Дата документу 17.03.2021 Справа № 326/719/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 326/719/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/302/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула 17 березня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника обласної прокуратури Черного Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 вересня 2020 рокувідносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Приморськ Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 .

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

13.10.2019, приблизно о 23.30 обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи біля будівлі яка розташована за адресою АДРЕСА_3 , переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна шляхом розбиття віконного скла, проник до приміщення. Перебуваючи всередині, обвинувачений ОСОБА_7 , шляхом демонтажу металевого сейфу, який був закріплений до підлоги, повторно, таємно, викрав металевий сейф в якому були грошові кошти в сумі 17 500 гривень, що належать на праві приватної власності ОСОБА_8 .
Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на суму17 500 гривень.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 вересня 2020 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 місяців.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_7 не обирався.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення обвинуваченому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про безпідставне звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, оскільки належним чином не враховано тяжкість вчиненого злочину, наявність трьох не знятих та не погашених судимостей за вчинення аналогічних корисливих злочинів, відбування останнім покарання в місцях позбавлення волі, в тому числі у зв`язку з тим, що не витримував випробувальний строк та умовно-дострокове звільнення, вчинення інкриміновано злочину через нетривалий строк (4 місяці) після останнього умовно-дострокового звільнення, невідшкодування шкоди.

Крім того, вказує, що посилання суду на наявність у обвинуваченого щирого каяття та визнання вини носить суто формальний характер та не містить будь-яких обґрунтувань.

Також вважає, що в порушення приписів п.6 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку не наведено належних висновків, через які суд визнав за можливе звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та ще й не на максимальний випробувальний термін.

Окрім цього, прокурор звертає увагу на наявність помилок у вступній частині вироку з приводу попередніх судимостей, а саме зайве посилання на судимості від 10.10.2007 року та 23.04.2008 року, оскільки обвинуваченого було звільнено від кримінальної відповідальності, та відсутність посилань на ст. 71 КК України у судимостях від 14.11.2012 року та 06.01.2017 року.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав доводи, викладенні в апеляційній скарзі.
Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухвалені вироку.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентованіст. 409 КПК України, зокрема, такими є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до ч. 1ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених ст. 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.

Крім того, частиною 3 статті 349 КПК України передбачено, що обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Між тим, прослуховуючи аудіозапису судового засідання від 18.09.2020 року, колегія суддів констатує порушення місцевим судом вищевказаних вимог з огляду на наступне.

Так, прокурор, висловлюючи свою позицію щодо порядку дослідження доказів, вказав про допит спочатку обвинуваченого, а потім вже визначитися з обсягом та порядком дослідження доказів.

Місцевий суд, не з`ясувавши думку обвинуваченого з приводу обсягу та порядку дослідження доказів, ухвалив допитати обвинуваченого, долучити всі надані прокурором докази, матеріали, які характеризують обвинуваченого та щодо речових доказів, дослідивши їх частково.

Крім того, після допиту обвинуваченого, та намагання сторони обвинувачення висловитися щодо обсягу та порядку дослідження доказів головуючий зауважив, що порядок дослідження доказів вже визначений. При цьому позиція, зокрема обвинуваченого з цього питання не була з`ясована.

Наведені вище обставини свідчать про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався процедури, передбаченої ст.349 КПК України.

Одночасно слід зауважити на тому, що обвинувачений не був представлений захисником, що вимагало від суду ретельного підходу до роз`яснення останньому процесуальних питань.

При цьому, суд першої інстанції не дотримався закріпленого ст.ст. 7, 22 КПК України принципу змагальності сторін, який, зокрема полягає у створенні судом, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Слід звернути увагу на те, що відповідно до положень ч.1 та ч.2 ст. 349 КПК України суд з`ясовує саме у сторін кримінального провадження, якими доказами кожна сторона підтверджуватиме наведені нею обставини та порядок дослідження доказів.

Як одну з позитивних рис сучасного змагального процесу важливо зазначити те, що суд, зокрема головуючий у судовому засіданні, керує ходом судового засідання, забезпечує дотримання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи з судового розгляду все, що не має значення для справи (ст. 321 КПК України).

Це ніяк не означає підміну сторони судом, не допускає змішування їх кримінально-процесуальних функцій, компенсацію активною діяльністю суду пасивність та бездіяльність окремих суб`єктів.

Під час розгляду даного кримінального провадження, зокрема обвинувачений був обмежений у можливості реалізації процесуальних прав щодо обсягу та порядку дослідження доказів.

У змагальному судовому процесі суд є безстороннім, тому з власного переконання не мав права вживати активних дій щодо визначення порядку та обсягу дослідження доказів, оскільки це прямо суперечить засаді об`єктивності і неупередженості суду, відображеній, зокрема, у частині 6 статті 22 КПК України.

Звертаючись до змісту оскаржуваного вироку, за обставин не застосування скороченої процедури судового розгляду, звертає на себе увагу відсутність аналізу наданих прокурором доказів.

З цього питання місцевий суд формально вказав на визнання обвинуваченим провини, доведеність його провини постановою про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання, квитанцією, іншими доказами, оголошеними та дослідженими в судовому засіданні.

Натомість, аудіозапис судового засідання не підтверджує дослідження судом інших доказів, окрім того, що стосується речового доказу та матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України. Крім того, місцевий суд допустив порушення процедури судового розгляду, оскільки не встановив обсягу та порядку дослідження доказів у відповідності до вимог ст. 349 КПК України.

Сукупність наведених обставин вказує на формальний підхід до розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 .

Отже, за наведених обставин неможливо зробити однозначний висновок щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості оскаржуваного вироку, та вказує на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону.

Зазначені порушення є підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції, з урахуванням істотних порушень, за відсутності чітко визначених законом підстав для повторного дослідження доказів (ч.3 ст. 404 КПК України), позбавлений можливості виправити недоліки судового розгляду та оскаржуваного вироку.

Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України про порядок заповнення прогалин і врегулювання колізій у правовому регулюванні кримінально-процесуальних відносин шляхом застосування загальних засад кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

З метою додержання принципів, викладених у ст.ст. 8, 9, 22 КПК України щодо верховенства права, законності та забезпечення змагальності сторін, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно вирішити поставленні перед ним питання з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства.

Судова колегія, з урахуванням положень ч.2 ст. 416 КПК України, також зауважує на небезпідставності доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості за умов відсутності інших позитивних обставин стосовно особи ОСОБА_7 та змін у його житті, ніж були встановлені оскаржуваним вироком, а також щодо відображення попередніх судимостей обвинуваченого з огляду на положення ст. 89 КК України.

При новому розгляді суду необхідно усунути порушення, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно перевірити доводи прокурора та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 вересня 2020 рокувідносно ОСОБА_7 , визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4