ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 627/1042/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/128/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.190 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 01 грудня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 1 грудня 2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Краснокутськ Харківської області, українець, громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючий, не одружений, має на утриманні 3-х неповнолітніх дітей, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

Краснокутським районним судом Харківської області 01.12.2015 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185 КК України до 2-х років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України , іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

Краснокутським районним судом Харківської області 27.07.2017 року за ч.1 ст.164 КК України з застосуванням ст. 71 КК України до 2-х років 1 місяця позбавлення волі, судимості не зняті і не погашені

визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України з призначенням покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, що призначено за цим вироком, більш суворим, що призначено вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 27 липня 2017 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 в травні 2017 року в денний час, маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, прийшов додому до свого знайомого ОСОБА_10 , який мешкає за адресою : АДРЕСА_3 , де під приводом виконання подальших ремонтних робіт попрохав у ОСОБА_10 для тимчасового користування кутову шліфувальну машинку ТМ «DWT WS-125L», заздалегідь знаючи, що не буде її повертати. Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 наступного дня запропонував знайомому ОСОБА_11 , не повідомляючи останньому про справжнє походження вказаної речі, придбати у нього кутову шліфувальну машинку, на що той погодився і надав ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 50 грн.
У подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_10 , обіцяв йому повернути взяте майно, достеменно знаючи, що його продано, таким чином повернути його потерпілому ОСОБА_10 не було жодної можливості.
На неодноразові прохання потерпілого ОСОБА_10 повернути машинку, ОСОБА_7 кожен раз обіцяв повернути майно, в свою чергу не збираючись його повертати.
Таким чином ОСОБА_7 , зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_10 , незаконно заволодів кутовою шліфувальною машинкою ТМ «DWT WS-125L» вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №38 від 04.10.2017 року 695 грн, що належала потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на суму 695 грн та обернув зазначене майно на власну користь.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 1 грудня 2017 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, яке призначено вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 27.07.2017 року остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що відповідно до п. «г» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, які мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами, і вчинили злочини, що посягають на життя, здоров`я, честь, гідність чи інші охоронювані законом права та інтереси цих дітей.
Рішенням Краснокутського районного суду Харківської області від 27.07.2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, тобто злочину, який посягає на охоронювані законом права дитини на нормальний розвиток і здоров`я дітей. Остаточне покарання ОСОБА_7 призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного оскаржуваним вироком, більш суворим, що призначено вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 27 липня 2017 року за ч. 1 ст. 164 КК України.
За таких обставин застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» при призначенні покарання ОСОБА_7 є незаконним, оскільки судом в порушення вимог п. «г» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_7 і від покарання, призначеного вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 27 липня 2017 року за ч.1 ст.164 КК України. Таким чином, суд при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Крім того вказує, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, яке у відповідності до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, не працює, раніше двічі судимий, в тому числі за вчинення корисливих злочинів. Належних висновків ОСОБА_7 для себе не зробив і під час відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком за вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 01.12.2015 знову вчинив новий умисний корисливий злочин.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Але погоджується з обґрунтованістю апеляційних доводів в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та вимог прокурора, оскільки вони не позбавлені правових та фактичних підстав.
Зокрема суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України « Про амністію у 2016 році» в зв`язку з наявністю у нього трьох неповнолітніх дітей: 2004, 2009, 2011 року народження в достатній мірі не врахував те, що вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 27.07.2017 року ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст. 164 КК України тобто за скоєння злочину, який посягає на охоронювані законом права дитини на нормальний розвиток і здоров`я дітей. Остаточне покарання ОСОБА_7 призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного оскаржуваним вироком, більш суворим, що призначено вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 27 липня 2017 року за ч. 1 ст. 164 КК України.
Відповідно до п. «г» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, які мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами, і вчинили злочини, що посягають на життя, здоров`я, честь, гідність чи інші охоронювані законом права та інтереси цих дітей.
Виходячи з вказаних положень суд при ухваленні вироку та призначенні покарання ОСОБА_7 застосовав Закон України «Про амністію у 2016 році» та звільнив останнього і від покарання, призначеного вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 27 липня 2017 року за ч.1 ст.164 КК України, що є неправильним застосуванням закон України про кримінальну відповідальність.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 1 грудня 2017 року в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням судом закону, який не підлягає застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Поряд з цим належить врахувати, що стаття 420 ч.1 п.4 КПК України передбачає у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання необхідність ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.
З урахуванням обґрунтованості вищенаведених апеляційних доводів прокурора, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
ОСОБА_7 вчинено злочин, який класифікується як нетяжкий злочин. Дані про особу обвинуваченого свідчать, що він не працює, не одружений, раніше судимий, перебуває на обліку в наркологічному кабінеті та на консультативному обліку у лікаря-психіатра Краснокутської ЦРЛ, згідно акту №294 судово-наркологічної експертизи від 17.10.2017 ОСОБА_7 потребує в лікуванні алкоголізму, згідно висновку судово-психіатричного експерта №728 від 17.10.2017 ОСОБА_7 страждає на хронічне психічне захворювання у формі легкої розумової відсталості з поведінковими розладами та синдрому залежності від алкоголю, відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними, ОСОБА_7 у період часу, якому відповідає правопорушення, перебував у стані вищевказаних хронічних психічних захворювань, поза тимчасового розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.
Відповідно до ст.ст.66,67 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, обставинами, що обтяжують покарання - рецидив злочину та вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, який скоїв нетяжкий злочин, а також враховуючи обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, покарання у виді позбавлення волі з застосуванням вимог ч.4 ст. 70 КК України, оскільки ОСОБА_7 скоїв злочин до ухвалення вироку Краснокутського районного суду Харківської області від 27.07.17р.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.
Вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 1 грудня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за цим вироком за ч.2 ст. 190 КК України, покаранням, призначеним вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 27 липня 2017 року за ч. 1 ст. 164 КК України, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

В решті вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 1 грудня 2017 року залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді -