ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3158/21 Справа № 211/3103/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 вересня 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Терешиха Бахмацького району Чернігівської області, українця, громадянина України, який не працює, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , осіб похилого віку та інших осіб на утриманні не має, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця села Дивне Апанасенківського району Ставропольського краю РФ, дагестанця, громадянина України, який не працює, неповнолітніх, малолітніх дітей, осіб похилого віку та інших осіб на утриманні не має, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 08.06.1998 Жовтневим районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 81 ч. 4, ст. 44, ст. 17, ст. 81 ч. 3, ст. 140 ч. 3, ст. 140 ч. 2, ст. 89 ч. 1, ст. 42 ч. 1 (в ред. 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з конфіскацією майна. Звільнився 20.03.2000 з Дніпропетровського слідчого ізолятора (№3) у зв`язку з відбуттям строку покарання;
- 11.12.2001 Довгинцівським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 89 ч. 1, ст. 141 ч. 2, ст. 42 КК України (в ред. 1960 року), ст. 185 ч. 3, ст. 304 (в ред. 2001 року), до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;
- 18.08.2006 апеляційним судом Дніпропетровської області за ст. 93 п. «А», ст. 86 ч. 2, ст. 142 ч. 3, ст. 42 ч. 1 КК України (в ред. 1960 року), ст. 304 (в ред. 2001 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 42 ч. 3 КК України (в ред. 1960 року) покарання поглинуто покаранням за вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.12.2001 та остаточно призначено до відбування 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 17.06.2016 Довгинцівським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 3 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75, ч. 1 п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки. Ухвалою Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.11.2016 відмінено покарання з іспитовим строком і направлено до місць позбавлення волі строком на 3 роки згідно вироку Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.06.2016. Звільнився 26.06.2020 з Солонянської виправної колонії Дніпропетровської області (№ 21) у зв`язку з відбуттям строку покарання,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 186 КК України у кримінальному провадженні №0000128

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_9 ,

прокурора ОСОБА_10
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_11
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_12
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 вересня 2021 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотирьох) років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки, та покладено обов`язки передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотирьох) років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки, та покладено обов`язки передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винними у тому, що він разом з ОСОБА_8 16.03.2021, близько 22:00 години, перебуваючи поблизу магазина «АТБ», що розташований по вул. Лісового, 24А в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, познайомився з раніше незнайомим йому ОСОБА_13 . У ході спілкування ОСОБА_6 та ОСОБА_13 домовилися про спільне розпивання спиртних напоїв, після чого направилися до двору житлового будинку АДРЕСА_3 .
Того ж дня, близько 23:00 години, ОСОБА_6 та ОСОБА_13 направилися до магазину «Слов`янка», який розташований на мікрорайоні «Східний-3» в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де познайомилися з раніше незнайомим їм ОСОБА_8 .
У той же день, приблизно о 23:30 годині, ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_13 стали розпивати спиртні напої біля зазначеного магазину. Під час вживання спиртних напоїв у ОСОБА_6 раптово виник умисел, направлений на відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_13 за попередньою змовою групою осіб, та він, скориставшись відсутністю уваги з боку ОСОБА_13 вступив у попередню змову з ОСОБА_8 , спрямовану на відкрите викрадення майна ОСОБА_13 .
Одразу після цього, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, став провокувати конфлікт з ОСОБА_13 , який, у свою чергу, з метою уникнення конфліктної ситуації почав втікати у бік магазину «АТБ», який розташований по вул. Лісового, 24А в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_6 та ОСОБА_8 стали переслідувати ОСОБА_13 та наздогнали його навпроти дитячого майданчика поблизу будинку № 24 по вул. Лісового в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу. Де ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, обхопив шию ОСОБА_13 лівою рукою. Після того як ОСОБА_13 став намагатись визволитись від ОСОБА_6 , останній, придушуючи волю потерпілого до опору, завдав йому не менше двох ударів кулаком правої руки в ділянку обличчя, від яких ОСОБА_13 впав на землю, в результаті чого останньому спричинено тілесні ушкодження у вигляді садна та синця лівої виличної області, крововиливу слизової оболонки верхньої губи ліворуч, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після цього, ОСОБА_6 став утримувати потерпілого, а ОСОБА_8 , виконуючи відведену йому роль у вчиненні злочину, дістав з кишень одягнених на ОСОБА_13 штанів гаманець чорного кольору із замінника шкіри, який для потерпілого матеріальної цінності не представляє, всередині якого знаходилися гроші в сумі 200 гривень, банківська картка «Укрексімбанк», а також мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 5A Prime 3/32» сірого кольору, imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , вартість якого становить 2 266,67 гривень.
Після цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , утримуючи викрадене майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд та спричинивши таким чином потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 2 466,67 гривень.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України за ознаками відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України за ознаками відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.
В апеляції:
- прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_6 і ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необгрунтованим та невмотивованим, а призначене покарання є недостатнім для їх виправлення, попередження скоєння нових кримінальних правопорушень, та дасть можливість їм усвідомити, що, вчиняючи кримінальні правопорушення, зможуть залишитись фактично безкарними за вчинені злочини та відбутися таким невиправдано м`яким покаранням.
Зокрема, судом першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинувачених від відбування покарання не враховано низки обставин, а саме: ОСОБА_8 раніше неодноразово засуджувався за скоєння тяжких і особливо тяжких злочинів, в тому числі - за вчинення корисливих злочинів проти власності, розбійних нападів та вбивства з корисливих мотивів, за які був засуджений до реальної міри покарання.
Маючи непогашену судимість за вчинення умисних тяжких злочинів, ОСОБА_8 у короткий період після звільнення з місць позбавлення волі вчинив новий умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких.
ОСОБА_6 , хоча і в силу ст. 89 КК України вважається не судимим, але тривалий час знаходився у розшуку, в провадженні суду знаходяться дві справи за обвинуваченням останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186 КК України, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності.
Крім того, обидва обвинувачених не працюють, не мають інших легальних джерел доходу, що є причиною вчинення ними злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.
На формальне дослідження особи обвинуваченого судом першої інстанції вказує невмотивоване ігнорування судом висновків, викладених у досудовій доповіді органу пробації, у яких наголошувалось, що ризики вчинення обвинуваченими повторного кримінального правопорушення і небезпеки для суспільства високі, виправлення обвинувачених неможливе без позбавлення волі та становить небезпеку для суспільства.
Заслухавши учасників судового провадження, прокурора, який підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, думки обвинувачених та їх захисників, які кожен окремо заперечували проти її задоволення, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Оскільки прокурор не заперечує доведеність вини обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_8 у скоєнні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, не оскаржує фактичні обставини злочину, місце, час, спосіб його вчинення та інші обставини, встановлені місцевим судом і викладених у цьому вироку, апеляційний суд переглядає судове рішення виключно з підстав відповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особам обвинуваченим та ступеню тяжкості вчинених ними злочину внаслідок м`якості, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_6 і ОСОБА_8 врахував тяжкість вчиненого ними злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, фактичні обставини та наслідки, наявність обставин, що пом`якшує покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання та позицію потерпілого, який просив призначити покарання на розсуд суду.
Так, суд врахував, що ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується посередньо, відповідно до ст.89 КК України раніше не судимий, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра. Обставиною, що пом`якшує покарання судом визнано щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Судом, також враховано особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра. Обставиною, що пом`якшує покарання судом визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Суд першої інстанції призначив покарання кожному обвинуваченому у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
З даними встановленими судом першої інстанції обставинами та призначеним покаранням погоджується колегія суддів.
Разом з тим, суд дійшов висновку про звільнення обвинувачених від призначеного покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, при цьому не навів належних мотивів такого рішення.
Суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_8 раніше неодноразово засуджувався за скоєння тяжких і особливо тяжких злочинів, в тому числі - за вчинення корисливих злочинів проти власності, розбійних нападів та вбивства з корисливих мотивів, за які був засуджений до реальної міри покарання, у томі числі із застосуванням ст.75 КК України.
Маючи непогашену судимість за вчинення умисних тяжких злочинів, ОСОБА_8 у короткий період після звільнення з місць позбавлення волі вчинив новий умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких.
Само по собі народження дитини у обвинуваченого ОСОБА_8 на момент розгляду апеляційної скарги прокурора не зменшує ризиків щодо вчинення ним інших злочинів.
Судом не враховано, що ОСОБА_6 , хоча і в силу ст. 89 КК України вважається не судимим, але в провадженні суду знаходяться дві справи за обвинуваченням останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186 КК України, а також те, що обвинувачений ніде офіційно не зареєстрований, не працює, дані про міцні соціальні зв`язки відсутні.
Також, суд не взяв до уваги висновки, викладених у досудовій доповіді органу пробації, у яких наголошувалось, що ризики вчинення обвинуваченими повторного кримінального правопорушення і небезпеки для суспільства високі, виправлення обвинувачених неможливе без позбавлення волі та становить небезпеку для суспільства, а також те, що обидва обвинувачених не працюють, не мають інших легальних джерел доходу, що є причиною вчинення ними злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинувачених можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення обвинуваченими нових злочинів.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченим занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та їх особам, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Суд апеляційної інстанції погоджується з видом і розміром призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченим за ч. 2 ст. 186 КК України, але вважає, враховуючи наведені вище обставини, необґрунтованим звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_8 колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ними злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, фактичні обставини та наслідки, особи обвинувачених, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 та ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України більш наближеного до мінімального.
Саме таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, та принципу пропорційності, оскільки є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації покарання і не ставити особистий і надмірний тягар для обвинувачених.
Оскільки колегія суддів дійшла висновку про застосування до обвинувачених, більш суворого покарання, то у цьому разі, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок в частині призначення покарання скасувати та постановити в цій частині свій вирок.
Керуючись, ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 186 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4