КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
підозрюваного ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 грудня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14.12.2021 задоволено клопотання старшого слідчого слідчого відділу Бучанського РУП ГУНП в Київській області ОСОБА_8 , погоджене прокурором Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_5 , та застосовано щодо підозрюваного ОСОБА_6 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, із застосуванням електронного засобу контролю та покладенням на нього наступних обов`язків:цілодобово не залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , окрім як для явки до органу досудового розслідування, прокурора, слідчого судді чи суду; прибувати відразу на першу вимогу до слідчого Бучанського управління поліції ГУ НП в Київській області, до прокурора Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області, слідчого судді чи суду; утримуватися від спілкування зі свідками у даному кримінальному провадженні та потерпілим.

Строк дії запобіжного заходу визначено на 60 діб, а саме до 03.02.2022.
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді, та відмовити у задоволенні клопотання слідчого.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, захисник зазначав, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі не проаналізував повідомлену ОСОБА_6 підозру на предмет її обгрунованості.
Зокрема, апелянт зазначав, що у повідомленні про підозру ОСОБА_6 відсутні відомості щодо кваліфікуючої ознаки, передбаченої ст. 365-2 КК України, а саме мети отримання неправомірної вигоди. Підозра не містить відомостей про розмір неправомірної вигоди, та від кого підозрюваний очікував її отримати, в якому виді вона передбачалася, та в який спосіб.
На переконання апелянта, відсутність такої кваліфікуючої ознаки вказує на відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365-2 КК України.
Крім того, апелянт зазначав, що право користування на підставі договору сервітуту, підписання якого інкримінується підозрюваному ОСОБА_6 , ніколи не виникало, оскільки ніколи не було зареєстроване у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. В силу ст. 3 ч. 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що підлягають державній реєстрації відповідно до цього Закону, виникають з моменту такої реєстрації.

Відсутність такої державної реєстрації підтверджується матеріалами клопотання про обрання запобіжного заходу.
Апелянт зазначав, що під час судового розгляду стороною захисту надано копію листа ПрАТ «ДТЕК Київські Регіональні Електромережі» № 03/900/20309 від 10.12.21, який фактично спростовує підозру. З цього листа випливає, що на вказаних у повідомленні про підозру земельних ділянках взагалі не проводились ніякі роботи і не прокладались ніякі кабелі.
Крім того, апелянт зазначав, що слідчий у клопотанні посилався на протокол допиту представника потерпілого ОСОБА_9 від 16.11.2021 р. Однак, вказаний протокол допиту не може бути доказом у справі, оскільки КПК України не передбачено допит представника потерпілого в якості потерпілого.
Посилаючись на необгрунтованість зазначених у клопотанні ризиків, апелянт зазначав про відсутність жодного доказу того, що ОСОБА_6 намагався змінити своє місце проживання, ігнорував або ігнорує виклики до слідчого судді або суду.
Жоден з допитаних у кримінальному проваджені свідків не показав, що ОСОБА_6 щось їм пропонував або погрожував їм з метою примусити змінити свої покази.
Апелянт зазначав, що слідчий посилається на судимість ОСОБА_6 у 1997 році за ст. 222 КК України (у редакції 1960 року), однак з того часу минуло 24 роки, та судимість погашена, а тому ОСОБА_6 вважається раніше не судимою особою. У зв`язку з наведеним, посилання слідчого у клопотанні на наявність ризику продовження злочинної діяльності є безпідставним.
На переконання захисника, цілодобовий домашній арешт є занадто суворим запобіжним заходом, який не співмірний із заявленими ризиками, жоден з яких нічим не підтверджений.

ОСОБА_6 є арбітражним керуючим, у зв`язку з чим має необхідність відвідувати судові засідання, а тому не може перебувати під домашнім арештом. Крім того, підозрюваний має тісні соціальні зв`язки, веде упорядкований спосіб життя, інтегрований у суспільство, що виключає необхідність у застосуванні щодо нього цілодобового домашнього арешту.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення підозрюваного ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, думку прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Як убачається із матеріалів судового провадження, у провадженні слідчого відділу Бучанського управління поліції Головного управління Національної поліції у Київській області перебувають матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000030 від 03.06.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України.
06.12.2021 ОСОБА_6 вручено повідомлення про підозру у зловживанні своїми повноваженнями особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, а саме послуг арбітражного керуючого, з метою отримання неправомірної вигоди для себе та ПАТ "Київобленерго", що спричинило ТОВ "Інфініті" тяжкі наслідки, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 365-2 КК України.
07.12.2021 старший слідчий слідчого відділу Бучанського РУП ГУНП в Київській області ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області із клопотанням, погодженим прокурором Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_5 , в якому просив застосувати щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту строком на 60 діб із застосуванням електронного засобу контролю.

Ухвалою слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14.12.2021 задоволено клопотання слідчого, та застосовано щодо підозрюваного ОСОБА_6 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, із застосуванням електронного засобу контролю та покладенням на нього наступних обов`язків:цілодобово не залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , окрім як для явки до органу досудового розслідування, прокурора, слідчого судді чи суду; прибувати відразу на першу вимогу до слідчого Бучанського управління поліції ГУ НП в Київській області, до прокурора Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області, слідчого судді чи суду; утримуватися від спілкування зі свідками у даному кримінальному провадженні та потерпілим. Строк дії запобіжного заходу визначено на 60 діб, а саме до 03.02.2022.
З такими висновками колегія суддів погоджується частково, виходячи з наступного.
Як убачається з ч. 2 ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби.
Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.
Згідно ч. 1, ч. 2 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Застосовуючи щодо підозрюваного ОСОБА_6 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, слідчим суддею встановлено, що матеріали провадження містять достатні дані, які підтверджують існування обґрунтованої підозри у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.
Обгрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, підтверджується наявними у матеріалах судового провадження доказами у їх сукупності.
Крім того, перевіряючи доводи та обставини, на які посилався слідчий у клопотанні, слідчим суддею обгрунтовано з`ясовано, що наведені у клопотанні дані свідчать про наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема можливості підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого та свідків у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, задовольняючи клопотання слідчого про застосування щодо ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, слідчим суддею нев повній мірі досліджено дані про особу підозрюваного, не з`ясовано та не наведено переконливих аргументів на користь того, що застосування більш м`яких запобіжних заходів не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та запобігти вказаним слідчим у клопотанні ризикам.
Відповідно до ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Як убачається із матеріалів судового провадження, підозрюваний ОСОБА_6 в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, має постійне місце проживання та реєстрації у м. Києві, одружений.
Враховуючи конкретні обставини та характер інкримінованого підозрюваному кримінального правопорушення, тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим, дані про особу підозрюваного, його майновий стан, міцність соціальних зв`язків, та інші обставини, передбачені ст. 178 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що забезпечити належну процесуальну поведінку ОСОБА_6 та запобігти встановленим в ході апеляційного розгляду ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, здатен більш м`який запобіжний захід, а саме запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час доби, із покладенням на підозрюваного обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

На переконання колегії суддів, такий запобіжний захід буде пропорційним тому ступеню небезпеки, ризики якого існують у кримінальному провадженні, а також тим завданням, які має досягти орган досудового розслідування, зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваної та виконання нею обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Визначаючи відповідно до вимог ч. 4 ст. 196 КПК України дату закінчення дії ухвали про застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту в нічний час доби, колегія суддів враховує положення ч. 6 ст. 181 КПК України, відповідно до яких строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців.
Як визначено п. 4 ч. 3 ст. 219 КПК України, досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.
Як убачається із матеріалів судового провадження, у межах кримінального провадження № 0000030 ОСОБА_6 повідомлено про підозру 06.12.2021, а тому, з урахуванням положень п. 4 ч. 3 ст. 219 КПК України, граничним днем закінчення строку досудового розслідування є 06.02.2022.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне визначити строк дії ухвали про застосування запобіжного заходу щодо ОСОБА_6 у виді домашнього арешту в нічний час доби у межах строку досудового розслідування, до 06.02.2022.
Викладені в апеляційній скарзі доводи про необгрунтованість повідомленої ОСОБА_6 підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, є безпідставними, оскільки сукупність матеріалів судового провадження, на даному етапі кримінального провадження до моменту з`ясування істини у справі, є достатньою для застосування щодо підозрюваного запобіжного заходу. Обґрунтованість підозри - це не акт притягнення особи до відповідальності, а сукупність даних, які переконують об`єктивного спостерігача, що особа могла бути причетною до вчинення конкретного злочину.
Колегія суддів звертає увагу, що слідчий суддя на даному етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема оцінювати докази з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень. Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінальних правопорушень вірогідною та достатньою для застосування щодо особи обмежувальних заходів.
Обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його винуватості, потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування, а тому посилання апелянта на невірну кваліфікацію дій підозрюваного, відсутність у нього кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, а саме мети отримання неправомірної вигоди, є передчасними.
Такий висновок цілком узгоджується із правовими позиціями, наведеними у рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» № 14310/88 від 23 жовтня 1994 року суд зазначив, що «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».
З цих же підстав, передчасними є посилання апелянта на неналежність та недопустимість долучених до клопотання доказів, зокрема протоколу допиту представника потерпілого, оскільки дослідження та оцінка доказів у кримінальному провадженні з точки зору їх належності та допустимості відноситься до стадії судового розгляду по суті, та не вирішується на стадії досудового розслідування.
Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що органом досудового розслідування у клопотанні не доведено, а слідчим суддею не встановлено наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, а також не оцінено відомості про особу підозрюваного, є безпідставними, оскільки слідчий суддя прийняв рішення на основі всебічно з`ясованих обставин, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу, при цьому дослідив належним чином всі матеріали провадження та навів в ухвалі мотиви, з яких прийняв відповідне рішення.
Наведені в апеляційній скарзі відомості про належну процесуальну поведінку підозрюваного та дані про його особу не забезпечують впевненості у подальшій належній процесуальній поведінці підозрюваного, та не є достатніми підставами для відмови у застосуванні щодо підозрюваного ОСОБА_6 будь-якого запобіжного заходу.
На переконання колегії суддів, саме запобіжний захід у виді домашнього арешту в нічний час доби є пропорційним тим завданням, які має досягти орган досудового розслідування, співрозмірним із тяжкістю інкримінованого підозрюваному кримінального правопорушення, у повній мірі зможе забезпечити належну процесуальну поведінку ОСОБА_6 та запобігти встановленим в ході апеляційного розгляду ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України.

За таких обставин, виходячи з положень п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про часткове задоволення клопотання слідчого, та застосування щодо ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді домашнього арешту у певний час доби з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Ураховуючи вищевикладене та керуючись 176-178, 181, 194, 376, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 грудня 2021 року, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого слідчого відділу Бучанського РУП ГУНП в Київській області ОСОБА_8 , погоджене прокурором Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Застосувати щодо підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді домашнього арешту на певний період доби, у межах строку досудового розслідування, до 06 лютого 2022 включно.
Покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки:
- не відлучатися з місця проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , з 22.00 год. по 07.00 год. наступного ранку, без дозволу слідчого, прокурора або суду, окрім як за вимогою слідчого, прокурора та суду, котрі будуть здійснювати розслідування чи розгляд по суті кримінального провадження щодо нього;

- прибувати за кожною вимогою до органу досудового розслідування, слідчого судді та суду;
- утримуватися від спілкування зі свідками та потерпілим у вказаному провадженні.
Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_6 , що відповідно до ч. 5 ст. 181 КПК України, працівники органу Національної поліції з метою контролю за її поведінкою мають право з`являтися в житло, під арештом в якому вона перебуває, вимагати надати усні чи письмові пояснення з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього зобов`язань.

Строк дії ухвали визначити до 06 лютого 2022 включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3