Справа № 462/5112/20 Головуючий у 1 інстанції: Кирилюк А.І.
Провадження № 11-кп/811/399/21 Доповідач: Гончарук Л. Я.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої Гончарук Л.Я.

суддів Гуцала І.П., Партики І.В.

при секретарі Манишин О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0000061 від 26 серпня 2020 року про обвинувачення

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України,

за участю прокурора Леськів А.В.,

обвинуваченої ОСОБА_1 ,

захисника Татух М.Д.

за апеляційною скаргою адвоката Татух М.Д. захисника обвинуваченої Калітовської А.А. на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 березня 2021 року щодо ОСОБА_1 , -

встановила:

вироком Залізничного районного суду м. Львова від 13 березня 2021 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України та призначено їй покарання у розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 грн. (вісімдесят п`ять тисяч гривень) з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів.

На підставі ч.4 ст.53 КК України розстрочено ОСОБА_1 виплату штрафу по 7083 (сім тисяч вісімдесят три) гривні 33 копійки, щомісячно, строком на дванадцять місяців, починаючи з дня набрання вироком законної сили.

Роз`яснено ОСОБА_1 , що у разі призначення штрафу з розстрочкою виплати певними частинами, вона зобов`язана сплачувати штраф у розмірі та строки, встановлені вироком суду. Про сплату відповідної частини штрафу вона має повідомляти уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання, шляхом пред`явлення документа про сплату відповідної частини штрафу.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку, ОСОБА_1 , всупереч вимог ст.ст.14, 215 Податкового кодексу України та Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 року, діючи умисно, з метою отримання доходів, зберігала з метою збуту та збувала незаконно виготовлені підакцизні товари алкогольні напої, а також зберігала з метою збуту незаконно виготовлені підакцизні товари тютюнові вироби.

Так, ОСОБА_1 , з корисливих мотивів, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту та збут незаконно виготовлених підакцизних товарів алкогольних напоїв та тютюнових виробів, зберігала в період з травня 2020 року до 04.08.2020 року незаконно виготовлені підакцизні товари алкогольні напої та тютюнові вироби, з метою їх збуту, за адресою свого проживання: АДРЕСА_1 , а також збула 01.07.2020 року підакцизні товари алкогольні напої за договірною ціною, без документів, які б підтверджували їх походження, для отримання прибутку, усвідомлюючи при цьому їх незаконне походження.

01.07.2020 року ОСОБА_1 за адресою свого проживання: АДРЕСА_1 , реалізувала (збула) незаконно виготовлені алкогольні напої, а саме: пластикову пляшку ємністю 0,5 л, без етикетки та марки акцизного податку, заповнену спиртовмісною рідиною, за ціною 35 (тридцять п`ять) грн ОСОБА_2 , рідина, що містилась у пластиковій пляшці, яка реалізована ОСОБА_2 , є водно-спиртовою сумішшю із вмістом етилового спирту 34,9% об`ємних, виготовлена кустарним (саморобним) способом та по органолептичних і фізико-хімічних показниках не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі Технічні умови».

04.08.2020 року, в ході проведення обшуку житла та приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено пластикові пляшки, заповнені прозорою спиртовмісною рідиною, а саме: 12 пляшок ємністю по 2 л., 6 пляшок ємністю по 6 л., 13 пластикових пляшок ємністю по 6 л. із залишками спиртовмісної рідини, а також скляні пляшки, заповнені спиртовмісною рідиною, а саме: 20 пляшок по 0,25 л. та 15 пляшок по 0,5 л.; скляну пляшку ємністю 0,7 л., заповнену забарвленою спиртовмісною рідиною, тютюнові вироби без марок акцизного податку, а саме: 46 пачок сигарет торгової марки Denim, 71 пачку сигарет торгової марки Kredo, 116 пачок сигарет торгової марки Compliment, 28 пачок сигарет торгової марки XXL 25 RED, 16 пачок сигарет торгової марки XXL 25 Blue, 5 пачок сигарет торгової марки MARWEL та сигарети поштучно різних торгових марок в кількості 105 штук, прозорі безбарвні рідини, в скляних та полімерних пляшках, вилучених в ході обшуку приміщень за адресою: АДРЕСА_1 - є водно-спиртовими сумішами із вмістом етилового спирту 34,75-36,72+/-0,1% об`ємних, виготовлені кустарним способом та не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі Технічні умови». Забарвлена рідина, що міститься у скляній пляшці ємністю 0,7 л. є забарвленою водно-спиртовою сумішшю із вмістом етилового спирту 31,08+/-0,1% об`ємних, виготовлена кустарним способом та не відповідає вимогам ДСТУ 4700:2006 «Коньяки України ТУ», тютюнові вироби не відповідають діючим вимогам нормативно-правових актів України щодо маркування сигарет.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Окрім цього, згідно з п.24 «Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1251 від 27.12.2010, ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України маркованих з порушенням вимог цього Порядку тютюнових виробів забороняється.

ОСОБА_1 , зберігала незаконно виготовлені підакцизні товари алкогольні напої та тютюнові вироби, з метою їх збуту, а також здійснювала збут незаконно виготовлених підакцизних товарів алкогольних напоїв.

На вирок суду адвоката Татух М.Д. захисник обвинуваченої ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок змінити в частині пом`якшення призначеного покарання.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що щире каяття обвинуваченої у вчиненому, активне сприяння розкриттю вчиненого нею кримінального правопорушення є пом`якшуючими обставинами, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину, є альтернативними, незалежними та можуть існувати відокремлено одна від одної. Тому їх визнання судом як однією пом`якшуючою обставиною, а не двома, є безпідставним та не обгрунтованим.

Кримінальним правопорушенням матеріальна шкода не заподіяна, цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Скоєне ОСОБА_1 кримінальне правопорушення є нетяжким злочином.

Апелянт зазначає, що при призначенні виду та міри покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, інкримінований злочин за ч. 1 ст.204 КК України - є нетяжким злочином; особу обвинуваченої, яка є раніше не судимою, пенсіонерка, яка позитивно характеризується за місцем проживання, на обліках в Комунальному некомерційному підприємстві Львівської обласної ради «Львівський обласний медичний центр превенції та терапії узалежнень» та Львівському обласному клінічному психоневрологічному диспансері не перебуває, її вік, наявність обставин, що пом`якшують та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також беручи до уваги досудову доповідь, суд приходить до висновку, що її виправлення можливе із застосуванням покарання у виді штрафу із застосуванням передбаченого даною правовою нормою додаткового покарання.

Вважає, що судом безпідставно не враховано, прохання захисника в усній промові, при призначенні покарання застосувати положення ст.69 КК України, врахувавши крім вищеозначених пом`якшуючих обставин, як пом`якшуючу обставину - вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин: пенсіонер за віком, вдова, та необхідність придбання ліків для лікування, перенесення операційного втручання. Суд не може погодитись з таким визначенням, бо перелічені обставини не є збігом, не мають виключного характеру для особи обвинуваченої, та не можуть вважатись пом`якшуючим для вчиненого кримінального правопорушення.

На думку захисника, суд помилково вважає, що для виправлення обвинуваченої ОСОБА_1 і для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень у майбутньому є справедливим та достатнім покарання у виді штрафу з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів, буде справедливим, достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченої, попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень та відповідатиме поняттю та меті покарання і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності.

На підставі принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи інформацію про особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючої обставини покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин, апелянт вважає за можливе призначити до обвинуваченої покарання у виді штрафу, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) із врахуванням до обвинуваченої ОСОБА_1 обставин, що пом`якшують покарання, даних про особу, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої, відповідно до ст. 67 КК України. Кримінальним правопорушенням матеріальна шкода не заподіяна, цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Заслухавши доповідь судді, виступ захисника та обвинуваченої, які підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, кваліфікація її дій за ч.1 ст.204 КК України у апеляційній скарзі не оспорюються і судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Що стосується доводів апелянта про доцільність застосування до обвинуваченої при призначенні покарання положень ст. 69 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки згідно роз`яснень наведених у п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині; вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК України. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Як передбачено статтями 50, 65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно вимог ч. 1 ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за цей злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнано дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані, які певним чином характеризують особу винного.

Призначаючи ОСОБА_1 покарання, суд першої інстанції врахував обставини кримінального правопорушення, його наслідки, характер та ступінь участі обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, ступінь його тяжкості, дані про особу, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а саме те, що інкримінований злочин за ч.1 ст.204 КК України - є нетяжким злочином; особу обвинуваченої, яка є раніше не судимою, пенсіонерка, яка позитивно характеризується за місцем проживання, на обліках в Комунальному некомерційному підприємстві Львівської обласної ради «Львівський обласний медичний центр превенції та терапії узалежнень» та Львівському обласному клінічному психоневрологічному диспансері не перебуває, її вік, обставини, передбачені статті 66 КК України, які пом`якшують покарання ОСОБА_1 за вчинення кримінального правопорушення, суд першої інстанції визнав щире каяття обвинуваченої у вчиненому, активне сприяння розкриттю вчиненого нею кримінального правопорушення.

При цьому, на переконання колегії суддів, слід враховувати, що саме по собі визнання своєї вини не означає, що особа стала на шлях виправлення і що її зізнання стало результатом тривалого роздуму і впертої внутрішньої боротьби, свідчить про рішучість стати на шлях виправлення, самоосуд свого вчинку. Щире каяття є відвертою негативною оцінкою винним своєї злочинної поведінки, визнанням тих обставин, які йому ставляться в провину. Щире каяття характеризує поведінку винної особи після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта. Стан щирого каяття характеризується тим, що суб`єкт справді засуджує свій вчинок. При цьому особа визнає антигромадський характер вчинку й готова нести відповідальність.

Крім цього, норми КК наділяють суд правом вибору у встановлених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає взяття до уваги й оцінку відповідно до визначених законом критеріїв усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою.

Водночас, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з приводу того, що перелічені обставини, про які вказувала захисник в своїй промові, а саме що при призначенні покарання слід застосувати положення ст.69 КК України, врахувавши, як пом`якшуючу обставину - вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин: пенсіонер за віком, вдова, та необхідність придбання ліків для лікування, не є збігом, не мають виключного характеру для особи обвинуваченої, та не можуть вважатись пом`якшуючим для вчиненого кримінального правопорушення.

Доводи наведені апелянтом у тій частині, що суд першої інстанції призначив обвинуваченій покарання явно несправедливе через суворість, свого підтвердження під час апеляційного розгляду не знайшли та колегія суддів вважає такі безпідставними і необґрунтованими.

На підставі наведеного колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 204 КК, відповідає вимогам статей 50, 65 КК, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів та підстав його вважати таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченої немає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для зміни вироку суду першої інстанції, у справі не встановлено, а відтак підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу адвоката Татух М.Д. захисника обвинуваченої ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 березня 2021 року щодо ОСОБА_1 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

Гончарук Л.Я. Гуцал І.П. Партика І.В.