Справа № 303/575/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1162/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 04 квітня 2019 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. З додержанням вимог ч.1, 4 ст.71 КК України частково приєднано ОСОБА_7 невідбуту частину покарання за вироком Мукачівського міськрайонного суду від 16 листопада 2016 року у виді 6 місяців позбавлення волі та призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з першого дня його фактичного відбування.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком, 02 березня 2017 року приблизно о 23 годині в АДРЕСА_1 , неповнолітній ОСОБА_7 за попередньою змовою з особами, справу відносно яких було розглянуто судом в окремому кримінальному провадженні, (а саме з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які вироком Мукачівського міськрайонного суду від 19 січня 2018 року були засуджені за ч.3 ст.185 КК України), діючи умисно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно небезпечних наслідків, шляхом злому навісного замка, проникли в середину гаражу, який належить потерпілому ОСОБА_13 , звідки таємно викрали наступні речі, а саме: велосипед марки «Аіст», бувший у користуванні, вартість якого становить 700 гривень; чотири легкосплавні диски для автомобіля «БМВ», радіус - 15, бувших у користуванні, вартість яких становить 2800 гривень; 100 кг. брухту чорного металу, вартість якого становить 585 гривень.

У результаті крадіжки неповнолітній ОСОБА_7 за попередньою змовою з особами, справу відносно яких було розглянуто судом в окремому провадженні, (а саме з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які вироком Мукачівського міськрайонного суду від 19 січня 2018 року були засуджені за ч.3 ст.185 КК України), таємно викрали майно, яке належало потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 4085 гривень, чим самим заподіяли останньому матеріальних збитків на вище вказану суму.

Крім цього, 04 березня 2017 року близько 23 години 30 хвилин в АДРЕСА_2 , неповнолітній ОСОБА_7 за попередньою змовою з особами, справу відносно яких було розглянуто судом в окремому провадженні, (а саме з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які вироком Мукачівського міськрайонного суду від 19 січня 2018 року були засуджені за ч.3 ст.185 КК України), діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно небезпечних наслідків, шляхом злому навісного замка, проникли в середину службового приміщення для зберігання інструментів, яке належить відокремленому підрозділу «Мукачівська дистанція колії» Державного територіально галузевого об`єднання «Львівська залізниця», звідки таємно викрали наступні речі, а саме : електростанцію дизельну моделі «ЄД-4,0-Т230-1», бувшу у користуванні, вартість якої становить 34000 гривень; домкрат колійний моделі «ДПГ-20», бувший у користуванні, вартість якого становить 1200 гривень; мідний 4-х жильний кабель, довжиною 15 м., бувший у користуванні, вартість якого становить 360 гривень; навісні замки в кількості 9 шт., бувші у користуванні, вартість яких становить 478,80 гривень.

В результаті крадіжки неповнолітній ОСОБА_7 за попередньою змовою з вищевказаними особами таємно викрали майно, яке належало відокремленому підрозділу «Мукачівська дистанція колії» Державного територіально галузевого об`єднання « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на загальну суму 36038,80 гривень, чим самим заподіяли матеріальних збитків на вище вказану суму.

Крім цього, 03 квітня 2017 року близько 23 год. 30 хв. в АДРЕСА_3 , неповнолітній ОСОБА_7 за попередньою змовою з особами, справу відносно яких було розглянуто судом в окремому провадженні, (а саме з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які вироком Мукачівського міськрайонного суду від 19 січня 2018 року були засуджені за ч.3 ст.185 КК України), діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно небезпечних наслідків, через розбите вікно, проникли в середину кафе «Крістіна», яке в той час орендувала потерпіла ОСОБА_14 , звідки таємно викрали наступні речі, а саме: світлодіодні лампи «LedG45-2.5W» в кількості 150 шт., вартість яких становить 4537,50 гривень; кольорові світлодіодні лампи «Led23UVE14-2.5W» (жовтого, синього, зеленого, червоного кольорів ) в кількості 150 шт., вартість яких становить 2775 гривень; електричний подовжувач, довжиною 10 м., в кількості 2 шт., бувші у користуванні, вартість яких становить 142 гривень; електричний подовжувач, довжиною 5 м., в кількості 10 шт., бувші у користуванні, вартість яких становить 685 гривень; електричний подовжувач, довжиною 3 м., в кількості 8 шт., бувші у користуванні, вартість яких становить 260 гривень; електричну штору гірлянду, розміром 3,5х3 м., бувшу у користуванні, вартість якої становить 1000 гривень; електричну гірлянду з різнокольоровими лампочками, довжиною 150 м. (три частини по 50 м.), бувшу у користуванні, вартість якої становить 5775 гривень; електричні прожектори білого кольору в кількості 6 шт., бувші у користуванні, вартість яких становить 450 гривень; електричні патрони в кількості 30 шт., бувші у користуванні, вартість яких становить 300 гривень.

У результаті крадіжки неповнолітній ОСОБА_7 за попередньою змовою з вищезазначеними особами таємно викрали майно, яке належало потерпілій ОСОБА_14 на загальну суму 15924 гривень 50 копійок, чим самим заподіяли останній матеріальних збитків на вище вказану суму.

Крім цього, 04 квітня 2017 року близько 23.00 години в АДРЕСА_3 , неповнолітній ОСОБА_7 за попередньою змовою з особами, справу відносно яких було розглянуто судом в окремому провадженні, (а саме з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які вироком Мукачівського міськрайонного суду від 19 січня 2018 року були засуджені за ч.3 ст.185 КК України), діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно небезпечних наслідків, через розбите вікно, проникнули в середину кафе «Крістіна», яке в той час орендувала потерпіла ОСОБА_14 , звідки таємно викрали десять дерев`яних розкладних стільців світло - коричневого кольору, вартість яких становить 2000 гривень, чим самим заподіяли останній матеріальних збитків на вищевказану суму.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, прокурор Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Прокурор Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 04 квітня 2019 року в частині призначеного покарання через невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Постановити новий вирок в частині призначення покарання, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до санкції статті за ч.3 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч.ч.1,4 ст.71 КК України повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 листопада 2016 року у виді 2 років позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особі винного, що ОСОБА_7 , ігноруючи принципи суспільної моралі, своїми умисними діями, будучи засудженим до 2 років позбавлення волі та звільненим від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, не виконав покладені на нього обов`язки та повторно вчинив 4 епізоди тяжкого злочину.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 04 квітня 2019 року скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог адвокат ОСОБА_8 покликається на те, що жодних прямих доказів того, що ОСОБА_7 причетний до інкримінованих йому крадіжок, немає і не здобуто ні під час досудового слідства, ні під час розгляду справи в суді.

На переконання захисника, вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 січня 2018 року, яким були засуджені за ч.3 ст.185 КК України інші особи за скоєння вказаних правопорушень, в якому зазначено, що ОСОБА_7 скоював разом з ними кримінальні правопорушення, не може бути доказом вини останнього у вчиненні кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується. Окрім цього, жоден із засуджених осіб за ці кримінальні правопорушення в судовому засіданні при розгляді справи не був допитаний, хоч ОСОБА_7 наполягав на цьому.

Адвокат вважає, що, оскільки обшук проведений з грубим порушенням закону та права на захист, тому не підтверджує той факт, що ОСОБА_7 вчиняв інкриміновані йому кримінальні правопорушення.

Як зазначає апелянт, якщо апеляційний суд прийде до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, то звертає увагу, що призначене останньому покарання є явно несправедливим через його суворість.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої прокурором апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника на підтримання поданої адвокатом апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За вказаними нормами процесуального права та закріпленими у ст. 7 КПК України загальними засадами кримінального провадження вирок повинен містити не тільки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, але й безпосередньо досліджені під час судового розгляду докази на підтвердження встановлених обставин. При цьому, як передбачено ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, має оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 84 КПК України передбачено, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд установлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Безпосередність дослідження доказів означає вимогу закону про дослідження судом усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко- та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Окрім цього, в силу ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

За правилами ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Однак, судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані належним чином, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, обґрунтовуючи свій висновок щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, суд першої інстанції послався, зокрема, на протокол огляду та прослуховування звукозапису від 24 січня 2018 року, відповідно до якого ОСОБА_7 у судовому засіданні при розгляді клопотання слідчого про застосування відносно нього запобіжного заходу визнав вчинення ним злочину, у якому він підозрюється, а також на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 січня 2018 року, яким були засуджені за ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_9 ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Як вбачається з матеріалів провадження, при розгляді справи ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав однак суд, у порушення вимог ст. 95 КК України, поклав в основу обвинувального вироку його визнавальні показання надані ним під час досудового розслідування.

Окрім цього, покладаючи в основу обвинувального вироку вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 січня 2018 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , який по своїй суті не має преюдиційного значення, та визнаючи винним ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за попередньою змовою з вказаними особами, суд першої інстанції не допитав вказаних осіб, хоча сторона захисту наполягала на цьому, що призвело до неповноти судового розгляду та порушення засад кримінального провадження, а саме презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свободу в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК України).

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що сукупність зазначених порушень є істотними та процесуально неприпустимими, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що передбачено ст. 370 КПК України як обов`язкові вимоги, які містяться і у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

З огляду на наведене колегія суддів приходить до переконання, що оскаржуваний вирок, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується з наведених підстав, а провадження направляється на новий розгляд, тому доводи апеляційних скарг, зокрема в частині оцінки фактичних обставин кримінального провадження та призначеного покарання, колегією суддів по суті не вирішуються.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване й належним чином умотивоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:
апеляційні скарги прокурора Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 04 квітня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, у Мукачівському міськрайонному суді Закарпатської області.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4