Cправа № 232/1378/12
У Х В А Л А
Іменем України
30 вересня 2021 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

слідчого судді - ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання: ОСОБА_2

за участю:

заявника: адвоката ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці в залі суду заяву адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах засудженого ОСОБА_4 , про відвід судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_5 у справі №232/1378/12 за заявою засудженого ОСОБА_4 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 06.06.2014, -

ВСТАНОВИВ:

На розгляді у судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_5 перебуває справа №232/1378/12 за заявою засудженого ОСОБА_4 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 06.06.2014.

27.09.2021 адвокатом ОСОБА_3 , захисником ОСОБА_4 , подано заяву про відвід головуючого у справі судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_5 , яка мотивована наступним:

"11 серпня 2021 року суддею Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_5 відкрите кримінальне провадження за заявою засудженого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_6 про перегляд вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 06.06.2014 за нововиявленими обставинами, справа №232/1378/12.
Разом з тим, суддею Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_5 по справі №232/1378/12 вже приймалося рішення за заявою про заміну стягувача у виконавчому провадженні. Суддя ОСОБА_5 маючи спеціалізацію по розгляду кримінальних проваджень, фактично здійснив розгляд цивільної справи щодо заміни стягувача у виконавчому провадженні, що є порушенням порядку визначення судді для розгляду даної цивільної справи, в зв`язку з відсутністю у нього відповідної спеціалізації.
За результатами розгляду цивільної справи, яка знаходиться в матеріалах кримінального провадження, суддею, який має кримінальну спеціалізацію, прийняте рішення по цивільній справі не на користь засуджених.
Не погоджуючись з даним рішенням судді ОСОБА_5 , засудженим ОСОБА_7 , подано апеляційну та касаційну скарги. Згідно ухвали від 16 вересня 2021 року Касаційного Цивільного Суду Верховного суду відкрите касаційне провадження у справі №232/1378/12 щодо вирішення заяви про заміну стягувача у виконавчому листі.
Таким чином, засуджений ОСОБА_4 побоюється, що суддя ОСОБА_5 є заангажованим, так як є очевидним, що вищевказана обставина була безумовною підставою для самовідводу. Засуджений ОСОБА_4 впевнений, що суддя ОСОБА_5 не буде об`єктивним при розгляді його заяви в даній справі, на думку заявника суддя ОСОБА_5 не є безстороннім та йому бракує неупередженості під час розгляду справи.
Крім того, оскільки суддею ОСОБА_5 не було заявлено самовідвод у справі за заявою ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_6 , що на думку засудженого ОСОБА_4 вказує на наявність особистої зацікавленості судді ОСОБА_5 в розгляді кримінального провадження щодо засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_4 "
Враховуючи вищенаведене, на думку захисника існує сумнів в неупередженості та об`єктивності судді ОСОБА_5 , у зв`язку з чим він просив здійснити відвід судді ОСОБА_5 від розгляду заяви засудженого ОСОБА_4 та адвоката ОСОБА_6 про перегляд вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 06.06.2014 за нововиявленими обставинами.

Відповідно до частини першої статті 81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 27.09.2021 заява адвоката ОСОБА_3 , подана в інтересах засудженого ОСОБА_4 , про відвід судді ОСОБА_5 розподілена слідчому судді ОСОБА_1 .

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 , який захищає права та інтереси засудженого ОСОБА_4 , повністю підтримав заяву про відвід та просив її задовільнити.

Прокурор ОСОБА_8 , в судове засідання не з`явилася, однак 30.09.2021 звернулася до суду з заявою про розгляд заява про відвід судді у її відсутність, в якій зазначила, що щодо задоволення заяви про відвід заперечує.

Суддя ОСОБА_5 в судове засідання не з`явився, хоч повідомлявся належним чином про час та місце розгляду заяви про самовідвід.

Заслухавши думку адвоката ОСОБА_3 , дослідивши заяву про відвід судді та матеріали справи №232/1378/12, суд дійшов висновку про необхідність задовольнити заяву про відвід судді ОСОБА_5 , з огляду на таке.

Згідно з частиною шостою статті 22 Кримінального процесуального кодексу України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до частини другої статті 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, тобто фактично законодавець визначив практику Європейського суду з прав людини частиною кримінального процесуального законодавства України.

Для відводу судді необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість. Обставини, які були покладені в основу заяви про відвід, повинні бути доведеними.

Відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу. Якщо він не вмотивований, це є підставою для відмови у його задоволенні

Відповідно до частини першої статті 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Проте, при розгляді заяви адвоката ОСОБА_3 про відвід судді жодної з перелічених у ч. 1 ст. 75 КПК України обставин, в тому числі інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді ОСОБА_5 , судом не встановлено.

Обґрунтовуючи заяву про відвід судді ОСОБА_5 , захисник засудженого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_3 зазначає, що суддя ОСОБА_5 вже розглядав дану справу і приймав в ній рішення, а саме було здійснено розгляд заяви про заміну стягувача у виконавчому провадженні, яке було прийняте не на користь засуджених, ухвала від 24.02.2021 у справі №232/1378/12, яка на даний час оскаржується у Касаційному Цивільному Суді Верховного суду. Однак, на думку заявника суддя ОСОБА_5 який спеціалізується на розгляді кримінальних справ не мав повноважень розглядати дану заяву

Отже, факт розгляду цивільної справи суддею, який спеціалізується на розгляді кримінальних справ вже свідчить про упередженість цього судді.

Крім того, на думку заявника, після розподілу заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, у цій же справі, де суддя здійснював розгляд і приймав рішення, суддею ОСОБА_5 мав бути заявлений самовідвід у справі за заявою ОСОБА_4 . Натомість суддею ОСОБА_5 було відкрито провадження з одночасним прийняттям рішення про відмову у задоволенні клопотання засудженого, яке розглянуто поза судовим засіданням, що на думку заявника є незаконною відмовою у доступі до правосуддя та фактом упередженості судді в розгляді даної справи.

Однак, з досліджених в судовому засіданні матеріалів справи №232/1378/12 встановлено, що вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 06.06.2014 у справі №232/1378/12:

- визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України, і призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Застосовано до ОСОБА_7 . Закон України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року №1185-УІІ та звільнено його від призначеного судом покарання.

- визнано винним ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Цивільний позов задоволено частково.

- стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_4 на користь ОСОБА_9 3200000 (три мільйони двісті тисяч) гривень матеріальної шкоди та 100000 (сто тисяч) гривень моральної шкоди.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 23 червня 2016 року вище зазначений вирок залишено без змін. Даний вирок набув законної сили 23.06.2016.

30 вересня 2020 року до Вінницького міського суду Вінницької області надійшла заява ОСОБА_10 , в інтересах ОСОБА_11 , про заміну стягувача у виконавчому листі, яка згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи була розподілена судді ОСОБА_5 .

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області, під головуванням судді ОСОБА_5 , задоволено заяву ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 про заміну стягувача у виконавчому листі. Замінено у виконавчому листі №232/1378/12 від 04.09.2019 виданому Вінницьким міським судом Вінницької області стягувача, а саме ОСОБА_9 на його правонаступника ОСОБА_11 .

В подальшому, а саме 02 серпня 2021 року до Вінницького міського суду Вінницької області надійшла заява засудженого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_6 про перегляд вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 06.06.2014 за нововиявленими обставинами, яка згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи була розподілена судді ОСОБА_5 .

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 11.08.2021, під головуванням судді ОСОБА_5 , відкрито кримінальне провадження за заявою засудженого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_6 про перегляд вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 06.06.2014 за нововиявленими обставинами. Ціє ю ж ухвалою суду відмовлено в задоволенні клопотання про зупинення виконання вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 06.06.2014 до закінчення його перегляду за нововиявленими обставинами.

Ухвалою Касаційного Цивільного Суду Верховного суду від 16 вересня 2021 року відкрите касаційне провадження у справі №232/1378/12 щодо вирішення заяви про заміну стягувача у виконавчому листі за касаційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 24 лютого 2021 року та постанову Вінницького апеляційного суду від 15 квітня 2021 року за заявою ОСОБА_11 про заміну стягувача у виконавчому листі, боржник ОСОБА_7 .

З вище наведеного вбачається, що суддею ОСОБА_5 було прийнято рішення про заміну стягувача у справі №232/1378/12, по якому на даний час відкрито касаційне провадження, після чого на розгляд судді ОСОБА_5 надійшла заява про перегляд вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 06.06.2014 (справа №232/1378/12) за нововиявленими обставинами, у якій ухвалою від 11.08.2021, під головуванням судді ОСОБА_5 , відкрито кримінальне провадження та відмовлено у задоволенні колопотання про зупинення виконання вироку.

Частиною другою статті 76 КПК України визначено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Таким чином, зазначеною нормою КПК України чітко визначено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції не має права брати участі у цьому провадженні у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Разом з тим, ухвала про заміну стягувача у справі №232/1378/12 не є кінцевим рішенням суду, у разі скасування якого може бути виключена можливість розгляду суддею заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, а лише є ухвалою, постановленою під час судового провадження в суді першої інстанції, яка підлягає окремому оскарженню.

Отже, на думку слідчого судді, такі обставини не можуть свідчити про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді при розгляді інших справ та відповідно не можуть слугувати підставою для відводу судді.

Крім того, суд звертає увагу на те, що вирішення процесуальних питань в ході розгляду справи, в тому числі задоволення або ж відмова у задоволенні заяв, клопотань, скарг учасників провадження, скасування судових рішень апеляційним судом, а також незгода сторони з процесуальними рішеннями судді у даній чи в інших справах, не може бути підставою для відводу судді.

З огляду на вказане суд вважає обставини викладені в заяві адвоката ОСОБА_3 , поданої в інтересах засудженого ОСОБА_4 про відвід судді ОСОБА_5 надуманими, такими що не ґрунтуються на вимогах закону та не заслуговують на увагу.

Разом з тим, вирішуючи питання про відвід судді, суд звертає увагу на наступне.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Мироненко і Мартенко проти України», зазначено, що згідно з установленою практикою Європейського суду з прав людини наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

В той же час, Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що важливим питанням є довіра, яку суди повинні викликати у громадськості у демократичному суспільстві (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland).

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 неодноразово зазначав, що засуджений ОСОБА_4 не довіряє судді ОСОБА_5 , оскільки той, на його думку, не зможе бути об`єктивним при розгляді справи за заявою засудженого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_6 про перегляд вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 06.06.2014 за нововиявленими обставинами.

Зокрема, як зазначає заявник, суддею ОСОБА_5 , розглядаючи питання про заміну строни виконавчого провадження та відмовляючи у зупиненні виконання вироку, уже сформовано особисту позицію, щодо розгляду цієї справи, у нього є своє внутрішнє переконання, яке не на користь засудженого ОСОБА_4 .

Як уже зазначалося вище, наявність таких обставин в жодному разі не може свідчити про упередженість судді, однак такі обставини лише в силу їх існування, можуть викликати відповідні сумніви у засудженого, щодо безсторонності та неупередженості судді, що є цілком природно.

Таким чином, враховуючи позицію засудженого та захисника, незважаючи на те, що обставини наведені в заяві про відвід судді є необґрунтованими, проте з метою забезпечення права особи на доступ до правосуддя, та на розгляд її справи поза будь яким сумнівом для заявника (засудженого), щодо необ`єктивності та неупередженості складу суду, суд приходить до висновку про необхідність задоволення вказаної заяви, оскільки ці обставини можуть в подальшому викликати сумніви у заявника в об`єктивності та неупередженості судді при прийнятті ним рішень у даній справі.

Відповідно до частини другої статті 82 КПК України у разі задоволення заяви про відвід (самовідвід) судді, який здійснює судове провадження одноособово, справа розглядається в тому самому суді іншим суддею.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 8, 22, 75, 80-82 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

Заяву адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах засудженого ОСОБА_4 , про відвід судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_5 у справі №232/1378/12 за заявою засудженого ОСОБА_4 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 06.06.2014, задовольнити.

Справу передати в канцелярію суду для визначення іншого судді в порядку передбаченому ст. 35 КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: