Справа № 930/733/20
Провадження №11-кп/801/737/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2021 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8

адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000045 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та адвоката ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 12.04.2021, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Карбівське, Гайсинського району, Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 18.12.2013 Немирівським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання був звільнений з іспитовим строком 2 роки; 20.02.2014 Немирівським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання був звільнений з іспитовим строком 3 роки 6 місяців; 18.04.2016 Немирівським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі, 07.12.2018 звільнений з місць позбавлення волі у зв`язку з відбуттям покарання,
-за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. НартекяйПасвальського району Литовської республіки, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 23.10.2006 Могилів-Подільським районним судом за ч.2 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання був звільнений з іспитовим строком 2 роки; 31.03.2008 Немирівським районним судом за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання був звільнений з іспитовим строком 3 роки; 31.03.2010 Немирівським районним судом за ч. 1 ст. 296 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі; 15.11.2010 Гайсинським районним судом за ч. 3 ст. 296 КК України до 3 років позбавлення волі; 12.02.2014 Могилів-Подільським районним судом за ч. 1 ст. 391 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 17.02.2016,

-за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він будучи засудженим Немирівським районним судом за ч. 3ст. 185 КК України до покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, звільнившись 07.12.2018 з Ізяславської виправної колонії Хмельницької області №31, у зв`язку із відбуттям строку покарання, за що судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин проти власності.

31.01.2020 року близько 04 год. 30 хв., ОСОБА_7 попередньо домовившись з ОСОБА_8 про вчинення таємного злочину проти власності, з проникненням у житло, прийшли до домоволодіння, яке належить ОСОБА_11 , яке розташоване за адресою:

АДРЕСА_2 , реалізовуючи спільний, обумовлений раніше, злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, діючи разом з ОСОБА_8 , шляхом відкриття металевої хвіртки проникли на територію вищевказаного домогосподарства.

У подальшому, ОСОБА_8 , діючи разом із ОСОБА_7 продовжуючи виконувати спільний злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, за допомогою металевого лому пошкодили скло у віконній рамі та проникли у середину вказаного будинку. Перебуваючи в середині будинку, ОСОБА_8 спільно з

ОСОБА_7 із кишені куртки ОСОБА_12 , яка висіла на вішалці у коридорі, викрали грошові кошти у розмірі 120 грн. Після чого, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 проникли до спальної кімнати, де в цей час спав ОСОБА_12 , звідки ОСОБА_7 викрав мобільний телефон

ОСОБА_12 марки «Xiaomi» моделі «Redmi 7 2/16GB CometBlue», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи, становить 2570,40 грн., а ОСОБА_8 пройшов до наступної спальної кімнати, де в цей час спав ОСОБА_13 , звідки ОСОБА_8 викрав шкіряну сумку ОСОБА_12 в якій знаходився мобільний телефон ОСОБА_13 марки «Nokia» моделі «215», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи, становить 208 грн.

Покидаючи спальну кімнату, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 випадково розбудили ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , які підвівшись з ліжка, розуміючи, що в будинку знаходяться сторонні особи, розпочали переслідувати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з метою затримання останніх.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розуміючи, що їх таємні злочинні дії виявленні сторонніми особами, а злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна не доведений до кінця, усвідомлюючи, що продовження своїх злочинних дій переросте у відкрите викрадення чужого майна, не реагуючи на зауваження ОСОБА_12 та ОСОБА_14 щодо припинення протиправних дій, бажаючи все одно заволодіти викраденим майном та зникнути з місця вчинення злочину, покинули даний житловий будинок, а викраденим розпорядилися на власний розсуд.

Своїми протиправними діями, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заподіяли потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 2898,40 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та засудити його за ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки висновки суду не відповідають обставинам справи.
На думку обвинуваченого, показання потерпілих та свідків не співпадають, тому просить ще раз їх допитати.

Окрім того, він визнає вину в повному обсязі, щиро кається, тому просить суворо не карати.

Адвокат ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністі складу кримінального правопорушення.

У діях ОСОБА_15 не вбачаєтьчя субєктивної сторони злочину, передбаченого ст. 186 ч. 3 КК України, оскільки у ОСОБА_15 був відсутній умисел на відкрите викрадення чужого майна за попередньою змовою та проникненням у житло.

Обвинувачений ОСОБА_7 проник до будинку з метою відшукування та вживання їжі та мав намір перебути в будинку, оскільки після затримання у поліції його відпустили в період часу з 03.00-04.00 31.01.2020 вночі, що узгоджується показаннями потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Адвокат ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністі складу кримінального правопорушення.

На думку адвоката, у ОСОБА_8 був відсутній умисел та попередня змова вчинення крадіжки, жодних доказів щодо підтвердження факту попередньої змови суд не навів.
Судом не взято до уваги, що наявність кастрюлі з борщом на підлозі у будинку підтверджує версію подій обвинувачених, які залізли до будинку не з метою крадіжки, а для того щоб поїсти, тому їх дії потрібно було б кваліфікувати ч. 1 ст. 162 КК України.

До початку розгляду справи прокурор відмовився від апеляційної скарги.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та їх адвокатів, які просиля пом`якшити покарання ОСОБА_16 , прокурора, які просили вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити, прокурора, який просив вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У межах розгляду апеляційної скарги апеляційний суд повторно не досліджує докази відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, оскільки учасники кримінального провадження таких клопотань не заявляли.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом по даній справі дотримано вимог кримінального процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини та вірного визначення юридично-правової кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Отже, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у сховище, з чим погоджується і колегія суддів.
Посилання апелянів на відсутність доказів попереднього зговору між ним та обвинуваченими на вчинення відкритого заволодіння майном потерпілої, спростовується наступним.
Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України, кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно чинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.
З пункту 24 Постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вбачається, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.
Домовитись про спільне вчинення кримінального правопорушення заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Тобто, ця домовленість можлива на стадії до готування кримінального правопорушення, а також у процесі замаху на кримінальне правопорушення.
Як випливає із ч. 2 ст. 28 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення кримінального правопорушення (узгодження об`єкта кримінального правопорушення, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо.
В ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 домовившись про проникнення до будинку одразу почали його оглядати з метою відшукування цінних речей, грошей, що свідчить про наявність корисливої мети при проникненні до ьбудинку. В подальшому, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 будучи виявлені потерпілими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , тримаючи при собі викрадені речі, свої протиправні дії не припинили та з метою доведення злочину до кінця, усвідомлюючи що їхні протиправні дії викриті сторонніми особами, бажаючи все одно заволодіти чужим майном з місця події зникли, а потерпілі у свою чергу усвідомлювали факт вчинення протиправного заволодіння їхнім майном та як бачили своє майно в обвинувачених.
Тому дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 186 КК України.
Обставини відкритого викрадення майна потерпілих також підтверджується їх поясненнями. У потерпілих немає підстав для обмови обвинувачених, її показання повністю узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження.
Відтак, указану обвинуваченими версію подій проникнення до будинку з метою зігрітись, колегія суддів вважає як захисну, з метою уникнення ним відповідальності за скоєння більш тяжкого злочину, так як вона повністю спростовується вищенаведеними доказами, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 186 КК України, колегією суддів під час перевірки кримінального провадження не виявлено.
З огляду на вказане, обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та адвоката ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора закрити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та адвоката ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 12.04.2021, яким засуджено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4