КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/581/2021
Категорія ч. 1 ст. 309 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 07 вересня 2020 року у кримінальному провадженні №0000335 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ОСОБА_8 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Шостка Сумської області, одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимий 26 вересня 2018 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 07 вересня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання, призначене за цим вироком та покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, призначене вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 вересня 2018 року, ухвалено виконувати самостійно.

Також судом вирішено питання щодо речових доказів та стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 22 липня 2020 року приблизно о 13 годині, знаходячись на паркувальному майданчику біля будинку № 12 по пр-ту Лісовому в м. Києві, знайшов на землі згорток фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, в якому знаходилась психотропна речовина - амфетамін, масою не менше 0,899 г, тим самим незаконно придбав психотропну речовину, яку в подальшому поклав до упаковки з-під цигарок «Sobranie», після чого помістив до правої кишені штанів та почав незаконно зберігати її при собі без мети збуту.
Цього ж дня, 22 липня 2020 року, ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи психотропну речовину при собі без мети збуту, знаходячись біля будинку № 12 по

пр-ту Лісовому в м. Києві, приблизно о 14 год 45 хв був зупинений працівниками поліції та добровільно видав їм згорток фольги з порошкоподібною речовиною, в якій міститься психотропна речовина - амфетамін, масою 0,899 г, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не погодившись з вироком Деснянського районного суду міста Києва від 07 вересня 2020 року виключно в частині призначеного покарання, просить його в цій частині скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 вересня 2018 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який на підставі положень ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на те, що призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення, врахував наявність щирого каяття як пом`якшуючої обставини, але матеріали кримінального провадження не містять даних про факт її існування, а навпаки вказують на відсутність у ОСОБА_8 мети виправлення, оскільки останній вчинив кримінальне правопорушення, не відбувши покарання у виді штрафу за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 вересня 2018 року.
За таких обставин, як вважає прокурор, суд незаконно і невмотивовано застосував ст. 75 КК України та не застосував ст. 71 КК України, яка в данному випадку підлягала обов`язковому застосуванню, внаслідок чого призначив ОСОБА_8 явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення обвинуваченого та захисника щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, тобто у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам, встановленим органом досудового розслідування, оскільки вирок суду був ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому ст.ст. 381, 382 КПК України, та ніким не оспорюються.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження щодо вчинення ОСОБА_8 кримінального проступку у спрощеному порядку колегія суддів не вбачає, а тому встановлені органом досудового розслідування обставини, як і правова кваліфікація дій обвинуваченого, відповідно до вимог ч. 1 ст. 394 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в частині призначеного покарання.

Що стосується призначеного судом ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів враховує наступне.

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з положеннями ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Виходячи із системного аналізу законодавства України про кримінальну відповідальність, у разі засудження особи за новий злочин, учинений до повного відбуття покарання за попереднім вироком, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, спочатку повинен застосувати вимоги ст. 71 КК України і визначити остаточне покарання за сукупністю вироків. У такому випадку суд визначає остаточне покарання, яке складається із сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, і на підставі ч. 3 ст. 72 КК України приймає рішення про їх самостійне виконання.

Вказані вимоги закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції не виконав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 вересня 2018 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, але покарання не відбув, оскільки визначений вироком суду штраф не сплатив.

У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_8 вчинив нове кримінальне правопорушення в період невідбутого покарання у виді штрафу, отже остаточне покарання суд повинен був йому призначити з урахуванням положень ст. 71 КК України.

Проте, в порушення зазначених вище вимог закону України про кримінальну відповідальність суд призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування даного виду покарання з випробуванням та іспитовим строком, а потім зазначив про окреме виконання вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області 26 вересня 2018 року, яким призначалось покарання у виді штрафу.

При цьому суд не навів переконливих доводів на підтвердження своїх висновків про можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України та фактично залишив поза увагою ту обставину, що ОСОБА_8 раніше судимий, призначений за попереднім вироком штраф не сплатив і знову вчинив кримінальне правопорушення, що вже свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.

Крім того, суд безпідставно не застосував положення ст. 71 КК України та не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, яке визначається шляхом повного або часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що є обов`язковою умовою правильного визначення судом остаточного покарання за сукупністю вироків.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст.ст. 75, 71 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягає застосуванню, а тому згідно з вимогами ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції за правилами ст. 420 КПК України у цій частині.

Колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, призначеним ОСОБА_8 судом першої інстанції за ч. 1 ст. 309 КК України, у виді обмеження волі, оскільки при його визначенні судом було дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працює та не має постійного джерела доходу, а також обставину, що пом`якшує покарання і була встановлена ще органом досудового розслідування, про що вказано в обвинувальному акті, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Крім того, колегія суддів вважає необхідним визначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у відповідності до вимог ст. 71 КК України, з урахуванням положень, передбачених ч. 3 ст. 72 цього Кодексу, у виді сукупності невідбутого покарання за попереднім вироком і покарання за новим вироком, та ухвалити рішення про їх самостійне виконання.

Таке покарання, на переконання колегії суддів, буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових кримінальних правопорушень, відповідає принципам призначення покарання та сприятиме досягненню цілей покарання.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 07 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області 26 вересня 2018 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який на підставі положень ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обраховувати з дня його прибуття і постановки на облік у виправному центрі.

У решті вирок Деснянського районного суду міста Києва від 07 вересня 2020 року залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4