ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/657/21 Справа № 208/5255/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000932 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 грудня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ісількуль Омської області РФ, громадянина України, працюючого: не працюючого, маючого малолітню дитину, 2014 року народження, розлучений, реєстрації місця мешкання не має, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30.01.2018 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- 10.07.2018 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.2 ст. 185, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні пред`явленого обвинувачення та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково, у вигляді 3 місяців позбавлення волі, приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 10.07.2018 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 , до набрання вироку законної чинності, залишено тримання під вартою.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності з вимогами процесуального закону.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Так, 11.04.2018 року, приблизно о 12.20 годині, ОСОБА_10 перебуваючи в приміщенні ТОВ «Інфра-Сервіс СТК» по проспекту Т. Шевченко № 46 в м. Кам`янське, побачив на першому поверсі вищевказаного приміщення відеокамеру спостереження «Digital» ССDСАМЕRА, модель: W- 420ІR, яка на праві власності належить ТОВ «Інфра-Сервіс СТК».

Реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 діючи повторно, таємно, керуючись корисливим мотивом, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, застосовуючи фізичну силу, зірвав зазначену відеокамеру з стелі приміщення, після чого заволодівши викраденим, залишив місце вчинення злочину, викраденим майном у подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому майнову шкоду у сумі 1 054 гривні 03 копійки.

18.05.2018 року, близько 11.50 годині, ОСОБА_10 перебуваючи в приміщенні ТОВ «Інфра-Сервіс СТК» по проспекту Т. Шевченко № 46 в м. Кам`янське, побачив на другому поверсі вище вказаного приміщення відеокамеру спостереження «Digital» ССDСАМЕRА, модель: W- 420ІR, яка на праві власності належить ТОВ «Інфра-Сервіс СТК».

Реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 діючи повторно, таємно, керуючись корисливим мотивом, переконавшись, за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, застосовуючи фізичну силу зірвав зазначену відеокамеру з стелі приміщення, заволодівши викраденим майном, залишив місце вчинення почину, викраденим майном у подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому майнову шкоду у сумі 1 131 гривні.

06.06.2018 року, близько 11.10 годині, ОСОБА_10 перебуваючи в приміщенні магазину «Простор» по пр. Т. Шевченко № 5-А в м. Кам`янське, побачив на вітрині станок для гоління «Gillette Fusion Proglige Styler + 1 катридж Power», який на праві власності належить ТОВ «Стиль Д».

Реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 діючи повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, із корисливих мотивів, взяв з вітрини магазину станок для гоління та пройшов повз касу, в напрямку до виходу. Незаконні дії ОСОБА_10 були помічені продавцем магазину, котра спочатку зробивши останньому зауваження, а коли це залишилось обвинуваченим без уваги, почала йому кричати вслід. Бессонов, усвідомлюючи, що його протиправні дії помічені продавцем магазину, та таємне викрадення майна, в процесі вчинення злочину, переросло в його відкрите викрадення, вибіг з магазину, покинув місце вчинення кримінального правопорушення, викраденим майном у подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому майнову шкоду у сумі 344 гривні 70 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, виключити з вироку рішення про призначення остаточного покарання на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 10.07.2018 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяця.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України посилається на те, що вирок підлягає зміні, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор звертає увагу на те, що як вбачається із вступної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджено вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 10.07.2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, а злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено цим вироком до реальної міри покарання, він вчинив 11.04.2018 року, 18.05.2018 року та 06.06.2018 року відповідно, тобто до ухвалення вироку в першій справі.

Проте суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального законодавства призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України, (за сукупністю вироків), що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора з підстав, зазначених у скарзі, та просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Обвинувачений та захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України прокурором не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Аналізуючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.07.2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, які він вчинив 11.04.2018 року, 18.05.2018 року та 06.06.2018 року відповідно, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання, суд першої інстанції повинен був застосувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та призначити покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки кримінальні правопорушення були вчинені останнім до постановлення вироку суду від 10.07.2018 року, а саме 11.04.20018 року, 18.05.2018 року та 06.06.2018 року.
Однак, суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального законодавства призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами передбаченими ст. 71 КК України за сукупністю вироків, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки,
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.07.2018 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяця.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4