Справа № 141/650/20
Провадження №11-кп/801/490/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000055 від 03.05.2019,
за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 04 лютого 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вашківці Вижницького району Чернівецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працює, раніше судимого вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 07.06.2018 за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт,
- визнано винним у вчиненні у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 04 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст.389 КК України і призначено йому покарання у виді арешту на строк 1 (один) місяць.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи засуджений вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 07.06.2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт, на шлях виправлення не став і знову вчинив новий умисний злочин.
ОСОБА_7 03.09.2018 року поставлено на облік у Оратівському районному секторі з питань пробації у Вінницькій області, де цього ж дня його під підпис ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у вигляді громадських робіт, а також попереджено, що у разі ухилення від відбування покарання, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України.
На підставі направлення, виданого начальником Оратівського районного сектору з питань пробації від 03.09.2018 року, 05.09.2018 року сільським головою с. Сабарівка Оратівського району Вінницької області видано розпорядження № 1 про прийняття ОСОБА_7 для відбування покарання у виді громадських робіт та складено графік виходу на роботу засудженого. Із даним графіком та розпорядженням 05.09.2018 року ОСОБА_7 було ознайомлено. Однак, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, маючи реальну можливість виконувати визначені йому судом години громадських робіт, виконав їх частково. В період з 05.09.2018 року по 14.09.2018 року відпрацював громадські роботи, з 17.09.2018 року ОСОБА_7 без поважних на те причин не з`явився на відпрацювання громадських робіт, не надавши при цьому жодного документального підтвердження поважності причин неявки.
Таким чином, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що йому необхідно відбути покарання, призначене вироком Оратівського районного суду від 07.06.2018 року у виді 200 годин громадських робіт в період з 17.09.2018 року ухилився від відбування громадських робіт та відпрацював лише 32 години.
Такі дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст.389 КК України, як ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт особою, засудженою до цього покарання.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин справи та висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини засудженого у вчиненні кримінального проступку, просить вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 04.02.2021 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України скасувати в частині призначеного покарання та визначення початку строку відбування покарання через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 1 місяця арешту. На підставі ст.ст.71, 72 КК України покарання ОСОБА_7 визначити за сукупністю вироків та до призначеного покарання повністю приєднати частину невідбутого покарання за вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 07.06.2018 та призначити остаточне покарання у виді 1 місяця 21 дня арешту. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його затримання на виконання вироку апеляційного суду.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, щоОСОБА_7 раніше судимий вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 07.06.2018 за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт. Кримінальне проступок, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Оратівського районного суду від 04.02.2021 за ч. 2 ст. 389 КК України до 1 місяця арешту, вчинено ним 17.09.2018, тобто після ухвалення попереднього вироку від 07.06.2018. Призначене вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 07.06.2018 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 200 годин громадських робіт, станом на 04.02.2021, тобто на день ухвалення оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 відбув частково, а саме відбув лише 32 години.

Проте, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 призначено покарання лише за ч. 2 ст. 389 КК України без визначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, а тому суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував вимоги ст. ст. 71, 72 КК України.

Крім того, поза увагою суду залишилось те, щоз урахуванням вимог ст. 535 КПК України, призначеного ОСОБА_7 покарання та того, що запобіжний захід стосовно нього не застосовувався, початок строку відбування покарання обвинуваченому мав бути визначений з дня його затримання на виконання вироку, а не з дня звернення вироку до виконання, що безпідставно зроблено Оратівським районним судом Вінницької області.

Окрім того, у вступній частині вироку судом не вказано те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 07.06.2018 за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт, тобто про наявність у нього даної судимості.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав з підстав, викладених у ній та наполягав на її задоволенні.
Обвинувачений ОСОБА_7 просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок місцевого суду без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального проступку передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.

Разом з тим, колегія суддів переконана, що доводи апеляційної скарги прокурора дають достатні підстави вважати, що вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального проступку та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, на підставі п. п. 3, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. ст. 412, 413, 414 КПК України.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 07.06.2018 за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт.

Кримінальний проступок, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Оратівського районного суду від 04.02.2021 за ч. 2 ст. 389 КК України до 1 місяця арешту, вчинено ним 17.09.2018, тобто після ухвалення попереднього вироку від 07.06.2018.

Виходячи з положень ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що призначене вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 07.06.2018 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 200 годин громадських робіт, станом на 04.02.2021, тобто на день ухвалення оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 відбув частково, а саме відбув лише 32 години.

Проте, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 призначено покарання лише за ч.2 ст. 389 КК України без визначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував вимоги ст.ст.71, 72 КК України, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, що, відповідно до п.4 ч. ст.409, ст. 413 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 71, 72 КК України) потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості, що також є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку на підставі ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України.

Крім цього, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Оратівського районного суду Вінницької області у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 .

Так, як вбачається з вироку суду стосовно ОСОБА_7 початок строку відбування покарання визначено з дня звернення вироку до виконання.

Проте, поза увагою суду залишилось те, що згідно вимог ст. 535 КПК України звернення судового рішення до виконання - це діяльність суду, яка полягає у видачі розпорядження про виконання судового рішення, що набрало законної сили, для того, щоб довести до відома уповноважених органів, яке саме рішення і які його положення підлягають виконанню.

Таким чином, з урахуванням вимог ст. 535 КПК України, призначеного ОСОБА_7 покарання та того, що запобіжний захід стосовно нього не застосовувався, початок строку відбування покарання обвинуваченому мав бути визначений з дня його затримання на виконання вироку, а не з дня звернення вироку до виконання, що безпідставно зроблено Оратівським районним судом Вінницької області.

Крім цього, відповідно до вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України та роз`яснень п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у ст. 374 КПК України, належать, зокрема, й такі: місце роботи чи навчання, громадянство, інвалідність, нагороди, дані про непогашену і незняту судимість.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 07.06.2018 за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт. Проте, у вступній частині вироку стосовно ОСОБА_7 про наявність даної судимості не вказано. Судимість за вказаним вище вироком не знята та не погашена, а відомості про попередню судимість у вказаному провадженні мають значення для провадження, а тому вона має бути зазначена у вступній частині вироку стосовно ОСОБА_7 .

Отже, судом допущено порушення вимог ст. ст. 535, 370, 374 КПК України, які перешкодили ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому вони є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а тому за таких підстав апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409,412, 413, 414, 419, 420, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 04.02.2021 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України в частині призначеного покарання та визначення початку строку відбування покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 1 місяця арешту.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України покарання ОСОБА_7 визначити за сукупністю вироків та до призначеного покарання повністю приєднати частину невідбутого покарання за вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 07.06.2018 та призначити остаточне покарання у виді 1 місяця 21 дня арешту.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його затримання на виконання вироку апеляційного суду.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду засудженим протягом трьох місяців з дня вручення йому копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4