Єдиний унікальний номер 1-129/2004
Номер провадження 11-кс/804/1806/21

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-кс/804/1806/21
Єдиний унікальний номер: 1-129/2004 Доповідач: Савкова С.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в місті Бахмуті в складі:

головуючого судді Савкової С.В.,

суддів Залізняк Р.М.,

Смірнової В.В.,

за участю

секретаря судового засідання Ільяшенка С.О.,

прокурора Виниченка Р.О.,

в режимі відеоконференції

захисника Сєрікової К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання ОСОБА_1 про дострокове зняття судимості ,-

В С Т А Н О В И Л А:

26 лютого 2021 року до Донецького апеляційного суду надійшло клопотання ОСОБА_1 , в якому останній просить достроково зняти з нього судимість.

В обґрунтування клопотання ОСОБА_1 зазначив, що вироком Апеляційного суду Донецької області від 22 жовтня 2004 року його засуджено за вчинення злочинів, передбачених п.п. 6,12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, до 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На виконання вказаного вироку ОСОБА_1 відбував покарання в ДУ « Менська виправна колонія №91» в період часу з 27.09.2005 року по 09.02.2011 року. Пізніше, з 09.02.2011 року по 25.06.2014 року відбував покарання в ДУ «Домницький виправний центр №135».

Далі, 25.06.2014 року, на підставі ухвали Менського районного суду Чернігівської області від 17.06.2014 року, ОСОБА_1 звільнений умовно-достроково на невідбутий строк покарання 3 роки 5 місяців обмеження волі.

У своєму клопотанні ОСОБА_1 звертає увагу, що з початком агресії Російської Федерації відносно України він звернувся до військового комісаріату у місті Чернігові, але до ЗСУ його не взяли, у зв`язку з чим, ОСОБА_1 вступив в лави Добровольчого батальйону ОУН, та неодноразово залучався до проведення антитерористичної операції в Донецькій та Луганській областях в періоди: з 01.01.2015р. по 18.04.2015р., з 05.008.2015р. по 28.12.2015р., з 17.08.2016р. по 06.03.2018р.

ОСОБА_1 вказує, що має статус учасника бойових дій, неодноразово відзначався керівництвом АТО, органами державної влади, добровольчими формуваннями, громадськими організаціями.

Крім того, заявник звертає увагу, що був неодноразово поранений та контужений, і саме через це, на теперішній час непридатний до військової служби.

ОСОБА_1 зауважує, що його судимість має бути погашена 25.06.2022 року. Однак, станом на тепер, він не має можливості працевлаштуватися саме через наявність судимості.

Також заявник звертає увагу на той факт, що має дружину, двох малолітніх дітей та сина, який на теперішній час є студентом.

Крім того, на переконання заявника ОСОБА_1 , в даному випадку, вирішуючи клопотання останнього, суд повинен керуватися ст. 91 КК України у тій редакції, що діяла до набуття чинності Закону України №1698-VIIвід 14.10.2014 року, яким внесено зміни до ст. 91 КК України, оскільки, вказаний нормативно-правовий акт набув законної сили вже після того, як ОСОБА_1 звільнено від відбуття покарання умовно-достроково.

Також, ОСОБА_1 зазначає, що звертався з аналогічним клопотанням до суду першої інстанції за місцем свого мешкання, однак, ухвалою Глибоцького районного суду Чернівецької області від 11.02.2021 року йому повернуто клопотання та роз`яснено, що питання про дострокове зняття судимості вирішує суд, який ухвалив вирок стосовно особи.

ОСОБА_1 належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду його клопотання про зняття судимості, в судове засідання не з`явився, надав заяву про розгляд клопотання без його участі, але за участю його захисника адвоката Сєрікової К.С.

В судовому засіданні:

- захисник Сєрікова К.С. підтримала клопотання ОСОБА_1 у повному обсязі, просила його задовольнити та зняти достроково з останнього судимість;

- прокурор заперечував проти задоволення клопотання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку сторін, обговоривши доводи клопотання ОСОБА_1 та дослідивши матеріали, що додані до означеного клопотання, колегія суддів доходить таких висновків.

Відповідно до ст. 538 КПК України, після відбуття покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі суд, який ухвалив вирок, має право розглянути питання про зняття судимості з цієї особи за її клопотанням.

Згідно з положеннями п. 9 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КК України, якщо особа після відбуття покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі зразковою поведінкою і сумлінним ставленням до праці довела своє виправлення, то суд може зняти з неї судимість до закінчення строків, зазначених у ст. 89 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 91 КК України зняття судимості допускається лише після закінчення не менш як половини строку погашення судимості, зазначеного у статті 89 цього Кодексу.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного суду України №16 від 26.12.2003 року «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості», дострокове зняття судимості відповідно до ст. 91 чи ч. 3 ст. 108 КК з повнолітньої особи, яка відбула покарання у виді обмеження або позбавлення волі, та з особи, що вчинила тяжкий або особливо тяжкий злочин у віці до 18 років і відбула за нього покарання у виді позбавлення волі, можливе тільки після закінчення не менше ніж половини строку погашення судимості, передбаченого ст. 89 КК, і лише за умови, що судом буде встановлено, що ця особа зразковою поведінкою і сумлінним ставленням до праці довела своє виправлення. У такому випадку суддя виносить мотивовану постанову про дострокове зняття судимості з дотриманням порядку, встановленого ст. 414 КПК.

Згідно з положеннями ст. 12 КК України злочини, за які був засуджений ОСОБА_1 , відносяться до тяжких та особливо тяжких.

Частиною 2 статті 91 КК України передбачено, що зняття судимості до закінчення строків, зазначених у статті 89 цього Кодексу, не допускається у випадках засудження за умисні тяжкі та особливо тяжкі, а також корупційні злочини.

Разом з тим, відповідно до положень ст. 91 КК України у редакції від 05.04.2001 № 2341-III, яка діяла на час вчинення ОСОБА_1 злочину та звільнення його з місць позбавлення волі, якщо особа після відбуття покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі зразковою поведінкою і сумлінним ставленням до праці довела своє виправлення, то суд може зняти з неї судимість до закінчення строків, зазначених у ст. 89 цього Кодексу. Зняття судимості допускається лише після закінчення не менш, як половини строку погашення судимості, зазначеного у ст. 89 цього Кодексу. Порядок зняття судимості встановлюється КПК України.

Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України», № 1698-VII від 14.10.2014, який набрав чинності 25.01.2015, ст. 91 КК України після частини першої доповнено новою частиною такого змісту: «Зняття судимості до закінчення строків, зазначених у статті 89 цього Кодексу, не допускається у випадках засудження за умисні тяжкі та особливо тяжкі, а також корупційні злочини».

Порівняльний аналіз зазначених правових норм дає підстави вважати, що внесені Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України», № 1698-VII від 14.10.2014 зміни до ст. 91 КК України погіршують становище засудженого, оскільки ними введено заборону на зняття судимості у випадках засудження особи за умисні тяжкі та особливо тяжкі, а також корупційні злочини.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положеннями ст. 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Згідно з ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Враховуючи, що ОСОБА_1 вчинив злочини та відбув за них покарання до набрання чинності редакцією ст. 91 КК України, зміненої Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України», № 1698-VII від 14 жовтня 2014 року, з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК України, вказаний закон не має зворотної дії в часі, оскільки він погіршує становище засудженого у частині заборони зняття судимості після закінчення не менш як половини строку погашення судимості, зазначеного у статті 89 цього Кодексу.

З матеріалів справи вбачається, що вироком Апеляційного суду Донецької області від 22 жовтня 2004 року ОСОБА_1 засуджено за вчинення злочинів, передбачених п.п. 6,12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, до 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна (а.с. 5-16).

Згідно довідки про звільнення № НОМЕР_1 , ОСОБА_1 відбував покарання в установах Державної кримінально-виконавчої служби з 25.11.2003р. по 25.06.2014р. (а.с. 19).

Як вбачається, ОСОБА_1 , на підставі ухвали Менського районного суду Чернігівської області від 17.06.2014 року, звільнено умовно-достроково на невідбутий строк покарання 3 роки 5 місяців обмеження волі (а.с. 17-18).

Згідно вказаної ухвали, ОСОБА_1 відбував покарання у ДУ «Менська виправна колонія №91» з 27 вересня 2005 року. Далі, рішенням апеляційної комісії Державної пенітенціарної служби України з питань розподілу, направлення та переведення для відбування покарання осіб, засуджених до позбавлення волі (протокол № 2 від 27 січня 2011 року) засудженого ОСОБА_1 було переведено до колонії мінімального рівня безпеки з полегшеними умовами тримання, а саме до Домницького виправного центру №135 Чернігівської області, де останній відбував покарання з 09 лютого 2011 року.

Ухвалою Менського районного суду Чернігівської області від 19 квітня 2013 року засудженому ОСОБА_1 замінено вид покарання з позбавлення волі на обмеження волі на невідбутий строк покарання 4 роки 7 місяців 6 днів.

Відповідно до приписів п. 9 ст. 89 КК України, судимість ОСОБА_1 має бути погашена 25.06.2022 року.

З матеріалів, доданих до клопотання, вбачається, що ОСОБА_1 неодноразова залучався до проведення антитерористичної операції, про що свідчать відповідні витяги з наказів (а.с. 20,21,22,23) та довідки про участь особи в антитерористичній операції (а.с. 24,25,26).

Також, в матеріалах справи міститься довідка про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпечені її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, згідно якої, ОСОБА_1 проходить службу в лавах добровольчого батальйону ОУН. За час служби, у різні періоди, перебував в зоні АТО як в Донецькій області, так і в Луганській області. Займав керівні посади у батальйоні та неодноразово отримував поранення різних ступенів тяжкості, проходив лікування у шпиталях (а.с. 48).

На підтвердження того факту, що ОСОБА_1 отримував поранення, останній також долучив довідку військово-лікарської комісії та виписку із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого (а.с. 29,30), з яких вбачається, що ОСОБА_1 встановлено діагноз: наслідки мінно-вибухової травми (22.06.2015р., довідка ВДК №2046 ВЧ15.07.15), окріплі рубці обох стегон , лобної ділянки; змішана приглухуватість, ІІ ст ліворуч, стан після тимпанопластики (серпень 2016р.).

Згідно рішення міжвідомчої комісії з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій та виплати одноразової грошової допомоги в разі загибелі (смерті) або інвалідністю волонтера і деяких інших категорій осіб відповідно до Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» №1/ІІІ/4/18 від 04 червня 2018 року, ОСОБА_1 надано статус учасника бойових дій (а.с. 27), що також підтверджується відповідним посвідченням (а.с. 28).

Крім того, ОСОБА_1 неодноразово відзначався керівництвом АТО, органами державної влади, добровольчими формуваннями, громадськими організаціями про що свідчать відповідні грамоти,накази, відзнаки, тощо (а.с.31- 41).

Згідно характеристики на бійця Добровольчого батальйону ОУН, виданої начальником штабу, ОСОБА_1 за період перебування в зоні АТО проявив себе мужнім, стійким, витривалим воїном, вірним своїм побратимам, готовим віддати своє життя за незалежність України. Командири цінують його як чесного, відважного, відповідального керівника, готового виконувати будь-яке завдання. Бійці цінують як вірного та надійного побратима.

За час перебування в зоні АТО шкідливих звичок не проявляв, порушень військової дисципліни не було. Заробітної плати не отримував (а.с. 47).

Згідно довідки про місце реєстрації місця проживання особи №56 від 07.08.2020р., ОСОБА_1 зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 51).

Як вбачається, ОСОБА_1 має родину, проживає з дружиною та двома малолітніми дітьми 2013 та 2021 року народження (а.с.42,44,45,49), крім того, має старшого сина, який на теперішній час є студентом Львівського національного університету імені Івана Франка (а.с. 43,46).

Разом з тим, колегією суддів встановлено той факт, що 13 березня 2020 року Лисичанським ВП УНП в Луганській області ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, і на теперішній час обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000469 від 12.03.2020 року стосовно ОСОБА_1 перебуває на розгляді в Лисичанському міському суді Луганської області.

Крім того, вироком Апеляційного суду Донецької області від 22 жовтня 2004 року (а.с. 5-16) з ОСОБА_1 стягнуто моральну шкоду на користь потерпілої, а також судові витрати в дохід держави, однак заявник не надав суду відомості щодо виконання вироку в цій частині. Крім того, заявниу не надав суду відомості щоо виконання вироку в частині конфіскації майна.

У пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №16 від 23.12.2003 р. «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» (далі - Постанова) визначено, що зняття судимості є правом, а не обов`язком суду. Тому, якщо з урахуванням обставин справи суд дійде висновку, що особа не довела свого виправлення, він вправі відмовити у достроковому знятті судимості. Надані довідки про відсутність виконавчого провадження щодо ОСОБА_1 не можуть свідчити про виконання вироку.

З огляду на зазначене, враховуючи особу засудженого, зокрема той факт, що на теперішній час ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, в матеріалах справи відсутні відомості щодо відшкодування засудженим шкоди потерпілій, заподіяної злочином, виконання вироку в частині конфіскації майна, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання ОСОБА_1 про дострокове зняття судимості не підлягає задоволенню, оскільки останній не довів зразковою поведінкою своє виправлення.

На підставі викладеного, керуючись статтею 538 КПК України, статтями 89, 91 КК України, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Клопотання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого вироком Апеляційного суду Донецької області від 22 жовтня 2004 року за п.п. 6,12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, про дострокове зняття судимості залишити без задоволення.

Ухвала набуває чинності з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді: