ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/962/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/389/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000879 за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Генічеського районного суду Херсонського області від 16 травня 2019 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Генічеськ, Херсонської області, громадянина України, проживаючою за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 12.02.2013 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.289, ч.1,3 ст.185 КК України на 6 років позбавлення волі;
засуджено:

за ч. 2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11.01.2019 року по 16.05.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання з моменту фактичного затримання з 11.01.2019 року.
Вирішено питання про речові докази.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 28.05.2017 року о 23:50 год., за попередньою змовою з ОСОБА_10 , маючи спільний злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, прибули на територію подвір`я за адресою: АДРЕСА_2 , де, використовуючи попередньо викрадений у ОСОБА_11 . ОСОБА_10 ключ замку запалення від автомобіля «Фольксваген Поло», д/н НОМЕР_1 , який належить ТОВ «Торговий дім «Марбел-Рогань», відкрили передні водійські двері. В подальшому неповнолітній ОСОБА_10 , сівши в салон автомобіля на переднє водійське сидіння, а ОСОБА_8 на переднє пасажирське сидіння, привів двигун у роботу та вирушив по АДРЕСА_2 в невідомому напрямку, тим самим заволодів транспортним засобом вартістю 204 904,08 грн.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.289 КК України, посилається на незаконність та необґрунтованість вироку щодо нього з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначає, що судом першої інстанції не було враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Крім того, судом не було прийнято до уваги відсутність тяжких наслідків після вчинення злочину та відсутність претензій потерпілого до нього. Також апелянт просить пом`якшити покарання з підстав погіршення стану його здоров`я в умовах утримання під вартою та відсутності належної медичної допомоги. Також вказує на необхідність зарахування йому на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.12.2015 року у строк покарання строку тримання під вартою з 11.01.2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З цих підстав просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити йому більш м`яке покарання.

Вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 в апеляційному порядку не оскаржується.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні вимоги з доповненнями, наведені обвинуваченим, просили змінити вирок суду в частині призначення покарання, думку прокурора про залишення апеляційної скарги обвинуваченого з доповненнями без задоволення, а вироку без зміни, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.289 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, і ці висновки суду ніким не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Доводи, наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості та наявність підстав для пом`якшення покарання, колегія суддів вважає непереконливими та такими, що не є підставою для зміни вироку.

Виходячи з положень, передбачених ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому, згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 випливає, що ним фактично порушуються питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 дотримався вимог ст.50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є суворим, як про це стверджує апелянт, не має.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про його особу, що він посередньо характеризується за місцем проживання, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Також судом враховано, що ОСОБА_8 ухилявся від суду та був оголошений у розшук. 11.01.2019 року його було затримано, а йому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Врахувавши конкретні обставини справи, дані про особу ОСОБА_8 , суд обґрунтовано дійшов висновку про те, що його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно призначив йому покарання к виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.289 КК України, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим з підстав незгоди апелянта з обраним щодо нього розміром покарання.

Обставини, на які посилається обвинувачений ОСОБА_8 , в апеляційній скарзі як такі, що, на його думку, дають підстави для пом`якшення покарання, зокрема, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, не знаходять свого підтвердження, оскільки такі обставини не були визнані наявними та доведеними.

Навпаки матеріали свідчать про те, що ОСОБА_8 ухилився від суду та перебував у розшуку, не визнав себе винним у вчиненні злочину та не розкаявся, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину.

Колегія суддів вважає, що менш суворий розмір покарання буде недостатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, зважаючи на наявність непогашених судимостей у ОСОБА_8 за вчинення умисних злочинів, і це вказує на його схильність до вчинення злочинів та небажання стати на шлях виправлення , а також свідчить про суспільну небезпечність його особи.

Жодними доказами не підтверджені доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що через незадовільний стан здоров`я він не може відбувати покарання у виді позбавлення волі.

Отже переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а також свідчили б про наявність підстав для зміни вироку в частині призначення покарання, апелянтом не наведено.

З огляду на викладене, підстав для пом`якшення покарання та зміни вироку в цій частині, як про це ставиться питання апелянтом, колегія суддів не знаходить.

Водночас колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції про зарахування обвинуваченому у строк покарання лише періоду його тримання під вартою з 11.01.2019 року по 16.05.2019 року, про що правильно вказує апелянт.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України на підставі Закону України №838 УIII від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання», який набрав чинності 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Положеннями ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), тобто в редакції, що діяла на час вчинення ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення, передбачено, що зарахування судом у строк покарання строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення, зокрема, включається строк: тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18.05.2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.
За вироком суду, запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 залишено до набрання вироком чинності.

Відповідно до вимог ст.532 КПК України вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Оскільки після проголошення вказаного вироку він не набрав законної сили, а до обвинуваченого ОСОБА_8 було продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою, тому на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року йому у строк покарання має бути зараховано строк попереднього ув`язнення з 11.01.2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення зазначеної помилки суду в частині зарахування ОСОБА_8 у строк покарання строку попереднього ув`язнення, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення йому більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід змінити шляхом зарахування у строк покарання строку попереднього увязнення з 11.01.2019 року по день набрання вироком законної силиз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, задовольнивши апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями частково.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 16 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення - змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року ОСОБА_8 зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11.01.2019 року по день набрання вироком законної силиз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду

Ухвала набрала законної сили 01 червня 2021 року
Копія ухвали оформлена 02 червня 2021 року

Помічник судді ОСОБА_12