Справа № 753/7080/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1351/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04 червня 2020 року,яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середьою-спеціальною освітою, не одруженого, тимчасово не працюючого, на обліку у лікаря психіатра не перебуваючого, з 11.11.2002 року перебуваючого на обліку у лікаря нарколога під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з діагнозом розлади психіки і поведінки внаслідок вживання стимуляторів, синдром залежності, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21.11.2002 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки;

- 05.07.2004 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 186, 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 21.09.2007 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі;

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 01 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання. Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, маючи не погашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову скоїв умисний злочин за наступних обставин.

ОСОБА_7 27.01.2020 року близько 16 години 00 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 124, поруч із аптекою домовився із невстановленою досудовим розслідуванням особою за грошові кошти в сумі 200 гривень щодо придбання у аптеці 10 таблеток наркотичного засобу - метадон, для власного вживання, без мети збуту.

У подальшому, невстановлена досудовим розслідуванням особа, по рецепту придбала блістер із 10 таблетками наркотичного засобу - метадон. У подальшому, цього ж дня, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на придбання наркотичного засобу, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 124, поруч із аптекою, за грошові кошти в сумі 200 гривень, умисно, незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи для власного вживання, без мети збуту 1 (один) блістер із написом «МЕТАДОН-ЗН» всередині якого 10 таблеток, в яких наявний наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), який поклав до лівої кишені куртки, в яку був одягнутий, тим самим умисно, незаконно придбав та розпочав зберігати вищевказаний наркотичний засіб, для власного вживання, без мети збуту.

27.01.2020 року близько 16 години 10 хвилин за адресою: м. Київ, вул. Привокзальна, 12 працівниками поліції був затриманий ОСОБА_7 . З метою уникнення кримінальної відповідальності ОСОБА_7 намагався роздрібнити у кишені блістер із пігулками, однак його дії зупинили працівники поліції. В подальшому, в ході особистого обшуку у останнього, із лівої кишені куртки вилучено 1 (один) блістер із написом «МЕТАДОН-ЗН», пошкоджені таблетки та фрагменти таблеток в яких наявний наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,129 г, який ОСОБА_7 умисно незаконно, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995 року, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінет міністрів України від 03.06.2009 року № 589, придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі, у решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги з доповненнями зазначає, що судом при застосуванні інституту звільнення від відбуття покарання, проігноровано дані, що вказують на суспільну небезпечність як вчиненого діяння, так і особи обвинуваченого, який раніше судимий, що вбачається із матеріалів кримінального провадження, зокрема й за аналогічні злочини, має незняту та непогашену у встановленому порядку судимість за вчинення особливо тяжкого злочину, що свідчить про небажання обвинуваченого змінювати злочинний спосіб життя. Крім того, вказує, що судом визнано рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання, проте при вирішенні питання щодо покарання дану обставину не враховано, також зазначає про безпідставне врахування такої обставини що пом`якшує покарання як щире каяття.

Захисником обвинуваченого подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він просить вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Вважає, що суд дійшов правильного висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України. Крім того, вказує на необхідність врахування змін до Кримінального кодексу України на підставі Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, якими кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, віднесено до кримінальних проступків, а санкція за вказане кримінальне правопорушення не містить покарання у виді позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого зач. 1 ст. 309 КК України, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ч.2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.
Покарання обвинуваченому ч. 1 ст. 309 КК Україниу виді одногорокупозбавлення волі судом на час постановлення вироку призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50,65 КК України з урахуванням характеру та ступеню суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5-ти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як випливає із змісту вироку, суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання з випробуванням, враховуючи обставини вчинення правопорушення та дані про особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючої покарання обставини у вигляді щирого каяття,наявність обтяжуючої покарання обставини у вигляді рецидиву кримінальних правопорушень, ставлення обвинуваченого до скоєного злочину та позицію прокурора, який в судовому засіданні просив призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, а саме у виді штрафу.
Колегія суддів вказаний висновок суду першої інстанції вважає таким, що ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.
Доводи апеляційної скарги прокурора правильності висновку суду про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням в порядку ст.75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, не спростовують.

Так, з вироку випливає, що судом враховані обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому, у тому числі і рецидив кримінальних правопорушень. Твердження про відсутність у матеріалах справи даних, що підтверджують наявність щирого каяття ОСОБА_7 , є безпідставним, оскільки обвинуваченим як в суді першої інстанції , так і при апеляційному розгляді висловлений жаль з приводу кримінального правопорушення та осуд своєї поведінки.

Також, колегія суддів враховує, що після відбування покарання за попереднім вироком до часу вчинення кримінального правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_7 засуджується даним вироком, минуло близько 6 років, тому наявність у нього непогашених судимостей не може слугувати безумовною підставою для незастосування інституту звільнення від відбування покарання за кримінальний проступок.

Проте, доводи апеляційної скарги про необхідність приведення вироку у відповідність до Закону України про кримінальну відповідальність, є слушними.

Згідно ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року, який набрав чинності 01.07.2020 року, змінена санкція ч.1 ст.309 КК України, яка на даний час не передбачає такого виду покарання як позбавлення волі.
В зв`язку з тим, що зазначені зміни поліпшують становище особи, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому за ч.1 ст. 309 КК України підлягає зміні шляхом призначення йому більш м`якого покарання у виді обмеження волі у межах санкції вказаної правової норми.
За таких обставин вирок підлягає зміні в частині призначення покарання за ч.1 ст.309 КК України.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04 червня 2020 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання змінити.

Призначене ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст.309 КК України пом`якшити та призначити йому покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: