09.08.2021 Справа № 756/8349/21

№ 1-кп/756/1133/21
№ 756/8349/21
У Х В А Л А
Іменем України
04 серпня 2021 року Оболонський районний суд м. Києва
в складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,
представника потерпілого ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
провівши судове засідання за обвинувальним актом стосовно обвинуваченого
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Димер, Вишгородського р-ну, Київської області, з вищою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358, ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 358 КК України,
в с т а н о в и в:
у провадженні Оболонського районного суду міста Києва перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358, ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 358 КК України.
У судовому засіданні на підставі ст. 349 КПК України судом було поставлено на обговорення питання щодо обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження.
У вступній промові прокурор навів перелік доказів, якими сторона обвинувачення підтверджуватиме наведені нею обставини. Зокрема, прокурор просив допитати потерпілу ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також дослідити висновок експерта № СЕ 19-20/9699 ТД від 30.04.2020 та документи, а саме: протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення, відповідь на запит з ТОВ «Інвест ДБК», відповідь на запит з Національного банку України, розписку про зобов`язання повернути грошові кошти, протокол обшуку від 12.03.2020, постанову про визнання речовими доказами від 12.03.2020, квитанцію №002551, копії документів на квартиру за адресою: АДРЕСА_2 , договір купівлі-продажу квартири від 19.04.2019, договір купівлі-продажу майнових прав № 19/5-2 від 12.04.2019.
Представник потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_5 просив суд допитати потерпілу ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та дослідити розписку ОСОБА_4 від 01.09.2019.

Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , у свою чергу, заявили клопотання щодо визнання цих доказів недопустимими, оскільки сторона обвинувачення у супереч вимогам ст. 290 КПК України не повідомила захисникам про завершення досудового розслідування та не надала доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в їх розпорядженні, тобто не здійснила відкриття матеріалів. При цьому сторона захисту указала, що ознайомлення обвинуваченого ОСОБА_4 з матеріалами кримінального провадження відбулося у відсутності захисників, у зв`язку з чим обвинувачений і відмовився підписувати відповідний протокол.

Прокурор заперечив щодо задоволення даного клопотання, зазначивши, що сторона обвинувачення вживала всіх можливих заходів, направлених на відкриття іншій стороні матеріалів кримінального проводження. Зокрема, адвокат ОСОБА_7 , як убачається з рапорту слідчого, відмовилася від ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, тобто зволікала із ознайомленням.
Окрім того, прокурору не було відомо щодо залучення 18 травня 2021 року матір`ю обвинуваченого ОСОБА_4 ще одного захисника адвоката ОСОБА_6 .
Представник потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_5 щодо даного клопотання поклався на розсуд суду.
Заслухавши позиції сторін та учасників кримінального провадження щодо заявленого клопотання, а також дослідивши матеріали кримінального провадження, які стосуються виконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України, суд дійшов наступного висновку.
Так, згідно із ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Як убачається з обвинувального акта, ОСОБА_4 пред`явлено обвинувачення, у тому числі, й за ч. 4 ст. 190 КК України, відповідальність за яке передбачено у виді позбавлення волі на строк від 5 до 12 років з конфіскацією майна.
Таким чином, з огляду на положення ст. 12 КК України та ч. 1 ст. 52 КПК України, у кримінальному провадженню стосовно ОСОБА_4 участь захисника є обов`язковою.
Як установлено у судовому засіданні, захист інтересів обвинуваченого під час досудового розслідування здійснювався адвокатом ОСОБА_7 (доручення від 05 травня 2021 року №026-0003419), а з 18 травня 2021 року ще й адвокатом ОСОБА_6 (ордер від 18 травня 2021 року № 1105697).
Однак, як слідує із протоколу про надання обвинуваченому ОСОБА_4 доступу до матеріалів досудового розслідування від 26 травня 2021 року, жоден із цих або інших захисників під час зазначеної процесуальної дії присутній не був (а.с. 94).
При цьому посилання сторони обвинувачення на те, що адвокат ОСОБА_7 відмовилася від ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, тобто зволікала із ознайомленням, є безпідставними.

Як пояснила захисник ОСОБА_7 , дійсно 26 травня 2021 року до неї телефонував слідчий та просив приїхати до слідчого ізолятора щоб ознайомитися із матеріалами кримінального провадження. Однак вона повідомила щодо неможливості свого прибуття, оскільки цього дня перебувала у судових засіданнях Дніпровського районного суду м. Києва та Дарницького районного суду м. Києва.
На підтвердження цього, адвокат ОСОБА_7 надала вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 травня 2021 року та журнал судового засідання Дарницького районного суду м. Києва від 26 травня 2021 року (а.с. 112-117).
Таким чином, з огляду на зайнятість адвоката у судових засіданнях, судом не встановлено жодних обставин, які б указували на зволікання захисника ОСОБА_7 з ознайомленнями з матеріалами кримінального провадження стосовно ОСОБА_4 .
Окрім того, навіть при наявності таких обставин (зволікання), сторона обвинувачення мала б діяти у відповідності до ч. 10 ст. 290 КПК України або ч. 1 ст. 53 КК України, тобто шляхом звернення із клопотанням до слідчого судді про встановлення строку для ознайомлення з матеріалами, після спливу якого сторона кримінального провадження вважається такими, що реалізували своє право на доступ до матеріалів, чи шляхом залучання захисника для проведення окремої процесуальної дії.
Разом з цим слідчий, виконуючи доручення прокурора щодо надання доступу до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, спромігся лише скласти рапорт про відмову захисника ОСОБА_7 від ознайомлення з цими матеріалами та зафіксувати, як ОСОБА_4 відмовився ставити свій підпис на протоколі, вважаючи, що таким чином він (слідчий) у повній мірі виконав вимоги ст. 290 КПК України.

Також, як установлено судом, ще з 18 травня 2021 року захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_4 здійснював й адвокат ОСОБА_6 . Натомість слідчий, достовірно знаючи щодо наявності в обвинуваченого ще одного захисника, не повідомив останнього про завершення досудового розслідування та не надав йому на ознайомлення матеріали кримінального провадження.
Звертає увагу суд і на те, що захисник ОСОБА_6 ще 24 травня 2021 року особисто телефонував слідчому та просив надати матеріали кримінального провадження на ознайомлення, однак отримав відмову. Як указав слідчий, з матеріалами знайомиться представник потерпілого, а він (слідчий) «після суток» (а.с. 118-125).
Разом з тим, представник потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_5 ознайомився з матеріалами кримінального провадження 26 травня 2021 року, а не 24 травня 20121 року, як стверджував слідчий (а.с. 109).

Таким чином, суд приходить до висновку, що при наданні доступу до матеріалів досудового розслідування, стороною обвинувачення було істотно порушено право обвинуваченого ОСОБА_4 на захист, оскільки зазначена процесуальна дія проведена без участі захисника, участь якого є обов`язковою.
Окрім того, у відповідності до параграфу 3 «Сторона захисту» КПК України, стороною захисту є також і захисник, який користується тими ж процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику (ч. 4 ст. 46 КПК України).
При цьому, надавши обвинуваченому ОСОБА_4 доступ до матеріалів досудового розслідування у відсутності його адвокатів, слідчий не здійснив відкриття матерів його захисникам - ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , чи будь-якому іншому адвокату, який би здійснював захист ОСОБА_4 .
Наведені обставини, у своїй сукупності, указують на те, що відкриття матеріалів стороні захисту відбулося з порушенням не лише ст. 42, 46, 52, 290 КПК України, а й загальних засад кримінального провадження.
Окрім того, за загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК України).

Однак, у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати. Так, згідно з ч. 2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

При цьому, суд констатує, що відповідно ч. 2, 6, 9 ст. 290 КПК України презюмується, що відкриття стороною має бути здійснено до початку судового розгляду, оскільки сторони мають право бути готовими до проведення змагального процесу - мати заперечення на доводи іншої сторони .

Згідно з правовим висновком, який висловив Верховний Суд України у постанові від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, невідкриття матеріалів сторонами одна одній у порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду. Зазначена позиція висвітлена й у постанові Верховного Суду від 12 грудня 2019 року (справа № 664/1034/16-к, провадження № 51 -1295 км 19).

Крім того, ЄСПЛ у своїй прецедентній практиці неодноразово зазначав про те, що основним аспектом права на справедливий судовий розгляд у кримінальному провадженні, включаючи елементи такого провадження, що відносяться до процедури, має бути змагальність, і що має бути забезпечена рівність сторін між обвинуваченням та захистом.
Право на змагальний судовий процес у кримінальній справі означає, що і обвинувачення, і захист повинні мати можливість володіти інформацією, ознайомитись із матеріалами і могти прокоментувати зауваження та докази, подані іншою стороною, а також надавати щодо них пояснення (рішення ЄСПЛ у справі «Брандштеттер (Brandstetter) проти Австрії» від 28 серпня 1991 року, §§ 66-67). Крім того, пункт 1 статті 6 Конвенції вимагає, щоб органи прокуратури розкрили стороні захисту будь-які суттєві докази, що їм відомі, за або проти обвинуваченого (mutatis mutandis, рішення у справі «Роу та Девіс (Rowe та Davis) проти Сполученого Королівства», цит. вище, § 60, «Леас (Leas) проти Естонії», цит. вище, § 77).
Також ЄСПЛ звернув увагу, що основним аспектом права на справедливий судовий розгляд є те, що кримінальне провадження, в тому числі елементи такого провадження, пов`язані з процедурою, повинні бути змагальними. Право на змагальність означає, що в кримінальному провадженні як стороні обвинувачення, так і стороні захисту повинна забезпечуватись можливість бути обізнаною про факт подання іншою стороною зауважень та коментувати подані зауваження та докази (рішення ЄСПЛ у справі «Брандштеттер (Brandstetter) проти Австрії», цит. вище, § 66- 67).
Таким чином, у зв`язку з тим, що перелічені прокурором докази та докази представника потерпілого, якими сторона обвинувачення мала б підтверджувати наведені нею обставини, не були відкриті стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України, суд визнає очевидно недопустимими докази, а саме: протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення; показання потерпілої ОСОБА_8 ; показання свідка ОСОБА_9 ; показання свідка ОСОБА_10 ; показання свідка ОСОБА_13 ; відповідь на запит з ТОВ «Інвест ДБК»; відповідь на запит з Національного банку України; розписку про зобов`язання повернути грошові кошти; протокол обшуку від 12.03.2020; постанову про визнання речовими доказами від 12.03.2020; квитанцію № 002551; показання свідка ОСОБА_11 ; копії документів на квартиру за адресою: АДРЕСА_2 ; показання свідка ОСОБА_12 ; висновок експерта № СЕ 19-20/9699 ТД від 30.04.2020; договір купівлі-продажу квартири від 19.04.2019; договір купівлі-продажу майнових прав № 19/5-2 від 12.04.2019.
На підставі викладеного та керуючись статтями 87, 89, 290, 372 КПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Визнати очевидно недопустимими докази сторони обвинувачення та представника потерпілої, а саме:
-протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення;
-показання потерпілої ОСОБА_8 ;
-показання свідка ОСОБА_9 ;
-показання свідка ОСОБА_10 ;
-показання свідка ОСОБА_13 ;
-відповідь на запит з ТОВ «Інвест ДБК»;
-відповідь на запит з Національного банку України;
-розписку про зобов`язання повернути грошові кошти;
-протокол обшуку від 12.03.2020;
-постанову про визнання речовими доказами від 12.03.2020;
-квитанцію № 002551;
-показання свідка ОСОБА_11 ;
-копії документів на квартиру за адресою: АДРЕСА_2 ;
-показання свідка ОСОБА_12 ;
-висновок експерта № СЕ 19-20/9699 ТД від 30.04.2020;
-договір купівлі- продажу квартири від 19.04.2019;
-договір купівлі- продажу майнових прав № 19/5-2 від 12.04.2019.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Суддя ОСОБА_1