особисто сприймав чоловіка і жінку: хлопець худорлявий, зростом нижче 180 см, одягнений у чорну куртку з хутряним коміром; жінка невисокого зросту без шапки та мала руде волосся..
Ствердження в апеляції захисника ОСОБА_7 , що свідок ОСОБА_25 описав чоловіка іншим чином як це наведено у вироку не відповідає дійсності, оскільки наведені покази свідка відповідають фактично таким які були надані в судовому засіданні і інша їх інтерпретація надана адвокатом не суперечить загалом показам наведеним у вироку.
Щодо ствердження в апеляціях сторони захисту наявності суперечностей у наданні опису чоловіка та жінки вказаним свідком, а саме у зрості чоловіка та одязі його і жінки, то допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_26 пояснив, що за спливом часу він особисто не пам`ятає деталей того часу, проте зазначив, що осіб, що проходили повз них не знав та не розглядав їх. Лише пам`ятає, що чоловік був одягнутий в коричневу дублянку, а жінка фіолетову куртку і мала темний колір волосся.
Отже, наведене сприйняття свідками кольору волос жінки ( ОСОБА_11 ) не є суттєвими суперечностями між показами цих свідків як на це вказує сторона захисту в своїх апеляціях, на що зважає колегія суддів, враховуючи особистість суб`єктивного сприйняття свідками відтінків кольору волосся на жінці та нічний час.
Разом з цим, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку покази свідків ОСОБА_24 . ОСОБА_22 , які були свідками події, вказували на обставини вчинення злочину.
Згідно протоколів пред`явлення особи для впізнання від 25.02.2017 року свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_22 , впізнали саме ОСОБА_5 , як особу яка вчинила злочин та ОСОБА_11 яка знаходилася також разом з останнім на місці події.
Вказані слідчі дії були проведені за участю захисника підозрюваного, понятих, належної кількості статистів із суворим дотриманням вимог ст. 228, 231 КПК України, тому підстав вважати їх не допустимими, як на це вказує сторона захисту в апеляціях, не встановлено.
Доводи в апеляціях сторони захисту на їх недопустимість з посиланням на те, що свідки не вказували індивідуальних особливостей пізнаваних осіб, а впізнали їх за загальними ознаками, є безпідставними, оскільки свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_22 перед проведенням слідчої дії впізнання осіб були допитані слідчим і детально описали особу, яка нанесла удар ножем потерпілому та жінку, що з ним перебувала. Зокрема, свідок ОСОБА_24 впізнав ОСОБА_5 за рисами та формою обличчя, зростом і тілобудовою, а ОСОБА_11 - за тілобудовою, формі волосся та голосу. Свідок ОСОБА_22 впізнав ОСОБА_5 за тілобудовою та зачіскою, а ОСОБА_11 - за тілобудовою, формою волосся.
Свідок ОСОБА_24 також був учасником слідчого експерименту, на впізнанні та вказав на жінку та на ОСОБА_5 , останнього упізнав за рисами обличчя, тиску на нього не було. Між першим та другим конфліктом між загиблим та ОСОБА_5 пройшло близько двадцяти секунд, повторна бійка була нетривала близько хвилини і одразу пішли. Обвинувачений мав коротку зачіску, в чорному одязі, жінка була в пальто до колін з хутром (можливо темного кольору), мала хриплий голос та пишну зачіску, колір волосся -світлий каштановий або рудий. Жінку впізнав по голосу.
Свідок ОСОБА_22 у суді першої інстанції вказував, що коли він проходив повз дитячий майданчик, помітив двох чоловіків та жінку, між чоловіками виникла сутичка, вони голосно кричали та штовхались, почали битись, жінка голосно кричала та просила одного з чоловіків не робити чогось. Зазначив, що чоловік, який був одягнений у темну куртку з хутром вдарив зверху вниз якимось предметом іншого чоловіка, який був одягнутий в темну куртку на голе тіло. Жінка перед ударом пішла, та чоловік який наніс удар одразу після нього побіг за жінкою. ОСОБА_22 пішов, коли повертався побачив багато поліції та йому повідомили про вбивство.
Даний свідок хоча і обмовився у формі того, що обвинувачений схожий на чоловіка, який наносив удар, проте це не є спростуванням того, що цією особою був саме ОСОБА_28 , як на це вказує сторона захисту в апеляціях.
Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що свідок ОСОБА_22 вказував на те, що особа, яка нанесла удар ножем потерпілому був вище за ОСОБА_12 спростовуються показами самого свідка ОСОБА_22 , який зазначив, що чоловік, який наносив удари трохи нижче потерпілого, що відповідає фактичним обставинам.
Крім того, як зазначено вище свідок ОСОБА_22 під час пред`явлення особи для впізнання впізнав ОСОБА_11 та ОСОБА_5 , а також під час проведення слідчого експерименту за його участю показав місце розташування та як саме стояли чоловіки один до одного під час бійки, жінка яка відтягувала одного з чоловіків та показав механізм нанесення удару потерпілому.
Покази свідка ОСОБА_24 та ОСОБА_22 повністю узгоджуються між собою як час, місце, обставини вчинення злочину, так і опис зовнішності потерпілого, обвинуваченого та жінки, яка була безпосередньо присутньою при події, а тому доводи сторони захисту з приводу суперечливих і неправдивих показів цих свідків є безпідставними та необґрунтованими.
Щодо доводів захисника ОСОБА_7 з приводу того, що ОСОБА_26 вказував на те, що знає ОСОБА_5 , а тому впізнав би його та чоловік який проходив повз з жінкою був одягнутий в коричневій дублянці, то вони спростовуються показами свідка ОСОБА_25 , який безпосередньо перебував з свідком ОСОБА_26 та описував, що чоловік який проходив повз був одягнутий у чорну куртку з хутряним коміром. Свідок ОСОБА_22 також, зазначав, що чоловік, який наносив удар був в куртці з хутром. Крім того, свідок ОСОБА_18 , яка безпосередньо перед подією бачила ОСОБА_5 та знає його особисто в суді зазначила, що останній в той вечір був одягнутий в чорну куртку з хутровим коміром.
Щодо доводів захисника ОСОБА_7 про непричетність обвинуваченого до інкримінованого йому злочину з посиланням на покази свідка ОСОБА_20 , вказуючи, що обвинувачений разом з ОСОБА_11 перебували в барі Купола до 00:30, то вони не є прийнятними, оскільки вказаний свідок згідно показів наданих у суді першої інстанції не зазначав чіткий час і що тому могло бути підтвердженням, а вказував лише приблизний час - 23:30, можливо 00:00, що співпадає з часом вчинення злочину, і не спростовує причетність саме ОСОБА_5 до вчинення інкримінованого йому злочину.
Крім того, свідок ОСОБА_17 , яка безпосередньо працювала в кафе, зазначила, що потерпілий пішов з кафе приблизно о 24-00 год, в той час ОСОБА_5 в кафе вже не було, а також свідок ОСОБА_18 , яка так саме працювала у вказаному кафе вказала, що ОСОБА_5 з ОСОБА_11 та незнайомцем пішли з кафе раніше за потерпілого, та пішли у напрямку вул. 200-річчя Кривого Рогу, потерпілий пішов у тому же напрямку, може зазначити вказані обставини, оскільки перебувала на подвір`ї в цей час, курила.
Щодо стверджень сторони захисту про те, що ОСОБА_11 дійсно в цей день була в фіолетовій куртці, проте ввечері переодягнула її та наділа чорну коротку куртку, що підтверджує її батько ОСОБА_29 спростовується показами свідка ОСОБА_18 , яка в той вечір перед подією бачила ОСОБА_11 та остання була одягнута в бордову куртку нижче пояса, свідок ОСОБА_17 , яка також бачила ОСОБА_11 в той вечір перед подією в своєму кафе та вказала, що остання була одягнута в пальто, що явно не може бути коротким верхнім одягом.
Свідок ОСОБА_24 , який був безпосереднім очевидцем події, описував одяг жінки, яка була присутня поряд з обвинуваченим та в якій він згодом впізнав ОСОБА_11 , як і вищезазначені свідки, а саме пальто до колін, що також спростовує твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_11 переодяглась в чорну коротку куртку.
Свідок ОСОБА_26 , також вказував на те, що жінка, яка пройшла повз нього з чоловіком десь за дві хвилини до криків була одягнута в фіолетову куртку.
Враховуючи ряд показів свідків, які напередодні бачили ОСОБА_11 та знають її особисто, а також, покази свідків, які були очевидцями самої події, та покази свідків, які бачили людей які проходили повз, які узгоджуються між собою та доповнюють один одне, а з приводу кольору фіолетовий чи бордовий, то враховуючи час події та суб`єктивне сприйняття кожної особи, у колегії суддів не залишається сумніві з приводу одягу ОСОБА_11 та з того, що саме ОСОБА_11 перебувала поряд з обвинуваченим під час події.
Щодо доводів захисника ОСОБА_6 в апеляції про неповноту судового розгляду з посиланням на те, що суд не допитав свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 то вони також не є прийнятними, оскільки дані особи не були свідками події.
Окрім того, колегія суддів також зважає, що за приписами визначеними в ч. 3 ст. 23 КПК України обов`язок забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення покладена на сторону обвинувачення, а за ч.6 ст. 22 КПК України, суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, тільки створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, що судом першої інстанції належним чином у відповідності до положень ст. 327 КПК України було виконано.
За матеріалами справи, хоча суд і приймав усі належні заходи для виклику вказаних свідків, проте сторона кримінального провадження забезпечити їх явку не змогла, а тому за згодою усіх сторін, у тому числі і сторони захисту судове слідство було закінчено без допиту цих свідків, що не можна у даному випадку вважати неповнотою судового розгляду як на цьому наполягає сторона захисту в апеляціях.
Крім того, сторона захисту посилаючись на ці обставини не порушувала і не порушує в апеляційному суді питання про допит цих свідків, що свідчить про формальність їх доводів в цій частині.
Щодо доводів сторони захисту про недопустимість доказів, зокрема висновку № 37 судово-імунологічної експертизи та висновку №168 судової молекулярно-генетичної експертизи з посиланням, що на предмети дослідження не накладено арешту, є безпідставними.
Дані доводи сторони захисту також були ретельно перевірені судом першої інстанції, де суд дійшов до обґрунтованого висновку, що після визнання вилучених речей у ОСОБА_5 речовими доказами правомірність їх володіння органами досудового розслідування, має підтверджуватись в порядку, визначеному зазначеними статтями відповідно до ч. 1 ст. 100 КПК України, а тому незвернення слідчого у встановлений законом строк до суду з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучені у ОСОБА_5 речі, автоматично не тягне за собою недопустимість проведених експертних досліджень з біологічними зразками виявленими на цих речах, з чим погоджується і колегія суддів, оскільки такий висновок відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і узгоджується з зазначеними вимогами закону.
Щодо ствердження захисника ОСОБА_7 в апеляції, що жоден із свідків не бачив у ОСОБА_5 ніж, а по версії слідства, ОСОБА_5 тривалий час після вбивства носив ніж при собі, однак ніяких слідів крові на внутрішній частині куртки виявлено не було, проте вказане є лише припущенням сторони захисту.
Згідно протоколу обшуку квартири по місцю проживання ОСОБА_11 вилучено ніж з нашаруванням бурого кольору на якому відповідно до висновку судово-медичної експертизи ножа №374 встановлена наявність крові та визначений білок людини, які могла походити від потерпілого ОСОБА_12 . Крім того, згідно висновку експерта заподіяння рани на клапті шкіри грудної клітки ліворуч, вилученого з трупа ОСОБА_12 можливе клинком ножа представленого на експертизу, або будь-якого іншого предмета з аналогічними властивостями.
Разом з тим, висновком судово-медичної експертизи біологічних слідів №168 згідно якого препарати ДНК, виділені зі слідів крові на манжеті правого рукава куртки ОСОБА_5 являють собою ДНК чоловічої статевої належності. Проведений молекулярно-генетичний порівняльний аналіз виявив співпадання їх генотипу з генотипом потерпілого ОСОБА_12 . ДНК слідів крові може походити від ОСОБА_12 з ймовірністю не менше 99,999999969%.
Доводи апеляційних скарг захисників про відсутність мотиву в ОСОБА_5 на вбивство потерпілого не є досить переконливими і є безпідставними .
З досліджених судом доказів є очевидним, що в обвинуваченого з потерпілим виникла конфліктна ситуація, під час якої ОСОБА_5 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи на ґрунті особистих неприязних відносин заподіяв потерпілому поранення ножем в область серця, внаслідок яких настала смерть ОСОБА_12 .
На наявність конфлікту і сутички між обвинуваченим і потерпілим вказували і свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_22 .
А тому позиція захисту що непричетності обвинуваченого до вчинення злочину, у зв`язку із відсутністю будь-якого конфлікту з потерпілим ОСОБА_12 з посиланням, що на момент спричинення смерті останньому він перебував з ОСОБА_11 у іншому місці спростовуються, зокрема показаннями зазначених вище свідків, які впізнали ОСОБА_5 , як особу що скоїла вбивство ОСОБА_12 та висновком експерта судово-медичної експертизи біологічних слідів №168 згідно якого препарати ДНК, виділені зі слідів крові на манжеті правого рукава куртки ОСОБА_5 являють собою ДНК чоловічої статевої належності може походити від ОСОБА_12 з ймовірністю не менше 99,999999969%.
Виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, а саме заподіяння одного удару ножем в серце, між яким та настанням смерті встановлений причино-наслідковий зв`язок, а тому розумів значення своїх дій та їх наслідків, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, про те, що ОСОБА_5 , спричиняючи потерпілому тілесні ушкодження, реалізовував саме злочинний умисел щодо заподіяння смерті ОСОБА_12 .
Судом першої інстанції в повній мірі наведені усі дослідженні ним докази у їх сукупності, які узгоджуються між собою і надана їм вмотивована об`єктивна оцінка, а тому відсутні підстави, вважати з цього приводу, висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, як на це вказує захисник в апеляції.
Разом з тим, суд першої інстанції критично віднісся до показань обвинуваченого ОСОБА_5 щодо непричетності до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки колегія суддів вважає вибрана ним позиція зайнята з метою уникнення кримінальної відповідальності та показань свідка ОСОБА_11 , які вона змінила під час судового розгляду справи, оскільки вона є однокласницею обвинуваченого та на думку суду, зацікавлена у сприятливому для нього розгляді справи, а також до показань свідка ОСОБА_27 щодо зміни його донькою ОСОБА_11 верхнього одягу перед візитом до кафе, оскільки свідки працівники кафе чітко вказали на світло-фіолетовий колір її верхнього одягу.
Таким чином, давши аналіз зібраним у справі доказам у їх сукупності та належним чином їх оцінивши, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_5 винним у вчиненні ним зазначеного у вироку злочину, за який його засуджено, а дії вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України. Рішення прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року).
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України.
При цьому, апеляційний суд зазначає, що в апеляційній скарзі захисники вказують про необхідність визнання частини доказів недопустимими. Разом з тим, захисники в апеляційній скарзі та під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції не заявляли клопотання про дослідження доказів, яким на його думку дана невірна оцінка, або які неповно досліджені районним судом.
За змістом ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Апеляційний суд вважає, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.
Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.
Також апеляційний суд наголошує, що положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).
Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги.
Одночасно, колегія суддів, вважає, що висновки суду та оцінка доказів по справі, викладенні в оскаржуваному вироку з достатньою повнотою, не містять протиріч та не викликають у апеляційного суду сумнівів щодо правильності таких висновків, в тому числі і з огляду на те, що протилежне не було доведено стороною захисту на стадії апеляційного розгляду.
При цьому, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».
Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, «Дактарас проти Литви» від 24.11.2000 року, «Білуха проти України» від 9 листопада 2006 року про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).
Таким чином, доводи сторони захисту щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням норм процесуального закону, під час апеляційного розгляду провадження свого підтвердження не знайшли, вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, підстави для його зміни чи скасування відсутні, тому апеляційні скарги захисників не підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 серпня 2021 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4