ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/3066/17 Номер провадження 11-кп/814/41/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження 000634 від 06.03.2017 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_6 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 19.02.2018 відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Ясне Новгород-Сіверського району Чернігівської області, громадянки України, українки, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , офіційно не працюючої, не одруженої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- 15.06.2010 Київським районним судом м. Полтави за ст.ст. 166, 149 ч. 2, 69, 309 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі;

- 09.11.2012 Октябрським районним судом м. Полтави за ст.ст. 307 ч. 2, 69 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнена 04.08.2015 року по відбуттю покарання,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватою та призначено покарання:
за ч. 2 ст. 307 КК України, у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією 1/2 частини належного особистого майна;
за ч. 2 ст. 309 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_8 шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено покарання - 6 років позбавлення волі з конфіскацією- 1/2 частини належного особистого майна.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави понесені витрати на залучення експертів для проведення судово-хімічних експертиз у розмірі - 3829.26
грн. та експертиз спеціальних хімічних речовин у розмірі - 1760.80 грн., а всього 5590.06 грн.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 у невстановлений органом досудового розслідування період часу перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою подальшого збуту, за допомогою заздалегідь придбаних хімічних складників незаконно виготовила психотропну речовину - метамфетамін, яку, помістивши до полімерних медичних шприців, зберігала деякий час при собі та за вказаною адресою.
Продовжуючи свою протиправну діяльність гр. ОСОБА_8 , 20.03.2017 близько 18:05 год., перебуваючи за адресою: вул. Половка, 94 в м. Полтава, повторно, умисно, з корисливих мотивів незаконно збула громадянину, під вигаданими анкетними даними залегендованій особі - « ОСОБА_9 » полімерний медичний шприц, об`ємом 2 мл., заповнений до позначки 2 мл. прозорою рідиною жовтуватого кольору, масою 2 г., яка, згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 923 від 22.03.2017, містить метамфетамін, масою 0,00094 г., що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, за 300,00 гри.
Продовжуючи свою протиправну діяльність гр. ОСОБА_8 , 27.03.2017, близько 14:28 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, повторно, з корисливих мотивів незаконно збула громадянину під вигаданими анкетними даними, залегендованій особі - « ОСОБА_9 » медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений до позначки 2 мл., рідиною жовтого кольору, масою 2 г., що згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 1037 від 04.04.2017 містить метамфетамін масою 0,005 г., що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, за 300.00 грн.
Також встановлено, що органом досудового розслідування, 27.03.2017 у період часу з 15.00 год. до 15.20 год., в ході проведення санкціонованого обшуку особистих речей гр. ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_2 , з кишені її куртки було вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл., заповнений рідиною світло-коричневого, масою 1,003 г, та медичний шприц, об`ємом 2 мл., заповнений рідиною світло-коричневого кольору, масою 0,991 грам, що згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 1035 від 05.04.2017 містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - 1 метамфетамін, масою 0,00040 г та 0,00029 г. відповідно, які гр. ОСОБА_8 незаконно повторно зберігала при собі з метою збуту.
Крім цього, 27.03.2017 органом досудового розслідування у період часу з 15.45 год. до 16.30 год., в ході проведення санкціонованого обшуку місця мешкання гр. ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_2 , було вилучено медичний шприц об`ємом 20 мл'., заповнений рідиною жовтого кольору, масою 6,931 г, та медичний шприц об`ємом 10 мл. заповнений рідиною жовтого кольору, масою 0,742 г, що згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 1036 від 06.04.2017 року, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін масою сухого залишку 0,0117 г та 0,0006 г відповідно, які ОСОБА_8 незаконно повторно зберігала за вказаною адресою з метою збуту.
Продовжуючи свою злочинну діяльність гр. ОСОБА_8 в невстановлений органом досудового розслідування проміжок часу та за невстановлених обставин незаконно повторно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігала за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , у полімерному пакеті з пазовою застібкою для власного вживання без мети збуту.
Також у невстановлений період часу, ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, повторно, незаконно виготовила, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який, помістивши до полімерних медичних шприців, незаконно зберігала за місцем свого мешкання для власного вживання без мети збуту.
Так, 27.03.2017 у період часу з 15:45 год. по 16:30 год. в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання гр. ОСОБА_8 , що за адресою: АДРЕСА_2 , було вилучено медичний шприц, об`ємом 5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору, яка, згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 1036 від 06.04.2017 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,0598 г, та полімерний пакет з пазовою застібкою, заповнений речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка, згідно з висновком судово-хімічної експертизи №1038 від 20.04.2017, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою (в перерахунку на суху речовину) 25,159 г.
Вказані наркотичні засоби ОСОБА_8 незаконно повторно зберігала для власного вживання без мети збуту.
Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись прокурор та обвинувачена.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання особі та ступеню тяжкості вчиненого злочину через його м`якість. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років,з конфіскацією належного їй майна; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю злочинів, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна, яке є власністю засудженої.
Не оскаржуючи доведеність вини та кваліфікацію дій засудженої, вважає, що суд не в повній мірі врахував обставини, передбачені ст..65 КК України, внаслідок чого призначене покарання є недостатнім для виправлення засудженої.
Так, ОСОБА_8 вчинила 6 злочинів пов`язаних з незаконним обігом психотропних речовин та наркотичних засобів, чотири з яких тяжкі і два - середньої тяжкості. Обвинувачена має дві не знятих та не погашених у встановленому порядку судимості і протягом приблизно через 1.5 роки після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинила злочин.
Зазначає, що судом не враховано те, що злочини вчинено ОСОБА_8 на ґрунті наркоманії, що підтверджується показаннями обвинуваченої та не враховано рецидив злочину.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 просить вирок скасувати та постановити новий, яким провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 К1ІК України щодо обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, а за ч.2 ст.309 КК України призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України.
Вважає, що засудження її за ч.2 ст.307 КК України є незаконним, а висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Зібрані у справі докази є суперечливими і суд у вироку не вказав, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинувачену ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги обвинуваченої, прокурора ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги державного обвинувача, перевіривши вирок суду та матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин підтверджуються сукупністю достатніх, допустимих та належних доказів, зібраних у встановленому законом порядку і досліджених судом, яким надана належна оцінка.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що протокол про результати аудіо- відео контролю особи з додатками у вигляді флеш-накопичувачів №144, №147, складений оперуповноваженим ВП №1 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_10 , є недопустимими доказами з огляду на таке.
Відповідно до ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Частина дванадцята ст.290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року № 13-43кс19 зазначила, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Водночас, Велика Палата Верховного Суду у цій постанові прийшла до висновку, що процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
В матеріалах провадження відсутні ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій стосовно ОСОБА_8 , що ніким із учасників провадження не оспорюється.
ому,навіть за умови вчинення стороною обвинувачення необхідних заходів,спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, але яких немає в її розпорядженні, докази, отримані в результаті проведення таких негласних слідчих, дій колегія суддів визнає недопустимими та вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання на них як на докази вини.
Так сама обвинувачена ОСОБА_8 у суді першої інстанції зізналася суду що двічі продала знайомому на його прохання психотропну речовину метамфетамін.
Свідок зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 повідомив суду першої інстанції що двічі 20.03.2017 та 27.03.2017 у якості закупного брав участь у придбанні у обвинуваченої психотропного засобу метамфетамін. При цьому у матеріалах кримінального провадження відсутні докази провокації ОСОБА_8 на вчинення злочину з боку ОСОБА_9 або будь-яких інших осіб.
Також Вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їй злочинів підтверджується протоколом огляду покупця від 20.03.2017 (т.1, а.с. 110, 112); протоколом добровільної видачі від 20.03.2017, працівникам поліції медичний шприц обємом 2 мл, заповнений рідиною прозорого кольору до позначки 2 мл (т.1, а.с. 111); протоколом про результати: контролю за вчиненням злочину від 21.03.2017№1.02/396т, складеним: ст. оперуповноваженим ВП №1 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_10 , у якому відображено хід проведення відносно ОСОБА_8 вказаної негласної слідчої дії та зафіксовано факт збуту останньою 20.03.2017 ОСОБА_9 медичного шприцу з психотропною речовиною (т.1., а.с. 113); Ввисновком експерта №923 від 22.03.2017р., згідно якого надана на експертизу прозора рідина жовтого кольору в полімерному шприці, добровільно виданому 20.03.2017 ОСОБА_9 , містить метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в рідині, масою 2,000 г, становить 0,00094 г.(т.1., а.с. 116-118);
протоколом огляду і помітки грошових коштів від 27.03.2017 з додатком у вигляді ксерокопій грошових купюр; протоколом огляду покупця ОСОБА_9 від 27.03.2017, якому було видано для проведення оперативної закупівлі гроші в сумі 300 грн., купюрами номіналом 200 грн. (ЕС 2285489), 50 грн. (ПЖ 0241443), 20 грн. (СА 2812604, СЗ 9117254), 10 грн. (М3 2599219); протоколом добровільної видачі від 27.03.2017, відповідно до якого ОСОБА_9 , у присутності понятих, добровільно видав працівникам поліції медичний шприц обємом 2 мл., заповнений рідиною прозорого кольору до позначки: 2 мл. Як пояснив ОСОБА_9 , даний медичний шприц містить психотропну речовину - метамфетамін та був придбаний ним 27.03.2017, близько 14:28 год. по вул. Волошковій, 14, с. Шостаки, Полтавського району, у ОСОБА_8 за надані працівниками поліції грошові кошти в сумі 300 грн.; протоколом обшуку від 27.03.2017 з додатком у вигляді фототаблиці, згідно якого цієї ж дати, в період часу з 15:00 год. по 15:20 год. за адресою: вул. Жданюка, с. Шостаки, Полтавського району, Полтавської області, проведено санкціонований обшук особистих, речей: ОСОБА_8 , в ході якого виявлено та вилучено з кишені її куртки медичний шприц обємом 5 мл., заповнений рідиною світло-коричневого кольору, та медичний шприц, обємом 2 мл., заповнений рідиною світло-коричневого кольору, мобільний телефон марки «Nokia», ІМЕІ: НОМЕР_1 , мобільний телефон марки «Samsung», чорного кольору, грошові кошти в сумі 300 грн. купюрами номіналом 200 грн. (ЕС 2285489), 50 грн. (ПЖ 0241443) 20 грн. (СА 2812604, СЗ 9117254), 10 грн. (М3 2599219), які, при освітленні ультрафіолетовою фарбою, видавали світіння жовто-зеленого кольору з надписом «збут». Крім цього, з лівої кишені куртки ОСОБА_8 вилучено частину підкладки, яка при освітленні її ультрафіолетовою фарбою також видавала світіння. Протокол підписано понятими та слідчим. ОСОБА_8 , від підпису відмовилася; протоколом освідування особи від 27.03.2017, згідно якого, цієї ж дати, на підставі постанови прокурора Полтавської місцевої прокуратури від 27.03.2017, проведено освідування ОСОБА_8 під час якого при освітленні рук останньої ультрафіолетовою лампою виявлено світіння спеціальної хімічної речовини. За наслідками освідування, з рук ОСОБА_8 зроблено змиви з допомого марлевого бинта. Протокол підписано понятими та слідчим. ОСОБА_8 від підпису відмовилася; протоколом обшуку від 27.03.2017 з додатком у вигляді фототаблиці, згідно якого цієї ж дати, в період часу з 15:45 год. по 16:30 год. за адресою: вул. Волошкова (Жовтнева), 14, с. Шостаки, Полтавського району, Полтавської області, проведено санкціонований обшук особистих речей ОСОБА_8 , в ході, якого виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 20 мл., заповнений рідиною жовтого кольору, медичний шприц об`ємом: 10 мл., заповнений рідиною жовтого кольору, медичний шприц об`ємом 10 мл., заповнений рідиною жовтого кольору, медичний шприц, об`ємом 5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору, полімерний пакет з пазовою застібкою, заповнений речовиною рослинного походження зеленого кольору, частини паперу з речовиною, дві скляні невеликі баночки з речовиною темного кольору, грошові кошти в сумі 43 гри., мобільний телефон марки «Kemeksi»,ІМЕІ: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , ноутбук марки «DELL», чорного кольору, модель РР 296, sNW554A00, та зарядний пристрій до нього. Протокол підписано понятими та слідчим. ОСОБА_8 від підпису відмовилася.

За таких обставин вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України підтверджується зібраними у справі доказами.
Щодо доводів прокурора про необхідність ухвалення нового вироку з призначенням більш суворого покарання за вчинене колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
Згідно з вимогами ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, суд належно виконав зазначені вимоги закону.
При призначенні покарання обвинуваченій суд врахував як ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких відноситься до категорії тяжких, так і дані про особу винної, яка не вперше притягується до кримінальної відповідальності, характеризується негативно, вину у вчиненому не визнала частково.
Суд дійшов обґрунтованого висновку що необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів є реальне покарання у виді позбавлення волі.
Переглянувши справу в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не вважає призначене судом ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років позбавлення волі із конфіскацією 1/2 майна, що є його приватною власністю, надмірно м`яким, як про це заявляє прокурор. За таких обставин апеляційна скарга в частині призначеного покарання задоволенню не підлягає.
Разом з тим, станом на час розгляду справи апеляційним судом набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який вступив в дію з 01 липня 2020 року та відповідно до якого внесені зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК, зокрема й виключено кваліфікуючу ознаку «повторно» та «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК».
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Частина 2 ст. 404 КПК визначає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
З огляду на зазначене колегія суддів на підставі ч. 1 ст. 5 КК, ч. 2 ст. 404 КПК України вважає за необхідне змінити оскаржуване судове рішення в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року), визнавши її винним у вчиненні незаконного придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та призначити покарання за цей злочин і за сукупністю злочинів.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 19.02.2018 щодо ОСОБА_8 в частині кваліфікації дій за ч.2 ст.309 та призначення покарання за це кримінальне правопорушення - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч.1 ст.309 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 та їй покарання за цим законом у виді 6 місяців арешту.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 19.02.2018 за ч.2 ст.307 КК України, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання - 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного особистого майна.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду як посилання на доказ на протокол про результати аудіо- відео контролю особи з додатками у вигляді флеш-накопичувачів №144, №147, складений оперуповноваженим ВП №1 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_10 , у якому відображено хід проведення відносно ОСОБА_11 вказаної негласної слідчої дії.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4