У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000858

за апеляційними скаргами заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09 жовтня 2018 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чорноморське Чорноморського району, АР Крим, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

- обвинуваченого за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 09 жовтня 2018 року ОСОБА_6 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 364 КК України та виправданий.
ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до ст. 76 КК України на нього покладено обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 364 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Вирок щодо засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України скасувати в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Просить провести часткове судове слідство, в ході якого повторно дослідити докази у кримінальному провадженні, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 364 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки, зі сплатою штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки, зі сплатою штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 , висловлюючи аналогічні вимоги, просять скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України, визнати його невинуватим та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Вирок в частині визнання ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 364 КК України залишити без змін.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу.

Прокурор вважає, що вирок є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що у разі, якщо шахрайство вчиняється службовою особою, яка з метою одержання майна шляхом обману чи зловживання довірою використала при цьому надану їй владу або своє службове становище, то дії цієї особи слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст. 190 та ст. 364 КК України. Проте, суд першої інстанції, на думку апелянта, безпідставно виправдав ОСОБА_6 за ч.1 ст. 364 КК України.

Вказує, що ОСОБА_6 вчинив злочин, будучи прокурором Генічеського району Херсонської області, тобто службовою особою, з метою отримання неправомірної вигоди, та умисно використав своє службове становище, створивши уявне враження у потерпілого про свої можливості як керівника органу прокуратури, зокрема щодо направлення за підслідністю кримінальних проваджень до інших органів, завдавши істотної шкоди потерпілому.

На думку прокурора, за таких обставин, суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України.

Окрім того, на думку апелянта, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 190 КК України, необґрунтовано звільнив його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Вважає, що рішення в цій частині є невмотивованим. Зазначив, що позитивні характеризуючи дані про особу обвинуваченого не можуть бути підставою для застосуванням вимог ст. 75 КК України.

Просить врахувати, що ОСОБА_6 під час судового розгляду вину не визнав та у вчиненому не розкаявся, ніяких активних дій щодо сприяння розкриттю злочину, відшкодуванню збитків не вчиняв, що свідчить про відсутність бажання нести відповідальність за вчинений злочин. Злочини вчинено із використанням ОСОБА_6 свого службового становища.

За такого вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, тобто застосовано закон, який не підлягає застосуванню, що призвело до призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі та уточненнях до неї зазначив, що вирок підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що дане кримінальне провадження є сфальсифікованим та реалізованим з метою усунення його з посади прокурора Генічеського району Херсонської області, яку він займав у період з грудня 2014 року до травня 2015 року. Всі матеріали, що стали підставою для внесення відповідних відомостей до ЄРДР, на його думку, є сфальсифікованими, а обставини, викладені ОСОБА_9 у заяві від 06.05.2015 щодо вчинення ним кримінального правопорушення, є вигаданими ОСОБА_10 .

Як зазначив апелянт, в ході досудового слідства, а також розгляду кримінального провадження, не надано жодного документу, матеріалів НСРД чи показань потерпілого або свідків, які б вказували на доведеність його вини в інкримінованих злочинах.

Зазначає, що судом першої інстанції беззаперечно встановлено, що потерпілий ОСОБА_9 незнайомий з ним, ніколи не спілкувався.

Стверджує, що ОСОБА_10 гроші йому не передавала, не обговорювала з ним передачу 3000 доларів США. Зазначені грошові кошти в 3000 доларів США слідчим були знайдені в бардачку автомобіля «HYUNDAI SANTA FE», державний номерний знак НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_11 . Стверджує, що відеоприлади, що були на ОСОБА_10 , не зафіксували ніяких дій, що б вказували на передачу та отримання грошових коштів у салоні автомобіля. Просить врахувати, що при освітленні люмінесцентною лампою, слідчим на його руках жодних слідів люмінесцентної суміші не виявлено.

Посилається на те, що у вироку зазначено, проте у ході судового розгляду потерпілий та жоден зі свідків, не вказували про зустріч ОСОБА_10 з ним у кінці березня 2015, в середині квітня 2015, а також цей факт не підтверджено жодним документом кримінального провадження та матеріалами НСРД. Про неможливість зустрічі в середині квітня свідчить факт того, що протягом всього квітня він знаходився на стаціонарному лікуванні. Також він не міг зустрічатися з ОСОБА_10 30.04.2015 у м.Херсоні, так як цей день є четвер, тобто робочий день, а його робоче місце було розташовано у будівлі прокуратури Генічеського району на відстані більш ніж 220 км від м. Херсона. Вказані факти ним доведені у суді, але судом проігноровано.

Зазначає, що при дослідженні у судовому засіданні заяви ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення від 06.05.2015 виявлено, що дату записано не рукою заявника, а рукою оперативного співробітника УСБУ. Даний факт свідчить про те, що ОСОБА_9 було подано заяву до правоохоронних органів з грубим порушенням вимог чинного законодавства, без визначення дати, яку замість ОСОБА_9 , на його погляд, було зазначено саме тоді, коли, це було необхідно чи зручно.

Звертає увагу, що відповідно до відео- і аудіо-файлів, проведених НСРД (аудіо-, відео-контроль місця, контроль за вчиненням злочину), факт його зустрічі з ОСОБА_10 і спілкування у автомобілі 23.05.2015 зафіксовано. Але, як стверджує апелянт, під час цієї бесіди він не висловив нічого про будь-яке кримінальне провадження, не обіцяв будь-яких дій, взагалі не висловлювався щодо передачі йому грошових коштів. На його думку, відеоприлади, що були встановлені на ОСОБА_10 , не зафіксували ніяких дій, що б вказували на передачу та отримання грошових коштів у салоні автомобіля. Хоча грошові кошти вилучено з бардачка автомобіля, розташованого біля пасажирського сидіння, однак будь-якої причетності його до вказаних коштів не доведено.

Вказує, що суд першої інстанції не звернув увагу на факт того, що за твердженням ОСОБА_10 , він вимагав неправомірну вигоду ще 30.04.2015. Однак, в цей же день кримінальне провадження, яким цікавилась ОСОБА_10 , було направлено до прокуратури м. Києва за підслідністю, про що ОСОБА_10 достовірно знала, а подія інкримінованого йому злочину відбулася 23.05.2015.

Також суд першої інстанції не взяв до уваги, що слідча дія від 23.05.2015 -обшук автомобіля HYUNDAI SANTA FE д.н. НОМЕР_1 , проведена на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва від 21.05.2015, але обшук надавався на інший автомобіль, що є підставою для визнання його недопустимим доказом.

Крім того, вважає, що слідчим ОСОБА_12 допущено грубе порушення чинного законодавства, оскільки слідчий за дві хвилини до початку слідчої дії, у відсутності понятих і законних підстав, проник з боку двері водія у салон автомобіля HYUNDAI SANTA FE д.н. НОМЕР_1 , де вчиняв неправомірні дії. Стверджує, що до початку обшуку автомобіля в салон автомобіля проник співробітник СБУ через передні пасажирські двері. Через декілька хвилин слідчий виявив у бардачку 3000 доларів США.

Зазначив, що в суді прокурором надано для огляду конверт з грошима в сумі 3000 доларів США. Сторона захисту просила визнати їх недопустимим доказом, оскільки при відкритті матеріалів провадження стороні захисту вказані долари США не були надані для огляду, вони не вказані у реєстрі матеріалів, доданому до обвинувального акта. Тому, долучення 3000 доларів США на стадії судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист.

Також зазначив, що суд першої інстанції не взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_9 про те, що він ніколи не спілкувався з ОСОБА_6 . Тому, зважаючи на те, що ОСОБА_9 ніколи не чув голос ОСОБА_6 , що документів (роздруківка запису) та відео або аудіо-записів бесіди ОСОБА_10 з ОСОБА_6 , в якій він начебто повідомив про необхідність сплатити йому 3000 доларів, не існує, це свідчить про неправомірні дії саме з боку ОСОБА_10 по відношенню до потерпілого ОСОБА_9 .

Просить врахувати, що з показань свідка ОСОБА_13 , слідує, що ОСОБА_6 не міг 30.04.2015 чи у травні 2015 року ставити ОСОБА_10 жодних умов щодо надання будь-яких коштів за вирішення питання про передачу кримінального провадження до прокуратури м. Києва, оскільки на той час їй було достовірно відомо, що це кримінальне провадження вже направлено до м. Києва.

На думку апелянта, відео-файли слідчої дії від 23.05.2015 (обшук автомобіля) чітко вказують на фальсифікацію та провокацію з боку співробітників правоохоронних органів злочину. Всі докази по справі свідчать про його невинуватість та відсутність складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 364 КК України.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі та уточненнях до неї наводить доводи, аналогічні доводам обвинуваченого ОСОБА_6 .

Додатково зазначає, що протокол огляду, ідентифікації і вручення грошових коштів та протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 25.05.2015 із додатками, є недопустимими доказами.

Посилається на те, що вказані документи складені неуповноваженою на те особою, оскільки у матеріалах провадження відсутні відомості про те, що слідчим у даному кримінальному провадженні було доручено проведення вищевказаних НСРД саме ОСОБА_14 .

Апелянт наполягає на тому, що надані суду фактичні дані на електронних носіях інформації є копіями, а тому не можуть бути належними і допустимими доказами в розумінні вимог ст. 85-88 КПК України. У протоколі ідентифікації і вручення грошових коштів від 23.05.2015 зазначено понятого ОСОБА_15 , який на момент проведення слідчих дій був стажером, а наразі оперативним працівником УСБУ в Херсонській області, що є порушенням вимог закону.

Також, звертає увагу, що проведення обшуку транспортного засобу ухвалою суду було доручено провести слідчому ОСОБА_16 , а обшук проводив слідчий ОСОБА_17 , який не був включений до групи слідчих, які розслідують цю справу.

Вказує, що 3000 доларів США, які вилучені згідно протоколу обшуку від 23.05.2015, були поміщені у паперовий конверт, опечатані слідчим. Де будуть зберігатися вказані кошти, в протоколі не вказано. Постанова про приєднання речових доказів до матеріалів кримінального провадження винесена лише 23.11.2015.

Вважає, що висновок експерта № 560/тдд від 17.09.2015, за якими проведено дослідження доларів США, є недопустимим доказом. Зазначила, що протокол огляду флеш-носіїв від 23.11.2015 з додатками, які долучені до матеріалів кримінального провадження у якості речових доказів, та протокол огляду грошових коштів від 07.09.2015 та постанова про визнання речовими доказами, є похідними від протоколу обшуку автомобіля ОСОБА_6 та протоколів НСРД, а тому вони теж є недопустимими доказами.

Позиції інших учасників процесу.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 просили залишити апеляційну скаргу без задоволення.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

03.02.2015 Генічеським РВ УМВС України в Херсонській області до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000211 внесені відомості з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 289 КК України за фактом заволодіння поблизу кафе «Ковчег» у с. Чонгар Генічеського району Херсонської області невідомими особами автомобілем «BMW X6», д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_18 .

Окрім цього, 01.03.2015 за заявою ОСОБА_18 Генічеським РВ УМВС України в Херсонській області розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000388 за ч. 1 ст.190 КК України за фактом шахрайських дій ОСОБА_19 , яка шляхом обману отримала дублікат свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль «BMW X6», д.н.з. НОМЕР_3 .

06.04.2015 вказані кримінальні провадження об`єднані в одне під загальним № 0000211.

Нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням здійснювала прокуратура Генічеського району Херсонської області, а саме старший прокурор вказаної прокуратури ОСОБА_13

03.02.2015 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.289 КК України, у порядку ст. 208 КПК України, затримано ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_9 , яким 04.02.2015 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України. Захист підозрюваних ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_9 здійснювала адвокат ОСОБА_10 , яка була знайома із прокурором Генічеського району прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 за час їх спільної роботи в прокуратурі Комсомольського району м. Херсона.

У кінці березня 2015 ОСОБА_10 звернулась до ОСОБА_6 з приводу стану досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000211 та подальшої його перспективи в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 . Окрім цього, ОСОБА_10 поцікавилася місцезнаходженням речового доказу у даному кримінальному провадженні - автомобіля «BMW X6», який 12.02.2015 під розписку повернутий ОСОБА_18 та місцезнаходження якого невідоме. ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_10 , що для цього йому необхідно вивчити матеріали кримінального провадження.

В подальшому, 08.04.2015 кримінальне провадження № 000211 прокуратурою Генічеського району Херсонської області скеровано до прокуратури Херсонської області з постановою про визначення підслідності в порядку ст. 216 КПК України та скерування матеріалів досудового розслідування до ГУ МВС України в м. Києві.

14.04.2015 у зв`язку із закінченням строків досудового розслідування у кримінальному провадженні № 000211 до прокуратури Херсонської області надійшло клопотання старшого прокурора прокуратури Генічеського району Херсонської області ОСОБА_13 про продовження строку досудового розслідування у вказаному провадженні до 4-х місяців.

Першим заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_21 20.04.2015 строк досудового розслідування продовжено до 4-х місяців та цього ж дня кримінальне провадження повернуто до прокуратури Генічеського району Херсонської області для продовження строку дії запобіжних заходів підозрюваним та вирішення питання про направлення кримінального провадження за підслідністю до ГУ МВС України в м. Києві.

У цей час у ОСОБА_6 , який достовірно знав про подальшу передачу кримінального провадження № 000211 до ГУ МВС України в м.Києві, виник злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_9 шляхом обману.

У невстановлений час в середині квітня 2015 року, ОСОБА_6 , скориставшись дружніми стосунками з адвокатом ОСОБА_10 , запропонував останній зустрітись. Перебуваючи в салоні автомобіля марки «HYUNDAI SANTA FE», д.н.з. НОМЕР_1 , поблизу ресторану «Мангал», що по вул. 9 січня у м. Херсоні, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повідомив ОСОБА_10 про можливість посприяти у передачі кримінального провадження № 0000211 від 03.02.2015 за підслідністю до м. Києва разом з вилученим автомобілем «ВМW Х6», за умови сплати йому особисто грошових коштів у сумі 3000 доларів США. ОСОБА_10 відповіла, що повідомить про ці умови ОСОБА_9 .

В подальшому, 29.04.2015 процесуальним керівником - старшим прокурором прокуратури Генічеського району Херсонської області ОСОБА_13 , винесено постанову про визначення підслідності кримінального провадження № 0000211 за ГУ МВС України в м.Києві.

Того ж дня, за підписом прокурора Генічеського району ОСОБА_6 , матеріали кримінального провадження № 0000211 з постановою про визначення підслідності направлені до прокуратури Херсонської області.

30.04.2015 прокуратурою Херсонської області матеріали вказаного кримінального провадження направлені за підслідністю до прокуратури м.Києва, про що письмово повідомлено прокурора Генічеського району.

ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що матеріали кримінального провадження № 0000211 направлені за підслідністю до прокуратури м. Києва для організації подальшого досудового розслідування, однак маючи на меті бажання шляхом обману заволодіти грошовими коштами ОСОБА_9 , у невстановлений час 30.04.2015 зустрівся із ОСОБА_10 в салоні автомобіля марки «HYUNDAI SANTA FE», д.н.з. НОМЕР_1 , поблизу ресторану «Мангал», що по вул. 9 січня у м. Херсоні.
В ході зустрічі ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, вводячи в оману ОСОБА_10 , підтвердив що у разі передачі йому особисто грошових коштів у сумі 3000 доларів США, він як прокурор району посприяє у передачі кримінального провадження № 0000211 для організації подальшого розслідування до прокуратури м. Києва, разом з вилученим автомобілем «ВМW Х6».

06.05.2015 ОСОБА_9 звернувся до ГУ БКОЗ СБ України із заявою про вимагання у нього ОСОБА_6 неправомірної вигоди.

23 травня 2015 року близько 09:40, перебуваючи в салоні автомобіля марки «HYUNDAI SANTA FE», держаний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився на проїжджій частині по вул. 9 січня, 14 у м. Херсоні, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_10 належні ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 3000 доларів США, що в перерахунку на національну грошову одиницю, згідно офіційного курсу Національного Банку України станом на 23.05.2015, становить 62036,48 грн., за сприяння у передачі кримінального провадження №0000211 за підслідністю до ГУ МВС України в м. Києві разом з вилученим автомобілем BMW X6, що не відповідало дійсності.

Після заволодіння чужим майном ОСОБА_6 був затриманий працівниками правоохоронних органів на місці вчинення злочину. Таким чином, ОСОБА_6 заволодів чужим майном шляхом обману в розмірі 62036,48 грн., що завдало значної шкоди потерпілому.

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується за ч. 1 ст. 364 КК України - зловживання владою, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, а саме, у тому, що він зловживаючи владою заволодів шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_9 у розмірі 3000 доларів США, що становить 62036,48 грн., що в 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Виправдовуючи обвинуваченого, суд першої інстанції зазначив, що відповідно до ст. 364 КК України, службовим зловживанням може бути визнане не будь-яке діяння службової особи, а лише таке, яке було обумовлене її службовим становищем та пов`язане із здійсненням своїх безпосередніх прямих службових обов`язків за місцем роботи.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 попри те, що був прокурором Генічеського району Херсонської області, тобто був службовою особою, однак, при заволодінні належними ОСОБА_9 грошовими коштами, не мав наміру вживати певних заходів на виконання домовленості з ОСОБА_9 через ОСОБА_10 про направлення автомобіля «БМВ Х-6» разом з кримінальним провадження до прокуратури м. Києва, оскільки зазначений автомобіль було передано його власнику ОСОБА_18 і цей автомобіль знаходився на території АР Крим, про що було відомо ОСОБА_6 . Він переслідував лише корисливий мотив та мету збагачення за рахунок грошових коштів ОСОБА_9 та не мав об`єктивної можливості зловживати саме своїм службовим становищем в інтересах ОСОБА_9 .

За висновком суду першої інстанції, наведене свідчить, що ОСОБА_6 при посяганні на майно ОСОБА_9 своє службове становище не використовував, а тому його дії охоплюються лише кваліфікацією за ч. 2 ст.190 КК України. й додаткової кваліфікації за ч. 1 ст.364 КК України не потребують. Суд дійшов до висновку про те, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 1 ст. 364 КК України не доведено і підставою для його виправдання в цій частині, в порядку п.1 ч.1 ст.373 КПК України, є не доведення вчинення кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_6 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_5 та заперечення на апеляційні скарги обвинуваченого та захисника; пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на підтримку поданих ними апеляційних скарг та їх заперечення на апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, суд встановив таке.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, на які міститься посилання у вироку.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд дотримався зазначених вимог закону під час розгляду кримінального провадження у відношенні ОСОБА_6 .

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, спростовуються наступними доказами, які суд першої інстанції поклав в основу вироку.

Обвинувачений ОСОБА_6 вину в інкримінованих йому злочинах не визнав і пояснив, що він працював прокурором Генічеського району з грудня 2014 року по травень 2015 року. Не заперечував, що перебував у дружніх стосунках з ОСОБА_10 .

Стверджував, що 30.04.2015 з ОСОБА_10 він не зустрічався, а зустрівся у нього в кабінеті прокуратури Генічеського району у період з 6 по 8 травня 2015 року за ініціативою ОСОБА_10 , яка пояснила, що є адвокатом особи, якій слідчими Генічеського РВ УМВС в Херсонській області оголошено про підозру за фактом незаконного вилучення автомобіля. ОСОБА_10 просила вивчити провадження та втрутитися у хід досудового розслідування. Йому було відомо, що зазначене кримінальне провадження заступником прокурора Херсонської області Поповим 30.04.2015 направлено до прокуратури м. Києва за підслідністю, про що він повідомив ОСОБА_10 та на її прохання зробив ксерокопію з листа прокуратури Херсонської області від 30.04.2015, у якому це зазначалося. В подальшому ОСОБА_10 наполегливо неодноразово телефонувала йому і просила зустрітися, і він змушений був погодитися на зустріч.

Пояснив, що 23.05.2015 близько 09:20 він приїхав до її офісу по вул. 9 січня. ОСОБА_10 сіла у його автомобіль і почала розповідати про свої проблеми. Він нічого не казав про гроші і на відео матеріалах не зафіксована передача або отримання грошей. Стверджував, що ОСОБА_10 йому гроші не показувала і не передавала. Вважає, що до початку обшуку його автомобіля слідчій Савка або оперативний співробітник СБУ підкинули йому у бардачок, розташований на панелі перед переднім пасажирським сидінням автомобіля, 3000 доларів США. Також слідчий ОСОБА_22 з передньої панелі салону автомобіля незаконно вилучив його мобільний телефон.

Зазначив, що гроші були вилучені з автомобіля без його участі і участі понятих, а потім нібито знайшли під заднім лівим кріслом автомобіля його телефон, з якого о 09:51, тобто після початку обшуку, було відправлено смс-повідомлення заступнику прокурора Херсонської області, на яке о 09:52 отримана відповідь. Заперечував, що зазначене смс-повідомлення відправляв він.

Однак, наведені обвинуваченим доводи в суді першої інстанції, а також аналогічні доводи, висловлені ним та захисником у поданих апеляційних скаргах, спростовані під час судового розгляду.

Так, в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що у лютому 2015 року йому було пред`явлене обвинувачення у незаконному заволодінні автомобілем. Його адвокатом була ОСОБА_10 , яка реалізовувала його мету повернути автомобіль власнику ОСОБА_23 , та з`ясувала, що на автомобіль накладений арешт і повідомила йому, що справу разом з автомобілем можливо передати для подальшого розслідування до м. Києва, однак за це потрібно заплатити 3000 доларів США прокурору Генічеського району ОСОБА_6 . Про це вона повідомила у квітні 2015 року. Він, продивляючись сайти, побачив, що цей автомобіль продається у Криму і сказав про це ОСОБА_10 . В подальшому йому стало відомо, що адвокат ОСОБА_10 повідомила про це ОСОБА_6 , і той запевнив її, щоб вона не хвилювалася. Він, відчувши, що його обманюють, звернувся із заявою про злочин. Перед цим ОСОБА_10 передала йому звукозапис розмови з ОСОБА_6 , і це його впевнило, що та його не обманює.

У травні 2015 року він, маючи при собі 3000 доларів США, приїхав до м.Херсона, де у присутності понятих передав співробітникам УСБУ ці гроші, які були ксерокопійовано, помічено спеціальним засобом і передано ОСОБА_10 .

Пояснив, що ОСОБА_6 декілька разів дзвонив ОСОБА_10 і повідомляв, що він на місці, і щоб вона привозила гроші. Вони були в офісі ОСОБА_10 і пішли до ОСОБА_6 , який чекав біля ресторану. Разом підійшли до автомобіля ОСОБА_6 , і ОСОБА_10 сіла у автомобіль, а ОСОБА_6 від`їхав від нього на 50-60 м. Він бачив, що ті спілкуються у автомобілі, потім ОСОБА_10 вийшла, а ОСОБА_6 розпочав рух, але його затримали.

Наведені пояснення потерпілого ОСОБА_9 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_10 , яка в суді пояснила, що з березня 2015 року здійснювала захист інтересів ОСОБА_9 , який разом з іншими особами підозрювався у вчинені злочинів за ч.2 ст. 289, ч.1 ст. 190 КК України, і справу розслідував РВ Генічеського району Херсонської області.

При вивченні матеріалів кримінального провадження з`ясувала, що автомобіль БМВ Х-6 не арештований, поставлений на штраф майданчик, а потім автомобіль хтось отримав. Вона зустрілася з ОСОБА_6 з приводу розслідування даного кримінального провадження, і той запевнив, що ознайомиться з цими матеріалами. В середині квітня 2015 року в м. Херсоні по вул. 9 січня вона зустрілася з ОСОБА_6 , який повідомив про можливість направити справу разом з автомобілем до м. Києва, і він буде вирішувати це питання за винагороду у 3000 доларів США. Вона сказала, що буде це питання вирішувати з клієнтом. 30.04.2015 вона в м. Херсоні по вул. 9 Січня ще раз зустрічалася з ОСОБА_6 і той підтвердив, що потрібно 3000 доларів, щоб справа була направлена по підслідності до м. Києва, оскільки вирішити питання повернення автомобіля на місці не можливо, так як справа знаходиться на контролі.

Пояснила, що до цієї розмови вона зробила запит у фіскальну службу, чи перетинав автомобіль кордон, але до 30.04.2015 відповідь ще не була отримана. Вона розповіла про це ОСОБА_24 , який повідомив, що згоден дати гроші за те, щоб справа разом з автомобілем була передана для розслідування у м. Києві, і вона передала це ОСОБА_6 . Потім вона зустрілася з ОСОБА_24 , який повідомив про подання заяви до СБУ. З нею зустрічалися співробітники СБУ, десь у перших числах травня і сказали, що від ОСОБА_24 є заява. Вона домовилася з ОСОБА_6 про зустріч, яка відбулася 16.05.2015 близько 16 год. біля ТРЦ «Фабрика», в ході якої вона підтвердила, що ОСОБА_24 готовий на передачу грошей, а ОСОБА_25 сказав, щоб при зустрічі він відкриє бардачок і вона покладе туди гроші. Цю розмову вона записала на диктофон, який брала у знайомих.

Станом на 23.05.2015 у неї вже була відповідь, що автомобіль перетнув кордон і виставлений на продаж. 23.05.2015 ОСОБА_9 приїхав до м.Херсона, в СБУ передав гроші, які були оглянуто, ксерокопійовано, оброблено речовиною, оформлено і передано їй. Домовилися зустрітися з ОСОБА_6 біля кафе «Мангал» у м. Херсоні. Вона сіла у машину ОСОБА_6 , сказала, що готова, але автомобіль перетнув кордон і виставлений на продаж. ОСОБА_6 запевнив, щоб вона не турбувалася. Він від`їхав, показав, що треба покласти гроші, і вона поклала їх у бардачок, а потім вийшла.

Отже, твердження обвинуваченого про те, що він нібито не зустрічався з ОСОБА_10 до 23.05.2015, спростовані показаннями потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , які не лише узгоджуються між собою, а і підтверджені доказами, на які суд першої інстанції послався в обгрунтування вироку. Їх показання є також послідовними. Тому відсутні підстави вважати, що вони є неправдивими, як стверджують в апеляційних скаргах обвинувачений та захисник.

Зокрема, згідно заяви та протоколу від 06.05.2015 про прийняття заяви про кримінальне правопорушення, ОСОБА_9 звернувся до ГУ СБУ із заявою про злочин, в якій повідомив, що 30.04.2015 прокурор Генічеського району Херсонської області ОСОБА_6 під час зустрічі з його адвокатом ОСОБА_10 висловив вимогу про передачу йому 3000 доларів США за вирішення питання про закриття кримінального провадження №0000211, вирішення питання про передачу цього провадження за підслідністю до м. Києва та повернення автомобіля «ВМW Х6» (т.2 а.с.4,5,6).

Посилання обвинуваченого на те, що дана заява нібито подана із порушенням вимог кримінального процесуального законодавства через те, що заява надрукована, а дата на неї написана від руки, є безпідставними, оскільки як заява, так і протокол прийняття заяви, рапорт про виявлення кримінального правопорушення з відповідною реєстрацією в ГУ «К» СБ України датовані саме 06.05.2015.

Як вбачається зі змісту заяв ОСОБА_9 від 08.05.2015 та ОСОБА_10 від 14.05.2015, поданій старшому слідчому в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_26 , потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 надали добровільну згоду на залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №0000858, та на підставі постанови цього слідчого від 19.05.2015, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були залучені до проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.3 а.с.1-4).

Як свідчать постанови про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 13.05.2015, а також витягу з ЄРДР (т 2, а.с. 8-9, 10, 11), здійснення досудового розслідування було доручено старшому слідчому в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_26 , до групи слідчих включено слідчого ОСОБА_17 .

За наведеного, не відповідають дійсності посилання захисника та обвинуваченого в апеляційних скаргах про відсутність повноважень зазначених слідчих на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000858.

Відповідно до протоколу огляду, ідентифікації і вручення грошових коштів від 23.05.2015, у присутності понятих ОСОБА_27 та ОСОБА_15 , а також ОСОБА_10 , у ОСОБА_9 за його згодою, було отримано його особисті гроші у сумі 3000 доларів США, які було оглянуто з вказівкою серії та номеру банкнот, ксерокопійовано, купюри оброблено спеціальним засобом та вручено ОСОБА_10 , яка поклала їх у жіночу сумочку (т. 2 а.с. 25-36).

Згідно протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за особою від 25.05.2015 №71/14/140-1609 та додатком до нього - оптичним носієм інформації CD-R диск, реєстр. №14/150-156 від 25.05.2015, зафіксовано автомобіль ОСОБА_6 , який знаходився на автостоянці у м. Херсоні по вул. 9 Січня перед входом в ресторан «Мангал», і як до нього прямують ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . В подальшому ОСОБА_10 сіла до автомобілю на переднє пасажирське сидіння і автомобіль виїхав з автостоянки (т.3 а.с.12-14).

Судом першої інстанції також досліджено протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, -відео контроль особи від 25.05.2015 №71/140-1610, додаток до нього - оптичний носій інформації CD-R диском, реєстр. №14/150-157 від 25.05.2015 та №71/14/140-1611, додаток до нього - оптичний носій інформації CD-R диском, реєстр. №14/150-155 від 25.05.2015, у яких зафіксовано розмову між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , а також відео-зображення.

Як встановлено судом, у ході розмови остання повідомила ОСОБА_6 , що гроші їй передані, як домовлялися, однак машина в Криму. При цьому, ОСОБА_6 зазначив, що у понеділок зустрінеться і після цього вони будуть розмовляти. ОСОБА_10 передала ОСОБА_6 спочатку аркуші паперу, а потім витягнула із сумочки долари США та поклала їх в бардачок автомобіля. При цьому, ОСОБА_10 сказала ОСОБА_6 подивитися, оскільки гроші привезені тільки зараз, і запитала, куди покласти у бардачок, після чого ОСОБА_6 завірив ОСОБА_10 , що все буде добре, ОСОБА_28 вийшла з машини, ОСОБА_25 поїхав (т.3 а.с.15-19).

Згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 25.05.2015 №71/14/140-1608, старшим оперуповноважений в ОВС відділу БЕОЗ УСБ України в Херсонській області ОСОБА_14 на підставі доручення та постанови старшого прокурора ОСОБА_29 на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_6 , зафіксовано дії, які були проведені слідчим 23.05.2015 по отриманню грошей у сумі 3000 доларів США від ОСОБА_9 та передачі їх ОСОБА_10 , також зафіксовано знаходження ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в офісі ОСОБА_10 по вул. 9 Січня, дзвінки ОСОБА_6 до ОСОБА_10 , а також ОСОБА_10 до ОСОБА_6 , та зустріч ОСОБА_10 з ОСОБА_6 у його автомобілі, де відбулася передача грошей (т.3 а.с.23-25).

Як вбачається з протоколу обшуку автомобіля «Хюндай Санта ФЕ», д.н. НОМЕР_1 від 23.05.2015, яким користувався ОСОБА_6 , у присутності понятих ОСОБА_27 та ОСОБА_15 за адресою АДРЕСА_3 , в автомобілі в бардачку було виявлено гроші у розмірі 3000 доларів США, а під переднім пасажирським сидінням 11 аркушів паперу роздруківок з мережі Інтернет щодо продажу автомобіля БМВ, які згідно протоколу від 07.09.2015 оглянуті та постановою від 02.11.2015 визнані речовими доказами і приєднані до матеріалів провадження (т.2 а.с.39-42).

Отже, зазначені докази спростовують доводи обвинуваченого та захисника про те, що 23.05.2015 в автомобілі під час зустрічі з ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_6 нібито взагалі не бачив грошей та не отримував їх. Зміст розмови, яка зафіксована під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також поведінка ОСОБА_6 , який 23.05.2015 телефонував ОСОБА_10 , особисто під`їхав на автомобілі до її офісу, а ОСОБА_10 у визначений час вийшла до обвинуваченого, сіла в автомобіль, на якому ОСОБА_6 від`їхав на певну відстань, а також те, що в автомобілі ОСОБА_10 озвучила, що передає долари США і кладе їх у бардачок, а потім ОСОБА_10 залишила автомобіль, який розпочав рух, прямо вказує на наявність попередньої домовленості між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 про передачу йому грошових коштів, які безпосередньо після цієї передачі виявлені у бардачку автомобіля.

Зазначене спростовує доводи обвинуваченого та захисника про недоведеність тієї обставини, що ОСОБА_6 отримав через ОСОБА_10 грошові кошти, належні потерпілому ОСОБА_9 .

В суді свідки ОСОБА_27 та ОСОБА_15 підтвердили, що у травні 2015 року в якості понятих приймали участь при проведенні слідчих дій, та в приміщенні УСБУ у м. Херсоні в їх присутності співробітники УСБУ помічали гроші 3000 доларів США, переписували номери, фотографували, і гроші були передані жінці. А потім ці гроші були знайдені під час обшуку у машині ОСОБА_6 в бардачку. Звіряли номери купюр, просвічували гроші, складали документи. Вони приїхали у момент затримання ОСОБА_25 , обшук машини проводився у їх присутності.

За висновком експерта № 560/тдд від 17.09.2015, банкноти номіналом 100 доларів США, які були вилучені в автомобілі ОСОБА_6 , відповідають аналогічним банкнотам, які знаходяться в офіційному обігу на території країни виробника (т.2 а.с.115-117).

Згідно довідки НБУ від 31.07.2015, офіційний курс гривні до долара США 23.05.2015 становив: 100 доларів США 2067,8827 грн.

Наведені докази спростовують доводи апелянтів про те, що грошові кошти нібито були підкинуті слідчим під час обшуку. Так, судом встановлено, що ОСОБА_10 поклала грошові кошти у бардачок, де вони і були виявлені. Тому посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що на його кінцівках не виявлено слідів люмінесцентної суміші, є неспроможними.

Протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за особою від 25.05.2015 та протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 25.05.2015 складені старшим оперуповноваженим в ОВС відділу БЕОЗ УСБ України в Херсонській області ОСОБА_14 на підставі доручення та постанови старшого прокурора ОСОБА_29 на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_6 , а обшук автомашини ОСОБА_6 23.05.2015 було проведено на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25.05.2015 про надання дозволу на проведення обшуку автомобіля «Хюндай Санта ФЕ», д.н. НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_6 .

Докази, на які послався суд першої інстанції у вироку, підтверджують, що гроші в сумі 3000 доларів США, які були знайдені та вилучені з бардачку автомобіля, яким користувався ОСОБА_6 , не могли бути підкинуті слідчим або оперативним працівником, оскільки дані гроші були отримані ОСОБА_10 для передачі ОСОБА_6 , що було зафіксовано у протоколі огляду, ідентифікації і вручення грошових коштів від 23.05.2015 у присутності понятих, потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , яка постійно знаходилася під наглядом і з цими грошима сіла у автомашину ОСОБА_6 . При цьому ОСОБА_10 зазначила, що передає гроші, які саме вона поклала у бардачок. В подальшому ці гроші було вилучено саме з бардачку, оглянуті та долучені до провадження у якості речового доказу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обшук автомобіля 23.05.2015 проводився на законних підставах, про що свідчить ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25.05.2015 про надання дозволу на проведення обшуку автомобіля «Хюндай Санта ФЕ», д.н. НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_6 , що спростовує в цій частині доводи обвинуваченого та захисника, наведені в апеляційній скарзі (т.2 а.с.45).

Що стосується висновків суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 заволодів грошовими коштами шляхом обману, то вони є обґрунтованими та підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_13 .

Зокрема, свідок ОСОБА_32 - слідчий Генічеського РВ УМВС України в Херсонській області, пояснив, що він проводив слідчі дії у кримінальному провадженні за фактом заволодіння автомобілем БМВ Х-6, який належав ОСОБА_33 . Автомобіль було визнано речовим доказом, і цей автомобіль перебував на штраф майданчику.

В свою чергу, свідок ОСОБА_31 слідча Генічеського РВ УМВС України в Херсонській області, суду пояснила, що вона приймала участь у розслідуванні кримінального провадження по заяві ОСОБА_33 по заволодінню його автомобілем.

Адвокат ОСОБА_10 ознайомилася з матеріалами провадження. В подальшому автомобіль було передано ОСОБА_34 . По вказівці керівництва вона передала це провадження до прокуратури.

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що, будучи процесуальним керівником - старшим прокурором прокуратури Генічеського району Херсонської області, здійснював процесуальне керівництво по провадженню по заволодінню автомобілем ОСОБА_35 . Автомобіль було визнано речовим доказом, поставлено на штраф майданчик, а в подальшому передано ОСОБА_34 . Він доповідав прокурору ОСОБА_6 по цьому провадженню, зокрема, про повернення автомобіля. В подальшому виникла потреба у передачі кримінального провадження до ГУ МВС України у м. Києві, і це питання він теж оговорював з ОСОБА_6 29.04.2015 кримінальне провадження було направлено до ГУ МВС України у м. Києві.

Як свідчать дані протоколу обшуку від 23.05.2015, під час обшуку службового кабінету ОСОБА_6 вилучено документи, що підтверджують направлення кримінального провадження № 0000211 до прокуратури м. Києва, а саме супровідний лист від 29.04.2015 за підписом ОСОБА_6 про направлення в.о. прокурору Херсонської області ОСОБА_21 кримінального провадження №0000211 від 03.02.2015 для визначення підслідності, супровідний лист від 30.04.2015 за підписом ОСОБА_21 про направлення першому заступнику прокурора м. Києва зазначеного кримінального провадження за підслідністю (т.2 а.с.54 - 57).

Отже, судом першої інстанції встановлено, що 29.04.2015 процесуальним керівником - старшим прокурором прокуратури Генічеського району Херсонської області ОСОБА_13 , винесено постанову про визначення підслідності кримінального провадження № 0000211 за ГУ МВС України в м. Києві. Того ж дня, за підписом прокурора Генічеського району ОСОБА_6 , матеріали кримінального провадження № 0000211 з постановою про визначення підслідності, направлені до прокуратури Херсонської області. 30.04.2015 прокуратурою Херсонської області матеріали вказаного кримінального провадження направлені за підслідністю до прокуратури м. Києва, про що письмово повідомлено прокурора Генічеського району.

За такого, обвинувачений ОСОБА_6 вже станом на 29.04.2015 достовірно знав, що матеріали кримінального провадження №0000211 направлені за підслідністю до прокуратури м. Києва для організації подальшого досудового розслідування.

Тобто, отримавши 23.05.2015 від свідка ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 3000 доларів США, обвинувачений ОСОБА_6 мав на меті бажання шляхом обману заволодіти цими грошовими коштами, належними потерпілому ОСОБА_9 .

Суд першої інстанції надав оцінку і доказу, наданому стороною захисту - телефону, з якого було відправлено СМС повідомлення заступнику прокурора Херсонської області: «Иваныч деньги у меня. Все детали доложу позже». А о 09.52 отримана відповідь: «Что ты куриш?????» (т.4 а.с.2,3), який було знайдено під час обшуку автомобіля ОСОБА_6 . Як правильно зазначив суд першої інстанції, ці докази не спростовують вину ОСОБА_6 у вчиненні злочину, як вважають обвинувачений та захисник.

Відсутні підстави вважати неналежними та недопустимими докази, які були досліджені судом першої інстанції, на які міститься посилання у вироку, з підстав, на які посилаються обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник в поданих апеляційних скаргах. На переконання суду, усі докази, які покладені в основу обвинувачення, є належними та допустимими.

За такого, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника не підлягають задоволенню з підстав, наведених в їх апеляційних скаргах.

Що стосується наведених в апеляційній скарзі прокурора доводах про безпідставне виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 364 КК України, то ці доводи позбавлені підстав.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується за ч. 1 ст. 364 КК України - зловживання владою, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, тобто у тому, що він, зловживаючи владою, заволодів шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_9 у розмірі 3000 доларів США, що становить 62036,48 грн, що в 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

З досліджених судом першої інстанції доказів вбачається, що ОСОБА_6 попри те, що він був прокурором Генічеського району Херсонської області, тобто був службовою особою, при заволодінні належними ОСОБА_9 грошовими коштами, не мав наміру вживати певних заходів на виконання домовленості з ОСОБА_9 через ОСОБА_10 про направлення автомобіля БМВ Х-6 разом з кримінальним провадження до прокуратури м. Києва, оскільки зазначений автомобіль було передано його власнику ОСОБА_18 і цей автомобіль знаходився на території АР Крим, про що було відомо ОСОБА_6 ще до зустрічі з ОСОБА_10 23.05.2015 року, під час якої остання передала ОСОБА_6 грошові кошти.

Обвинувачений ОСОБА_6 , будучи 29.04.2015 обізнаним про те, що матеріали кримінального провадження №0000211 направлені за підслідністю до прокуратури м. Києва для організації подальшого досудового розслідування, під час отримання 23.05.2015 грошових коштів переслідував лише корисливий мотив та мету збагачення за рахунок грошових коштів ОСОБА_9 й не мав об`єктивної можливості зловживати саме своїм службовим становищем в інтересах ОСОБА_9 .

Тому є правильними висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 при посяганні на майно ОСОБА_9 своє службове становище не використовував та не міг використовувати, а заволодів грошовими коштами шляхом обману, а тому його дії охоплюються лише кваліфікацією за ч.2 ст.190 КК України.

За такого, є правильними висновки суду першої інстанції, що висунуте ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 1 ст. 364 КК України не доведено, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про виправдання ОСОБА_6 з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Що стосується призначеного за ч. 2 ст. 190 КПК України покарання, то при його призначенні ОСОБА_6 дотримані вимоги ст. 65-67 КК України, та достатньо враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, за місцем попередньої роботи в цілому позитивно. Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, не встановлено.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання, не пов`язане з позбавленням волі, в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України, яке, на думку суду, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

В апеляційній скарзі, прокурор висловив незгоду з прийнятим рішенням в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Проте, на думку суду, є необґрунтованими доводи апелянта про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок застосування закону, який не підлягає застосуванню, що призвело до призначення ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції послався на дані про особу винного та сукупність наведених вище обставин. На думку суду, висновки суду першої інстанції в цій частині є достатньо вмотивованими.

Суд не погоджується з наведеними в апеляційній скарзі доводами про те, що позитивні характеризуючі дані про особу обвинуваченого, не можуть бути підставою для застосування вимог ст. 75 КК України. Також суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується посередньо, за місцем попередньої роботи в цілому позитивно.

З урахуванням того, що ОСОБА_6 вчинив злочин середньої тяжкості, раніше не судимий, а також позитивних даних про його особу, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання та про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

За такого, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з підстав наведених ним в апеляційній скарзі.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_6 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, який відповідно до положень ст. 12 КК України (в редакції Закону №4025-VІ від 15.11.2011, яка діяла на момент вчинення злочину), відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону №1183-VII від 08.04.2014, яка діяла на момент вчинення злочину), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості, і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин ОСОБА_6 вчинив 23.05.2015, тобто з дня його вчинення на день постановлення рішення апеляційним судом минуло п`ять років, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за злочин не зупинявся та не переривався. Тому ОСОБА_6 підлягає звільненню від покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

За такого, подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 424, 425, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 9 жовтня 2018 року у відношенні ОСОБА_6 змінити.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_6 від покарання, призначеного за ч.2 ст. 190 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_36 -Губарєва