Провадження № 11-кп/4820/184/21
Справа № 675/494/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307, Доповідач Бережний> С.> Д
ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 317 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження внесене в ЄРДР за №0000402 від 12.06.2018 року за апеляційними скаргами прокурора та захисника адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 20 листопада 2020 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 20 листопада 2020 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Славута Хмельницької області, громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, такого, що має на утриманні одну неповнолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 16.03.2005 року вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
- 07.03.2008 року вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області за ч.1 ст.308, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 09.10.2014 року вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області за ч.2 ст.301 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн., який сплачено 26.02.2016 року, з конфіскацією порнографічного кіно- та відеопродукції;
- 05.11.2019 року вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу 850 грн., який сплачено 14.01.2020 року,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.307, ч.1 ст.317, ч.2 ст.317 КК України, та призначено йому покарання:
-за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
-за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла;
-за ч.1 ст.317 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
-за ч.2 ст.317 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, ч.3 ст.72 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань за цим вироком та вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 05.11.2019 року, яким ОСОБА_8 засуджено до штрафу в розмірі 850 грн., остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла та штрафу в розмірі 850 грн.
Зарахувано до строку покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів цим вироком, покарання, відбуте повністю за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 05.11.2019 року, та призначено ОСОБА_8 до відбуття 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.
Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши в цей строк період його затримання з 10 січня 2019 року по 11 січня 2019 року включно з розрахунку день за день.
До набрання вироком законної сили продовжено ОСОБА_8 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення судових експертиз в сумі 7150 грн.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 20.08.2018 року о 17:35 год., ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , у безоплатній формі, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, незаконно, всупереч Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», умисно збув легендованій особі під псевдонімом « ОСОБА_9 » суху подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,455 г, обіг якого заборонено постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» №770 від 06.05.2000 року, який ОСОБА_8 незаконно придбав у невстановленої особи у 2018 році, точної дати та місця в ході досудового розслідування не встановлено, яку в подальшому переніс до місця свого проживання, де зберігав з метою збуту.
Крім того, 26.10.2018 року о 13:24 год., ОСОБА_8 , перебуваючи за вищевказаним місцем свого проживання, у безоплатній формі, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, незаконно, всупереч Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», повторно, умисно збув легендованій особі під псевдонімом « ОСОБА_9 » суху подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,805 г, обіг якого заборонено постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» №770 від 06.05.2000 року, який ОСОБА_8 незаконно придбав у невстановленої особи у 2018 році, точної дати та місця в ході досудового розслідування не встановлено, яку в подальшому переніс до місця свого проживання, де зберігав з метою збуту.
В подальшому, 10.01.2019 року о 15:23 год., ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , у безоплатній формі, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, незаконно, всупереч Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», повторно, умисно збув легендованій особі під псевдонімом « ОСОБА_9 » суху подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,414 г, обіг якого заборонено постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» №770 від 06.05.2000 року, який ОСОБА_8 незаконно придбав у невстановленої особи у 2018 році, точної дати та місця в ході досудового розслідування не встановлено, яку в подальшому переніс до місця свого проживання, де зберігав з метою збуту.
Крім того, 10.01.2019 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 у квартирі АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено суху подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта являється особливо-небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,5538 г, яку вилучено на балконі квартири, та 15,73 г, яку вилучено у вітальні, тобто всього вилучено особливо-небезпечного наркотичного засобу канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 16,2838 г, обіг якого заборонено відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», який ОСОБА_8 розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, в супереч Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав у невстановленої особи у 2018 році, точної дати та місця в ході досудового розслідування не встановлено, яку в подальшому переніс до місця свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 , де зберігав з метою збуту.
Також, 08.01.2019 року невстановлена досудовим розслідуванням особа, подарувала ОСОБА_8 боєприпас калібру 7,62 мм до стрілецької зброї та «бездимний порох». ОСОБА_8 в супереч вимогам п.п.1, 2 «Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України», затвердженого постановою Верховної Ради України від 17.06.1993 року №2471-ХІІ «Про право власності на окремі види майна», п.п.9, 15 «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 року №576, умисно, незаконно, не маючи на це відповідного дозволу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, достовірно знаючи, що вищезазначені предмети є боєприпасом та вибуховою речовиною, таким чином придбав їх та одразу переніс до своєї кімнати за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 , де умисно зберігав до проведення 10.01.2019 року обшуку.
В ході проведення санкціонованого обшуку у кімнаті, де безпосередньо проживає ОСОБА_8 , вищевказаної квартири, виявлено та вилучено боєприпас калібру 7,62 мм, який відповідно до висновку експерта являється боєприпасом до нарізної стрілецької вогнепальної зброї 7,62 мм, проміжним патроном з кулею зі сталевим осердям, виробництва «Машинобудівного заводу ім.Леніна», м.Фрунзе (Бишкек), СРСР, 1971 року випуску, до самозарядного карабіну конструкції Сімонова (СКС), автоматів конструкції Калашникова (АК, АКМ, АКМС), ручних кулеметів конструкції Калашникова (РКК, РККС), ручного кулемета конструкції Дегтярьова (РКД), та іншої зброї калібру 7,62x39 мм. Даний патрон придатний для стрільби. Також, під час проведення вказаного обшуку виявлено та вилучено у житловій кімнаті, де безпосередньо проживає ОСОБА_8 , «бездимний порох», який відповідно до висновку експерта являється вибуховою речовиною метальної дії, вагою 11,5 г та придатний для вибухового перетворення.
Зазначені вилучені в ході проведення обшуку бойовий припас та вибухову речовину ОСОБА_8 за вищевказаних обставин умисно придбав, переніс та зберігав без передбаченого законом дозволу за місцем свого проживання в порушення вимог Положення «Про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 року та Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної та холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №622 від 21.08.1998 року.
Крім того, ОСОБА_8 , 20.08.2018 року близько 17:35 год. у квартирі АДРЕСА_2 , під час незаконного збуту у вищевказаний спосіб легендованій особі під псевдонімом « ОСОБА_9 » особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, обіг якого заборонено постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» №770 від 06.05.2000 року, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, маючи досвід вживання наркотичних засобів шляхом паління рослин роду конопель, у приміщенні вказаної квартири, яка належить ОСОБА_10 та де він постійно проживав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс з метою його збуту, за допомогою заздалегідь виготовленого та спеціально пристосованого пристрою для вживання наркотичних засобів, шляхом їх паління, виготовленого із металевого бідончика та пластикової пляшки із фольгою, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, надав приміщення вказаної квартири, а саме балкон, для незаконного вживання наркотичних засобів - особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, шляхом паління через вищевказаний пристрій легендованій особі під псевдонімом « ОСОБА_9 ».
Також, 26.10.2018 року, близько 13:20 год. ОСОБА_8 , у квартирі АДРЕСА_2 , під час незаконного збуту у вищевказаний спосіб легендованій особі під псевдонімом « ОСОБА_9 » сухої подрібненої речовини рослинного походження - канабісу, обіг якого заборонено постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» №770 від 06.05.2000 року, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, маючи досвід вживання наркотичних засобів шляхом куріння рослин роду конопель, у приміщенні вказаної квартири, яка належить ОСОБА_10 та де він постійно проживав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс з метою його збуту, за допомогою заздалегідь виготовленого та спеціально пристосованого пристрою для вживання наркотичних засобів, шляхом їх паління, виготовленого із металевого бідончика та пластикової пляшки із фольгою, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, повторно, надав приміщення вказаної квартири, а саме балкон для незаконного вживання наркотичних засобів - особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, шляхом паління через вищевказаний пристрій легендованій особі під псевдонімом « ОСОБА_9 ».
Надалі, ОСОБА_8 , 10.01.2019 року, близько 15:20 год. у квартирі АДРЕСА_2 , під час незаконного збуту у вищевказаний спосіб легендованій особі під псевдонімом « ОСОБА_9 » сухої подрібненої речовини рослинного походження - канабісу, обіг якого заборонено постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» №770 від 06.05.2000 року, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, маючи досвід вживання наркотичних засобів шляхом куріння рослин роду конопель, у приміщенні вказаної квартири, яка належить ОСОБА_10 та де він постійно проживав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс з метою його збуту, за допомогою заздалегідь виготовленого та спеціально пристосованого пристрою для вживання наркотичних засобів, шляхом їх паління, виготовленого із металевого бідончика та пластикової пляшки із фольгою, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, повторно, надав приміщення вказаної квартири, а саме балкон для незаконного вживання наркотичних засобів - особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, шляхом паління через вищевказаний пристрій легендованій особі під псевдонімом « ОСОБА_9 ».
В ході проведення 10.01.2019 року санкціонованого обшуку у квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві приватної власності ОСОБА_10 , де проживає ОСОБА_8 , на балконі виявлено та вилучено пластикову пляшку, яка спеціально пристосована для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, на поверхнях якої, згідно висновку експерта, виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,144 г.

Непогоджуючись з вироком суду в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 317 та ч. 2 ст. 307 КК України, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Ізяславського районного суду від 20.11.2020 стосовно ОСОБА_8 змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_8 засудженим в частині призначення йому покарання за ч. 2 ст. 317 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 307 КК України - 7 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Свої вимоги аргументує тим, що відповідно до ч. 1 ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.
Згідно ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Як роз`яснено у п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 « Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.
Зазначає, що в ході досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження не встановлено, що ОСОБА_8 вчинив злочини передбачені ч. 2 ст. 307 та ч.2 ст. 317 КК України саме з корисливих мотивів, а тому враховуючи вищезазначені роз`яснення та вимоги законодавства, ОСОБА_8 не можна було призначати обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Вказує, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

В поданій апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 20.11.2020 року скасувати і ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.307, ч.1 ст.317, ч. 2 ст. 317 КК України за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень та закрити провадження.

Вважає, що висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи та вирок ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що судом не враховано, що працівники поліції залучили до негласної операції та направили до обвинуваченого особу, яка давно з ним знайома, розраховуючи на довіру обвинуваченого до цієї особи. Отже, ініціатором придбання наркотичних засобів, а також вживання їх шляхом паління була легендована особа, що підтверджується аудіо та відеозаписом, отриманим в результаті НС(Р)Д 20.08.2018 року та 26.10.2018 року.

Вказує, щодо наркотичного засобу канабісу в кількості 15,73 г., який був виявлений під час обшуку в квартирі за місцем проживання ОСОБА_8 , то це наркотичний засіб, який принесла з собою легендована особа під псевдонімом « ОСОБА_9 » Згідно протоколу огляду покупця легендованої особи під псевдонімом « ОСОБА_9 »10.01.2019 р. в неї крім особистих речей нічого не було, але згідно відеозапису, отриманого в результаті НС(Р) вбачається, що вона по дорозі до будинку, де проживає ОСОБА_8 зайшла в кіоск, для того щоб взяти залишений для неї працівниками поліції згорток з канабісом.

Посилається на те, що всі докази отриманні в внаслідок негласних оперативних (слідчих) дій є недопустимими. Інших доказів на підтвердження вини обвинуваченого у збуті наркотичних засобів органи досудового розслідування та прокурор суду не надали, судом такі докази здобуті не були.

Також звертає увагу на те, що це стосується і кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.317. ч. 2 ст. 317 КК України, які інкримінуються ОСОБА_8 згідно обвинувального акту. Якби працівники поліції не зобов`язали легендовану особу під псевдонімом « ОСОБА_9 » піти до ОСОБА_8 з метою вжити з ним наркотичні засоби, а після ще принести частину з собою, то не було б цих злочинів.

Вважає, що стороною обвинувачення не надано жодного належного та допустимого доказу, який би свідчив про те, що ОСОБА_8 було б вчинено злочини без втручання з боку правоохоронних органів. Судом встановлено, що виявлення кримінального правопорушення вчиненого обвинуваченими працівниками правоохоронних органів відбулося 20.08.2018 року, яке було кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки предметом злочину є особливо-небезпечний наркотичний засіб, однак злочинна діяльність обвинуваченого не була припинена. Через значний проміжок часу 26.10.2018 р. та10.01.2019 р. у обвинуваченого знову були проведені оперативні закупки наркотичних засобів, що є неприпустимим відповідно до практики ЄСПЛ.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника про необхідність задоволення поданої захисником апеляційної скарги та заперечення проти апеляційної скарги прокурора, думку на підтримання поданої прокурором апеляційної скарги та заперечення проти апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та відповідно його кримінально - правова оцінки не оскаржується, тому не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції та колегією суддів не перевіряються.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 317 КК України відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наявними доказами по справі, яким суд дав вірну кримінально правову оцінку.

Як вбачається з вироку суду в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.ч.1, 2 ст.317 КК України не визнав та пояснив, що до нього тричі в 2018 -2019 роках приходила його знайома ОСОБА_11 , яка і є легендованою особою під псевдонімом « ОСОБА_9 », та кожного разу приносила упакований в газету канабіс, який пропонувала йому для вживання, на що він погоджувався. Вона самостійно готувала вказану наркотичну речовину на балконі його квартири до вживання за допомогою спеціально пристосованого пристрою. Пакет з канабісом, який було виявлено під час обшуку у кімнаті вітальні за місцем його проживання, принесла вказана ОСОБА_11 та залишила без відома обвинуваченого, тобто вказана наркотична речовина йому не належить. Також обвинувачений зазначив, що наявні в матеріалах справи записи телефонних розмов, отримані за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, тобто зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номером телефона обвинуваченого, є провокаціями, а також жартами знайомих ОСОБА_8 в частині, що стосується наркотичних засобів.
Аналогічні пояснення надав також в суді апеляційної інстанції.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень підтверджена наступними доказами.

В ході судового розгляду даного кримінального провадження було допитано в якості свідка в суді першої інстанції зі зміненими анкетним даними « ОСОБА_9 », з використанням технічних засобів з іншого приміщення у спосіб, що унеможливлює її ідентифікацію. Зазначений свідок підтвердила три її зустрічі в 2018 та 2019 роках з ОСОБА_8 за місцем його проживання, пояснивши, що кожного разу вони разом вживали канабіс, яким він її пригощав на балконі його квартири, за допомогою спеціального пристосованого пристрою, так званого «водніка», після чого він збував їй безоплатно вказаний наркотичний засіб, який вона видавала працівникам поліції в присутності понятих. Перед проведенням кожної оперативної закупки її оглядала працівниця поліції в присутності двох жінок понятих, при цьому будь-яких наркотичних засобів із собою вона не мала. Їй надавалась жіночка сумочка, в якій наявна була лише спеціальна апаратура для здійснення відеозапису. Потім вони разом із працівниками поліції та понятими автомобілем їхали та зупинялися на деякій відстані від місця проживання ОСОБА_8 , до якого вона діставалася вже пішки, нікуди по дорозі не заходила. Відеозапис вмикали при її виході з транспортного засобу та вимикали лише при її поверненні.
Свідок ОСОБА_12 , допитана в суді першої інстанції, повідомила суду, що була залучена працівниками поліції в якості понятої в кримінальному провадженні. Чітко пам`ятає, шо брала участь у вказаному статусі двічі у закупках наркотичних засобів, водночас підтвердила свої підписи на протоколах огляду покупця та вилучення наркотичних засобів по всім трьом епізодам закупки. Також дала покази, що кожного разу, коли була залучена понятою, всі речі, в тому числі одяг, кишені в ньому, сумку жінки - закупника оглядали у відділку поліції в її присутності та ще однієї понятої. Речовини рослинного походження при цьому не було. Потім двоє понятих, працівники поліції та закупник під`їжджали автомобілем ближче до місця закупки наркотичних засобів, остання виходила, а вони чекали в машині. Кожного разу, після повернення закупника, вона в автомобілі демонструвала речовину рослинного походження, завернуту в папір.
Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції повідомила, що тричі приймала участь разом із іншою понятою при огляді закупника, її одягу, сумки перед її доставкою автомобілем до місця закупки наркотичної речовини. Кожного разу сторонніх предметів, схожих на канабіс, в неї не було. При поверненні закупника, вона демонструвала згорток паперу із речовиною рослинного походження зеленого кольору, що оформлювалось відповідним протоколом. Належність їй підписів на протоколах огляду покупця та вилучення наркотичних засобів по всім трьом епізодам підтвердила в судовому засіданні. Крім того, заперечила будь-який тиск з боку працівників поліції під час виконання нею функцій понятої.
Допитана, в суді першої інстанції, в якості свідка ОСОБА_10 , яка являється матір`ю обвинуваченого та проживає з ним в одному помешкані, повідомила, що зранку 10.01.2019 року у вітальні згортку із наркотичною речовиною не було. З 8.00 год. вона була на роботі, а в квартирі знаходився її молодший син ОСОБА_14 .
ОСОБА_8 в цей день не виходив з помешкання. Але пізніше, 10.01.2019 року приходила знайома її сина на ім`я « ОСОБА_15 », яка, на її думку, і принесла вказаний згорток. При цьому, підтвердила, що канабіс, який знаходився під час обшуку на балконі в згортку, належить ОСОБА_8 , який він і вживає.
Свідок ОСОБА_14 , який є братом обвинуваченого, в судовому засіданні суду першої інстанції, повідомив, що 10.01.2019 року, тобто в день, коли проводився обшук, до ОСОБА_8 приходила ОСОБА_11 . Вдвох вони перебували в кімнаті обвинуваченого. У вітальній кімнаті, де знайшли біля музичного центру згорток з канабісом, свідок напередодні ночував та знаходився до 16.00 год., поки не пішов забирати із садочку племінницю. Весь цей час згортку та мене бачив, а тому вважає, що лише ОСОБА_11 могла його туди підложити. У ОСОБА_8 канабіс час від часу був, але в невеликих кількостях.
Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_16 , який на час досудового розслідування даного кримінального провадження працював оперуповноваженим Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області, повідомив суду, що тричі протягом серпня 2018 року січня 2019 року у ОСОБА_8 проводились закупки наркотичних засобів із залученням легендованої особи. Огляд закупника, а також вилучення придбаного канабісу проводився працівником поліції жіночої статі, можливо ОСОБА_17 , точніше вже не пам`ятає, в присутності двох понятих. Кожного разу особа зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » разом із понятими проводились до відділу поліції таким чином, щоб ніхто з працівників їх не бачив, а також не записуючи їх дані до журналу відвідувачів з метою збереження таємниці слідства.
Старший інспектор з режиму секретності Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_17 , допитана в суді першої інстанції в якості свідка, підтвердила її залучення до участі в кримінальному провадженні для огляду закупника. Кожного разу під час огляду нею в присутності двох жінок понятих перевірялися волосся, тіло, одяг, сумочка закупника. Також під час кожного вилучення придбаного товару свідок також була присутня.

Підставою для внесення відомостей в ЄРДР про кримінальне правопорушення за №0000402 був рапорт від 12.06.2018 року оперуповноваженого СКП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_16 про отримання в рамках ОРС інформації про збут наркотичних засобів ОСОБА_8 .

Об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення по епізоду придбання, зберігання та збуту наркотичних засобів та надання приміщення для вживання наркотичних засобів 20.08.2018 року винуватість ОСОБА_8 підтверджується:
- даними постанови прокурора Шепетівської місцевої прокуратури від 21.06.2018 року №156т про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, винесеної в межах кримінального провадження №0000402, якою постановлено провести в період з 22.06.2018 року по 22.08.2018 року контрольну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_8
- даними ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 22.06.2018 року, якою надано дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером, яким користується ОСОБА_8 , а також на аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_8 терміном на два місяці, тобто з 22.06.2018 року по 22.08.2018 року включно;
- даними протоколу огляду покупця від 20.08.2018 року, відповідно до якого в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 було оглянуто особу зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » та не виявлено сторонніх предметів;
- даними протоколу №421т від 20.08.2018 року про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки, протоколом №436т від 04.09.2018 року про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії та безперервним звуко-, відеозаписом ходу проведення закупки наркотичних засобів, що міститься на карті пам`яті micro SD 8 Gb, інвентарний номер №32т, змістом яких доводиться факт надання ОСОБА_8 приміщення балкону квартири АДРЕСА_2 , в якій постійно проживає, свідку зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » для вживання наркотичних засобів за допомогою спеціально пристосованого саморобного пристрою для їх паління, а також факт безоплатного збуту ним свідку речовини зеленого кольору, ззовні схожої на наркотичний засіб канабіс, яку обвинувачений незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання. Зі звуко- та відеозапису, отриманого в результаті НС(Р)Д вбачається, що свідок та обвинувачений, під час вживання наркотичних засобів, обговорюють його якість. На запитання « ОСОБА_9 » чи замовляє ОСОБА_8 коноплю по пошті, останній відповідає, що так, а потім надає дозвіл свідку на отримання частини речовини рослинного походження, ззовні схожої на канабіс, яку вона загортає в папір;
- даними протоколу вилучення придбаного товару від 20.08.2018 року, відповідно до якого в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в свідка зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » було вилучено збуту їй ОСОБА_8 речовину зеленого кольору, ззовні схожу на наркотичний засіб канабіс, загорнуту в папір;
- даними висновку експерта №8.6.-1028:18 від 31.08.2018 року про те, що вилучена у « ОСОБА_9 » речовина, придбана нею в ході проведення 20.08.2018 року оперативної закупки у ОСОБА_8 , є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,455 г;
- оглянутим в судовому засіданні суду першої інстанції речовим доказом, а саме поміщеним в паперовий згорток та в пакет експертної служби канабіс, що збутий ОСОБА_8 свідку зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » 20.08.2018 року.

По епізоду придбання, зберігання та збуту наркотичних засобів та надання приміщення для вживання наркотичних засобів 26.10.2018 року вина ОСОБА_8 підтверджується:
- даними постанови прокурора Шепетівської місцевої прокуратури від 06.09.2018 року №183т про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, винесеної в межах кримінального провадження №0000402, якою постановлено провести в період з 06.09.2018 року по 06.11.2018 року контрольну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_8
- даними ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 07.09.2018 року, якою надано дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером, яким користується ОСОБА_8 , а також на аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_8 терміном на два місяці, тобто з 07.09.2018 року по 07.11.2018 року включно;
- даними протоколу огляду покупця від 26.10.2018 року, відповідно до якого в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 було оглянуто особу зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » та не виявлено сторонніх предметів;
- даними протоколу №521т від 26.10.2018 року про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки, протоколом №528т від 05.11.2018 року про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії та безперервним звуко-, відеозаписом ходу проведення закупки наркотичних засобів, що міститься на карті пам`яті micro SD 8 Gb, інвентарний номер №38т, відповідно до змісту яких ОСОБА_8 надав приміщення балкону квартири, в якій постійно проживає, легендованій особі « ОСОБА_9 » для вживання наркотичних засобів за допомогою саморобного пристрою, а також збув останній речовину зеленого кольору, ззовні схожу на наркотичний засіб канабіс, загорнуту в паперовий згорток, яку незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання. Також, зі звуко- та відеозапису вбачається, що свідок та обвинувачений, під час вживання наркотичних засобів, обговорюють його якість. Після вживання, ОСОБА_8 дає вказівки, де поставити саморобний пристрій для вживання наркотичної речовини, так званий «воднік»;
- даними протоколу вилучення придбаного товару від 26.10.2018 року, відповідно до якого в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в свідка зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » було вилучено придбана нею у ОСОБА_8 речовина зеленого кольору, ззовні схожа на наркотичний засіб канабіс;
- даними висновку експерта №8.6.-1360:18 від 12.11.2018 року про те, що вилучена у « ОСОБА_9 » речовина, придбана нею в ході проведення 26.10.2018 року оперативної закупки у ОСОБА_8 , є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 1,805 г;
- оглянутим в судовому засіданні суду першої інстанції речовим доказом, а саме поміщеним в паперовий згорток та в пакет експертної служби канабіс, що збутий ОСОБА_8 легендованій особі « ОСОБА_9 » 26.10.2018 року.

По епізоду придбання, зберігання та збуту наркотичних засобів та надання приміщення для вживання наркотичних засобів 10.01.2019 року винуватість ОСОБА_8 підтверджується:
- даними постанови прокурора Шепетівської місцевої прокуратури від 22.11.2018 року №223т про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, винесеної в межах кримінального провадження №0000402, якою постановлено провести в період з 22.11.2018 року по 20.01.2019 року контрольну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_8
- даними ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 26.11.2018 року, якою надано дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером, яким користується ОСОБА_8 , а також на аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_8 терміном на два місяці, тобто з 26.11.2018 року по 20.01.2019 року включно;
- даними протоколу огляду покупця від 10.01.2019 року, відповідно до якого в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 було оглянуто особу зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » та не виявлено сторонніх предметів;
- даними протоколу №3т/114/03-2019 від 10.01.2019 року про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки, протоколом №12т/114/01-19 від 17.01.2019 року про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії та відеозаписом ходу проведення закупки наркотичних засобів, що міститься на карті пам`яті micro SD 16 Gb, інвентарний номер №40т, відповідно до змісту яких ОСОБА_8 надав приміщення балкону квартири, в якій постійно проживає, легендованій особі « ОСОБА_9 » для вживання наркотичних засобів за допомогою спеціально пристосованого саморобного пристрою бідончику зеленого кольору із пластиковою пляшкою, на якій видно нашарування темного кольору. Тут же знаходиться і речовина зеленого кольору рослинного походження. Надалі, « ОСОБА_9 » отримує частину вказаної речовини, загорнуту в газетний папір, яку потім демонструє на камеру в під`їзді будинку, де проживає ОСОБА_8 , вийшовши з його квартири;
- даними протоколу вилучення придбаного товару від 10.01.2019 року, відповідно до якого в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в особи зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » було вилучено збута їй ОСОБА_8 речовина зеленого кольору, ззовні схожа на наркотичний засіб канабіс, завернута в папір;
-даними висновку експерта №8.6.-0065:10 від 25.01.2019 року про те, що вилучена у « ОСОБА_9 » речовина, отримана нею в ході проведення 10.01.2019 року оперативної закупки у ОСОБА_8 , є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 1,414 г;
- оглянутим в судовому засіданні суду першої інстанції речовим доказом, а саме поміщеним в паперовий згорток та в пакет експертної служби канабісом, що збутий ОСОБА_8 легендованій особі « ОСОБА_9 » 10.01.2019 року.

По епізоду незаконного придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, надання приміщення для вживання наркотичних засобів, а також незаконного поводження із бойовими приписами та вибуховою речовиною вина ОСОБА_8 підтверджується:
- даними протоколу обшуку від 10.01.2019 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 09.01.2019 року, в квартирі АДРЕСА_2 , яка належить на праві власності ОСОБА_10 та в якій постійно проживає обвинувачений ОСОБА_8 . Обшук проведено з дотриманням вимог ст.236 КПК України в присутності останнього, власника житла, двох понятих та з фіксуванням слідчої дії на відеозапис. В ході проведення вказаного обшуку на балконі квартири виявлено спеціально пристосований пристрій для вживання наркотичного засобу канабісу та згорток паперу з речовиною зеленого кольору рослинного походження, ззовні схожою на канабіс. Крім того, у вітальні квартири також виявлено паперовий згорток з паперу з речовиною зеленого кольору рослинного походження, ззовні схожою на канабіс. В кімнаті, де безпосередньо проживає ОСОБА_8 , у комп`ютерній тумбі виявлено предмет, ззовні схожий на патрон калібру 7,62 та речовину коричневого кольору, упаковану у поліетиленовий пакет, ззовні схожу на порох. Виявлені під час обшуку речовини, схожі на канабіс, саморобний засіб для паління, предмет, схожий на патрон та коричнева речовина вилучені;
- даними протоколу огляду речового доказу від 17.01.2019 року з фототаблицями, зі змісту якого вбачається, що було оглянуто речовину коричневого кольору та встановлено, що вона схожа ззовні на бездимний порох та має вагу близько 12 г;
- даними висновку експерта №8.6.-0048:19 від 24.01.2019 року, відповідно до якого вилучені під час проведеного 10.01.2019 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,5538 г та 15,73 г відповідно;
-даними висновку експерта №8.6-0049:19 від 24.01.2019 року про те, що на поверхні вилучених під час обшуку предметів (верхня частина пластмасової пляшки, корок з наперстком) наявні нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,144 г;
- даними висновкук експерта №5.1-0042/5.2-0002:19 від 24.01.2019 року, згідно змісту якого надана на експертизу речовина, яка була вилучена 10.01.2019 року в ході проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , є бездимним порохом, який відноситься до речовин метальної дії. Маса речовини складає 11,5 г та придатна для вибухового перетворення;
- даними висновку експерта №3.1-0004:19 від 17.01.2019 року про те, що наданий на експертизу один патрон є боєприпасом до нарізної стрілецької вогнепальної зброї 7,62 мм, проміжним патроном з кулею зі сталевим осердям, виробництва «Машинобудівного заводу ім.Леніна», м.Фрунзе (Бишкек), СРСР, 1971 року випуску, до самозарядного карабіну конструкції Сімонова (СКС), автоматів конструкції Калашникова (АК, АКС, АКМС), ручного кулемету конструкції Дегтярьова (РКД) та іншої зброї калібру 7,62х39 мм. Даний патрон придатний для стрільби;
- оглянутими в судовому засіданні суду першої інстанції речовими доказами, а саме поміщеним в паперові згортки та в пакет експертної служби канабісом, що вилучений під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 10.01.2019 року.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно виключив із об`єму обвинувачення ОСОБА_8 організацію місця для незаконного вживання наркотичних засобів, яке ставилось у вину обвинуваченому органом досудового розслідування за ч. 1 ст. 317 КК України, а також утримання місця для незаконного вживання наркотичних засобів за ч. 2 ст. 317 КК України.
Відповідно до п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» вказано, що організація такого місця полягає у вчиненні однією чи кількома особами дій, що фактично призвели до його створення або були на це спрямовані (підшукання приміщення, готування пристроїв для вживання, виробництва та виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, залучення клієнтів і співучасників, розроблення конспіративних заходів тощо). Злочин вважається закінченим з моменту створення такого місця незалежно від того, почало воно функціонувати чи ні.
Утримання зазначеного місця - це сукупність дій по підтриманню його функціонування (матеріальне забезпечення, охорона, залучення й обслуговування клієнтів, здійснення конспіративних заходів тощо). Особа, яка утримує таке місце, може як володіти ним, так і розпоряджатися на інших підставах.
Стороною обвинувачення не наведено обставин та не доведено їх відповідними доказами, що ОСОБА_8 вчинено будь-які дії, направлені на створення місця для вживання наркотичних засобів та подальше підтримання його функціонування в квартирі АДРЕСА_2 , адже вказана квартира з її приналежностями використовувалась для проживання обвинуваченого та членів його сім`ї та лише надавалась легендованій особі, як місце для вживання наркотичних засобів.
Також, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо виключенням з обвинувачення ОСОБА_8 обставину, що обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення повторно, так як повторність є кваліфікуючою ознакою вчинених обвинуваченим злочинів за ч.2 ст.307 та ч.2 ст.317 КК України.

Всім доказам у сукупності суд дав належну оцінку і правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 :

- по епізоду незаконного придбання зберігання та збуту канабісу масою 0,455г 20.08.2018 року за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, а також збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст.308, 309 КК України;
- по епізодам незаконного придбання зберігання та збуту канабісу масою 1,805г 26.10.2018 року та масою 1,414г 10.01.2019 року за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно;
- по епізоду незаконного придбання та зберігання канабісу масою 0,5538г та 16,2838г, вилучених під час обшуку 10.01.2019 року, за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно;
- по епізоду надання 20.08.2018 року приміщення балкону квартири за місцем свого проживання за ч.1 ст.317 КК України, як надання місця для незаконного вживання наркотичних засобів;
- по епізоду надання 26.10.2018 року та 10.01.2019 року приміщення балкону квартири за місцем свого проживання за ч.2 ст.317 КК України, як надання місця для незаконного вживання наркотичних засобів, вчиненому повторно.

Доводи апеляційної скарги захисника про наявність в діях правоохоронних органів провокації вчинення злочинів ОСОБА_8 , що працівники поліції залучили до негласної операції та направили до обвинуваченого особу, яка давно з ним знайома, розраховуючи на довіру обвинуваченого до цієї особи є безпідставними та спростовуються наступним.
Поведінка обвинуваченого при спільному зі свідком « ОСОБА_9 » вживанні, а також збуті ним наркотичних засобів, зміст при цьому їх розмов, зафіксованих в протоколах негласних слідчих (розшукових) дій та відеозаписах, свідчать про добровільність його дій по збуту наркотичних засобів та наданні місця для їх вживання, без вчинення свідком будь-яких дій, які можна було б кваліфікувати як підбурювання до вчинення злочинів.
Заперечила обставини будь-якого тиску на неї і свідок з вигаданим ім`ям « ОСОБА_9 », підтвердивши тим самим добровільно надану нею згоду на співробітництво з правоохоронними органами.
Крім того, ні обвинуваченим, ні захисником, як в суді першої так і апеляційної інстанції, не наведено будь-яких достовірних доказів на підтвердження провокації збуту наркотичної речовини та надання місця для її вживання.
Також, чинне законодавство особливих вимог до особи покупця не висуває, в тому числі щодо дружніх, товариських відносин з продавцем наркотичних засобів не встановлює. Таким чином, доводи сторони захисту на особисте знайомство свідка з обвинуваченим жодним чином не звільняє його від встановленої законом відповідальності, не спростовує обставин вчинення злочинів та не свідчить про провокацію злочинних діянь працівниками правоохоронних органів.

Вищезазначене також спростовують посилання апелянта на недопустимість доказів, отриманнях в ході проведення НСРЛ, шляхом провокації.

Також, не заслуговують на уваги, твердження апелянта, що наркотичний засіб в квартиру за місцем проживання ОСОБА_8 , принесла з собою легендована особа під псевдонімом « ОСОБА_9 ».

Легендована особа під псевдонімом « ОСОБА_9 » щоразу просила ОСОБА_8 надати (збути) їй частину наркотичного засобу, який знаходився на балконі квартири, а він надавав дозвіл, тобто розпоряджався своєю власністю.
Підстав для обмови свідком обвинуваченого не встановлено.

Зібрані та досліджені докази давали суду підстави для обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_18 злочинів, за які його засуджено, тому доводи апеляційної скарги захисника під час апеляційного розгляду, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, докази отримані з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, в діях обвинуваченого відсутній склад злочинів, передбачених ч. 2 ст.307, ч.1 ст.317, ч. 2 ст. 317 КК України, не можуть бути враховані, так як суперечать сукупності досліджених судом першої інстанції доказів, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , з викладених у ній мотивів.

Суд при ухвалення вироку в частині призначення покарання ОСОБА_8 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосування.

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Покарання ОСОБА_8 призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.

Обираючи вид та строк покарання ОСОБА_8 , суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є не тяжким злочином та тяжкими злочинами, особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, в тому числі відбував покарання у виді позбавлення волі реально, має незняту та непогашену судимість, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, рапортомхарактеристикою дільничного офіцера поліції характеризується негативно, має на утриманні малолітню дитину, вдівець, є особою з інвалідністю 1 групи.
Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, не встановлено.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, визнано рецидив злочинів.
Врахувавши вищевикладені обставини, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання в межах санкцій інкримінованих правопорушень, з визначенням остаточного покарання на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України та ч. 3 ст. 72 КК України, яке є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Згідно ч.2 ст. 404, п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна та вважає за необхідне змінити вирок в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 317 КК України та ч. 2 ст. 307 КК України, чим не погіршується становище обвинуваченого.

Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчинені злочинів, є конфіскація майна.
Відповідно до положень ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.
Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, відповідно до частин 4 чи 5 ст. 12 КК України, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ні досудовим слідством, ні судом наявності у ОСОБА_8 корисливого мотиву при наданні місця для незаконного вживання наркотичних засобів, вчиненому повторно та при незаконному придбанні, зберіганні, а також збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно, особою яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 308, 309 КК України, не встановлено. Тому застосування у даному випадку додаткового покарання за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 317 КК України у виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією цих статей як обов`язкове, є неможливим.

За таких обставин, вирок щодо ОСОБА_8 підлягає зміні із виключенням з нього рішення про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Інші підстави для скасування чи зміни вироку відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч.2, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 20 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 1 ст. 263 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 317 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 317 КК України 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна;

- за ч.2 ст.307 КК України 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 05.11.2019 року, яким ОСОБА_8 засуджено до штрафу в розмірі 850 грн., остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі без конфіскації майна та штраф в розмірі 850 грн., який виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді