Номер провадження: 11-кп/813/1549/21
Номер справи місцевого суду: 492/558/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участі прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 27.04.2021 в межах кримінального провадження №0000092 відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в станції Думиничи Думиницького району Калузької області Російської Федерації, ромської національності, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та до арешту проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05.12.2005 Арцизьким райсудом Одеської обл. за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років та 3 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання строком на 1 рік;
- 21.02.2008 Арцизьким райсудом Одеської обл. за ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі;
- 18.01.2012 Арцизьким районним Одеської обл. судом за ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі.
-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Новоселівка, Великомихайлівського району, Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, до арешту проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України

установив:

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у виді 8 років 4 місяців 12 днів позбавленні волі із конфіскацією майна, ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у виді 8 років 4 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 №838-VII, зараховано засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його фактичного затримання, тобто з 21.02.2017 по 27.04.2021, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто загалом строк відбування покарання складає 8 років 4 місці 12 днів.
Призначене покарання ОСОБА_7 визначено вважати відбутим. Скасовано запобіжний захід відносно ОСОБА_7 .
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 №838-VII, зараховано засудженому ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його фактичного затримання, тобто 25.04.2017 до набрання вироком законної сили включно з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
Вирішено питання щодо долі речових доказів та судових витрат.
Згодом, ухвалою Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 11.05.2021 виправлено описку в резолютивній частині вироку та викладено в наступній редакцій:
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком 8 років 4 місяці 12 днів із конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту його фактичного затримання - тобто з 21.02.2017.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 №838-VII зараховано засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його фактичного затримання, тобто з 21.02.2017 по 27.04.2021, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто загалом строк відбування покарання складає 8 років 4 місці 12 днів.
Призначене покарання ОСОБА_7 визначено вважати відбутим. Скасовано запобіжний захід відносно ОСОБА_7 .
Негайно звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.
ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у виді 8 років 4 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_10 відраховано з моменту його фактичного затримання - тобто з 25.04.2017.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 №838-VII зараховано засудженому ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його фактичного затримання, тобто 25.04.2017 до набрання вироком законної сили включно з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
Вирішено питання щодо долі речових доказів та судових витрат.
Зазначеним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_10 визнано винуватими у тому, що 20.02.2017, близько 23 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, прикривши свої обличчя тканиною, яку вони заздалегідь взяли за місцем проживання ОСОБА_7 - у будинку АДРЕСА_1 та ОСОБА_10 надягнувши господарчі рукавиці, перелізли через паркан огорожі подвір`я зі східної сторони та проникли на територію подвір`я буд. АДРЕСА_2 , у якому мешкала одинока пенсіонерка ОСОБА_11 , де з метою проникнення всередину вказаного будинку для скоєння незаконного заволодіння чужим майном підійшли до вхідних двостулкових дверей у дім, розташованих по ходу у двір другими та просунули лезо ножа, якого принесли з собою, взявши заздалегідь з вищевказаного будинку обвинуваченого ОСОБА_7 , між стулками дверей та за його допомогою підняли металевий гачок на запірному пристрої дверей, після чого відкривши таким чином вхідні двері, проникли до будинку АДРЕСА_2 .
Проникнувши всередину вказаного будинку, з метою незаконного заволодіння чужим майном почали шукати грошові кошти у будинку, оглядаючи шухляди та шафи у кімнатах. Далі, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_10 пройшли до однієї з житлових кімнат будинку, де здійснили напад на потерпілу ОСОБА_11 з метою заволодіння її майном, вимагаючи від неї видачі їм грошових коштів, погрожуючи при цьому потерпілій фізичним насильством, де обвинувачений ОСОБА_10 відкрито заволодів кухонним ножем, який знаходився на столі у вказаній кімнаті. Далі, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , після відмови потерпілої видати їм грошові кошти, демонструючи у своїх руках ножі, а саме - утримуючи їх у руці лезом вперед - стали висловлювати на адресу потерпілої ОСОБА_11 погрози застосування відносно неї насильства небезпечного для її життя та здоров`я. Далі, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_7 після відмови потерпілої передати їм грошові кошти, наполягаючи на передачі їм грошових коштів, по черзі приставляли ножі лезами до шиї потерпілої, продовжуючи при цьому вимагати передачі грошових коштів, стали наносити удари кулаками рук по голові та обличчю потерпілої, хапати її за зап`ястя обох рук та викручувати їх навколо своєї осі, чим спричинили їй гострий фізичний біль та тілесні ушкодження у вигляді синця обох очей, рани підборіддя, гематоми волосистої ділянки голови зліва, які згідно висновку судово-медичної експертизи №23 від 22.03.2017 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які призвели до короткочасного розладу здоров`я.
Далі, обвинувачений ОСОБА_10 , висловлюючи на адресу потерпілої словесні погрози про застосування відносно неї фізичного насильства та про фізичну розправу, схопив її за ліву ногу та за допомогою кухонного ножа потерпілої спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді ножової рани лівої гомілки, яка відноситься до категорії легкого тілесного ушкодження, яке призвело до короткочасного розладу здоров`я. Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 , за допомогою принесеного з дому ножа, розрізав подушку на ліжку потерпілої та вийнявши з неї частину пір`я став штовхати його до роту потерпілої, щоб вона не кричала. Далі, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_7 незаконно заволоділи майном потерпілої ОСОБА_11 , яке знаходилося у вказаній кімнаті, а саме: мобільним телефоном марки «Нокія - 1110» корпус сірого з блакитним кольору, колишнього у використанні, з зарядним пристроєм, колишнього у використанні; сім-картою мобільного оператора «Київстар»; грошовими коштами на рахунку мобільного Телефону, чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду на суму 256,77 грн. Після чого, залишили місце вчинення кримінального правопорушення із викраденим майном, тим самим розпорядились ним на власний розсуд.
Окрім того, 21.02.2017, близько 02 год., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_10 , маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, прикривши свої обличчя тканиною, яку вони заздалегідь взяли за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , у буд. АДРЕСА_1 , та обвинувачений ОСОБА_12 надягнувши господарчі рукавиці, проникли на територію подвір`я буд. АДРЕСА_2 , перелізши через паркан огорожі подвір`я з південної сторони та пройшли до двору вказаного будинку, у якому мешкала одинока пенсіонерка потерпіла ОСОБА_13 , де з метою проникнення всередину вказаного будинку для скоєння незаконного заволодіння чужим майном, підійшли до вхідних двостулкових дверей у дім, розташованих по ходу у двір, обвинувачений ОСОБА_10 шляхом нанесення удару по лівій нижній частині скла дверей, пошкодив його, після чого просунувши руку всередину, відкрив верхній металевий шпінгалет запірного пристрою вхідних дверей та далі за допомогою фізичної сили - штовхнувши стулку дверей - зігнув таким чином шпінгалет запірного пристрою, що призвело до відкривання дверей. Після чого, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_10 проникли всередину вищезазначеного будинку. Проникнувши всередину вказаного будинку, з метою незаконного заволодіння чужим майном стали шукати гроші у будинку оглядаючи шухляди та шафи у кімнатах. Далі, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_10 пройшли до однієї з житлових кімнат будинку, де здійснили напад на потерпілу ОСОБА_13 з метою заволодіння її майном, вимагаючи від неї видачі їм грошових коштів, погрожуючи при цьому потерпілій фізичним насильством.
Після відмови потерпілої передати їм грошові кошти, наполягаючи на передачі їм грошових коштів, демонструючи ножі (один з яких принесли з собою, взявши заздалегідь з вищевказаного будинку обвинуваченого ОСОБА_7 , а другий ніж був взятий обвинуваченим ОСОБА_10 перед цим у будинку потерпілої ОСОБА_11 ) у своїх руках погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я відносно потерпілої ОСОБА_13 , по черзі приставляли ножі лезами до шиї потерпілої, продовжуючи при цьому вимагати передачі грошових коштів. Після чого обвинувачений ОСОБА_10 погрожуючи потерпілій фізичною розправою замахнувся на неї ножем у руці та поранив її у області правого ліктьового суглобу, спричинивши їй тілесне ушкодженні у вигляді колотої рани правого ліктьового суглобу і синця, яке, згідно висновку судово-медично експертизи №22 від 22.03.2017, відноситься до категорії легкого тілесного ушкодження.
Далі обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння чужим майном, стали наносити удари кулаками рук по голові та обличчю потерпілої, потім штовхнули її, від чого остання впала на підлогу, та обвинувачений ОСОБА_7 разом із обвинуваченим ОСОБА_10 стали наносити їй удари ногами по тілу, чим спричинили її гострий фізичний біль, та тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджені. Після отриманих тілесних ушкодження потерпіла ОСОБА_13 пояснила, що у неї у лівій кишені халату, у який вона була одягнена, є грошові кошти, після чого обвинувачений ОСОБА_10 відкрито заволодів цими грошовими коштами, а саме 14 купюрами по 50 грн. на суму 700 грн.; 2 купюрами по 20 гри. на суму 40 грн.
Після чого, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_7 повели потерпілу ОСОБА_13 до морозильної камери, яка розташована в коридорі будинку, де в її присутності відкрито заволоділи продуктами харчування, а саме: 5 оселедцями загальною вагою 1,580 кг; тушкою качки вагою 1,6 кг.; 3 тушками курки, загальною вагою 4.3 кг; 3 пакетами вареників «Знатні», вагою по 1 кг кожний; 5 цукерками «Фіксики», загальною вагою 110 гр.; 14 цукерками «Анжеліка». загальною вагою 154 гр.; 7 цукерками «Солоденька МУ», загальною вагою 70 гр.; 2 цукерками «Капучіно», загальною вагою 34 гр., чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду на суму 521,12 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 не оспорюючи доведеність вини та правильності кваліфікації дій обвинувачених, зазначив, що вважає вирок незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, у зв`язку з чим просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченим більш суворе покарання.
Водночас, 20.07.2021 на адресу апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 з доповненнями, в якій прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильності кваліфікації дій обвинувачених, зазначив, що оскаржуваний вирок підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з огляду на таке:
- призначаючи покарання суд 1-ої інстанції не дотримався загальних засад про порядок і межі призначення покарання, якими зобов`язаний керуватися суд, призначаючи покарання у кримінальному провадженні, оскільки обчислення строків покарання проводиться в роках та місяцях.
За таких обставин, прокурор ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання, призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 4 місяці з конфіскацією майна; в іншій частині вирок залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_10 направив на адресу суду клопотання, в якому просив провести судове засідання за його відсутності, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання відносно нього.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу з доповненнями, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненнями.
Заслухавши доповідь судді, учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 187 КК України ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів не вбачає підстав для їх перегляду.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував суспільну небезпеку та характер вчиненого кримінального правопорушення, негативну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, його вік, стан здоров`я, ту обставину, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання.

При цьому, судом 1-ої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 було призначено покарання у виді позбавлення воді строком на 8 років 4 місяці 12 днів.
Однак, призначаючи обвинуваченому покарання, суд 1-ої інстанції не дотримався загальних засад про порядок і межі призначення покарання, якими зобов`язаний керуватися суд, призначаючи покарання у конкретному кримінальному провадженні.
Так, відповідно до п. 2) ч. 2 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Отже, за загальним правилом, обчислення строків покарання проводиться в роках та місяцях. Винятком із цього правила є громадські роботи, строк яких обчислюється у годинах.
Відповідно до правової позиції, яка викладена в постанові Верховного Суду України від 01.10.2015 № 5-118 кс 15, з приводу правильного обчислення строків покарання відповідно до вимог ст. 73 КК України, суди повинні спершу призначити одне з видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись загальними засадами призначення покарання, а потім зарахувати строк попереднього ув`язнення.
Таким чином, призначення судом покарання у виді позбавлення волі в днях призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни оскаржуваного вироку на підставі п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
За таких обставин колегія суддів вважає що, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 з доповненнями підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 з доповненнями задовольнити. Вирок Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 27.04.2021 у кримінальному провадженні №0000092, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України змінити. Призначити ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі, на строк 8 років 4 місяці, з конфіскацією майна, яке є його власністю.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4