Дата документу 11.10.2021 Справа № 315/706/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 315/706/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/807/709/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст. 303 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю заявниці ОСОБА_6 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 14 травня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні її скарги на постанову старшого слідчого Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження від 22.04.2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

11 травня 2021 року до Гуляйпільського районного суду Запорізької області надійшла скарга ОСОБА_6 на постанову старшого слідчого Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження від 22 квітня 2021 року.

В своїй скарзі заявник посилалась на те, що 20 листопада 2020 року вона звернулась до Гуляйпільського ВП Пологівського ГУНП в Запорізькій області із заявою про злочин щодо розорювання Єврейського кладовища в м. Гуляйполі по вул. Потайній громадянином ОСОБА_8 . Зазначила, що з самого початку заява була прийнята з порушенням чинного законодавства. Реєстрація та внесення до ЄРДР здійснено з порушенням строків. Тільки після її скарги до суду 24 листопада 2020 року заява про злочин була внесена до ЄРДР, а саме 24 листопада 2020 року. На її переконливі вимоги вручення постанови про відкриття провадження та постанови про визнання потерпілою з врученням пам`ятки потерпілого затягувалось. Слідчий відділ та відділ дізнання не могли тривалий час визначитись, хто буде займатись справою. Згідно із встановленими обставинами заявник звернулась до слідчого із заявою про визнання її потерпілою, однак всупереч ст. 55 КПК, на момент розгляду скарги слідчим не було виконано вимог ч. 2 ст. 55 КПК України, відповідно до якої потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення. Просила постанову про закриття кримінального провадження від 22 квітня 2021 року скасувати, продовжити кримінальне провадження №0000303.

Ухвалою слідчого судді Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 14 травня 2021 року було відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 з тих підстав, що в ході досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_8 самовільно зайняв земельну ділянку площею 0,1570 га, за що на нього було накладено стягнення у вигляді штрафу та не було встановлено факту наруги над могилою, іншим місцем поховання або над тілом померлого, а тому підстав для скасування постанови про закриття кримінального провадження немає.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та направити кримінальне провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що в своїй ухвалі суд першої інстанції посилається на ч. 1 ст. 55 КПК України. В своїй заяві про злочин від 20 листопада 2020 року вона чітко вказала, що їй, як фізичній особі було нанесено моральну шкоду через наругу над місцем поховання її померлої родички ОСОБА_9 , а саме розорювання кладовища, оскільки неможливо проводити якісь роботи на кладовищі і при цьому не допускати наруги над могилами.

Зазначає, що вона була позбавлена права на заявлення клопотань, оскарження дій чи бездіяльність слідчого під час досудового розслідування, адже весь час, коли вона зверталась до слідчого з проханням ознайомитись із справою, їй говорили, що справи немає, і що вона знаходиться в Запорізькій прокуратурі.

Вказує, що в скарзі до суду першої інстанції вона зазначала, що слідчим не було документально встановлено кому саме належить ділянка і якого вона має бути розміру за документами, і чому слідчий встановлює це виключно візуальним оглядом невідомо, проте, на її зауваження з цього приводу суд першої інстанції не звернув увагу, але послався на відповідь міської ради, де в додатках до відповіді є «схематичний план» та апелює до неї, що такий план є доказовим документом, який свідчить про право власності на земельну ділянку.

Звертає увагу на те, що межі кладовища, які на початку кримінального провадження були не визначені, але перед закриттям кримінального провадження межі вже були встановлені.

Зазначає, що у зв`язку із розбіжностями в офіційних документах ФОП « ОСОБА_10 » було замовлено археологічне обстеження земельної ділянки (кладовища), науково-дослідним центром «Охоронна археологічна служба України» інституту археології, чим було остаточно встановлено площу і межі земельної ділянки (кладовища). Фото, які підтверджують знайдений фундамент огорожі кладовища, на розореному полі суд першої інстанції не взяв до уваги.

Вказує, що суд першої інстанції некоректно зазначає про те, що нею була подана заява 24 листопада 2020 року, оскільки поліція внесла відомості до ЄРДР лише після скарги до суду.

Крім того зазначає, що судом першої інстанції вказано, що 8 грудня 2020 року на підставі самостійного виявлення слідчим кримінального провадження було відкрите не через «самостійне виявлення слідчого», а після заяви про злочин представника «Об`єднаної єврейської общини України». Після реєстрації цього кримінального провадження в ЄРДР ці дві справи об`єднали в одну, проте, про об`єднання двох кримінальних проваджень, її, як потерпілу ніхто не поставив до відома.

Звертає увагу на те, що суд першої інстанції посилається на відповідь виконавчого комітету Гуляйпільської міської ради від 8 грудня 2020 року вих.№2351/02-20, в якій зазначено, що візуально відповідно до опорного плану, розробленого в 1978 році на основі стереографічної зйомки 1976 року, який є основною Генерального плану м. Гуляйполе, межі кладовища не порушені, проте, згідно якого закону чи згідно яких норм в Україні визначають будь-які межі візуально.

Вказує, що слідчим не були затребувані документи, які б чітко визначали б межі кладовища та чітко б визначали межі земельної ділянки, на яку ніхто не надав правовстановлюючих документів.

Зазначає, що суд першої інстанції неповно розглянув справу, залишивши обставини, які були не досліджені в повній мірі і мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а також не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Крім того, до апеляційної скарги додано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді.

Виходячи зі змісту клопотання, як на підставу поважності пропуску строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді посилається на те, що тільки після отримання нею повного тексту оскаржуваної ухвали 24 травня 2021 року вона мала змогу подати апеляційну скаргу.

Заявлене клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з наявної в матеріалах провадження розписки, ОСОБА_6 дійсно отримала копію оскаржуваної ухвали 24 травня 2021 року (а.с. 43), а апеляційну скаргу подала до Гуляйпільського районного суду Запорізької області 28 травня 2021 року, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку строк на апеляційне оскарження ухвали пропущений з поважних причин, а тому підлягає поновленню.

У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Прокурор, будучи повідомленим про час та місце розгляду апеляційної скарги ОСОБА_6 , у судове засідання апеляційного суду не з`явився, що в силу ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає судовому розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги і провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 2 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження слідчий зобов`язаний дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч. 5 ст. 110 КПК України мотивувальна частина постанови слідчого, прокурора повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу;

Отже, постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути вмотивована, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, що встановлені матеріалами справи, у постанові повинна бути надана оцінка усім доказам, що зібрані слідчим, а при наявності суперечних доказів слідчий має зазначити чому надав перевагу одним та відкинув інші.

В свою чергу, слідчий суддя, на якого КПК України покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, зобов`язаний перевірити законність постанови про закриття кримінальної справи.

Зокрема, якщо слідчим закрито провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення, то слідчий суддя має звернути увагу на те, чи відповідають висновки слідчого щодо відсутності складу кримінального правопорушення усім обставинам справи.

Так, як вбачається із матеріалів кримінального провадження №0000303, ОСОБА_6 20 листопада 2020 року та 12 січня 2021 року звернулась до начальника Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області із заявами про вчинення правопорушення, в яких просила внести відомості до ЄРДР за ознаками складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 197-1, ст. 297, ст. 328 КК України (а.с. 31-32, 39 матеріалів кримінального провадження №0000303).

25 листопада 2020 року були внесені відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України (а.с. 1 матеріалів кримінального провадження №0000303).

Як випливає із короткого викладу витягу з ЄРДР кримінального провадження №0000303, у 2020 році невстановлена особа, без належних документів, самовільно обробила земельну ділянку площею близько 2 га, яка розташована у санітарній зоні по вул. Потайній, в межах м. Гуляйполе, Запорізької області.

Крім того, із витягу з ЄРДР кримінального провадження №0000315 вбачається, що до ЄРДР були внесені відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 297 КК України, зокрема, про те, що в ході розслідування кримінального провадження №0000303 від 25 листопада 2020 року, за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України було встановлено, що в м. Гуляйполе, Запорізької області по вул. Потайна, невстановлена особа пошкодила пам`ятники над могилами на «Єврейському кладовищі» (а.с. 4 матеріалів кримінального провадження №0000303).

Також як випливає із матеріалів кримінального провадження, 9 грудня 2020 року була подана від виконавчого директора ОЄОУ ОСОБА_11 до начальника ГУНП в Запорізькій області заява про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 297 КК України (а.с. 8 зворотної сторони 9 матеріалів кримінального провадження №0000303).

Відповіддю старшого слідчого СВ Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області від 10 грудня 2020 року за №11573/71/01/2020 було повідомлено виконавчому директору ОЄОУ М. Ткачу про те, що в провадженні слідчого відділення перебувають матеріали кримінального провадження №0000303 від 25 листопада 2020 року, за ознаками складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 197-1, ч. 1 ст. 297 КК України, за фактом самовільного зайняття земельної ділянки та наругою над могилами на «Єврейському кладовищі» по вул. Потайній, м. Гуляйполе, Запорізької області, а тому його заява долучена до вищевказаних матеріалів кримінального провадження (а.с. 10 матеріалів кримінального провадження №0000303).

Із рапорту старшого слідчого СВ Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області від 8 грудня 2020 року випливає, що в ході розслідування кримінального провадження №0000303 від 25 листопада 2020 року за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України було встановлено, що в м. Гуляйполе, Запорізької області по вул. Потайна невстановлена особа пошкодила пам`ятники над могилами на «Єврейському кладовищі», а тому слідство дійшло до висновку, що в діях невстановленої особи вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 297 КК України (а.с. 15 матеріалів кримінального провадження №0000303).

Постановою прокурора Гуляйпільського відділу Токмацької місцевої прокуратури в Запорізькій області було об`єднано в одне провадження матеріали досудових розслідувань №0000303 від 25 листопада 2020 року та №0000315 від 8 грудня 2020 року (а.с. 16а матеріалів кримінального провадження №0000303).

Згідно письмових пояснень ОСОБА_6 , наданих нею 20 листопада 2020 року, випливає, що на кладовищі в АДРЕСА_1 похована бабуся її тітки Слуцької А. Кожного року вона разом з активістами Гуляйпільського району наводять лад на вищевказаному кладовищі. У 2016 році їй стало відомо, що невідома особа розорює земельну ділянку, яка згідно старого плану містобудування входить до території кладовища, також розпахані санітарні межі кладовища. Вона неодноразово зверталась до Гуляйпільської міської ради, де їй надавались листи та відповіді, що самовільного розорювання земель, кладовища не встановлено. Огляд проводився головним спеціалістом земле порядку виконкому міської ради ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Також згідно даних з геокадастру вищевказаній земельній ділянці не присвоєна кадастровий номер (а.с. 56 матеріалів кримінального провадження №0000303).

Відповідно до протоколу допиту ОСОБА_6 в якості потерпілої від 12 січня 2021 року вбачається, що на «Єврейському кладовищі», яке розташоване по вул. Потайна, м. Гуляйполе знаходиться могила її родичів, а саме покійної ОСОБА_9 , яка була похована у 1979 році ОСОБА_9 , яка є бабусею її тітки ОСОБА_14 , яка на даний час мешкає в Ізраїлі, м. Пардіс-Хана, яка є двоюрідною сестрою її батьку ОСОБА_15 . З 2010 року на вказаному кладовищі вона особисто доглядає за вищевказаною могилою, а саме, прибирає, фарбує та встановлює плитку. Внаслідок розорювання «Єврейського кладовища», могила ОСОБА_9 пошкоджена не була, але вона впевнена, що вищевказаними незаконними діями були пошкоджені інші історичні могили. Пошкоджені могили поховань 1800 років, тому осіб, які можуть свідчити як потерпілі їй не відомі (а.с. 41 матеріалів кримінального провадження №0000303).

Із протоколу огляду місця події від 20 листопада 2020 року випливає, що об`єктом огляду є земельна ділянка, яка розташована за адресою: м. Гуляйполе, вул. Потайна, поблизу будинку №9 поруч з Єврейським кладовищем. Дана земельна ділянка має розмір в довжину приблизно 3,0 метрів від кладовища, протилежна сторона 60 метрів, ширина від вул. Потайна буд. 9 приблизно 20 метрів, протилежна сторона 3,0 метрів. На момент огляду на вказаній земельній ділянці виявлено сліди оброблення ґрунту, а саме орання. Частково на земельній ділянці видніються залишки сухої трави. Земельна ділянка не огороджена. На момент огляду на земельній ділянці сільськогосподарської техніки та людей не виявлено (а.с. 49-50 матеріалів кримінального провадження №0000303).

Як вбачається із протоколу огляду місця події від 9 грудня 2020 року, в ході огляду було виявлено та вилучено на території кладовища: фрагмент, який схожий на кістку умовно №1; фрагмент, який схожий на кістку умовно №2; на земельній ділянці: фрагмент, який схожий на кістку умовно №3; фрагмент, який схожий на частину надмогильної плитки (а.с. 51-54 матеріалів кримінального провадження №0000303).

Також під час досудового розслідування були допитані ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_8 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .

Так, із письмових пояснень ОСОБА_16 від 20 листопада 2020 року випливає, що остання є депутатом Гуляйпільської міської ради. В м. Гуляйполе по вул. Потайна є кладовище, яке вона разом із активістами прибирають. Їй відомо, що невідома особа в період часу з 2017 року по теперішній час розорює земельну ділянку, яка належить до кладовища по вул. Потайна в м. Гуляйполе. Дана земельна ділянка примикає до основної території кладовища, яке є санітарною зоною, тому без рішення відповідних органів ніхто не має право вести сільгоспроботи (а.с. 59 матеріалів кримінального провадження №0000303).

Із письмових пояснень ОСОБА_17 від 20 листопада 2020 року вбачається, що у неї був будинок, який був розташований біля території кладовища в АДРЕСА_1 , який в 2005 році почав розвалюватися та її брат розібрав його за її згодою, а земельну ділянку вона використовувала в якості огороду. Про те, що вищевказана земельна ділянка на думку ОСОБА_6 є територією кладовища їй було невідомо (а.с. 60 матеріалів кримінального провадження №0000303).

Письмові пояснення ОСОБА_8 та ОСОБА_19 від 20 листопада 2020 року є аналогічними поясненням ОСОБА_17 (а.с. 61, 63 матеріалів кримінального провадження №0000303).

Із письмових пояснень ОСОБА_18 від 20 листопада 2020 року випливає, що 20 листопада 2020 року він був присутнім при проведені працівниками Гуляйпільського ВП огляду земельної ділянки, розташованої в м. Гуляйполе по вул. Потайна на місці розташування старовинного «Єврейського кладовища». На даний час в Гуляйпільській міській раді підтверджуючі правовстановлюючі документи на вказане кладовище відсутні. Оскільки дане кладовище закрите, то санітарна зона повинна складати близько 100 метрів по периметру від крайньої видимої могили. Засвідчує той факт, що особа, яка обробляла земельну ділянку під огород, а саме ОСОБА_20 дійсно здійснив культивацію частину вказаного кладовища. Вказана земельна ділянка під огород використовується без правовстановлюючих документів (а.с. 62 матеріалів кримінального провадження №0000303).

Згідно відповіді міського голови ОСОБА_21 від 8 грудня 2020 року №2351/02-20 вбачається, що правовстановлюючі документи на кладовище по вул. Потайна в м. Гуляйполе відсутні, землевпорядна документація по встановленню меж кладовища не розроблялась. Вищевказане кладовище за існуючим станом не діюче, але рішення щодо його закриття виконавчим комітетом Гуляйпільської міської ради не приймалось. Санітарно захисна зона складає 300 м. візуально до опорного плану межі кладовища не порушені. Громадянину ОСОБА_19 рішенням №110 від 22 червня 1995 року виконавчого комітету Гуляйпільської міської ради наділялась земельна ділянка площею 0,2040 га поблизу буд. АДРЕСА_1 . Встановлено, що залишки будинку поблизу кладовища належать на праві власності ОСОБА_17 , правовстановлюючі документи на житловий будинок в комунальному підприємстві «Імпульс» Пологівської ради не погашені (а.с. 66-67 матеріалів кримінального провадження №0000303).

Додатком до вищевказаної відповіді було надано схематичний план садибної ділянки по вул. Потайна в м. Гуляйполе з матеріалів інвентарної справи та викопіювання з опорного плану м. Гуляйполе Запорізької області (а.с. 68-70 матеріалів кримінального провадження №0000303).

Також органом досудового розслідування були допитані в якості свідків: ОСОБА_22 , який пояснив, що останнім власником будинку біля кладовища був ОСОБА_23 чи ОСОБА_24 , який близько 20 років потому розібрав даний будинок, після чого земельна ділянка під будинком ним використовувалась як огород. Так останні роки вищевказаний огород обробляла сестра ОСОБА_19 - ОСОБА_17 разом зі своїм чоловіком ОСОБА_25 приводу документації на будинок та земельну ділянку та законності її обробки йому невідомо, чи було розорювання з роками та чи могла ОСОБА_17 пошкодити пам`ятники розорюванням кладовища за межі кладовища йому невідомо. Огорожу на кладовищі близько 3 років потому почали розбирати, через що на даний момент важко визначити межі кладовища (а.с. 74 матеріалів кримінального провадження №0000303); ОСОБА_26 , яка пояснила, що в жовтні місяці 2020 року на території розібраного будинку оброблював земельну ділянку трактор, хто був за кермом, оброблював таку ділянку та є власником даної земельної ділянки їй невідомо. Останні декілька років дану земельну ділянку оброблював ОСОБА_20 (а.с. 77 матеріалів кримінального провадження №0000303); ОСОБА_27 , який пояснив, що поряд з його будинком знаходиться кладовище, поряд з яким є земельні ділянки, які обробляються людьми. Кому належить та хто обробляє земельну ділянку йому невідомо, дана земельна ділянка знаходиться на межі з кладовищем (а.с. 78 матеріалів кримінального провадження №0000303); ОСОБА_28 , яка пояснила, що її донька ОСОБА_17 придбала будинок за адресою: АДРЕСА_1 . Біля даного будинку знаходиться кладовище, а також земельна ділянка. У 2004 році вказаний будинок розібрали, а земельну ділянку обробляв її зять ОСОБА_29 . Останні 3 роки дану земельну ділянку ніхто не обробляв, вона заростала. Наприкінці літа на початку осені невідомий чоловік попросив її зятя ОСОБА_30 обробити дану земельну ділянку, щоб там не було трави, на що останній погодився та заїхав обробив та поїхав. Починаючи з 1994 року на дану земельну ділянку заїжджали невідомі люди, які займалися різанням великої рогатої худоби, а всі відходи викидали там, неодноразово бачила залишки кінцівок великої рогатої худоби (а.с. 79 матеріалів кримінального провадження №0000303); ОСОБА_19 , який пояснив, що він з 1992 року до 1994 року мешкав в будинку АДРЕСА_1 , який належав його сестрі ОСОБА_17 . Близько в 2000 році у вищевказаному будинку вже ніхто не мешкав та він почав рушитись, і він вирішив його розібрати на будматеріали, земельної ділянкою користувалась його сестра для ведення господарства. Межі кладовища раніше були визначені ровом довкола кладовища, але в 90-х роках коли встановлювався паркан довкола кладовища, рів був засипаний. В 2000-х роках паркан почали розбирати невідомі та межі кладовища йому вже невідомі. За час його користування землею він жодного разу не бачив кісток, які могли належати людині, наміру пошкодити кладовище в нього не було та він його не пошкоджував та не розорював (а.с. 81-82 матеріалів кримінального провадження №0000303); ОСОБА_31 , який пояснив, що він до 2000-х роках мешкав по вул. Соборна неподалік «Єврейського кладовища», їх земельна ділянка виходила на кладовище. З того часу як він мешкав за вищевказаною адресою, жодна з могил чи пам`ятників на кладовище не перенесені. До 1990-х років на даному полі та в балці різали велику рогату худобу, а там залишали відходи. У 2020 році ОСОБА_32 продискував земельну ділянку, яка відносилась до буд. АДРЕСА_2 , територію кладовища він розкопував (а.с. 86 матеріалів кримінального провадження №0000303); ОСОБА_33 , яка є директором КУ «Гуляйпільський краєзнавчий музей» та пояснила, що кладовище не є на даний момент культурною пам`яткою, через що жодної документації відносно кладовища в музеї не зберігається. На даний час розглядається питання з приводу доцільності внесення кладовища по вул. Потайна в м. Гуляйполе до культурної спадщини та проводиться розслідування та збір інформації з цього питання (а.с. 87 матеріалів кримінального провадження №0000303); ОСОБА_18 , який був допитаний повторно пояснив, що на підставі клопотання КП «Благоустрій сервіс» було розглянуто питання на засіданні Гуляйпільської місцевої ради, що до надання дозволу КП «Благоустрій сервіс» на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, яке відбулось 9 грудня 2020 року було прийнято рішення про задоволення клопотання за рахунок земельної ділянки комунальної власності орієнтована площею 0,4 та під об`єктом, що перебуває у господарському відданні підприємства. 9 грудня 2020 року ним було здійснено виїзд на кладовище по вул. Потайна в м. Гуляйполе, де було встановлено, що межі огорожі кладовища оброблена земля та заходить на території кладовища, але за опорним планом м. Гуляйполе датованим 1979 роком, межі кладовища дещо відрізняються від нині наявних та територія кладовища заходить на оброблену землю, площею 0,0094 га, на землі, які знаходяться під залишками домоволодіння, право власності на яке належить ОСОБА_17 . На даний час право власності на ділянку не оформлено (а.с. 88 матеріалів кримінального провадження №0000303); ОСОБА_34 , який пояснив, що він часто раніше проїжджав повз кладовища по АДРЕСА_1 та бачив межі розорюваної землі, яка межує з кладовищем. В 2020 році в листопаді місяці приїхавши на вказане кладовище він побачив, що межі розорюваної землі були здвинуті в бік кладовища. Як йому відомо вказаною земельною ділянкою користувався ОСОБА_8 . При обході землі він побачив залишки фундаменту пам`ятників, залишки кісток (а.с. 89 матеріалів кримінального провадження №0000303); ОСОБА_16 , яка була повторно допитана, пояснила, що до неї як до депутата звернулась ОСОБА_6 з проханням допомогти з зупинкою розорювання «Єврейського кладовища» по вул. Потайна в м. Гуляйполе. Після чого нею було здійснено виїзд на місце події, де ОСОБА_6 їй продемонструвала архівні документи, запити та звернення до міської ради, що підтверджували, що розорюється територія кладовища, у зв`язку із чим було складено заяву про злочин, акти та зареєстровано в Гуляйпільському ВП. Як було встановлено, землею біля вищевказаного кладовища користується ОСОБА_8 . Як їй пояснила ОСОБА_6 для збереження пам`ятників було перенесено частину пам`ятників в гриб кладовища та після вивільнення території, ОСОБА_8 розорював ділянку, на якій раніше лежали пам`ятники (а.с. 91 матеріалів кримінального провадження №0000303).

Із протоколу допиту ОСОБА_17 в якості свідка від 9 грудня 2020 року вбачається, що вона надана аналогічні пояснення письмовим поясненням, наданими нею 20 листопада 2020 року, додавши, що межі огороду завжди визначали по захисному рову довкола кладовища, яке межувало з землею її будинку, але близько з 2017 року після того, як полягалось реставрації кладовище, захисний рів був засипаний та на даний час він відсутній, але на момент її мешкання довкола кладовища був встановлений металевий паркан, який після того як обрушився будинок, невідомі розібрали. Надгробний камінь, який під час реставрації встановили на надгробії раніше лежав в вищевказаному захисному рові та під час обробки землі їх ніхто не пошкоджував. Наміру розорювати землі кладовища в неї не було (а.с. 75-76 матеріалів кримінального провадження №0000303).

Із протоколу огляду предмету від 10 грудня 2020 року випливає, що об`єктом огляду є трактор МТЗ-80 сільськогосподарська сіялка та дискова борона. Огляд здійснювався біля домоволодіння АДРЕСА_3 (а.с. 96 матеріалів кримінального провадження №0000303).

Також із змісту вказаного протоколу випливає, що учасник огляду ОСОБА_8 пояснив, що за допомогою трактора дискової борони та сівалки обробляв земельну ділянку, яка прилягає до домоволодіння АДРЕСА_1 .

До зазначеного протоколу також додано ілюстративну таблицю, на якій зображений трактор, сіялка та дискова борона, що знаходяться на земельній ділянці (а.с. 97-99 матеріалів кримінального провадження №0000303).

Крім того, в матеріалах кримінального провадження містяться документи про право власність на трактор колісний та причеп тракторний, власником яких є ОСОБА_8 (а.с. 117-120 матеріалів кримінального провадження №0000303).

Згідно висновку №656 від 10 грудня 2020 року вбачається, що при судово -імунологічній експертизі кісткової тканини фрагменту із спец-пакету №2, видова належність не встановлена (негативний результат реакції на білок крові людини, птаха, рогатої худоби, свині, кішки, коня). При дослідженні представлених кісткових фрагментів, приналежності їх до кісток людини (людей) не виявлено (а.с. 128-132 матеріалів кримінального провадження №0000303).

Із протоколу огляду місця події від 25 лютого 2021 року випливає, що територія кладовища, яка станом на момент проведення огляду візуально складає площу приблизно 40-45 сотих (0,40-0,45 га). З лівої сторони впритул до кладовища розташована земельна ділянка приблизно площею 0,23 га, на якій присутні сліди сільськогосподарської обробки (а.с. 133-136 матеріалів кримінального провадження №0000303).

Відповіддю в.о. заступника начальника управління начальника відділу здійснення державного контролю за додержанням земельного законодавства та оперативного реагування Управління з контролю за використанням та охороною земель О. Мізерної від 17 березня 2021 року за №10-8-0.45-356/90-21 було повідомлено, що враховуючи усю сукупність фактичних обставин, у діях ОСОБА_8 вбачаються ознаки правопорушення, що кваліфікуються як самовільне зайняття земельної ділянки площею 0,1570 га на якій проведено обробіток ґрунту, яка знаходиться поблизу домоволодіння АДРЕСА_1 , що є порушенням ст. 125, 126 Земельного кодексу України та передбачена відповідальність згідно п. 1 «б» ст. 211 Земельного кодексу України, ст. 53-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (а.с. 139 матеріалів кримінального провадження №0000303).

До вищезазначеної відповіді було додано акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом земельної ділянки від 20 березня 2021 року за №98-ДК/99/АП/09/01/-21 та акт обстеження земельної ділянки від 10 березня 2021 року за №98-ДК/81/АО/10/01/-21 (а.с. 140-144 матеріалів кримінального провадження №0000303).

Крім того, як виливає із матеріалів кримінального провадження, постановою про накладення адміністративного стягнення від 30 березня 2021 року №98-Дк/0027По/08/01/-21 ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена п. «б» ст. 211 Земельного Кодексу України та ст. 53-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (а.с. 151-152 матеріалів кримінального провадження №0000303).

Із фабули вищевказаної постанови вбачається, що ОСОБА_8 було самовільно зайнято земельну ділянку, площею 0,1570 га, яка знаходиться поблизу домоволодіння АДРЕСА_1 із земель комунальної власності.

Також як свідчать докази, які знаходяться в матеріалах справи, ОСОБА_8 було сплачено накладений вищевказаною постановою від 30 березня 2021 року штраф в розмірі 170 грн. (а.с. 156 матеріалів кримінального провадження №0000303).

Згідно до ст. 61 Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Таким чином, враховуючи той факт, що ОСОБА_8 вже було притягнуто до адміністративної відповідальності за фактом самовільного зайняття ним земельної ділянки, площею 0,1570 га, яка знаходиться поблизу домоволодіння АДРЕСА_1 , що було фактично предметом розгляду у кримінальному провадженні 0000303 з кваліфікацією за ч. 2 ст. 197-1 КК України, то як слідчим, так і судом першої інстанції було вірно встановлено, що в цій частині кримінальне провадження підлягає закриттю.

З приводу доводів заявника щодо скасування постанови про закриття кримінального провадження в частині ознак складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 297 КК України, то вони знайшли своє підтвердження, виходячи з наступного.

Частина 1 статті 297 КК України передбачає кримінальну відповідальність за наругу над могилою, іншим місцем поховання, над тілом (останками, прахом) померлого або над урною з прахом померлого, а також незаконне заволодіння тілом (останками, прахом) померлого, урною з прахом померлого, предметами, що знаходяться на (в) могилі, в іншому місці поховання, на тілі (останках, прахові) померлого.

Предметом вказаного злочину може бути могила, склеп, урна з прахом, предмети, що знаходяться в могилі або на ній.

Могила це виділене за нормативними правилами місце на кладовищі, де відбулося поховання померлого.

Об`єктивна сторона цього злочину характеризується однією з двох дій: а) наругою над могилою, іншим місцем поховання, над трупом або урною з прахом покійного; б) викрадення предметів, що знаходяться в місці поховання або на трупі.

Наруга це вияв неповаги до пам`яті і праху покійного, яка може бути виявлена шляхом осквернення могили, її розкопування, пошкодження ніші в стіні, урни з прахом, осквернення труни, глум над трупом, пошкодження або руйнування огорожі пам`ятників, інших надмогильних споруд, вчинення непристойних написів чи малюнків на них тощо.

Так, із змісту протоколу огляду місця події від 20 листопада 2020 року випливає, що об`єктом огляду була не огороджена земельна ділянка, яка розташована за адресою: м. Гуляйполе, поблизу буд. 9 та поруч з Єврейським кладовищем.

Крім того, як вбачається із протоколу огляду місця події від 9 грудня 2020 року, під час такого огляду на земельній ділянці на території кладовища було виявлено та вилучено в тому числі фрагмент, який схожий на частину надмогильної плитки.

Вказані в протоколі огляду від 9 грудня 2020 року обставини також підтверджуються відеофіскацією під час здійснення такої слідчої дії (а.с. 55).

При цьому, із самого ж витягу з ЄРДР кримінального правопорушення №0000315 від 8 грудня 2020 року випливає, що було встановлено, той факт, що в м. Гуляйполе Запорізької області по вул. Потайна невстановлена особа пошкодила пам`ятники над могилами на «Єврейському кладовищі».

Відтак, колегія суддів вважає, що проведене досудове розслідування в частині наявності або відсутності ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України не відповідає вимогам ст.ст. 9 ч. 2, 91, 92, 93 КПК України щодо повного, неупередженого дослідження обставин кримінального провадження та обов`язків щодо доказування, збирання й оцінки доказів.

Так, враховуючи те, що під час проведення огляду території кладовища органом досудового розслідування було встановлено та вилучено фрагмент, який схожий на частину надмогильної плитки, останніми не було направлено вказаний фрагмент до відповідної установи для проведення експертизи на предмет визначення його походження.

Зі змісту постанови слідчого про закриття кримінального провадження вбачається, що останній в її обґрунтування зазначає докази та проведені слідчі дії тільки щодо ознак кримінального провадження, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України.

При цьому, а ні слідчим в своїй постанові, а ні судом першої інстанції не було взято до уваги та не проаналізовано письмові пояснення: ОСОБА_35 , який пояснив, що у 2020 році ОСОБА_32 продискував земельну ділянку, яка відносилась до буд. АДРЕСА_2 , територію кладовища він розкопував (а.с. 86 матеріалів кримінального провадження №0000303); ОСОБА_34 , який пояснив, що при обході вказаної земельної ділянки він побачив залишки фундаменту пам`ятників, залишки кісток (а.с. 89 матеріалів кримінального провадження №0000303), а також пояснення самої ОСОБА_6 .

У зв`язку із чим, судом першої інстанції не було в достатній мірі та в повному обсязі проаналізовано та досліджено постанову про закриття кримінального провадження від 22 квітня 2021 року та інші докази, які містяться в матеріалах скарги в частині наявності або відсутності ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 297 КК України.

Крім того, як вбачається з оскарженої ухвали, слідчий суддя на надав належної відповіді на жодний довід скарги, а тільки перелічив проведені органом досудового розслідування слідчі дії, а тому судове рішення не може бути визнане таким, що відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Згідно ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

За таких обставин постанова слідчого від 22 квітня 2021 року про закриття кримінального провадження №0000303 від 25 листопада 2020 року в частині кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 297 КК України підлягає скасуванню.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Поновити ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 14 травня 2021 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 14 травня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову старшого слідчого Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження від 22.04.2021 року, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково, постанову старшого слідчого ВП №1 Пологівського районного відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_7 від 22 квітня 2021 року про закриття кримінального провадження №0000303 від 25 листопада 2020 року в частині закриття кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 297 КК України, скасувати
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4