ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/571/21 Справа № 177/2265/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 на вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000579 від 07 червня 2015 року, щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, який проживає за
адресою:
АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Ухвалено початок строку відбування покарання обчислювати з дня фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь КЗ Криворізька міська клінічна лікарня №2 ДОР в рахунок відшкодування витрат на лікування ОСОБА_9 1567,98 грн.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у спричиненні тяжких тілесних ушкоджень, внаслідок яких наступила смерть потерпілого, за наступних обставин.
ОСОБА_7 06 червня 2015 року приблизно о 19:00 год., перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, в ході раптово виниклої сварки зі своєю матір`ю ОСОБА_9 , усвідомлюючи свою фізичну перевагу над нею, її похилий вік, обстановку в кухонному приміщенні квартири за вищевказаною адресою, а саме тісне розташування кухонної меблі, положення потерпілої та відсутність вільного простору для падіння, достеменно розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій, маючи непрямий умисел, спрямований на заподіяння фізичного впливу щодо потерпілої, внутрішньою стороною зап`ястя лівої руки умисно, цілеспрямовано наніс ОСОБА_9 один удар в область носу, чим спричинив поштовх, в результаті якого остання не втримавшись на ногах, вдарилась правою стороною лобно-скроневої частини голови об виступаючу поверхню столу та в подальшому впала на підлогу.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 умисно спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді: внутрішньочерепної травми: забійна рана в правій лобно-скроневій ділянці, садна в правій лобно-скроневій та правій виличній ділянках, синці по повікам обох очей з переходом на спинку носу та на брові, в області підборіддя ліворуч, крововиливи в м`яких тканинах обличчя та голови відповідно пошкодженням з добре вираженою клітинною реакцією, перелом кісток носу; крововиливи під оболонки та в речовину головного мозку з добре вираженою клітинною реакцією, гемолізованими еритроцитами, гемосідерином, які в своїй сукупності призвели до внутрішньочерепної травми, стосовно живих осіб носять ознаки тяжких тілесних ушкоджень та знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині покарання через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановити новий, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років. В іншій частині вирок залишити без зміни.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що судом не в повній мірі враховано суспільну небезпечність вчиненого злочину, а саме те, що ОСОБА_7 вчинив його щодо особи похилого віку та щодо рідної матері. Звертає увагу, що вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних або близьких відносинах, є обставиною, що обтяжує покарання. Вказує, що доводи обвинуваченого про те, що він поїхав на велосипеді за лікарем, нічим не підтверджуються.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що за умови невизнання обвинуваченим своєї вини, відсутності прямих очевидців подій, які інкримінуються обвинуваченому, суд першої інстанції прийшов до необгрунтованого висновку про наявність у обвинуваченого умислу, спрямованого саме на завдання тяжких тілесних ушкоджень потерпілій. Вважає, що судом не надано належної уваги та не перевірено, чи могли тілесні ушкодження у потерпілої виникнути при ударі в результаті падіння з висоти власного зросту. Вказує, що обвинувачений зазначав, що обмовив себе під час досудового розслідування під психологічним тиском працівників правоохоронних органів та фактично не наносив удар потерпілій, а остання не втримала рівноваги на мокрій підлозі, впала та вдарилась об миску, яка лежала неподалік. Звертає увагу, що відповідно до висновку експерта №1122 (д) від 28 липня 2015 року експерт пов`язує настання смерті потерпілої з усіма виявленими в області тілесними ушкодженнями у своїй сукупності, не виділяючи кожне окремо ушкодження, а відповідно до додаткового висновку №1122 (д) від 07 серпня 2015 року експертом розмежовано тілесні ушкодження в області голови та вказано, що кожне з них окремо має ознаки тяжкого ушкодження, при цьому перелом кісток носу у живих осіб може відноситись до тілесних ушкоджень різного ступеню тяжкості, однак не зазначено з врахуванням яких саме даних тілесні ушкодження потерпілої у виді перелому кісток носу віднесено до тяжких, у зв`язку з чим, на думку захисника, не зрозуміло, яке тілесне ушкодження знаходиться в причинному зв`язку із настанням смерті потерпілої. Звертає увагу, що при допиті експерт ОСОБА_10 вказав про неможливість розмежування виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень. Вважає, що протокол слідчого експерименту від 22 липня 2015 року є недопустимим доказом, оскільки встановлено відсутність зазначеного у протоколі відеозапису, що є порушенням ст.ст. 103-107 КПК України. Звертає увагу, що слідчий порушив вимоги ч. 5 ст. 240 КПК України, а саме не отримав дозвіл на проведення слідчого експерименту у житлі від власника житла (осіб, які звернулись із заявами про прийняття спадщини) або в судовому порядку. Зазначає, що огляди місця події (житла) проводились без дозволу слідчого судді, при цьому вилучалось майно, на яке в подальшому не накладався арешт та яке не було повернуто власнику.
19 жовтня 2021 року захисником ОСОБА_8 було надано зміни та доповнення до апеляційної скарги, відповідно до яких захисник просив вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Додатково звертає увагу суду на те, що обвинувачений під час досудового розслідування обмовив себе під психологічним тиском працівників правоохоронних органів та фактично не наносив удар потерпілій, а матеріали провадження не містять постанови слідчого другого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили її задовольнити в повному обсязі, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.
Вивченням матеріалів кримінального провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом обставин кримінального провадження. Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за яке він засуджений, підтверджуються сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин провадження дії останнього охоплюються складом злочину, визначеного ч. 2 ст. 121 КК України. З позицією суду першої інстанції погодився і суд апеляційної інстанції.

Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував: показаннями потерпілого ОСОБА_11 ; свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та експерта ОСОБА_10 щодо обставин, які їм були відомі, та подій, очевидцями яких вони були; даними протоколів слідчих дій, висновкамисудово-медичних, судово-імунологічних, судово-дактилоскопічних експертиз та іншими письмовими доказами, зміст яких детально відтворено у вироку.
Визнавши зазначені докази достовірними, допустимими, а в сукупності - достатніми, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 121 КК України.
Суд першої інстанції навів переконливі доводи на обґрунтування такого висновку, тому суд апеляційної інстанції визнає його правильним.
При цьому посилання захисника на те, що огляд місця події від 07 червня 2015 року за участю ОСОБА_11 у присутності понятих та спеціаліста був проведений з порушенням вимог процесуального закону без дозволу суду на огляд житла, а відтак протокол цієї слідчої дії є недопустимим доказом, не ґрунтується на законі. Ця слідча дія була проведена відповідно до вимог закону, оскільки проводився огляд місця події, тобто огляд місця вчинення злочину, а не огляд житла, як на це вказує захисник.

Вищезазначене узгоджується з позицією колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеною у постанові від 01 лютого 2018 року (справа №752/17016/16-к).

Також, в матеріалах провадження наявна постанова слідчого СВ Криворізького РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області про долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 08 червня 2015 року, відповідно до якої до матеріалів провадження долучено, зокрема, речі, вилучені під час проведення огляду місця події та додаткового огляду місця події, що спростовує відповідні доводи захисника в апеляційній скарзі.

Крім того, безпідставними є твердження, викладені в апеляційній скарзі захисника про те, що протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом через те, що зазначена слідча (розшукова) дія проведена в житлі за відсутності відповідного дозволу власника житла з порушенням порядку, передбаченого кримінальним процесуальним законом, а також із застосуванням недозволених методів досудового розслідування до обвинуваченого.

Так, в матеріалах кримінального провадження наявна заява обвинуваченого ОСОБА_7 від 22 липня 2015 року, написана останнім власноручно, відповідно до якої останній не заперечує проти проведення слідчого експерименту за місцем його мешкання ( АДРЕСА_1 ).

При цьому обвинувачений є сином померлої ОСОБА_9 , та як слідує з його заяви до вчинення злочину проживав за адресою: АДРЕСА_1 та мав ключі від квартири, тобто фактично володів житлом.

Крім того, з наявного в матеріалах провадження протоколу проведення слідчого експерименту від 22 липня 2015 року слідує, що будь-яких зауважень чи доповнень від його учасників, зокрема, обвинуваченого та захисника, не надходило.

Допитані в судовому засіданні суду першої інстанції свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , які залучалися до участі в проведенні слідчого експерименту в якості понятих, кожен окремо, підтвердили відповідність обставин, зазначених у протоколі слідчого експерименту, фактичним подіям, що відбувались, та заперечували будь-який тиск на учасників слідчого експерименту, як до початку, так і в ході його проведення.

Крім того, посилання сторони захисту на психологічний тиск обвинуваченого, внаслідок якого ОСОБА_7 був вимушений вказати в ході слідчого експерименту про те, що він наніс потерпілій тілесні ушкодження, були предметом розгляду суду першої інстанції та їм було надано відповідну оцінку.

Зокрема, вказані факти були предметом досудового розслідування в кримінальному провадженні, відомості про яке внесене в ЄРДР за №0000449 від 03 червня 2019 року за ухвалою Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року за заявою ОСОБА_7 щодо працівників Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 365 КК України.

Допитана в якості свідка слідча СД Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_17 , яка здійснювала досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , категорично заперечила застосування щодо нього фізичного або психологічного впливу та вказала, що ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту у присутності захисника добровільно показував та розповідав про скоєння ним злочину, будь-яких зауважень, доповнень чи клопотань від ОСОБА_7 чи його захисника після проведення вказаної слідчої дії не надходило.
Також під час службового розслідування не було встановлено неправомірних дій щодо ОСОБА_7 з боку працівників поліції.
Під час проведення розслідування було встановлено, що згідно з відомостями, що містяться у протоколі допиту ОСОБА_7 в якості підозрюваного та у протоколі слідчого експерименту від 22 липня 2015 року ОСОБА_7 в присутності захисника ОСОБА_18 добровільно надавав покази щодо спричинення ним тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 та добровільно відтворив обставини і події скоєння ним вказаного злочину.
При цьому відповідно до вказаних документів ОСОБА_7 жодного разу не заявив про застосування до нього з боку працівників поліції недозволених методів дізнання або досудового розслідування.
Неодноразовими перевірками не було виявлено жодного факту застосування до обвинуваченого незаконних методів досудового розслідування та слідчим другого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві, 12 серпня 2019 року з урахуванням отриманих під час досудового розслідування об`єктивних даних було прийнято рішення з цього питання про закриття кримінального провадження щодо працівників КВП ГУНП в Дніпропетровській області за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.
Всупереч доводам захисника в матеріалах провадження наявна копія вищезазначеної постанови, яка була направлена слідчим другого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого у м.Полтаві, до суду першої інстанції за супровідним листом від 12 серпня 2019 року за вих. №449/02-2.
Постанова слідчого другого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого у м.Полтаві, від 12 серпня 2019 року набрала законної сили та стороною захисту у спосіб, передбачений положеннями КПК України, не оскаржувалась.

З огляду на те, що процесуальний закон не встановлює імперативних вимог до змісту дозволу на проведення слідчого експерименту особою, яка володіє житлом, враховуючи, що в матеріалах провадження наявна заява обвинуваченого про надання добровільної згоди на проведення слідчого експерименту за місцем його мешкання, а постановою слідчого другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтава від 12 серпня 2019 року, та поясненнями понятих спростовано доводи обвинуваченого та захисника щодо застосування до ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту тиску з боку органів досудового розслідування, з урахуванням правової позиції, викладеної у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17), суд апеляційної інстанції приходить до висновку про дотримання в цьому провадженні вимог до одержання належного дозволу на проведення процесуальної дії.

Доводи захисника в апеляційній скарзі про неможливість розмежування виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень не свідчить про недопустимість та неналежність висновків судово-медичних експертиз та не встановлення факту того, яке саме тілесне ушкодження знаходиться в причинному зв`язку із настанням смерті потерпілої, оскільки висновками судово-медичних експертиз № 1122 від 02 липня 2015 року та № 1122 Д від 28 липня 2015 року встановлено, що смерть потерпілої настала від внутрішньочерепної травми, яке була спричинена сукупністю пошкоджень в області голови (в тому числі перелом кісток носу), а не одним певним тілесним ушкодженням, як про це зазначає захисник.

Крім того, всупереч доводам захисника про не встановлення судом першої інстанції можливості отримання потерпілою тілесних ушкоджень при падінні з висоти власного росту, в матеріалах провадження наявний висновок судово-медичної експертизи №1122/1 від 19 червня 2020 року, відповідно до якого весь комплекс тілесних ушкоджень, в тому числі сукупність ушкоджень в області голови, які призвели до виникнення внутрішньочерепної травми у ОСОБА_9 , не міг утворитися при падінні потерпілої з висоти власного зросту.

Також, перевіряючи доводи сторони захисту про те, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати як вбивство через необережність, оскільки у обвинуваченого не було умислу на завдання потерпілій тілесних ушкоджень, апеляційний суд розцінює як необгрунтовані та такі, що не відповідають встановленим фактичним обставинам провадження.

За нормативним визначенням умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК України) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між указаним діянням та наслідками, а із суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжкої шкоди здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (ст. 24 КК України).

Кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 121 КК України настає за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

У випадку, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії залежно від наслідків слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати за ст. 119 КК України чи ст. 128 КК України.

Судовою практикою (постанови Верховного Суду України, ухвалені у справах № 5-8кс13, № 5-4кс15; постанови Верховного Суду, ухвалені у провадженнях № 51-6829км18, № 51-649км18, № 51-2941км18) визначено, що розмежування складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121 та ч. 1 ст. 119 КК України, здебільшого здійснюється за їх суб`єктивною стороною, виходячи з фактичних підстав кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння, зокрема способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації тілесних ушкоджень.

Так, умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, належить до категорії складних злочинів. З об`єктивної сторони цей злочин характеризується суспільно небезпечними, протиправними діяннями та суспільно небезпечними наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, а також смерті. При цьому тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується двома формами вини - умислом (прямим/непрямим) щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережністю (злочинною самовпевненістю чи злочинною недбалістю) щодо настання смерті потерпілого (похідні наслідки).

Специфіка вбивства з необережності полягає в його суб`єктивній стороні: воно має місце лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості. Необережність є формою вини, для якої характерне поєднання усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння (дії чи бездіяльності) та недбалого або самовпевненого ставлення до настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння.

Як слідує з пояснень свідка ОСОБА_12 , допитаної в суді першої інстанції, ОСОБА_9 ніколи не скаржилась на побої від ОСОБА_7 , але свідок особисто чула крики, стогони, а потім і бачила сліди побиття, крім того знала, що ОСОБА_7 зловживає алкоголем, внаслідок чого проявляє агресію.

Також, не зважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї винуватості, він не заперечував, що іноді між ним та ОСОБА_9 виникали суперечки через вживання ним алкоголю.

При цьому під час проведення слідчого експерименту 22 липня 2015 року ОСОБА_7 в присутності захисника ОСОБА_18 , понятих та спеціаліста ОСОБА_10 розповів та показав механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілій, а саме те, що він, будучи в стані алкогольного сп`яніння, в ході раптово виниклої сварки зі своєю матір`ю ОСОБА_9 внутрішньою стороною зап`ястя лівої руки умисно, цілеспрямовано наніс ОСОБА_9 один удар в область носу, чим спричинив поштовх, в результаті якого остання не втримавшись на ногах, вдарилась правою стороною лобно-скроневої частиною голови об виступаючу поверхню столу та в подальшому впала на підлогу.
А з висновку додаткової судово-медичної експертизи № 1122 Д від 28 липня 2015 року слідує, що характер і локалізація виявлених ушкоджень по механізму їх утворення не суперечать обставинам, вказаним в протоколі слідчого експерименту від 22 липня 2015 року.
При цьому згідно висновку судово-медичної експертизи №1122/1 від 19 червня 2020 року весь комплекс тілесних ушкоджень, в тому числі сукупність ушкоджень в області голови, які призвели до виникнення внутрішньочерепної травми у ОСОБА_9 , не міг утворитися при падінні потерпілої з висоти власного зросту.
Оцінивши вищевказані та інші наведені у вироку докази, у тому числі, що свідчать про спосіб вчинення злочину, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що ОСОБА_7 мав умисел на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження потерпілій, а щодо похідного наслідку у вигляді смерті ОСОБА_9 ставився з необережністю.

За фактичними обставинами, встановленими органом досудового розслідування та судом першої інстанції, дії ОСОБА_7 мали активний характер, були протиправними, між цими діями і їх наслідками у вигляді заподіяння ОСОБА_9 тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть останньої, існував прямий причинний зв`язок.

У такому випадку є всі підстави констатувати наявність непрямого невизначеного умислу в діях ОСОБА_7 щодо спричинення потерпілій ОСОБА_9 тяжкого тілесного ушкодження, а щодо спричинення смерті потерпілій, то в діях ОСОБА_7 має місце необережна форма вини у вигляді злочинної недбалості.

Зазначені обставини вказують на наявність у діях ОСОБА_7 ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, що виключають можливість кваліфікації цього діяння за ознаками вбивства через необережність, тобто злочину, передбаченого ст. 119 КК України.

З огляду на викладене, виходячи з фактичних обставин провадження, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, врахувавши наведені правові позиції, правильно встановив, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України, тобто заподіяв потерпілій ОСОБА_9 умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть останньої.

До тверджень сторони захисту про те, що обвинувачений не наносив потерпілій удару та тілесні ушкодження в неї виникли від падіння з висоти власного росту, суд апеляційної інстанції ставиться критично, та розцінює їх лише як спосіб захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, оскільки вони спростовуються сукупністю досліджених належних та допустимих доказів, що містяться у матеріалах провадження.

Таким чином, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої, та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку, як це зазначається в апеляційній скарзі захисника.

Не можна погодитися з твердженнями сторони захисту стосовно того, що розгляд провадження щодо ОСОБА_7 вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі останнього.

Доводи ж захисника про те, що судом не враховано пояснення ОСОБА_7 про відсутність у нього умислу на спричинення потерпілій тілесних ушкоджень, є безпідставними, оскільки на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку злочину.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Таким чином, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої,відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і грунтуються на зібраних у провадженні доказах, які відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достатності й достовірності.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд приходить до такого висновку.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також зазначив, що відсутні обставини, що помякшують покарання, та визнав обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, працює, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, за місцем роботи характеризується позитивно, а також позицію потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України.
Крім того, судом хоча і не було прямо зазначено у вироку, втім фактично було враховано достатньою мірою і обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , а саме вчинення злочину щодо особи похилого віку та особи, з якою перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, оскільки призначене останньому покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, у виді позбавлення волі на строк 8 років, на думку суду апеляційної інстанції, за видом та розміром є законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів зважаючи і на вказану обставину.
При цьому посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що нічим не підтверджуються доводи обвинуваченого про поїздку ним на велосипеді за лікарем, не є підставою для призначення ОСОБА_7 більш тяжкого покарання, оскільки вказані доводи обвинуваченого не були враховані судом першої інстанції як пом`якшуюча обставина при призначенні обвинуваченому покарання та розцінюються судом апеляційної інстанції як спосіб захисту ОСОБА_7 від обвинувачення.
Доводи прокурора таких висновків не спростовують, оскільки наведені в його апеляційній скарзі обставини, зокрема, характер дій обвинуваченого при скоєнні злочину та його наслідки, похилий вік потерпілої та те, що вона є рідною матір`ю обвинуваченого, були відомі суду першої інстанції та дістали належну оцінку, з якою апеляційний суд погоджується та вважає, що вказані обставини у сукупності не обґрунтовують необхідності призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо підвищеної суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення та неврахування даних про особу обвинуваченого є неспроможними, оскільки суд, призначаючи покарання, врахував ступінь суспільної небезпечності та дані про особу засудженого, а також обставину, що обтяжує покарання, та дійшов обгрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є достатнім та необхідним.
Підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.
З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для зміни призначеного ОСОБА_7 покарання, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі прокурор.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення апеляційним судом не встановлено.
З огляду на викладене, апеляційні скарги захисника та прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4