ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/2924/21 Номер провадження 11-сс/814/382/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
представника власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 представника в інтересах ТОВ «КОМФОРТСЕРВІСЕГОГРУП» на ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 06 квітня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені слідчим суддею обставини.
Ухвалою слідчого судді у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000353 від 09.10.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 303 КК України, задоволено клопотання слідчого відділу СУ ГУНП в Полтавській області ОСОБА_8 та накладено арешт на речі, які були вилучені під час проведення обшуку, а саме:

- 15 картин;

- два дзеркала;

- колонки чорного кольору «Emix», світильник «Massage oil heater», три пляшки з рідиною невідомого походження;

- телевізор марки «Saturn» с/н 06.213-0434;

- штора коричневого кольору та дзеркало;

- штора коричневого кольору та дзеркало;

- шафа металева сірого кольору;

- матрац;

- ковдра, рушники - 23 шт., набори постільної білизни 13 шт., наволочки - 21 шт.;

-ліжко;

- журнальний стіл;

- тумбочка;

- шафа металева;

- журнальний стіл;

- ліжко;

- матрац;

- ковдра, простирадла 11 шт., набори постільної білизни 7 шт., ковдра, штори - 2 шт., подушки - 2 шт.;

- ковдра та 2 дзеркала;

- картини - 11 шт.;

- дві колонки «F&D» моделі «R215»,світильник «Massage oil heater»;

- телевізор марки «Saturn» с/н 06.213-11908;

- дві пластикових пляшки та 3 штуки жіночних трусів;

- крісла у кількості 4 шт.;

- диван;

- стіл металевий зі скляною кришкою з емблемою «EGO»;

- брошури зі списком послуг 3 шт., бланк меню;

- журнальний столик;

- камера відеонагляду та флеш-накопичувач «Goodram 8Gb»;

-дзеркало та ковдра;

- алкогольні вироби -16 пляшок;

- телевізор марки «LG» 32LD320;

-лазерний відеопрогравач DVD-E36 марки «Samsung»;

- електроароматизатор чорного кольору;

- дві колонки «Edifier» чорного кольору;

- шафа металева;

- ліжко;

- журнальний столик;

- стілець;

- телевізор марки «Saturn» с/н 06.213-11808;

- дзеркало та ковдра;

- картини у кількості 12 шт;

- картонна коробка з губками «Русалочка»;

-дві колонки «F&D» та світильник «Massage oil heater»;

- дві штори, наволочки - 17 шт., рушники - 9 шт., ковдра;

- матрац;

- три картини;

- труси одноразові - 8 шт.;

- візитки з написом «Ego studio massage» - 11 шт.;

- блокнот;

- документи на 10 аркушах;

- пральна машинка «Веkо»;

- дві картонні коробки з губками «Русалочка»;

- дві картонні коробки з одноразовими капцями;

- пилосос марки «Karcher»;

- мобільний телефон «Huawei» IМЕI 1: НОМЕР_1 , ІМЕI 2: НОМЕР_2 з сім-карткою НОМЕР_3 ;

- мобільний телефон марки «Хіаomi» ІМЕI 1: НОМЕР_4 IМЕІ 2: НОМЕР_5 з сім-карткою НОМЕР_6 ;

- документи на 9 аркушах;

-термінал Verifone ІМЕI: НОМЕР_7 ;

- документи на 46 аркушах;

- флеш-накопичувач «Арасеr»;

- візитки з написом «VIP-showprogrammassage EGO studio»;

- шкіряні вироби та корсет в стилі БДСМ;

- ДВД-програвач Samsung;

- дві папки з документами, папка з чеками, візитки -66 штук;

- холодильник «LG» двухкамерний;

- вай-фай роутер IР:192.168.0.1, із забороною їх використання та відчуження.

Вказано, що вилучені речі будуть зберігатися в камері зберігання речових доказів СУ ГУНП в Полтавській області.

Згідно з клопотанням та ухвалою слідчого судді, СВ СУ ГУНП в Полтавській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000353 від 09.10.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 303 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 09.10.2019 до слідчого управління ГУНП в Полтавській області надійшов рапорт від працівників ВБЗПТЛ ГУНП в Полтавській області про те, що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за попередньою змовою групою осіб, в АДРЕСА_1 , під прикриттям масажного салону « ІНФОРМАЦІЯ_2 », створила та утримує місце розпусти, в якому надаються сексуальні послуги у вигляді сурогатних статевих актів, а також займається сутенерством та втягненням жінок в зайняття проституцією.

В ході досудового розслідування було допитано в якості свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що він знайшов візитку щодо надання послуг масажу в АДРЕСА_1 , під назвою «Egostudio». 01.04.2020 він зателефонував за зазначеним у візитці номером телефону та приїхав до вказаної адреси. Потім він зайшов до приміщення з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », де з ним розмовляла дівчина, яка представилась ОСОБА_11 . Остання запросила 4 дівчат та запропонувала обрати одну дівчину з 4. Після вибору дівчини він разом з нею зайшов до однієї з кімнат, де у подальшому дівчиною йому було надано послуги інтимного масажу за 600 грн.

Також було допитано в якості свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що знайшов оголошення в інтернеті щодо надання послуг масажу в АДРЕСА_1 . Приїхавши до вказаної адреси, ОСОБА_12 зустріла дівчина на ім`я ОСОБА_11 , яка показала дівчат та пояснила, що масаж буде до повного релаксу. Потім він обрав одну з дівчат, яка в одній з кімнат здійснила маструбацію статевого органу ОСОБА_12 до закінчення. За вказане ОСОБА_12 заплатив ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 750 грн. Також останній повідомив, що на його думку ОСОБА_11 є головною у даному салоні та виступає сутенеркою.?

Окрім цього було допитано в якості свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що знайшов в автомобілі візитку щодо надання послуг масажу та зателефонував на номер телефону, зазначений у візитці, оскільки вирішив поцікавитися які саме види масажу надаються. В ході розмови останньому було запропоновано з`явитися до місця надання масажу за адресою: АДРЕСА_1 . Приїхавши на вказану адресу, його зустріла дівчина на ім`я ОСОБА_11 , яка запропонувала обрати одну з 3 дівчат для проведення масажу. Катерина також повідомила, що масаж буде проводитися дівчиною в оголеному вигляді та з доведенням до еякуляції клієнта. Потім ОСОБА_13 з обраною ним дівчиною пішов до однієї із кімнат, де вона зробила йому масаж всього тіла та статевого органу, довівши його до еякуляції. Потім ОСОБА_13 розрахувався за надані послуги та залишив приміщення салону.

Також проведено негласні слідчі (розшукові) дії у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи гр. ОСОБА_14 (залегендована особа), в ході чого було зафіксовано факт надання йому послуг масажу інтимного характеру з можливим доведенням до еякуляції. Надані послуги були надані за грошові кошти однією з дівчат на ім`я ОСОБА_15 .

У провадженні проведено судово-медичну (комісійну) експертизу за всіма наявними наданими матеріалами кримінального провадження, в тому числі і відеозапису з фактом надання послуг масажу ОСОБА_14 .

Окрім цього, до слідчого надійшов рапорт оперативного співробітника БВЗПТЛ ГУНП в Полтавській області про те, що в АДРЕСА_2 , функціонує салон під назвою «Egostudio», в якому під видом надання послуг лікувального масажу здійснюється надання послуг еротичного масажу, сексуальних послуг (класичний секс, оральний) дівчатами, клієнтам.

Таким чином, є достатні підстави вважати, що в приміщенні салону « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , можуть зберігатися речові докази, які підтверджуватимуть факт надання групою осіб послуг сексуального характеру за грошові кошти, а саме мобільні телефони з сім-картками операторів мобільного зв`язку, комп`ютери, ноутбуки, візитки із вказаними мобільними номерами телефону надання платних сексуальних послуг, майно та гроші, які були здобуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, зошити та журнали з чорновими записами, бухгалтерська документація.

01.04.2021 на підставі ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави ОСОБА_1 в приміщенні салону «Egostudio» за адресою: АДРЕСА_2 , було проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено зазначене в клопотанні слідчого майно.

Мотивуючи рішення щодо задоволення клопотання, слідчий суддя послався на те, що стороною обвинувачення доведено, що зазначене майно має значення для забезпечення доказування даного кримінального провадження.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи , яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно. Зобов`язати слідчого СУ ГУНП в Полтавській області ОСОБА_8 повернути ТОВ «Комфортсервісегогруп» майно, тимчасово вилучене під час обшуку 01.04.2021 за адресою АДРЕСА_2 .

Посилається на те, що ТОВ ««КОМФОРТСЕРВІСЕГОГРУП» є добропорядним володільцем-користувачем майна та приміщення на цілком законних підставах і не є суб`єктом кримінального провадження № 0000353, оскільки підозра ТОВ ««КОМФОРТСЕРВІСЕГОГРУП», його посадовим особам чи представникам - не повідомлялась.

При цьому, у кримінальному провадженні після спливу майже 17 місяців від дня внесення відомостей в ЄРДР нікому не оголошено підозру.

Зауважує, що масажистки салону є орендарями площі у приміщенні та ніяких стосунків, окрім використання площі приміщення та сплати орендної плати, масажистки з ТОВ «Комфортсервісегогруп» не мають.

Вказує, що ліжка, диван, комплекти постільної білизни, одяг еротичного характеру, пральна машина, пилосос, телевізори, платіжний термінал та вай - фай роутер, є засобом здійснення законної підприємницької діяльності, а картини, дзеркала, телевізори та інше є частиною інтер`єру приміщення підприємця ТОВ «КОМФОРТСЕРВІСЕГОГРУП» (салон масажу « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), яке офіційно надає послуги з масажу в м. Полтава та сплачує до державного бюджету всі необхідні податки та збори.

На переконання апелянта, ані в клопотанні слідчого, ані в ухвалі слідчого судді, не вказано, які конкретно відомості, сліди містять арештовані предмети, документи, гроші, картки, а також яким чином могло вказане майно бути використано як знаряддя вчинення злочину.

Відтак, не наведено доказів того, що дане вилучене майно має ознаки речових доказів.

Зазначає, що слідчий суддя не звернув уваги на те, що майно вилучене під час обшуку, а саме ліжка, матраци, дивани, пральна машинка, дзеркала, картини та інші побутові речі та предмети, а також паспорти, водійське посвідчення, інші особисті документи орендарів безпосередньо, не зазначені в ухвалі на проведення обшуку, не є знаряддям вчиненого кримінального правопорушення, не містять на собі сліди правопорушення, не містять інших відомостей, які б могли бути використанні, як доказ факту чи обставин злочину, не є об`єктом кримінальних протиправних дій, не є цінностями та речами, набутимикримінально-протиправним шляхом, оскільки зазначене майно є лише частиною інтер`єру салону, засобом здійснення підприємницької діяльності, засобом зв`язку та предметами побуту.

Також звертає увагу, що майно вилучено під час обшуку, який відбувався у заборонений законом час 01.04.2021 з 21.45 години до 5.35 години 02.04.2021, з огляду на те, що кримінальне провадження триває понад 17 місяців, а метою накладення арешту у клопотання слідчим зазначено фактично перешкоджання діяльності підприємця.
При цьому у кримінальному провадженні № 0000353 від 09.10.2019 йдеться про вчинення порушень за адресою: АДРЕСА_1 .

Поміж тим, предметом розгляду слідчого судді було питання про накладення арешту на майно, яке вилучене за адресою: АДРЕСА_2 , тобто в іншому місці.

Вказує, що кримінального провадження за фактами порушень у м. Кременчук на час обшуку не існувало, а тому слідчі дії відбулися без відкриття відповідного кримінального провадження.

Позиції інших учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції представник власника майна адвокат ОСОБА_7 підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав у ній наведених. Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважає ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, а тому просив залишити її без змін.

Мотиви суду.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

В силу ч. 2 ст. 131 КПК України одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя повинен з`ясувати усі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

За правилами ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Статтею 173 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК України); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна, накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 КПК України); можливість спеціальної конфіскації (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 КПК України); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 КПК України); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

На думку колегії суддів, слідчим суддею при винесенні рішення вказаних положень КПК та практики Європейського Суду не дотримано.

Як вбачається з наданих апеляційному суду матеріалів, СВ СУ ГУНП в Полтавській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000353 від 09.10.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 303 КК України.

У клопотанні слідчого зазначено, що досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за попередньою змовою групою осіб, в АДРЕСА_1 , під прикриттям масажного салону « ІНФОРМАЦІЯ_2 », створила та утримує місце розпусти, в якому надаються сексуальні послуги у вигляді сурогатних статевих актів, а також займається сутенерством та втягненням жінок в зайняття проституцією.

Даний виклад обставин також відображений у витязі з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000353 від 09.10.2019 (а.м.п. 4).

Таким чином вбачається, що досудове розслідування здійснюється у кримінальному провадженні за фактом створення та утримання в АДРЕСА_1 , під прикриттям масажного салону « ІНФОРМАЦІЯ_2 », місця розпусти, в якому надаються сексуальні послуги у вигляді сурогатних статевих актів.

Однак, ані клопотання слідчого, ані додані матеріали не свідчать про внесення відомостей до ЄРДР та здійснення досудового розслідування за фактом провадження аналогічної діяльності за адресою: АДРЕСА_2 , за якою був проведений обшук та вилучено майно, на яке в подальшому було накладено арешт.

Отже в цій частині зауваження адвоката в апеляційній скарзі є слушними, оскільки майно, яке зазначено у клопотанні слідчого, не відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України, відсутній правовий зв`язок між вилученими речами та обставинами, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, а тому відсутні підстави для накладення арешту.

На підставі викладеного, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 представника в інтересах ТОВ «КОМФОРТСЕРВІСЕГОГРУП» задовольнити, а ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 06 квітня 2021 року про накладення арешту на майно, вилучене під час обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , в межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000353 від 09.10.2019 - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого відділу СУ ГУНП в Полтавській області ОСОБА_8 про арешт майна відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4