У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07.10.2021 Справа №607/17860/21

Провадження № 1-кс/607/5874/2021

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , підозрюваного ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_4 під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000688 від 25.05.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Заступник начальника відділу СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_3 , за погодженням із начальником відділу Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області в рамках кримінального провадження №0000688 від 25 травня 2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК України з клопотанням про надання дозволу на примусове відібрання зразків біологічного походження, а саме зразків букального епітелію у ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 .

Клопотання мотивоване тим, що СУ ГУНП в Тернопільській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000688 від 25 травня 2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.189, ч.2 ст.28 ч.2 ст.194 КК України.

Як зазначає слідчий, досудовим розслідуванням встановлено, що 24 травня 2021 року близько 00.30 год. ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_4 шляхом підпалу умисно пошкодили приміщення торгового павільйону за адресою: АДРЕСА_2 , чим спричинила ФОП « ОСОБА_9 » матеріальну шкоду у сумі близько 300 000 грн.

Окрім цього, 27 травня 2021 року близько 02.15 год. ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_4 шляхом підпалу умисно пошкодили приміщення торгового павільйону за адресою: АДРЕСА_3 , біля зупинки громадського транспорту «Сільпо», чим спричинила ФОП « ОСОБА_9 » матеріальну шкоду у сумі близько 500 000 грн.

Поряд з цим, в період з 29 травня 2021 року по 11 вересня 2021 року ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_4 та ОСОБА_7 погрожуючи насильством відносно близьких родичів та пошкодивши майна вимагали у ОСОБА_9 , грошові кошти у сумі 250 000 $ США.

12 вересня 2021 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_4 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , жителя АДРЕСА_5 , повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.189, ч.2 ст.28 ч.2 ст.194 КК України.

28 травня 2021 року під час огляду місця події, а саме земельної ділянки біля будинку АДРЕСА_6 було виявлено та вилучено 3 сірники та фрагмент тканини.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/103-21/5830-БД встановлено генетичні ознаки (ДНК-профіль) клітин, виявлених на сірнику із слідами горіння, які належать невстановленій особі чоловічої статті.

Слідчий вказує, що з метою виконання завдання визначеного ст.ст.2,9 КПК України, заступником начальника відділу СУ ГУНП в Тернопільській області призначено молекулярно-генетичну експертизу на вирішення експертам поставлено ряд запитань у тому числі встановити генетичні ознаки клітин (ДНК-профіль) ОСОБА_4 та чи збігаються генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на сірнику із слідами горіння, позначеному «2» (об`єкт 2.1 у висновку експерта Волинського НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/103-21/5830-БД від 05.08.2021) з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_4 .

Відтак, в ході досудового розслідування у слідчого виникла необхідність у відібранні зразків біологічного походження, а саме зразків букального епітелію у ОСОБА_4 .

У зв`язку з вищевикладеним, з метою виконання завдань передбачених ст. 2 КПК України, а саме захисту суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура, слідчий просить клопотання задовольнити.

В судовому засіданні слідчий ОСОБА_3 клопотання підтримав та просив задовольнити з мотивів у ньому наведених. Додатково зазначив, що на даний час у органу досудового розслідування відсутні достатні підстави вважати, що ОСОБА_4 перебував на місці підпалу приміщення торгового павільйону за адресою: м. Тернопіль вул. 15 квітня, біля зупинки громадського транспорту «Сільпо», однак беручи до уваги, що біологічні взірці ОСОБА_7 не співпали із генетичними ознаками (ДНК-профіль) клітин, виявлених на сірнику із слідами горіння, який був вилучений неподалік місця підпалу, тому у органу досудового розслідування виникла необхідність у встановленні генетичних ознак клітин (ДНК-профіль) ОСОБА_4 та чи збігаються генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на сірнику із слідами горіння, позначеному «2» (об`єкт 2.1 у висновку експерта Волинського НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/103-21/5830-БД від 05.08.2021) з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_4 .

Захисник адвокат ОСОБА_5 з приводу задоволення клопотання заперечив. Зазначив, що сторона захисту не згідна із процедурою відібрання біологічних зразків у ОСОБА_4 , оскільки таке відібрання здійснювалось не лікарем, що на думку адвоката є суттєвим порушенням. Крім того захисник зауважив, щодо підписів понятих у протоколі отримання зразків біологічного походження для експертизи, вважає, що останні розписались лише про те, що їм роз`ясненні їх права та обов`язки, однак відсутні відомості про те, що їм відомий зміст вказаного протоколу. Також зауважив, що ОСОБА_4 при відібранні у нього біологічних зразків, не було роз`яснено його права та не вручено постанову прокурора про відібрання взірців для проведення експертизи від 15 вересня 2021 року. Окрім цього, просив врахувати, що примусове відібрання біологічних зразків суперечить вимогам ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також ст. 63 Конституції України, згідно з якою ніхто не зобов`язаний давати показання щодо себе, а так само надавати згоду на вчинення дій з метою доведеності своєї винуватості. Зауважив захисник і про те, що зі змісту підозри врученої ОСОБА_4 не вбачається, що ОСОБА_4 здійснював підпал майна потерпілого, а відтак відсутні підстави доводити, що він був поблизу місця підпалу. На підставі наведеного, просив відмовити у задоволенні клопотання.

Підозрюваний ОСОБА_4 підтримав пояснення захисника.

Заслухавши доводи слідчого, пояснення сторони захисту, вивчивши клопотання та додані до нього документи, слідчий суддя приходить до наступного висновку:

Встановлено, що слідчими СУ ГУНП в Тернопільській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000688 від 25 травня 2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.189, ч.2 ст.28 ч.2 ст.194 КК України.

В ході здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні 12 вересня 2021 року ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.189, ч.2 ст.28 ч.2 ст.194 КК України, тобто у вимозі передачі чужого майна, з погрозою насильства відносно близьких родичів потерпілого, з пошкодженням майна, за попередньою змовою групою осіб та умисному пошкодженні чужого майна, вчинене шляхом підпалу, за попередньою змовою групою осіб.

З клопотання слідчого вбачається, що на даній стадії кримінального провадження 15 вересня 2021 року призначено судову молекулярно-генетичну експертизу з метою встановлення генетичних ознак клітин (ДНК-профіль) ОСОБА_4 та чи збігаються генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на сірнику із слідами горіння, який був виявлений в ході огляду земельної ділянки біля будинку АДРЕСА_6 та позначений «2» (об`єкт 2.1 у висновку експерта Волинського НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/103-21/5830-БД від 05.08.2021) з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_4 .

15 вересня 2021 року прокурором Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_10 винесено постанову про відібрання взірців для проведення експертизи, а саме: відібрання зразків букального епітелію у підозрюваного ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 .

ОСОБА_4 ознайомився із вищевказаною постановою, про що свідчить підпис останнього на даній постанові.

Як вбачається з протоколу отримання зразків біологічного походження для експертизи від 16 вересня 2021 року, ОСОБА_4 з участю спеціаліста криміналіста СВ Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_11 , захисника адвоката ОСОБА_12 та двох понятих, ознайомлено із постановою слідчого про отримання зразків для експертизи від 15 вересня 2021 року та запропоновано добровільно надати зразки епітелію ротової порожнини. ОСОБА_4 із постановою прокурора від 15 вересня 2021 року ознайомився та відмовився від добровільного надання зразків.

Частина 1 ст. 132 КПК України визначає, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Порядок відібрання зразків для експертизи визначається статтею 245 КПК України. У разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Частиною 4 ст. 132 КПК України визначено, що для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Слідчий суддя враховує передбачене ст. 63 Конституції України загальне право не свідчити проти себе та своїх близьких. Особа не несе відповідальності за відмову надавати свідчення або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Разом з тим Європейський суд з прав людини у справі «Саундерс проти Сполученого Королівства» (рішення від 17.12.1996) вузько розтлумачив право не свідчити проти себе, зазначивши, що це право не поширюється на застосування у кримінальному провадженні інформації, яку можна отримати від обвинуваченого, вдаючись до примусових повноважень, але яка існує незалежно від волі підозрюваного, наприклад, документи, вилучені за судовим наказом, проба дихання, крові і сечі, а також тканин тіла, з метою проведення ДНК-аналізів.

Вказане спростовує посилання сторони захисту, що відібрання від ОСОБА_4 у примусовому порядку біологічних зразків з метою проведення в подальшому судової молекулярно-генетичної експертизи, є порушенням ст. 63 Конституції України, а також не відповідає прецедентній практиці Європейського суду з прав людини.

Слідчий суддя також не бере до уваги твердження сторони захисту з приводу порушення процедури відібрання біологічних зразків, так як згідно ч.1 ст.245 КПК України, у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Окрім цього, слідчий суддя критично оцінює заперечення захисника щодо підписів понятих у протоколі отримання зразків біологічного походження для експертизи від 16 вересня 2021 року, оскільки як вбачається з вказаного протоколу, протокол понятим та учасникам прочитаний в голос, жодних зауважень від учасників, в тому числі підозрюваного ОСОБА_4 та його захисника не поступило.

З огляду на вищенаведене слідчий суддя приходить до переконання, що органом досудового розслідування в повній мірі дотримано вимог КПК України при відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_4 .

Так само і доводи адвоката з приводу не вручення підозрюваному ОСОБА_4 постанови прокурора про відбір взірців біологічного походження для експертизи від 15 вересня 2021 року слідчий суддя відхиляє, оскільки згідно ч. 3 ст. 241 КПК України, перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Відтак вказана норма КПК України, не передбачає вручення постанови, а лише зобов`язує орган досудового розслідування пред`явити постанову особі, яка підлягає освідуванню, в даному випадку підозрюваному ОСОБА_4 , що і було зроблено про що свідчить підпис останнього на постанові прокурора про відбір взірців біологічного походження для експертизи від 15 вересня 2021 року.

Водночас, відповідно до ст. 18 КПК України жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення.

Також застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора (ч. 3 ст. 132 КПК України).

Згідно зі статтею 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення кримінального правопорушення, але примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе має будь-яка особа. Враховуючи практику та рішення Європейського Суду доцільно зауважити на тому, що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.

Слідчий суддя зауважує, що відповідно до пред`явленої ОСОБА_4 підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.189, ч.2 ст.28 ч.2 ст.194 КК України, останньому не інкримінується умисне пошкодження приміщення торгового павільйону за адресою: м. Тернопіль вул. 15 квітня, біля зупинки громадського транспорту «Сільпо» шляхом підпалу. Зі змісту вказаної підозри вбачається, що фактичні дії щодо підпалу торгового павільйону за адресою: АДРЕСА_3 були вчиненні ОСОБА_7 , а ОСОБА_4 лише перебував у злочинній змові з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вчинення таких протиправних дій.

Водночас, за результатам розгляду клопотання слідчий суддя звертає увагу, що відібрання біологічних зразків букального епітелію у ОСОБА_4 є необхідним для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи, метою якої фактично є доведення причетності ОСОБА_4 до фактичного вчинення умисного пошкодження приміщення торгового павільйону за адресою: м. Тернопіль вул. 15 квітня, біля зупинки громадського транспорту «Сільпо» шляхом підпалу.

Разом з тим, слідчим суддею встановлено та не заперечувалось слідчим у судовому засіданні, що в матеріалах поданого клопотання відсутні будь-які докази на підтвердження того, що ОСОБА_4 27 травня 2021 року перебував на місці підпалу приміщення торгового павільйону за адресою: м. Тернопіль вул. 15 квітня, біля зупинки громадського транспорту «Сільпо».

Відтак біологічні зразки букального епітелію, які має на меті відібрати у ОСОБА_4 сторона обвинувачення, на даний час будуть єдиним доказом, який може свідчити про обґрунтованість підозри останнього, а тому їх примусове відібрання на даному етапі досудового розслідування суперечить вимогам ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України.

За таких підстав слідчий суддя доходить висновку, що потреби досудового розслідування на даному його етапі не виправдовують зазначений вище ступінь втручання у права і свободи ОСОБА_4 , подане клопотання є недоведеним та необґрунтованим, а тому з метою недопущення порушень прав людини, які закріплені ст. 8 Європейської Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод», слідчий суддя прийшов висновку, що на даний час відсутні правові підстави для задоволення вимог клопотання у зв`язку з чим клопотання слідчого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 160-166, 241, 245, 309, 369-372, 532 КПК України, слідчий суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_4 під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000688 від 25.05.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК України - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню не підлягає і заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1