ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 вересня 2021 року

м. Київ
справа № 185/2418/18
провадження № 51-1677км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженої ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_7 ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 08 лютого 2021 року, які постановлені у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000067, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Каменська Ростовської області Російської Федерації, зареєстрованої і проживаючої у АДРЕСА_1 , такої, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України (в редакції Закону України від 07 квітня 2011 року № 3207-VII; далі КК).

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 367 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади інженера з технічного нагляду на строк 2 роки, без штрафу. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на неї обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.

Цим же вироком за ч. 2 ст. 366 КК (у редакції Закону України від 13 травня 2014 року № 1261-VIIІ) та ч. 2 ст. 364-1 КК (у редакції Закону України від 10 листопада 2015 року № 770-VIIІ) засуджено ОСОБА_8 , законність і обґрунтованість судових рішень щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.

Також вироком постановлено стягнути зі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у солідарному порядку на користь Виконавчого комітету Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області (далі Виконавчий комітет, сільська рада) в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 880 716,70 грн.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у службовій недбалості, тобто у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, за встановлених та детально наведених судом першої інстанції у вироку обставин.
Так, 04 листопада 2016 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «СК«БІЗНЕСБУДМОНТАЖ» (далі ТОВ) в особі генерального директора ОСОБА_8 та виконавчим комітетом в особі сільського голови ОСОБА_9 укладено договір підряду №1 щодо виконання робіт на об`єкті «Реконструкція будівлі Вербківської сільської ради шляхом добудови другого поверху за адресою: АДРЕСА_2 » (далі об`єкт) на загальну вартість 5 728 354 грн.

Відповідно до п.4.3 розділу 4 «Порядок розрахунків та платежів» вищевказаного договору замовник (виконавчий комітет) перераховує підряднику (ТОВ) аванс в розмірі 30 % від договірної ціни на виконання робіт у строк протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання договору. У п.4.4 вказаного розділу закріплено, що подальшу оплату за виконані підрядником (ТОВ) роботи замовник (виконавчий комітет) виконує щомісячно в строк протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання сторонами акта приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) та виконавчої документації.
21 грудня 2016 року між виконавчим комітетом та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 (далі ФОП ОСОБА_7 ) укладено договір №10, відповідно до якого ФОП ОСОБА_7 приймає на себе зобов`язання з виконання технічного нагляду за будівництвом об`єкту, забезпечує контроль за ходом будівництва об`єкту, перевіряє документи бухгалтерського обліку. У зв`язку із цим ОСОБА_7 на момент скоєння кримінального правопорушення була наділена адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, тобто була службовою особою.
У грудні 2016 року (більш точно дату, місце та час під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим) ОСОБА_7 , будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевірила фактичних обсягів виконаних будівельних робіт з тими обсягами робіт, що відображено в Акті приймання виконаних будівельних робіт №2 за грудень 2016 року від 21 грудня 2016 року, хоча могла і повинна була це вчинити та мала об`єктивну можливість належним чином виконувати свої службові обов`язки, після чого як інженер з технічного нагляду підписала та завірила відтиском печатки наданий генеральним директором ТОВ ОСОБА_8 вищевказаний акт, в якому відображено завідомо неправдиві відомості щодо виконаних будівельних робіт, яких фактично виконано не було.
Надалі, у грудні 2016 року, ОСОБА_8 надав вказаний акт та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2016 року від 21 грудня 2016 року для підписання сільському голові ОСОБА_9 , запевнивши останню про факт виконання в повному обсязі відображених у вказаному акті обсягів будівельних робіт.
Будучи введеною в оману, сільський голова ОСОБА_9 у грудні 2016 року, пересвідчившись у наявності підпису та відтиску печатки інженера з технічного нагляду ОСОБА_7 , підписала акт приймання виконаних будівельних робіт №2 за грудень 2016 року і довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2016 року, тим самим надавши документам статус офіційних документів, що посвідчує певні факти, які мають юридичне значення та які стали підставою для перерахування на поточний рахунок ТОВ грошових коштів.
У такий же спосіб ОСОБА_7 у червні та вересні 2017 року, будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевірила фактичних обсягів виконаних будівельних робіт з тими обсягами робіт, що зазначені в Акті №1 за червень 2017 року від 20 червня 2017року і Акті №1 за вересень 2017 року від 15 вересня 2017 року, хоча могла і повинна була це зробити та як інженер з технічного нагляду підписала і завірила відтиском печатки надані ОСОБА_8 вищевказані акти, в яких відображено завідомо неправдиві відомості щодо виконаних будівельних робіт, яких фактично виконано не було.
Підписані акти і довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2017 року від 20 червня 2017 року та за вересень від 15 вересня 2017 року відповідно генеральний директор ТОВ ОСОБА_8 надав для підписання ОСОБА_9 , запевнивши останню про факт виконання відображених у вказаних актах робіт у повному обсязі, які остання, пересвідчившись у наявності підпису та відтиску печатки інженера з технічного нагляду ОСОБА_7 , підписала, що стало підставою для перерахування на поточний рахунок ТОВ грошових коштів.
Своїми діями інженер з технічного нагляду ОСОБА_7 у зв`язку з неналежним виконанням своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них заподіяла охоронюваним законом державним інтересам збитків на загальну суму 880 716,70 грн, що в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками для охоронюваних законом державних інтересів в особі виконавчого комітету.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 08 лютого 2021 року скасував вирок місцевого суду в частині вирішення цивільного позову і призначив новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства. Крім того, у частині засудження ОСОБА_8 змінив вирок, перекваліфікував його дії з ч. 2 ст. 366 КК на ч. 1 ст. 366 КК і призначив йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки та на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК звільнив від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Постановив вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 364-1 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 900 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 15 300 грн, з позбавленням права обіймати керівні посади директора на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності на строк 1 рік.
У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення щодо ОСОБА_7 і закрити щодо неї кримінальне провадження.
Суть доводів захисника зводиться до його вказівок на те, що суди попередніх інстанцій внаслідок надання неправильної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження дійшли помилкового висновку про те, що ФОП ОСОБА_7 на підставі договору № 10 від 21 грудня 2016 року, який був укладений між нею і виконавчим комітетом, виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто була службовою особою і суб`єктом інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК.
На думку захисника, матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження того, що на ОСОБА_7 покладались обов`язки адміністративно-господарського чи організаційно-розпорядчого характеру, зокрема з управління, розпорядження, керівництва тощо, а обов`язки ОСОБА_7 щодо здійснення технічного нагляду не наділяли її вищевказаними функціями.
Захисник вважає, що неповідомлення ОСОБА_7 замовника (виконавчий комітет) про всі допущені підрядником (ТОВ) недоліки в будівництві може лише вказувати на неналежне виконання нею своїх професійних функцій, однак не свідчить про наявність у її діях ознак службової недбалості.
Також захисник зазначає, що оскільки договори № 10 від 21 грудня 2016 року і № 1 від 04 листопада 2016 року не передбачали відповідальності його підзахисної за неналежне виконання ТОВ умов останнього договору в частині технічного нагляду, то суд дійшов помилкового висновку про покладення на ОСОБА_7 солідарного обов`язку з відшкодування завданої шкоди.
Заперечень на касаційну скаргу захисника до Верховного Суду не надходило.

Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні
У судовому засіданні захисник і засуджена підтримали касаційну скаргу сторони захисту, просили її задовольнити на підставах, зазначених у цій скарзі, скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення і закрити кримінальне провадження.
Прокурор, надавши відповідні пояснення, заперечила проти задоволення касаційної скарги, просила постановлені судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно із ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Виходячи з наведених положень процесуального закону суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
З огляду на викладене доводи касаційної скарги захисника щодо незгоди з наданою судом першої інстанції оцінкою доказів і, відповідно, встановленими фактичними обставинами справи не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.
При перевірці матеріалів кримінального провадження не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.
Доводи захисника про те, що ОСОБА_7 не є суб`єктом інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, Верховний Суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до положень ст. 367 КК суб`єктом цього кримінального правопорушення є лише службова особа.
Частиною 3 ст. 18 КК визначено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Усталена судова практика визначає, що організаційно-розпорядчі обов`язки це обов`язки зі здійснення керівництва певною галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників, а адміністративно-господарські обов`язки це обов`язки з управління або розпорядження майном (наприклад, установлення порядку його зберігання, перероблення, реалізації, забезпечення контролю за цими та подібними операціями).
Як встановили суди попередніх інстанцій, ОСОБА_7 на підставі кваліфікаційного сертифіката серії АТ № 000086 від 10 січня 2012 року мала право здійснювати технічний нагляд за будівництвом будівель і споруд.
21 грудня 2016 року між ОСОБА_7 та виконавчим комітетом укладено договір № 10, предметом якого було прийняття ОСОБА_7 на себе зобов`язання з виконання технічного нагляду за будівництвом об`єкта «Реконструкція будівлі Вербківської сільської ради шляхом добудови другого поверху за адресою: АДРЕСА_2 ».
Статтею 11 Закону України від 20 травня 1999 року № 687-XIV «Про архітектурну діяльність» передбачено, що технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають кваліфікаційний сертифікат.
Обов`язок щодо здійснення технічного нагляду може бути покладений замовником на спеціалізовану організацію чи спеціаліста з технічного нагляду або на інженера-консультанта з визначенням у договорі підряду їхніх повноважень. Примірні форми договорів про здійснення технічного нагляду та про надання інженерно-консультаційних послуг у будівництві затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері архітектури.
Згідно з п. 6 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 903, особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів, тощо.
Такі вимоги слід розглядати як один з елементів безпосередньої організації роботи виконавців з будівництва об`єкта, які є підрядниками (організаційно-розпорядчі обов`язки), та опосередкованого вирішення фактичної та юридичної долі майна, що використовує підрядник (адміністративно-господарські обов`язки). Із цього випливає, що інженер технічного нагляду може визнаватись особою, яка виконує зазначені види обов`язків.
Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у своєму рішенні від 24 грудня 2020 року у справі № 355/815/18, вирішуючи питання про віднесення інженера з технічного нагляду до службових осіб.
Що стосується виконання обов`язків за спеціальним повноваженням, то їх покладання має здійснюватися у встановленому законом порядку повноважним органом або повноважною службовою особою.
Як зазначалось вище, ОСОБА_7 відповідно до договору № 10 від 21 грудня 2016 року прийняла на себе зобов`язання з виконання технічного нагляду за будівництвом об`єкта «Реконструкція будівлі Вербківської сільської ради шляхом добудови другого поверху за адресою: АДРЕСА_2 ».
Відповідно до умов цього договору на ОСОБА_7 покладався обов`язок із забезпечення контролю за ходом будівництва об`єкта (п. 2.2), вона мала право перевіряти документи бухгалтерського обліку генерального підрядника як-то; форми М-19, М-29, товарно транспортні накладні, платіжні доручення та інші необхідні для контролю документи (п. 2.3). І згідно з умовами п. 2.5 договору підпис ОСОБА_7 на актах виконаних робіт за формою КБ-2 був підставою для оплати генеральному підряднику.
Такий предмет і умови договору органом місцевого самоврядування наділяли ОСОБА_7 обов`язками, які з-поміж іншого мають організаційно-розпорядчий та адміністративно-господарський характер, за спеціальним повноваженнями.
Особа, яка, не обіймаючи посаду в органах влади або місцевого самоврядування, здійснює організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов`язки за спеціальним повноваженням, може бути визнана службовою.
З огляду на викладене Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що ОСОБА_7 , яка діяла на підставі кваліфікаційного сертифіката серії АТ № 000086 від 10 січня 2012 року, мала право здійснювати технічний нагляд за будівництвом будівель і споруд і за договором № 10 від 21 грудня 2016 року була наділена органом місцевого самоврядування спеціальним повноваженням на здійснення технічного нагляду, під час якого наділялася передбаченими Порядком повноваженнями, що полягали в здійсненні організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а отже, була службовою особою, тобто суб`єктом інкримінованого їй злочину, в розумінні ч. 3 ст. 18 КК.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків судів першої та апеляційної інстанцій, касаційна скарга захисника не містить.
Враховуючи вищенаведені висновки, що ОСОБА_7 була службовою особою за спеціальним повноваженням, Верховний Суд вважає неправильною вказівку місцевого суду про те, що ОСОБА_7 постійно займала в органах місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, однак в даному випадку таке порушення не впливає на законність та обґрунтованість обвинувального вироку і висновків місцевого суду про доведеність винуватості засудженої у вчиненні інкримінованого їй злочину.
Посилання захисника на постанову Верховного Суду від 17 квітня 2019 року у справі № 752/18401/15-к (провадження 51-5868км18) є необґрунтованими, оскільки обставини цього кримінального провадження істотно відрізняються від обставин справи № 752/18401/15-к. Зокрема, у справі № 752/18401/15-к Верховний Суд встановив, що до кола службових обов`язків особи як заступника голови адміністрації не входила безпосередня перевірка відповідного пакету документів, необхідних для видання розпорядження про присвоєння поштових адрес, на предмет їх наявності та відповідності вимогам законодавства, а тому суд касаційної інстанції зазначив, що виходячи із обсягу службових повноважень особи та порядку внесення та розгляду проектів розпоряджень голови адміністрації вона як заступник голови адміністрації не може нести відповідальність за невиконання чи неналежне виконання своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них, оскільки фактично на неї не покладалися обов`язки, які передбачали вчинення дій, наведених в обвинувальному акті.

У цьому ж кримінальному провадженні було чітко встановлено, що на ОСОБА_7 покладалися обов`язки, які їй інкримінував орган досудового розслідування і визнав доведеним місцевий суд та які вона неналежно виконала через несумлінне ставлення до них.
Що стосується доводів захисника про безпідставне, на його думку, покладення на його підзахисну солідарного обов`язку з відшкодування завданої шкоди, то Верховний Суд їх не перевіряє з огляду на те, що апеляційним судом скасовано рішення місцевого суду в частині вирішення цивільного позову і призначено в цій частині новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства, а тому ці доводи не є предметом касаційної перевірки.
Отже, Верховний Суд дійшов висновку, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно умотивованими та обґрунтованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися при постановленні рішень.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судових рішень, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
Ураховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, а постановлені у справі рішення без зміни.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 08 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3