Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/49/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 116 (95) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.01.2022 року. Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0005739на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 жовтня 2021 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, грузина, маючого повну загальну середню освіту, розлученого, маючого на утримані неповнолітню доньку - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.116 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов`язків. Вироком також вирішено питання щодо цивільного позову, речових доказів та судових витрат,

за участю сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_9 ,
- засудженого ОСОБА_7 ,
- захисника ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок тяжкої образи з боку потерпілого, вчиненого за наступних обставин.
19 листопада 2020 року близько 11 години 00 хвилин ОСОБА_7 перебував на території ринку «Черемушки», що знаходиться за адресою: м. Кропивницький, вул. Євгена Тельнова, 1, де в приміщенні кафе зустрів ОСОБА_11 з якою мав словесну суперечку в яку втрутився знайомий ОСОБА_12 . В подальшому ОСОБА_7 з метою уникнення продовження сварки покинув межі кафе, вийшовши та пішовши в напрямку торговельних рядів ринку. Після цього його наздогнав ОСОБА_12 та продовжив вчиняти сварку із ОСОБА_7 при цьому висловлював останньому погрози та різко потяг за одяг. Після цього, ОСОБА_7 перебуваючи в стані високої емоційної напруги, який справив істотний вплив на його свідомість і поведінку, оскільки він реально сприйняв поведінку потерпілого як загрозливу та психогенних переживань з виниклою напругою через нез`ясовані відносини з ОСОБА_11 , не міг адаптуватися до конфліктної, неочікуваної ним стресової ситуації та перебуваючи в стані фізіологічного афекту, згідно висновку за результатами проведення судової психологічної експертизи №5179/5180/20-27 від 01.02.2021, за раптово виниклим умислом на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , схопивши дерев`яний держак до лопати, який знаходився біля одного із торгівельних павільйонів, та підійшовши до потерпілого ззаду з метою реалізації свого злочинного умислу направленого на нанесення тілесних ушкоджень останньому, діючи умисно та цілеспрямовано наніс вказаним предметом ОСОБА_12 один удар з боковим замахом справа на ліво в область правої бокової частини голови. В результаті отриманого удару потерпілий впав на землю на лівий бік, а ОСОБА_7 продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , наніс останньому дерев`яним держаком не менше трьох ударів з замахом зверху до низу в область тулуба, голови та обличчя. Після цього ОСОБА_7 викинув на місці події дерев`яний держак до лопати та з місця події пішов у своїх справах.
В подальшому, 19.11.2020 близько 18 год. 08 хв. потерпілий ОСОБА_12 з отриманими тілесними ушкодженнями був доставлений до КНП «Кіровоградська обласна лікарня» Кіровоградської обласної ради, де ІНФОРМАЦІЯ_3 помер у реанімаційному відділенні та відповідно до висновку судово-медичної експертизи №1339 від 28.12.2020 у останнього виявлені тілесні ушкодження у вигляді: черепно-мозкова травми: вторинний крововилив в стовбур головного мозку, забій головного мозку, крововилив під павутинну оболонку, крововилив над твердою мозковою оболонкою, вдавлений перелам правої скроневої кістки (згідно протоколу операції відмічається вдавлений перелам скроневої кістки до 4*2 см. з пролабуванням у порожнину черепу до 1-2 мм.), ран: в правій скроневій ділянці (2), біля зовнішнього кута правої брови (1). Дані тілесні ушкодження призвели до розвитку загрозливих для життя явищ і тому за ознаками відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень від яких настала смерть ОСОБА_12 .

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ст.116 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Виключити з мотивувальної частини пом`якшуючі обставини: повне відшкодування матеріальної шкоди, повне визнання вини у вчинені кримінального правопорушення, а також прийняти рішення по цивільному позову. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що судом залишено поза увагою вимоги ст.116 КК України в частині складу кримінального правопорушення, зокрема того, що суб`єктивна сторона характеризується виключно умислом, тобто усвідомлення особи суспільно небезпечного характеру свого діяння внаслідок якого відбулася смерть потерпілого ОСОБА_12 . Кримінальне правопорушення відбулося на торгівельних рядах ринку після вчинення якого обвинувачений будь-якої медичної допомоги потерпілому не надав, зник з місця вчинення злочину. Посилання суду на те, що обвинувачений викликав швидку допомогу та працівників поліції не відповідає дійсності. Посилання суду на те, що відносно ОСОБА_7 запобіжні заходи не обиралися, в ході досудового та судового слідства обвинувачений належним чином виконував свої процесуальні обов`язки, з`являвся за викликами, не намагався уникнути відповідальності за вчинене не має свого безпосереднього впливу на міру та вид призначеного покарання, оскільки вказані діє це є обов`язок обвинуваченого. Судом не зазначено чому саме не враховано думку потерпілої ОСОБА_13 , яка зазначала про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі.

Крім того, судом при обранні міри покарання було враховано ряд пом`якшуючих обставин в тому числі і повне відшкодування матеріальної шкоди та повне визнання вини у вчиненому. Однак повне відшкодування матеріальної шкоди було здійснено виключно під час проведення судового розгляду, при цьому обвинуваченим не відшкодовано моральну шкоду яку зазнала потерпіла ОСОБА_13 внаслідок втрати свого чоловіка ОСОБА_12 , що свідчить про намагання ОСОБА_7 уникнути кримінальної відповідальності. Враховуючи зазначене та оскільки ці вказані пом`якшуючі обставини не зазначені в переліку ч.1 ст.66 КК України, то підстав для їх визнання як пом`якшуючими не має.

Крім того, судом не було наведено мотивацію прийнятого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, а тому таке покарання є недоцільним та несправедливим, не слугуватиме запорукою досягнення мети покарання, передбаченої ст.50 КК України, внаслідок м`якості.

Судом також зазначено про часткове задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_13 про стягнення на її користь з обвинуваченого в рахунок відшкодування моральної шкоди 200000 (триста тисяч) гривень, що суперечить вимогам закону.

Зазначене в сукупності відповідно положень статей 370, 374,409,413,414 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання степеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалення апеляційним судом нового вироку.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити, з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за ст.116 КК України, тобто умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок тяжкої образи з боку потерпілого,за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені доказами та ніким не оспорюються, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, не перевіряються відповідно до ч.1 ст.404 КПК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував, що вчинене ним кримінальне правопорушення відноситься до категорії нетяжких злочинів.

Як особа ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується позитивно, офіційно не працевлаштований, осудний, в КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» та КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня Кіровоградської обласної ради» на обліку не перебуває, раніше не судимий, що відповідає позиції Колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду розглянула касаційну скаргу засудженого на вирок апеляційного суду, в якій зазначено, що припинення судимості анулює всі кримінально-правові й загальноправові наслідки засудження та призначення покарання, особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування матеріальної шкоди потерпілій та повне визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення. Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлені.
Із врахуванням всіх обставин справи, враховуючи тяжкість вчиненого злочину та особу обвинуваченого, який вчинив умисний закінчений нетяжкий злочин, суд дійшов висновку за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у межах санкції за ст.116 КК України у виді позбавлення волі.
Також суд враховуючи те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, зокрема те, що він викликав працівників першої медичної допомоги, самостійно звернувся із заявою про вчинення ним злочину до правоохоронних органів, усвідомлюючи свою провину, зробивши належні висновки щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, повністю визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, в ході досудового та судового слідства, хоча відносно нього запобіжні заходи не обирались, він належним чином виконував свої процесуальні обов`язки, з`являвся за викликами до слідчого та суду, не намагався уникнути відповідальності за вчинене, добровільно відшкодував завдані матеріальні збитки потерпілій, що підтверджує остання, запевнив суд, що виправиться, вибачився перед потерпілою, то не зважаючи на думку сторони обвинувачення та потерпілої, які просили призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, однак не змогли належним чином обґрунтувати застосування до обвинуваченого саме такого виду покарання, суд дійшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання і застосував положення ст. 75 КК України та звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Підстав для застосування ст.69 КК України суд не вбачив.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому судом першої інстанції покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, в тому числі й у зв`язку з застосування положень ст. 75 КК України, які, за твердженням апелянта, не могли бути застосовані до обвинуваченого, то апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Згідно положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції, як вважає колегія суддів, дотримався зазначених вимоги закону.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції обґрунтував прийняте рішення, зазначив обставини на підставі яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Сукупність всіх вищезазначених судом першої інстанції обставин щодо особи обвинуваченого, який не становить великої суспільної небезпеки, у поєднані з тяжкістю злочину, що визначена законом, вказують на можливість виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів при обраному судом першої інстанції покаранню, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства в межах встановлених санкцією ст.116 КК України та з застосуванням статей 75,76 КК України, що, як вважає колегія суддів, відповідає засадам кримінального судочинства, та меті призначення покарання.

Отже, всупереч викладених в апеляційній скарзі тверджень прокурора, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання у виді позбавлення волі та прийняв рішення про застосування вимог ст.75 КК України.
Твердження прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання на наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме повне відшкодування матеріальної шкоди та повне визнання вини у вчиненому, оскільки вони не зазначені в переліку ч.1 ст.66 КК України, є безпідставними так як відповідно ч.2 ст.66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Твердження прокурора про те, що суд у вироку безпідставно зазначив, що обвинувачений викликав швидку допомогу та працівників поліції, оскільки це не відповідає дійсності, самі по собі не можуть бути враховані апеляційним судом як достатні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання без застосування положень ст.75 КК України.

Також суд надав відповідної оцінки думки потерпілої ОСОБА_13 про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, так як потерпіла не змогли належним чином обґрунтувати застосування до обвинуваченого саме такого виду покарання.
Отже доводи прокурора про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_7 через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість за обставин, вказаних в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, а тому в їх задоволенні слід відмовити.
Вирішуючи питання щодо заявленого потерпілою ОСОБА_13 цивільного позову про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 моральної шкоди заподіяної злочином, суд дійшов висновку про його часткове задоволення та стягнув з обвинуваченого на користь потерпілої 200000 гривень, що зазначено в мотивувальній та резолютивній частинах вироку та також підтверджується даними технічної фіксації при проголошені вироку.
Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційній скарзі не наведено, а тому апеляційний суд вважає необхідним вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Вважати правильним стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 200000 (двісті тисяч) гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4