У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 18 грудня 2020 року у кримінальному провадженні № 120 181 000 900 092 53 від 13 серпня 2018 стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Павлівка Мар`їнського району Донецької області, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання на території України, судимого 27.02.2009 Вугледарським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 18.12.2020 ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Ухвалено міру запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено обрану - тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено обчислювати з дня затримання, тобто з 18.00 год. 14.02.2019.

Відповідно до вимог ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_5 час попереднього ув`язнення з 14.02.2019 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У проваджені вирішена доля речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 13.08.2018, приблизно о 01.10 годині, разом зі своїм знайомим, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , біля торговельного ларька з продажу Шаурма і будучи обізнаним, що на прилеглій до нього території зберігається чуже майно, вступили у злочинну змову на вчинення крадіжки.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, спільно та узгоджено, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_5 поставив до стіни з цегли дерев`яний піддон, з метою полегшення особі, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, проникнути до сховища, де знаходилось чуже майно. Особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, став на піддон, та незаконно проник через паркан на огороджену територію вищевказаного торговельного ларька, звідки таємно викрав чуже майно, а саме: болгарку марки Арсенал УШМ-125/920вартістю 1.500 гривень, електролобзик потужністю 350 Ватт/ артикул Nr:468188/, вартістю 500 гривень, алюмінієву каструлю, вартістю 500 гривень, та металевий дріт, вартістю 80 гривень, яке передав через огорожу ОСОБА_5 , після чого, покинув вказану територію. Викраденим майном обвинувачений ОСОБА_5 та особа, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, розпорядились на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 2.580 гривень.

Таким чином, ОСОБА_5 вчинив таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 18.12.2020 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, правильно застосувати закон про кримінальну відповідальність або закрити кримінальне провадження.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, обвинувачений вказує, що суд першої інстанції не розглянув в повному обсязі матеріали справи, його клопотання та не врахував відсутність у потерпілого документів, які підтверджують оренду або право власності прилеглої території до кіоску Шаурма, що, на його переконання, може довести, що проникнення до сховища не було.
Обвинувачений ОСОБА_5 звертає увагу на відсутність у провадженні ОСОБА_9 як співучасника, котрий міг дати свідчення, що не було змови та йому- ОСОБА_5 не було відомо про його план проникнення на дану територію.
Крім того, обвинувачений зазначає, що надані в залі судового засідання свідчення ОСОБА_10 не співпадають з зазначеними у вироку.
Обвинувачений посилається і на те, що його захисник ОСОБА_11 , вважає, що в окремому провадженні від ОСОБА_9 його дії не перевищують ч. 2 ст. 185 КК України, а тому він просив в суді першої інстанції перекваліфікувати його дії на цей закон та призначити покарання у вигляді двох років позбавлення волі.

Потерпілий про дату, час та місце розгляду провадження повідомлявся у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, неявка якого в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку доводів апеляційної скарги в повному обсязі, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_12 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому стороною захисту у суді апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у сховище, за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів.

Так, обвинувачений ОСОБА_5 в суді першої інстанцій свою вину у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, не визнав, але водночас показав, що познайомився з ОСОБА_13 за два дні до того, як була вчинена крадіжка, коли вони разом на прохання потерпілого ( ОСОБА_8 ) завантажували будівельне сміття на території ларька з шаурмою та за це отримали гроші.

Потім через два дні випадково вдруге він зустрівся з ОСОБА_13 , з яким розпивав спиртні напої біля цього ж ларька.

Після того, як горілка закінчилась, ОСОБА_14 сказав, що необхідно за парканом забрати металобрухт, а потім здати.

Він-обвинувачений взяв дерев`яний піддон, підставив його до паркану, щоб ОСОБА_15 легше було перелізти на територію ларька.

Потім, коли ОСОБА_14 знаходився на другій стороні, той перекинув йому через паркан поліетиленовий пакет, в якому він- ОСОБА_5 побачив болгарку, та ще якийсь інструмент.

Зрозумівши, що ОСОБА_14 вчинив крадіжку, він кинув пакет в бак для сміття.

Потім пам`ятає, що підходив охоронець, який поліз в цей смітник та побачив там цей інструмент і почав його смикати за руку.

Водночас, ОСОБА_5 стверджував, що він в змову з ОСОБА_13 не вступав.

Проте, і дані показання свідчать про те, що ОСОБА_5 , будучи обізнаним, що на огородженій, тобто передбаченій для зберігання, території є майно потерпілого ОСОБА_8 , оскільки вони там працювали, на пропозицію ОСОБА_16 , яким запропонував заволодіти потерпілого, цьому всіляко сприяв, отже вони щонайменше перебували у формі конклюдентних дій, що і свідчить про наявність співучасті у вчиненні кримінального правопорушення.

А тому, позиція сторони захисту про відсутність попередньої змови, яка не обов?язково може мати місце саме до вчинення кримінального правопорушення, а й під час його перебігу, - є безґрунтовною.

Водночас, сторона захисту не спростовує обставин того, що особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, після проникнення через огорожу на територію ларька, передала через огорожу пакети з майном ОСОБА_5 .

Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції показав, що працював охоронцем магазину АТБ.

Приблизно у 2018 році під час чергування вночі, він почув стук в цеглу.

Коли вийшов на вулицю, то побачив біля паркану, що огороджував ларьок, чоловіка, який тримав в руці пакет.

Коли він став підходити до того чоловіка, останній кинув пакет у смітник.

У пакеті була болгарка, будівельний пістолет, казан, сосиски, електролічильник. Чоловік, який стояв біля паркану, був п`яний, сказав, що це не його.

Він-свідок бачив, що біля паркану стоїть піддон, а тому він зрозумів, що другий чоловік переліз через паркан, на територію ларька.

Пізніше біля паркану знайшли ще лобзик та проводи.

В суді першої інстанції свідок ОСОБА_17 надав пояснення про те, що 13.08.2018 він чергував охоронцем в магазину АТБ.

Його напарник завів чоловіка у приміщення охорони, як потім він дізнався, це був ОСОБА_18 , в пакеті у якого він бачив болгарку.

Потім він завів другого чоловіка, у нього в пакеті був лобзик, сосиски, казан. Чоловіки були в нетверезому стані, казали, що будівельники і що це їх майно.

Наведені показання свідків також вказують на заволодіння, зокрема ОСОБА_5 чужим майном за попередньою змовою групою осіб з проникнення у сховище, які до того намагалися уникнути відповідальності, вказуючи, що майно належить їм.

Судом першої інстанції були досліджені наступні письмові докази, зібрані сторонами кримінального провадження.

Згідно протоколу від 13.08.2018, від гр. ОСОБА_10 прийнято заяву про вчинене кримінальне правопорушення, а саме, близько 01.00 год., він побачив незнайому людину, яка намагалась проникнути до території підсобного господарства Шаурма (а.п. 74 т. 1)

З даних протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення потерпілий ОСОБА_8 просив притягнути до кримінальної відповідальності невідомих осіб, які вніч з 12.08.2018 на 13.08.2018 з території його магазину Шаурма викрали належне йому майно, а саме болгарку, електролобзик (а.п. 75-76 т. 1).

Під час огляду місця події 13.08.2018 слідчим УП у Солом`янському районі ГУНП було оглянуто приміщення магазину АТБ по б. Чоколівському, 41, в м. Києві, де знаходився охоронець магазину ОСОБА_10 та чоловіки, які назвались як ОСОБА_5 і ОСОБА_9 , які за візуальними зовнішніми ознаками перебували в стані алкогольного сп`яніння.

По приїзду працівників поліції у зазначених осіб було вилучено болгарку марки Арсенал, електролобзик.

Зі слів ОСОБА_5 та ОСОБА_9 дані речі вони знайшли та вони їм не належать (а.п. 77-82 т.1).

Під час огляду 14.08.2018 спеціального пакету, в якому знаходились наступні речі: паперова коробка, в середині якої знаходиться електроінструмент - електролобзик сірого кольору та шнур живлення на боковій поверхні міститься напис: Електролобзик 230В 50Гу, 350Вт 3000/хв.. 55 мм. 2011 та Frt Nr: 468188 Корпус Електролобзика має значні пошкодження, Електроболгарка сіро-чорного кольору, кабель живлення світлого кольору та ручку, має напис АрсеналУШМ -125/920, потерпілий ОСОБА_19 їх впізнав і зазначив, що вони належать йому (а.п. 83-90 т. 1).

Відповідно до протоколу від 15.08.2018 потерпілий впізнав особу під № 3 ( ОСОБА_5 ), який працював у нього (а.п. 92-94 т.1).

Згідно даних протоколу від 16.08.2018, під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_5 пояснив, що під час вживання спиртних напоїв зі своїм знайомим, домовились перелізти через паркан на територію літнього майданчику та забрати гнилий метал. Юрій попросив взяти піддон та поставити його під паркан, а потім переліз через паркан на іншу територію, звідки передав йому болгарку та пакет.

Пізніше їх затримали охоронці магазину (а.п. 95- 98 т.1).

Постановою слідчого від 13.08.2018 в якості речового доказу визнано болгарку марки Арсенал УШМ-125/920, електролобзик 350 Ватт (артикул Nr:468188), та передано вказане майно на відповідальне збереження потерпілому (а.п. 99 т. 1).

Згідно довідки ПП Дмитрик вартість болгарки марки Арсенал УШМ-125/920 б/у складає 1.500 гривень, електролобзика 350 Ватт (артикул Nr:468188 б/у) 500 гривень, алюмінієвої каструлі - 500 гривень, мідні провода вагою 800 гр. б/у - 80 гривень (а.п. 108-109 т. 1).

Отже, дослідивши вказані та інші докази у провадженні, у їх сукупності, суд першої інстанції і дійшов ґрунтовного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у сховище, кваліфікувавши його дії за ч. 3 ст. 185 КК України, з правильністю чого погоджується і колегія суддів.

На правильність даних висновків не можуть вплинути доводи ОСОБА_5 про те, що домовленості із знайомим на ім`я ОСОБА_14 про вчинення крадіжки не було, що це він зрозумів тільки тоді, коли побачив в пакеті інструменти, що його дії необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, були спростовані в судовому засіданні в суді першої інстанції показаннями свідків, частково його поясненнями під час проведення слідчого експерименту, та в судовому засіданні, де він пояснив, що під час вживання алкогольних напоїв, виникла потреба купити ще алкоголь, а тому ОСОБА_14 і запропонував забрати металобрухт з території ларьку, який вони бачили, коли працювали у потерпілого. Після цього він допоміг ОСОБА_15 попасти на територію ларька, яка мала огорожу.

Як встановлено в судовому засіданні в суді першої інстанції, територія, що прилегла до ларьку//магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.п. 79-82 т. 1), звідки таємно було викрадено чуже майно, має огорожу, що перешкоджає доступу до неї сторонніх осіб, де зберігались товарно-матеріальні цінності, які належать потерпілому, а тому територію, куди за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_5 проникла особа, на ім`я ОСОБА_14 , матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, має ознаки сховища, за чим підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_5 на ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої та апеляційної інстанції не вбачає.

На визначення ознак сховища у даному конкретному випадку, не можуть вплинути доводи обвинуваченого ОСОБА_5 , що судом першої інстанції не враховано відсутність у потерпілого документів, які підтверджують оренду або право власності прилеглої території до кіоску ІНФОРМАЦІЯ_2 , що, на його переконання, доводить, що проникнення до сховища не було, ще і за тим, що в матеріалах провадження є договір оренди № 30.07/01 від 30.07.2018, укладеного ТОВ К.Д.Груп та ФОП ОСОБА_8 , згідно з п. 4.2 якого орендар має право користуватися орендованим майном, територією яка прилягає до орендованого майна, системами комунікацій, які знаходяться в орендованому майні (а.п. 101-104 т. 1).

Покарання ОСОБА_5 призначено з урахуванням вимог ст. 65 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом?якшують і обтяжують покарання обвинуваченого, в мінімальних межах санкції, передбаченої ч. 3 ст. 185 КК України, що є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для пом?якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_5 колегія суддів не вбачає.

Доля речових доказів у провадженні вирішена у порядку ст. 100 КПК України.

За викладеним, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 18 грудня 2020 року у кримінальному провадженні № 120 181 000 900 092 53 від 13 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_5 - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3