ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/8029/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/144/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

16 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілої на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 17.12.2018 стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньо-спеціальна освітою, не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше засуджений:
- 09.10.2003 Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 2 Закону України «Про амністію», від 11.07.2003 року звільнений від призначеного покарання;
засуджений за:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання, остаточно визначено покарання у виді 4 років 4 місяців, з відбуттям покарання в установі кримінально-виконавчої системи України.
Цим же рішенням суду розв`язаний цивільний позов та вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, на початку вересня 2016, точна дата судом не встановлена, близько 13год. 00хв. ОСОБА_8 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, на маршрутному таксі з м. Харкова приїхав до смт. Руська Лозова, Дергачівського району, Харківської області, де підійшов до будинку АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю мешканців у будинку, переліз через паркан до двору, підійшов до вікна будинку та за допомогою фомки, яку він заздалегідь приніс з собою, віджав фрамугу пластикового склопакету, проник до будинку, звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_10 , а саме: грошові кошти в сумі 2000грн.; одну пляшку коньяку ТМ «Клинков ВС», ємністю 0,5л., вартістю 180грн. 00коп.; одну пляшку горілки ТМ «Мороша Джерельна», ємністю 0,5л., вартістю 69грн. 80коп.; п`ять пляшок вина ТМ «Масандра Шардоне», ємністю по 0,75л., кожна вартістю 149грн. 00коп.; годинник наручний ТМ «Swistar» модель «gold electroplated 7474 95/01- 96, вартістю 1850грн. 00коп., після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, чим заподіяв шкоду ОСОБА_10 на загальну суму - 2844 рн.80 коп.
06.09.2016 в період часу з 14год. 30хв. до 17год. 00хв. ОСОБА_8 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, приїхав до станції метро «Холодна Гора», звідки дійшов до АДРЕСА_3 , підійшов до будинку АДРЕСА_4 котрий належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , реалізуючи свій злочинний намір, переліз через ворота, тим самим опинився у дворі вказаного будинку, підійшовши до вікон вказаного будинку, надів на руки рукавички котрі узяв з собою, металевою фомкою котру узяв із собою заздалегідь, шляхом віджиму відкрив пластикове вікно домоволодіння, проник до будинку, та таємно викрав з будинку ноутбук "Toshiba А200 - 14Е" серійний номер 57287820К в корпусі темно-синього кольору, вартістю 2950грн., золоту обручка 585 проби вагою 11,5гр., золотий ланцюжок 585 проби вагою 13 грам плетіння "Косичка", золотий кулон 585 проби вагою 7гр. з перлиною, золоте кільце 585 проби вагою 10гр. з перлиною, золотий браслет 585 проби вагою 2гр., золоту обручка 585 проби вагою 3гр., золотий перстень 585 проби вагою 3гр. у вигляді гілочки з каменями "Олександрит" рожевого кольору, золото кільце 585 проби вагою 3гр., з каменями "Фионит", золото кільце 585 проби вагою 4гр., з каменями "Фионит", з перлиною, золоте кільце з червоного золота з малюнками листків 585 проби вагою 2гр., на суму 43875грн., та грошові кошти у сумі в сумі 2600 доларів США в перерахунку по курсу НБУ за курсом 26.78грн. за 1 долар США на суму 69628тис. грн., та з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 116453тис. грн.
27.09.2016 в період часу з 12год. 15хв. по 16год. 00хв. ОСОБА_8 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивив, прийшов до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , проник на територію домоволодіння, де пошкодивши віконну раму житлового будинку потерпілої ОСОБА_12 , проник до будинку, з якого здійснив таємне викрадення майна а саме: ноутбук марки «Acer» моделі «Aspire E5-521-48R6» (NX.MLFEU.025), у корпусі чорного кольору, вартістю 4020грн., планшетним комп`ютером марки «SAMSUNG» моделі «GALAXY ТАВ 2 GT-P3110», у корпусі білого кольору, вартістю 5220грн., мобільним телефоном «Lenovo», вартістю 2000грн., грошовими коштами у сумі 3000 грн., які належали ОСОБА_13 та з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду у розмірі 11079грн. та потерпілій ОСОБА_13 - на суму 3000грн.
01.11.2016 близько 13год. ОСОБА_8 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів на маршрутному таксі з АДРЕСА_6 , переліз через паркан до двору, підійшов до вікна будинку та за допомогою фомки, яку він заздалегідь приніс з собою, розбив скло у вікні будинку, відчинив вікно, проник до будинку, звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_14 , а саме: грошові кошти в сумі 2000грн.; каблучка із золота 585 проби, вагою 5гр., вартістю - 2991,45грн.; каблучка із золота 585 проби, вагою 5гр., вартістю - 2991,45грн.; браслет із золота, плетіння роза, 585 проби вагою 4,6гр., вартістю - 2752,13грн. кулон із золота 585 проби, у вигляді букви «А», вагою 3гр., вартістю - 1794,87грн.; сережки із золота 585 проби, вагою 5гр., вартістю - 2991,45грн.; сережки із золота 585 проби, вагою 5гр., вартістю - 2991,45грн.; сережки із золота 585 проби, вагою 5 грамів, вартістю - 2991,45грн.; фотоапарат ТМ Samsung модель Start Guide WB100, вартістю - 1475грн.; веб-камера ТМ Logitech модель HD Webcam С270, вартістю - 650грн.; ноутбук TM Lenovo модель G580, вартістю - 5750грн., після чого з викраденим майно з місця скоєння злочину зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду, на загальну суму 27379,25грн.
09.11.2016 приблизно о 13год. 50хв., ОСОБА_8 маючи намір на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, приїхав до станції метро «Холодна Гора», звідки дійшов до АДРЕСА_7 , який належить ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , реалізуючи свій намір, переліз через ворота, підійшов до вікна вказаного будинку, надів на руки рукавички котрі узяв з собою заздалегідь, каменем розбив скло вікна домоволодіння. Відчинивши вікно проник до будинку, де таємно викрав, а саме: ноутбук марки «Lenovo 470/V570» вартістю 3100грн., прикраси з металу жовтого та білого кольору. В цей час ОСОБА_8 почув голоси за вікном, обернувшись він побачив невідомого раніше чоловіка. ОСОБА_8 переліз через вікно та вибіг з двору будинку та побіг по вулиці, був затриманий працівниками поліції, у зв`язку із чим ОСОБА_8 , не довів свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, до кінця, з причин які не залежали від його волі.
В апеляційній скарзі потерпіла не оскаржуючи встановлені фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 5 років та 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, з відбуттям покарання в установі кримінально-виконавчої системи України.На підставі вимог ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 09.11.2016 по 20.06.2017 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто до дня набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до КК України щодо правила складання покарань та зарахування попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017, а з 21.06.2017 по день набрання вироком законної сили із розрахунку день за день.Позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 в рахунок погашення матеріальної шкоди - 116453,00грн. та в рахунок погашення моральної шкоди - 100000,00грн.

Прокурор, ще до початку апеляційного розгляду відкликав свою апеляційну скаргу в порядку ст. 403 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, захисника та обвинуваченого, які не підтримали апеляційну скаргу потерпілої, оскільки вважали вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

В судове засідання потерпіла не з`явилася, надіслала суду заяву про розгляд апеляційної скарги без її участі, враховуючи думку прокурора, захисника та обвинуваченого, які вважали можливим продовжити розгляд кримінального провадження за відсутності апелянта, колегія суддів ухвалила розгляд справи продовжити.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За загальними положеннями призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував, тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, а також, наявність обставин що пом`якшує покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Таким чином суд дійшов обґрунтованого висновку що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливо лише в умовах ізоляції та поміщення на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

За таких обставин колегія суддів не знаходить підстав вважати, що покарання призначене обвинуваченому є явно несправедливим, як то вважає апелянт.

Крім того, Верховним Судом у своїй постанові від 01.02.2018 у справ і№ 634/609/15к сформулював поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві яке охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно визначені (якими встановлюються межі покарання) та альтернативні (якими передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66,67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Висновки суду першої інстанції щодо виду та розміру покарання яке належить призначити ОСОБА_8 є цілком адекватними тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, конкретним обставинам їх вчинення та особі обвинуваченого.

У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги потерпілої щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є необґрунтованими.

Колегія суддів також вважає безпідставними доводи апеляційної скарги потерпілої стосовно необхідності зарахування в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 09.11.2016 по 20.06.2017 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто до дня набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до КК України щодо правила складання покарань та зарахування попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017, а з 21.06.2017 по день набрання вироком законної сили із розрахунку день за день.

Так, вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч. 5 ст. 72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 року (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки ОСОБА_8 вчинив кримінальні злочини до 20 червня 2017 року, строк його тримання під вартою слід рахувати за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону №838-VIII, тобто як і зробив районний суд, тому апеляційні вимоги потерпілої в цій частині є також необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Щодо позовних вимог потерпілої та її апеляційного прохання до суду апеляційної інстанції з приводу стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 в рахунок погашення матеріальної шкоди - 116453,00грн. та в рахунок погашення моральної шкоди - 100000,00грн., то колегія суддів також не знаходить підстав для їх задоволення.

Так, суд першої інстанції ухвалив стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 , матеріальну шкоду у сумі 116453грн, моральну шкоду у сумі 3723грн, тобто фактично апелянт не погоджується із сумою, яка підлягає стягненню, як моральна шкода.
Згідно 23 ЦК України, моральна шкода полягає: у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна.
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.
Таким чином, суд першої інстанції враховуючи пошкодження майна потерпілого, що визнає сам обвинувачений та не спростовує означені факти, прийшов до висновку, що мало місце заподіяння потерпілій моральної шкоди, розмір якої є мінімальною заробітною платою, яка визначена Законом України «Про бюджет України», тобто 3723грн. з цим висновком погоджується і колегія суддів.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу потерпілої слід залишити без задоволення, а оскільки апеляційною інстанцією не встановлені підстави для зміни чи скасування судового рішення, то вирок суду залишається без змін.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дотримався вимог процесуального і матеріального права, ухвалив законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 17.12.2018 відносно ОСОБА_8 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той самий строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді