Номер провадження: 11-кп/813/466/21
Номер справи місцевого суду: 520/4663/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

03.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву обвинуваченої ОСОБА_8 про відвід колегії суддів Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від розгляду кримінального провадження за апеляційними скаргами представника потерпілої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченої ОСОБА_8 , її захисника ОСОБА_11 , власників майна, на яке накладено арешт - ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 06.09.2016 стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України

установив:
Вироком суду 1-ої інстанції від 06.09.2016 ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України з призначенням покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.
На зазначений вирок представником потерпілої ОСОБА_9 - адвокатом ОСОБА_10 , обвинуваченою ОСОБА_8 та її захисником ОСОБА_11 , власниками майна, на яке накладено арешт - ОСОБА_12 та ОСОБА_13 були подані апеляційні скарги.
Від обвинуваченої ОСОБА_8 11.10.2021 на офіційну електронну адресу апеляційного суду надійшла заява про відвід колегії суддів у складі головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з мотивів того, що судом був порушений порядок визначення суддів для розгляду справи, оскільки 10.08.2021 до складу суду був включений суддя ОСОБА_3 , який не має права слухати справу у зв`язку із тим, що в 2018 році ним було задоволено заявлений йому обвинуваченою 20.08.2018 відвід з підстав недопустимості повторної участі в розгляді, а також в матеріалах провадження немає жодного документу, який би пояснив, яким чином до складу суддів був включений суддя ОСОБА_4 .
В судове засідання апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_8 не з`явилась, про час та місце судового розгляду повідомлялась належним чином шляхом направлення на її електронну адресу повідомлення, причини неявки апеляційному суду не повідомила клопотань про відкладення судового засідання не подавала, водночас захисник ОСОБА_7 підтримав подану обвинуваченою заяву та просив її задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_6 проти задоволення вказаної заяви заперечувала, посилаючись на відсутність будь-яких підстав для відводу складу суду по справі, інші учасники кримінального провадження в судове засідання не з`явилися.
Перевіривши доводи заяви обвинуваченої, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Стаття 75 КПК України визначає вичерпний перелік обставин, що виключають участь судді у кримінальному провадженні.
Зокрема, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
В своїй заяві про відвід складу суду обвинувачена ОСОБА_8 як на підставу для відводу судді-учасника колегії ОСОБА_3 посилається на те, що він брав участь в кримінальному провадженні стосовно неї в 2016 році, зокрема, був у складі колегії суддів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_3 , рішення якої було скасовано судом касаційної інстанції, на підставі чого нею судді ОСОБА_3 20.08.2018 був заявлений відвід, який був задоволений.
Дослідивши зазначені доводи та проаналізувавши матеріали провадження, апеляційний суд вважає вищевикладені твердження обвинуваченої такими, що суперечать матеріалам справи та не відповідають вимогам закону з огляду на таке.
Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 190 КК України разом із апеляційними скаргами представника потерпілої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченої ОСОБА_8 , її захисника ОСОБА_11 , власників майна, на яке накладено арешт - ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 06.09.2016 (справа №520/4663/15-к) надійшло на адресу Апеляційного суду Одеської області 07.11.2016 (т. 4, а.с. 1).
Зазначене кримінальне провадження, відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.11.2016, була розподілена в провадження головуючого судді ОСОБА_14 , суддів-учасників колегії ОСОБА_15 та ОСОБА_3 (т. 4, а.с. 2).
Ухвалою судді-доповідача ОСОБА_14 від 10.11.2016 було відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 , її захисника ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_9 на зазначений вище вирок Київського райсуду м. Одеси від 06.09.2016, натомість, апеляційні скарги ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на вказаний вирок суду повернуто апелянтам у зв`язку із тим, що вони не є особами, які мають право на подання апеляційної скарги (т. 4, а.с. 4-5).
В подальшому, вищезгадана ухвала судді-доповідача ОСОБА_14 від 10.11.2016 була скасована постановою Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 29.05.2018 в частині повернення апеляційних скарг ОСОБА_13 та ОСОБА_12 із призначенням нового розгляду провадження в цій частині в суді апеляційної інстанції (т. 4, а.с. 187-189).
Матеріали справи після провадження в суді касаційної інстанції надійшли до канцелярії Апеляційного суду Одеської області 11.06.2018 (а.с. 197).
Згодом, 12.06.2018 суддею Апеляційного суду Одеської обл. ОСОБА_14 було заявлено самовідвід від розгляду апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_8 , її захисника ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 06.09.2016 на підставі ч. 3 ст. 76 КПК України у зв`язку із недопустимістю повторної участі судді у цьому ж кримінальному провадженні після скасування ухвали суду апеляційної інстанції (т. 4, а.с. 198), на підставі чого, за розпорядженням заступника керівника апарату апеляційного суду Одеської області ОСОБА_16 №2620 від 13.06.2018 (т.4, а.с.199), було проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, відповідно до якого 13.06.2018 був визначений інший головуючий суддя (суддя-доповідач) ОСОБА_17 (т. 4, а.с. 200). При цьому, інші судді-учасники колегії залишились незмінними ОСОБА_15 та ОСОБА_3 .
В подальшому, ухвалою судді-доповідача ОСОБА_17 від 15.06.2018 було заявлено самовідвід від апеляційного розгляду зазначеного вище провадження на підставі ч. 1 ст. 76 КПК України у зв`язку із прийманням участі в даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування (т. 4, а.с 201-203) та протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.06.2018 (т. 4, а.с. 205), на підставі розпорядження заступника керівника апарату апеляційного суду Одеської області ОСОБА_16 №2670 від 18.06.2018 (т. 4, а.с. 204), був визначений інший головуючий суддя (суддя-доповідач) ОСОБА_2 (інші судді-учасники колегії ОСОБА_15 та ОСОБА_3 ).
За таких обставин, колегія суддів наголошує на тому, що суддя ОСОБА_3 , всупереч твердженням обвинуваченої ОСОБА_8 , раніше не брав участі в апеляційному розгляді зазначеного кримінального провадження стосовно неї за ч. 4 ст. 190 КК України та ухвала, постановлена в тому числі за його участю, не скасовувалась судом касаційної інстанції, тому підстав для його відводу з огляду на положення ч. 3 ст. 76 КПК України (у зв`язку із недопустимістю повторної участі) не має.
Факт того, що він був включений у склад колегії суддів під головуванням судді ОСОБА_14 , ухвала якого як судді-доповідача (одноособова ухвала) про відкриття апеляційного провадження в частині повернення апеляційних скарг ОСОБА_12 та ОСОБА_13 була скасована судом касаційної інстанції, не може вважатись прийняттям участі в кримінальному провадженні в розумінні ст. 76 КПК України.
В подальшому, відповідно до розпорядження заступника керівника апарату апеляційного суду Одеської області ОСОБА_16 №3782 від 20.08.2018 (т. 4, а.с. 247), на підставі п.п. 2.3.49 та 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, було здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи №520/4663/15-к між суддями та обрано колегію суддів у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів-учасників колегії ОСОБА_18 та ОСОБА_4 (т.4, а.с. 248), тобто склад постійно діючої колегії суддів, який на той час був визначений зборами суддів Апеляційного суду Одеської області.
Відповідно до п. 2.3.11 Положення про автоматизовану систему документообігу суду (далі Положення), збори суддів можуть визначити склади постійно-діючих колегій суддів.
В свою чергу, п. 2.3.25 Положення передбачає, що у разі неможливості продовження розгляду справи одним із суддів-членів колегії (призов на військову службу, відпустка у зв`язку з вагітністю та пологами, довготривале перебування на лікарняному або у відпустці тощо) заміна судді-члена колегії здійснюється автоматизованою системою на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (або уповноваженої ним особи) на виконання службової записки судді-доповідача у справі з метою дотримання передбаченого законом строку розгляду цієї справи у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення.
При цьому, всупереч твердженням обвинуваченої, матеріали провадження не містять ухвали про задоволення її заяви від 20.08.2018 про відвід судді ОСОБА_3 від розгляду апеляційного провадження.
Відтак, посилання обвинуваченої ОСОБА_8 як на підставу для відводу судді-учасника колегії ОСОБА_3 на недопустимість його повторної участі в кримінальному провадженні є вочевидь безпідставними та голослівними.
Стосовно включення судді ОСОБА_4 10.08.2021 до складу суду слід зазначити наступне.
Частиною 1 ст. 319 КПК України передбачено, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів.
Разом із тим, ч. 1 ст. 319 КПК України встановлює виключення з принципу незмінності складу суду лише у разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, у зв`язку з чим він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу.
Так, Одеський апеляційний суд під час автоматизованого розподілу справ та матеріалів керується Кримінальним процесуальним кодексом України, Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженим рішення Ради суддів України від 26.11.2010 №30 (далі Положення) та Тимчасовими засадами використання автоматизованої системи документообігу суду в Одеському апеляційному суді, затвердженими рішенням зборів суддів Одеського апеляційного суду від 28.12.2018 (у чинній редакції).
Відповідно до положень п. 2.3.2 Положення, визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою шляхом: 1) автоматизованого розподілу судових справ під час реєстрації відповідної судової справи; 2) пакетного автоматизованого розподілу судових справ після реєстрації певної кількості судових справ; 3) розподілу судових справ шляхом передачі судової справи раніше визначеному у судовій справі судді; 4) визначення складу суду з метою заміни судді (суддів); 5) повторного автоматизованого розподілу судових справ.
Як вже зазначалось вище, збори суддів конкретного суду, відповідно до вимог Положення, можуть визначити склади постійно-діючих колегій суддів.
Відповідно до пункту 3.8 згаданих вище Тимчасових засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Одеському апеляційному суді (далі Тимчасових засад), у виняткових випадках, коли тимчасова відсутність судді-члена складу колегії з причин відгулу, тимчасової непрацездатності, відпустки, зайнятості судді в іншому судовому засіданні, відрядження, участі в семінарах, перебування на навчанні без відбуття у відрядження (за наявності наказу голови суду) є перешкодою для закінчення розгляду справи в розумний строк, такі обставини можуть бути підставою для заміни відсутнього судді на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (або уповноваженої ним особи) на виконання службової записки судді-доповідача у справі із обов`язковим обґрунтуванням обставин, що зумовлюють заміну судді.
В свою чергу, п. 3.12 Тимчасових засад передбачає, що з метою належної організації роботи суду, забезпечення можливості проведення судових засідань, призначених на певний час, суддя доповідач має право звернутись про заміну судді, визначеного автоматизованою системою не із числа суддів-членів складу постійно діючої колегії, у разі: якщо відповідне визначення відбулося під час перебування судді члена складу в відпустці, на лікарняному, у відрядженні; змін у персональному складі колегії (формування нового складу); якщо відбулося внаслідок очевидних помилок в налаштуваннях автоматизованої системи діловодства суду при автоматизованому розподілі справ, що призвели до порушення порядку визначення судді для розгляду справи; визначення складу суду всупереч засадам формування постійно діючих колегій з технічних причин під час автоматичного розподілу справ, переданих від Апеляційного суду Одеської області.
На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.08.2021 (т. 6, а.с. 202), на підставі розпорядження керівника апарату Одеського апеляційного суду ОСОБА_19 №3739 від 10.08.2021 (т. 6, а.с. 201) на виконання службової записки судді-доповідача ОСОБА_2 , була здійснена заміна суддів-учасників колегії ОСОБА_18 та ОСОБА_20 на суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
При цьому, підставою для заміни судді-учасника колегії ОСОБА_18 послугувало те, що він, рішенням Вищої ради правосуддя №1162/0/15-21 від 27.05.2021 був звільнений з посади судді Одеського апеляційного суду у зв`язку із поданням заяви про відставку, а підставою для заміни судді ОСОБА_20 стало те, що він був визначений автоматизованою системою не із числа суддів-членів складу постійно діючої колегії суддів, визначеної відповідним рішенням зборів суддів Одеського апеляційного суду.
Натомість, суддя ОСОБА_20 увійшов до попереднього складу суду на підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.01.2020 (т. 5, а.с. 203), коли був включений до складу постійно діючої колегії суддів рішенням загальних зборів суддів Одеського апеляційного суду, чинним на той період часу.
За таких обставин, твердження обвинуваченої ОСОБА_8 про те, що в матеріалах провадження відсутній будь-який документ, який би пояснив, яким чином до складу суддів був включений суддя ОСОБА_4 є вочевидь помилковими, спростованими та такими, що не підтверджуються матеріалами справи.
Водночас, зазначаючи про необхідність відводу від розгляду кримінального провадження головуючого судді ОСОБА_2 , обвинувачена ОСОБА_8 , всупереч вимог ч. 5 ст. 80 КПК України, жодним чином не мотивує подану нею заяву про відвід складу суду в цій частині, зокрема, в частині відводу судді ОСОБА_2 , не наводячи жодних обставин відповідно до ст.ст. 75, 76 КПК України.
З огляду на викладене, заявлені обвинуваченою ОСОБА_8 факти незаконної передачі апаратом Одеського апеляційного суду без автоматизованого розподілу справи №520/4663/15-к суддям та втручання в розподіл справ не підтверджені та спростовуються зазначеними вище положеннями закону та матеріалами провадження.
Інших доводів на підтвердження своєї позиції про упередженість складу суду обвинувачена ОСОБА_8 не навела.
При цьому, посилання обвинуваченої ОСОБА_8 як на підставу для відводу колегії суддів на корумпованість судової влади є голослівними та жодними належними й допустимими доказами не підтверджені.
Отже, з огляду на викладені вище обставини, колегія суддів дійшла переконання, що доводи обвинуваченої щодо упередженості складу суду нічим не вмотивовані та є голослівними, тому заява про відвід колегії суддів апеляційного суду у складі головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 35, 75, 76, 80, 81, 370, 376, 405, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:
Відмовити в задоволенні заяви обвинуваченої ОСОБА_8 про відвід колегії суддів Одеського апеляційного суду у складі головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від розгляду кримінального провадження за апеляційними скаргами представника потерпілої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_11 , власників майна, на яке накладено арешт - ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 06.09.2016 стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4