Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

25 березня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
законного представника обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7
секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000170 за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_7 та прокурора начальника Ратнівського відділу Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_4 на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 23 грудня 2020 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Мостище Камінь-Каширського району Волинської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, учня 11-го класу ЗОШ №2 ім. Миколи Заліпи, не одруженого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 23 грудня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.307 КК України на шість років позбавлення волі.
До вступу вироку в законну силу ОСОБА_5 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_5 ухвалено рахувати з 23 грудня 2020 року.
Судом постановлено стягнути з ОСОБА_5 в дохід держави процесуальні витрати у розмірі 1961,40 грн.
Вироком скасовано арешт майна у даному кримінальному провадженні.
Також судом вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Цим вироком неповнолітній ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він, у невстановлений досудовим слідством час та за невстановлених обставин, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс вагою 2,93 г, та який незаконно зберігав при собі.
Неповнолітній ОСОБА_5 24 квітня 2020 року о 13 год. 34 хв. в АДРЕСА_2 , незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс в кількості 2,93 г ОСОБА_9 (анкетні данні змінені) за 440 грн.
В подальшому, неповнолітній ОСОБА_5 у невстановлений досудовим слідством час та при невстановлених обставинах незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс вагою 8,2942 г, який незаконно зберігав при собі.
Неповнолітній ОСОБА_5 19 травня 2020 року, о 16 год. 15 хв., в АДРЕСА_2 , незаконно, повторно, збув особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс в кількості 8,2942 г ОСОБА_10 (анкетні данні змінені) за 700 грн.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_4 просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Визнати доведеним обвинувачення ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК України - за епізодами незаконного придбання, зберігання з метою збуту та постійного отримання незаконних коштів від реалізації наркотичних засобів і збуті 24.04.2020, а також 19.05.2020 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.
Просить виключити з визнаного судом доведеним формулювання обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України за епізодом збуту ОСОБА_5 наркотичних засобів 19.05.2020 кваліфікуючу ознаку незаконного зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу масою 8,2942 г.
На обґрунтування цих вимог прокурор зазначила, що місцевий суд, визнавши доведеним обвинувачення ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК України, допустив помилку при викладенні фабули обвинувачення та не зазначив усі елементи складу кримінального правопорушення, вказаного в обвинувальному акті. Зокрема зазначила, що місцевий суд зробив неправильний висновок щодо часу незаконного збуту ОСОБА_5 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, вагою 2,93 г, ОСОБА_9 24 квітня 200 року о 13 год. 34 хв., хоча згідно матеріалів провадження цей злочин було фактично вчинено о 14 год. 34 хв.
Також прокурор послалась на те, що місцевий суд, визнавши доведеним обвинувачення ОСОБА_5 за епізодом збуту 19.05.2020 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою 8,2942 г, помилково дійшов висновку про наявність такої кваліфікуючої ознаки, як зберігання вказаного засобу, що не інкримінувалось обвинуваченому і від чого він не захищався у суді, тобто судом було збільшено обсяг обвинувачення та порушено право ОСОБА_5 на захист.
Крім того, апелянт зазначила, що місцевим судом без будь-якого обґрунтування, виключено з визнаного доведеним формулювання обвинувачення мету незаконного збагачення, спрямованого на постійне отримання незаконних джерел доходу від збуту наркотичних засобів, про що зазначено стороною обвинувачення в обвинувальному акті.
Тому, на переконання прокурора, при ухваленні цього вироку місцевим судом допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Захисник-адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить суд вказаний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження з підстав відсутності допустимих доказів винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України.
На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що судом було відмовлено стороні захисту в праві збирати докази, зокрема двічі було відмовлено у задоволенні клопотання про надання тимчасового доступу до транспортних телекомунікаційних мереж шляхом зняття інформації про телефонні дзвінки мобільного абонента, номером якого користується ОСОБА_5 , без оформлення таких рішень у формі ухвали.
Окрім того захисник вважає, що викладені судом обставини кримінального провадження у вироку, суперечать фактично встановленим. Зокрема, під час допиту свідок ОСОБА_10 пояснила, що 19.05.2020 кошти для придбання канабісу вона передала іншій особі, яка знаходилась поруч з ОСОБА_5 . І саме ця особа поїхала у невідомому напрямку, а після повернення - скинула пакетик з речовиною зеленого кольору на землю, що, на думку захисника, підтверджується результатами аудіо-, відеоконтрою за особою.
Водночас, як зазначено у вироку, свідок ОСОБА_10 (анкетні дані змінені) показала суду, що 19 травня, за попередньою домовленістю купила в ОСОБА_5 за 700 грн. наркотичний засіб - канабіс, і достовірність її показань підтверджується протоколом проведеної 19.05.2020 оперативної закупки наркотичного засобу в ОСОБА_5 та результатами аудіо, - відеоконтролю за особою.
Також захисник зазначив, що допитані під час судового розгляду свідки із застосуванням заходів безпеки ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , користувались підказками працівників поліції, однак місцевий суд на ці порушення не реагував. Зокрема, під час допиту вказаних свідків стороною захисту, на кожне поставлене питання було чути голос сторонньої особи, декілька разів питання повторювались, а оперативний працівник диктував показання, які слід надати у відповідь. Разом з цим зазначив, що застосовані в дистанційному судовому провадженні технічні засоби і технології не забезпечували належну якість зображення, оскільки не було видно кімнати, в якій знаходився свідок, та судовий розпорядник або секретар не були присутні в приміщенні, звідки дистанційно допитувались свідки. Захисник зазначив, що він заявляв клопотання про вжиття заходів, які б унеможливили допит особи під тиском працівника поліції.
Також на переконання захисника, зібрані по першому епізоду докази, є недопустимим. Так, оперативно-розшукову справу було заведено на ОСОБА_5 30 січня 2020 року, тобто коли він мав 15-річний вік, а отже не був суб`єктом кримінального правопорушення, і тому захисник вважає, що відсутні підстави, передбачені ст.6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», для заведення оперативно-розшукової справи. При цьому, всупереч ч.7 ст.7 цього Закону, працівники поліції, лише після того, як ОСОБА_5 виповнилось 16 років, почали готувати підбурення цієї особи до вчинення нею злочину. Тому вважає, що безпідставність та незаконність проведення оперативно-розшукової діяльності стосовно неповнолітньої особи, вказують на незаконність отримання результатів ОРС, а тому усі похідні докази також є недопустимими.
Водночас місцевим судом не було оцінено підстави проведення оперативно-розшукових заходів, а саме те, що такою у цій справі зазначено, що ОСОБА_5 підтримує дружні стосунки з ОСОБА_11 (другий фігурант оперативно-розшукової справи).
Також зазначив, що в матеріалах цього кримінального провадження відсутнє підтвердження законного використання коштів при оперативній закупівлі наркотичної речовини відсутній корінець платіжного доручення чи видаткового касового ордеру, виданого відповідною структурою фінансово-економічного відділу Національної поліції чи СБУ, який би підтверджував видачу працівникам поліції чи СБУ грошей для проведення оперативно-розшукових заходів.
Крім того, на переконання захисника, з боку працівників поліції наявна провокація злочину, оскільки згідно показань свідків, працівники поліції вказали їм по необхідність звернення до ОСОБА_5 з проханням збути їм наркотичну речовину канабіс. Також обвинувачений зазначав, що до вчинення цих дій його спонукала особа на ім`я ОСОБА_12 , що наказав йому передати наркотичну речовину обом закупницям, з яким він не був знайомий, що стверджується і відеозаписом при здійсненні оперативної закупки 19.05.2020.. При цьому, апелянт вважає показання закупниць про те, що до них на вулиці підійшли працівники поліції та повідомили їх про те, що їм буде телефонувати невідомий чоловік на ім`я ОСОБА_13 та пропонуватиме наркотичні речовини, нелогічними. Судом не було враховано вимог ст.271 КПК, якою регламентовано контроль за вчиненням злочину.
Захисник також вважає, що свідком сторони обвинувачення оперуповноваженим ОСОБА_14 , який був допитаний під час досудового розслідування, збирались докази та складались процесуальні документи, зокрема протокол оперативної закупки від 26.05.2020, однак суд не дав оцінки цій обставині.
Окрім цього, адвокат зазначив, що перед допитом ОСОБА_5 , судом не було роз`яснено обвинуваченому його права, в тому числі й - передбаченого ст.63 Конституції України. Також, всупереч вимог ч.2 ст.491 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), перед початком допиту неповнолітнього обвинуваченого не було роз`яснено законному представнику та представнику служби у справах дітей їх права Разом з цим апелянт зазначив, що місцевий суд не дослідив досудову доповідь органу пробації.
Тому, на переконання захисника, місцевий суд при ухваленні даного вироку допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для скасування даного вироку та закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК.

Також захисником було заявлено клопотання про скасування ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Зокрема, захисник зазначив, що клопотання про обрання неповнолітньому обвинуваченому запобіжного заходу не заявлялось, а на його думку, суд з власної ініціативи не може обрати запобіжний захід. Також вказав, що при обранні ОСОБА_5 цього запобіжного заходу, не було враховано його неповнолітній вік, наявність постійного місця проживання, дотримання ним покладених на нього обов`язків при обраному запобіжному заходу у виді особистого зобов`язання, відсутність ризиків продовження та повторення протиправної поведінки.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника-адвоката ОСОБА_7 на підтримання своєї апеляційної скарги та про безпідставність апеляційних вимог прокурора, обвинуваченого ОСОБА_5 та його законного представника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційні вимоги захисника у повному обсязі та просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, думку прокурора ОСОБА_4 на підтримання своєї апеляційної скарги та безпідставність апеляційних вимог сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 3 цієї статті передбачає, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Разом з тим, ні стороною захисту, ні стороною обвинувачення, ставлячи вимоги про скасування даного вироку, не було заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, з покликанням на підстави, передбачені ч.3 ст.404 КПК, для такого дослідження.

Верховний Суд розглянувши справу № 382/1058/15-к висловив таку правову позицію: «Рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження, зокрема, про це зазначено ЄСПЛ у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії», від 24 листопада 2000 року «Дактарас проти Литви», від 9 листопада 2006 року «Білуха проти України» про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

Відповідно до змісту кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити й оцінити правильність їхнього встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального й процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Як зазначив Верховний Суд у постанові у справі №161/2984/17, відповідно до правової позиції, висловленої у постанові Верховного Суду України №5-249 кс15 від 21 січня 2016 року, апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією у реалізації права особи на справедливий судовий розгляд, тому в апеляційній процедурі не допускаються будь-які спрощення, а стандарти доказування повинні бути найвищими; якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена у повному обсязі.

З огляду на викладене, Суд уважає, що судом апеляційної інстанції не дотримано принципу безпосередності дослідження доказів, оскільки він не вправі був дати доказам іншу оцінку, ніж ту, яку надав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного провадження.

Отже, відсутність клопотання про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, передбачених ч.3 ст.404 КПК.

Таким чином, колегія суддів, будучи позбавленою підстав, передбачених законом, для повторного дослідження доказів у даному кримінальному провадженні, не може надати іншу оцінку доказам, встановленим місцевим судом, без їх безпосереднього дослідження.

Перевіривши даний вирок в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає слушними доводи апелянтів щодо наявності істотних порушень кримінального процесуального закону.

Так за вимогами ст.370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд має розглянути питання, чи був процес справедливим в цілому, включаючи апеляційне провадження та спосіб отримання доказів (справа «Салов проти України» від 06.09.2005 року).

Водночас колегія суддів зауважує, що при ухваленні вироку суди повинні керуватися положеннями ст.374 КПК, що регулює питання змісту вироку.

Так, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК, у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку обов`язково зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Отже місцевий суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК, що вирішуються судом при постановленні вироку. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути обов`язково мотивованим у вироку, у якому не допускається застосування формулювань, які свідчать про припущення суду і викликають сумнів у достовірності доказів.

Однак, місцевий суд при розгляді даного кримінального провадження та ухвалення оскаржуваного вироку, належним чином не дотримався цих вимог закону.

Зокрема, за приписом ч.1 ст.337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як вбачається з оскарженого вироку, місцевий суд, визнавши доведеним обвинувачення за епізодом збуту 19.05.2020 ОСОБА_5 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою 8,2942 г, вказав наявність кваліфікуючої ознаки цього злочину зберігання обвинуваченим даного наркотичного засобу, що за змістом обвинувального акту органом досудового розслідування ОСОБА_5 не інкримінувалось. Таким чином місцевий суд збільшив обсяг висунутого обвинувачення, а отже вийшов за межі цього обвинувачення та порушив право на захист ОСОБА_5 .

Також згідно обвинувального акта ОСОБА_5 обвинувачується в тім, що він 24 квітня 2020 близько 14 год. 34 хв. незаконно збув ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою 2,9300 г, однак у вироку при викладенні формулювання, визнаного судом доведеним, зазначено інший час вчинення цього злочину 24 квітня 2020 року о 13 год. 34 хв.

Окрім того, колегія суддів зауважує, що місцевий суд, поклавши в основу вироку ряд доказів, зібраних стороною обвинувачення, не надав їм належної оцінки з точки зору належності та допустимості кожного з доказів.

Зокрема, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_5 у незаконному придбанні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу (канабісу) 24 квітня 2020 року, місцевий суд послався на:

показання свідка ОСОБА_9 , яка була залучена як закупник;

протокол проведеної 24 квітня 2020 року за участю свідка оперативної закупки; результати ауді,- відео контролю особи.

З вказаного протоколу оперативної закупки від 24 квітня 2020 року вбачається, що цю оперативну закупку було проведено закупником ОСОБА_9 24 квітня 2020 року у період часу з 14 год. 00 хв. до 14 год. 34 хв., тоді як за даними протоколу вилучення товару та огляду покупця від 24 квітня 2020 року вказана слідча дія проводилась у проміжок часу з 17 год. 00 хв. до 17 год. 30 хв.

Разом з тим, згідно витягу з ЄРДР, 24 квітня 2020 року близько 14 год. 30 хв. працівниками СКП Ратнівського ВП ГУНП у Волинській області в межах оперативно-розшукової справи було проведено оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

Вказані обставини місцевий суд залишив без належної уваги.

За приписом ч.1 ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Постанова про заведення такої справи підлягає затвердженню начальником органу Національної поліції або начальником відокремленого підрозділу територіального органу Національної поліції, органу Служби безпеки України, оперативного підрозділу органу Державного бюро розслідувань, Державної прикордонної служби України, охорони вищих посадових осіб, Служби зовнішньої розвідки України, оперативного підрозділу органів доходів і зборів, органу, установи виконання покарань чи слідчого ізолятора, розвідувального органу Міністерства оборони України, розвідувального органу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону, підрозділу Національного антикорупційного бюро України або його уповноваженим заступником.

Колегія суддів зауважує, що відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь?які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Проте, матеріали кримінального провадження не містять постанови про заведення оперативно-розшукової справи стосовно ОСОБА_5 .

Однак, місцевий суд залишив поза увагою вказані обставини і поверхнево дослідивши докази, зібрані органом досудового розслідування, не надав жодної оцінки підставам проведеної оперативно-розшукової діяльності.

Окрім того, із технічного звукозапису судового засідання 22.12.2020, під час якого був проведений допит неповнолітнього обвинуваченого вбачається, що місцевий суд, в порушення вимог ч.2 ст.491 КПК, до початку допиту ОСОБА_5 не роз`яснив законному представнику право ставити йому запитання.

Згідно вимог п.4 ч.1 ст.485 КПК під час досудового розслідування та судового розгляду кримінальних правопорушень, вчинених неповнолітніми, крім обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, також з`ясовуються наявність дорослих підбурювачів та інших співучасників кримінального правопорушення.

Як пояснював обвинувачений ОСОБА_5 під час розгляду у суді першої інстанції та про зазначалось стороною захисту при апеляційному перегляді справи, вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб (канабіс) йому дала для передачі покупцям особа на ім`я ОСОБА_12 . Однак місцевий суд, в порушення вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, не дав жодної оцінки вказаній обставині, та не з`ясував чи не виступала вказана особа підбурювачем або співучасником кримінального правопорушення.

Зазначені порушення, які допустив місцевий суд, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Однак, зважаючи на те, що в силу вимог ч.3 ст.404 КПК колегія суддів позбавлена підстав для повторного дослідження доказів, про що зазначено вище, то відсутня можливість для усунення вказаних недоліків на стадії апеляційного розгляду.
Водночас колегія суддів зауважує, що порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК та загальних засад судочинства не відноситься до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбаченого ч.1 ст.415 КПК. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК, у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст.7 КПК верховенство права, законність та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст.370 КПК. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджена усталеною практикою Європейського суду з прав людини та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Зважаючи на те, що при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК, колегія суддів позбавлена можливості для перевірки інших доводів апеляційних скарг.

Під час нового судового розгляду, з врахуванням доводів апеляційних скарг як сторони захисту, так і сторони обвинувачення, слід з належною повнотою перевірити усі обставини даного кримінального провадження і докази, яким вони підтверджуються, та надати їм відповідну оцінку у відповідно до ст.94 КПК з точки зору допустимості, належності, достовірності та їх достатності у взаємозв`язку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора начальника Ратнівського відділу Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_4 та захисника-адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 23 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Змінити обвинуваченому ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання та звільнити з-під варти.
Покласти на обвинуваченого ОСОБА_5 , обов`язки:

-прибувати на всі виклики до суду;

-не відлучатись із населеного пункту,в якому він проживає, без дозволу суду;

-повідомляти суд про зміну свого місця проживання або навчання.

Ухвала остаточна, касаційному оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3