Справа № 126/422/21
Провадження №11-кп/801/655/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 липня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000048 від 16.02.2021 року,
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 01 березня 2021 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,

-визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 01 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік із покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно вироку, на початку лютого 2021 року, точної дати не встановлено, ОСОБА_7 взяв у ОСОБА_9 в тимчасове користування набір накидних ключів для власних цілей, а саме для ремонту свого автомобіля, які зобов`язувався повернути після проведення ремонтних робіт.
У подальшому, 04.02.2021 ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння грошовими коштами, належними ОСОБА_10 , під приводом продажу вищезазначеного набору ключів, що йому не належать, надав їх останньому, не повідомляючи, що дані ключі належать ОСОБА_9 , за що отримав від ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 260 гривень. Таким чином, ОСОБА_10 шляхом обману, з метою власного збагачення, умисно, з корисливих мотивів заволодів грошовими коштами в сумі 260 гривень, належними ОСОБА_10 ..
Після заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , ОСОБА_7 з метою повернення ОСОБА_9 належного йому набору ключів, 12.02.2021 прийшов до місця проживання ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_2 , де виявив місце зберігання вказаного набору ключів, не ставлячи до відома ОСОБА_10 , забрав його та повернув ОСОБА_9 , спричинивши ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 260 гривень.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 01 березня 2021 року скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді громадських робіт.
В доводах апеляційної скарги посилається на те, що призначене покарання ОСОБА_7 є явно несправедливим через суворість, оскільки він обвинувачується в тому, що заволодів грошовими коштами в сумі 260 грн, що є невеликою сумою, яка не завдала значної шкоди потерпілому. Крім того, ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся і відшкодував шкоду потерпілому. Він надав згоду на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні, так як в цей час знаходився у лікарні на лікуванні та під час підписання заяви не повністю контролював свою думку. ОСОБА_7 раніше не судимий, перебуває в цивільному шлюбі та допомагає утримувати неповнолітніх дітей співмешканки, для чого періодично виїжджає на роботу за кордон, а тому вважає, що покарання у виді громадських робіт буде справедливим та достатнім для його виправлення.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 повністю підтримали подану захисником апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.

Прокурор ОСОБА_6 провив апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 без змін.

Потерпілий ОСОБА_10 повідомлений апеляційним судом про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте до суду не з`явився та не повідомив суд про поважні причини свого неприбуття. Прокурор, обвинувачений та його захисник не заперечували проти судового розгляду у його відсутність відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов висновку, що подана апеляційна скарга підлягає до задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України. Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку в апеляційній скарзі обвинуваченим не оспорюються і перевірці не підлягають.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про те, що призначене покарання ОСОБА_7 за своїм видом є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним кримінального проступку і його особі.
Так, відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваного вироку зазначив, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання. Зокрема, судом визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, щире каяття. Також судом не встановлено обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого. А тому за таких підстав суд першої інстанції вважає, що останньому відповідно до принципу індивідуалізації покарання необхідно призначити покарання у виді штрафу в межах санкції ч. 1 ст. 190 КК України, що відповідає загальним засадам призначення покарання, викладеним у ст. 65 КК України, та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень відповідно до вимог ст. 50 КК України.
Разом з тим, як вбачається з резолютивної частини вироку щодо ОСОБА_7 , судом першої інстанції призначено останньому покарання, яке відрізняється від того покарання, яке місцевий суд вважав за необхідне призначити у мотивувальній частині вироку у виді штрафу, а саме призначив покарання у виді одного року обмеження волі та звільнено його на підставі ст. 75 КК України від відбування даного покарання, встановивши іспитовий строк 1 рік та з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.
З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не може погодитись.
Зокрема, визначаючи міру покарання обвинуваченому суд має врахувати позиції Європейського суду з прав людини, які викладені у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року), згідно яких досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Колегія суддів апеляційного суду переконана, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції недостатньо керувався вимогами ст. ст. 50, 65 КК України, та дійшов помилкового та необґрунтованого висновку про призначення останньому покарання у виді обмеження волі.
Так, судом першої інстанції не було враховано те, що призначене покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі є явно несправедливим через суворість, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що заволодів незначною сумою грошових коштів в розмірі 260 грн, що не завдало значної шкоди потерпілому. Також місцевим судом недостатньо враховано і те, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся і відшкодував шкоду потерпілому. Окрім цього, ОСОБА_7 надав згоду на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні. Також суду слід було врахувати і те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, перебуває в цивільному шлюбі та допомагає утримувати неповнолітніх дітей співмешканки, для чого періодично виїжджає на роботу за кордон. За таких підстав колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що призначене ОСОБА_7 покарання є явно несправедливим та непропорційним, не відповідає тяжкості вчиненого останнім кримінального проступку і за викладених в апеляційній скарзі обставин в сукупності становить надмірний тягар для особи. А тому, апеляційний суд переконаний, що покарання саме у виді громадських робіт буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових кримінальних правопорушень.
Об`єднана палата ККС ВС у своїй постанові від 03.02.2020 у справі за № 309/2466/18 зробила висновок щодо застосування норм права: «З огляду на положення статей 420, 421 КПК рішення про призначення особі покарання, у тому числі менш суворого, але яке підлягає реальному відбуванню, замість призначеного судом першої інстанції покарання, від відбування якого її було звільнено з випробуванням, ухвалюється судом апеляційної інстанції у формі вироку».
Однак колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне зазначити, що призначення покарання у виді громадських робіт, який підлягає реальному виконанню, замість покарання у виді позбавлення волі чи у виді обмеження волі навіть із подальшим вирішенням питання щодо звільнення особи від його відбування з випробуванням не можна вважати погіршенням становища засудженого, оскільки обвинуваченому встановлюється іспитовий строк протягом якого він має виконувати обов`язки, передбачені ст.76 КК України, невиконання яких тягне наслідки направлення засудженого для відбування призначеного покарання. Тобто, фактично йде мова не про безумовне звільнення від покарання, а про умови його відбування.
В даному випадку Суд не вважає, що обвинувачений був неправильно звільнений від відбування покарання, що згідно ч.1 ст.420 КПК України є підставою для постановлення вироку. Суд вважає що покладені обмеження згідно ст.76 КК України та їх тривалість, визначена ст.75 КК України є більш суворими, ніж громадські роботи, а тому відповідне рішення апеляційний суд має ухвалювати у формі ухвали, оскільки покращує становище обвинуваченого, а не погіршує його, про що просить сам обвинувачений в поданій в його інтересах захисником апеляційній скарзі.
Поняття «погіршення становища обвинуваченого» має бути конкретним, а не теоретичним, та обґрунтовуватись матеріалами справи, а не виключно тлумаченням норм статей 408 та 420 КПК України, про що йдеться в рішеннях ВС: «з урахуванням вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК у системному зв`язку з положеннями ч. 1 ст. 421 КПК таке рішення може бути ухвалено лише у формі вироку, а не ухвали».
Сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом (ч. 1 ст. 26 КПК). В тому числі це стосується і думки обвинуваченого щодо призначеного покарання: яке для нього є більш тяжчим.
Однак правовий висновок об`єднаної палати ККС ВС щодо форми процесуального рішення позбавляє обвинуваченого права на апеляційне оскарження вироку суду як щодо його звільнення на підставі ст.75 КК України, так і щодо призначення більш м`якого покарання, яке не передбачає звільнення від його відбування за ст.75 КК України, як то громадські роботи, штраф тощо, оскільки вирок переглядається лише за апеляційною скаргою обвинуваченого, а відповідно до вимог ч.1 ст.421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у випадку, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Правовий висновок, що має місце погіршення становища обвинуваченого, а отже процесуальне рішення - вирок, автоматично позбавляє апеляційний суд можливості задовільнити таку апеляційну скаргу, оскільки постановити вирок за скаргою обвинуваченого апеляційному суду прямо заборонено законом.
Виходячи з позиції об`єднаної палати стороні захисту із зазначених вище підстав слід відмовляти навіть у відкритті апеляційного провадження.
Однак забезпечення права на апеляційний перегляд справи є однією з основних засад судочинства (пункт 8 частини третьої статті 129 Конституції України, стаття 14 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів»).
Згадані правові норми конкретизовано в пунктах 1, 2 та 17 статті 7 КПК, де вказано, що зміст та форма кримінального провадження повинні узгоджуватися із загальними засадами кримінального провадження, і зокрема, з забезпеченням права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Обмеження, накладене на доступ до суду, буде несумісним з пунктом 1 статті 6 Конвенції, якщо воно немає законної мети або коли не існує розумної пропорційності між застосованими засобами та законністю мети, яку прагнуть досягти. При цьому в рішеннях ЄСПЛ постійно наголошується, що Конвенція має на меті гарантію не теоретичних або ілюзорних прав, а практичних та ефективних. Особливо це стосується права на доступ до суду з огляду на визначене місце, яке посідає в демократичному суспільстві право на справедливий суд (рішення ЄСПЛ «Ейрі проти Ірландії», «Аїт-Мугуб проти Франції»).
Тому колегія суддів апеляційного суду керуючись вимогами статті 8 КПК України, згідно якої кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, вважає за можливе відійти від правового висновку та постановити за наслідками розгляду апеляційної скарги ухвалу.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 8, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 421, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 01 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України в частині призначеного покарання - змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді двохсот годин громадських робіт.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на застосування ст. ст. 75, 76 КК України.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4