Лугинський районний суд Житомирської області
Справа № 281/205/21
Провадження по справі № 1-кп/281/56/21
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 липня 2021 рокусмт Лугини

Лугинський районний суд Житомирської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

потерпілої ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Лугинського районного суду Житомирської області кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000038 від 17.02.2021 року за обвинуваченням

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Літки, Лугинського району, Житомирської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Відповідно до обвинувального акту затвердженого прокурором Коростенської окружної прокуратури 31.03.2021 року ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він 10.02.2021 року о 21 год. 50 хв., перебуваючи в приміщенні кафе-готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та на праві власності належить фізичній особі - підприємцю ОСОБА_4 , маючи прямий умисел на таємне заволодіння чужим майном, достовірно знаючи де розміщується каса кафе-готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 », дочекався поки продавець тимчасово відлучиться з робочого місця, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів, підійшов до барної стійки, перехилившись через неї, простягнувши руку до каси з грошовими коштами, яка перебувала у відчиненому стані, шляхом вільного доступу відчинивши її, витяг звідти частину грошових коштів та поклав до кишені. Після чого, продовжуючи свої умисні дії, розуміючи, що і надалі за ним ніхто не спостерігає, ще декілька разів таким же чином заволодів грошовими коштами на загальну суму 1200 грн. Повторно 12.02.2021 року о 12 год. 11 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні кафе-готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , достовірно знаючи про легкий спосіб збагачення без жодних для того зусиль, усвідомлюючи те, що минулого разу його дії не були викриті, вирішив повторно заволодіти грошовими коштами з каси вказаного приміщення аналогічним способом. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю на місці події продавця кафе-готелю «Гламур», усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшовши до барної стійки, перехилившись через неї простягнувши руку, шляхом вільного доступу відкривши касу, яка перебувала у відчиненому стані, заволодів частиною грошових коштів, які поклав до кишені. Після чого, цього ж дня о 12 год. 59 хв., продовжуючи перебувати в приміщенні кафе та продовжуючи свої умисні дії, аналогічним чином, ще декілька разів відчинив касу та заволодів грошовими коштами, які в подальшому сховав до кишені, та заволодів грошовими коштами на загальну суму 3000 грн. Повторно, 14.02.2021 року о 16 год. 10 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні кафе-готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , достовірно знаючи про легкий спосіб збагачення без жодних для того зусиль, усвідомлюючи те, що і надалі його дії залишаються непоміченими, вирішив повторно заволодіти грошовими коштами з каси вказаного приміщення аналогічним способом. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю продавця, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшовши до барної стійки, перехилившись через неї простягнувши руку, шляхом вільного доступу відкривши касу, яка перебувала у відчиненому стані, заволодів грошовими коштами на загальну суму 2000 грн., які в подальшому сховав поклавши до кишені. Повторно, 15.02.2021 року о 16 год. 10 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні кафе-готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , достовірно знаючи про легкий спосіб збагачення без жодних для того зусиль, усвідомлюючи те, що і надалі його дії залишаються непоміченими, вирішив повторно заволодіти грошовими коштами з каси вказаного приміщення аналогічним способом. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю продавця, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшовши до барної стійки, перехилившись через неї простягнувши руку, шляхом вільного доступу відкривши касу, яка перебувала у відчиненому стані, заволодів грошовими коштами на загальну суму 1100 грн., які в подальшому сховав поклавши до кишені. Тим самим, ОСОБА_5 своїми умисними діями заподіяв ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 7300 грн.

Такі дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування та прокурором кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Дослідивши у судовому засіданні докази, суд вбачає за необхідне визнати обвинуваченого ОСОБА_5 у пред`явленому обвинуваченні невинуватим та виправдати його за наступних обставин.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у пред`явленому обвинувачені не визнав. Зазначив, що на відео, яке досліджено судом не він. Від дачі показань відмовився.

У статті 62 Конституції України закріплено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст. 2 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч. 2, 4 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно з ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Положеннями ст. 25 КПК України передбачено, що прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Згідно з ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

За правилами статті 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених статтею 91 КПК України, покладається на прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Тобто, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

За правилами ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. За ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Прокурором суду надані витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань, постанова про призначення групи дізавачів від 17.02.2021 року, постанова про прийняття кримінального провадження до свого провадження від 17.02.2021 року, постанови про визначення підслідності від 23.02.2021 року, рапорти слідчого, постанова про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні від 24.02.2021 року, постанова про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень в одне провадження від 24.02.2021 року, постанова про призначення групи прокурорів від 12.03.2021 року, постанова про призначення групи прокурорів від 17.02.2021 року, клопотання про визначення підслідності від 22.02.2021 року (а. с. 93-95, 96, 97, 98, 126, 127, 128, 141, 142, 143-144, 164, 201-203, 205, 207, 208, 209).

Суд зазначає, що вказані документи ні за змістом, ні в розумінні ст. 84 КПК України не є доказами у справі і у своїй сукупності не містять таких фактичних даних, які б свідчили про причетність обвинуваченого до інкримінованого йому злочину, ці документи підтверджують законність проведення процесуальних та слідчих дій посадовими особами прокуратури та досудового розслідування.

Також прокурором надані:

- протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 17.02.2021 року, відповідно до якого ОСОБА_4 подала усну заяву про вчинення кримінального правопорушення. В протоколі зазначено, що місцевий житель ОСОБА_7 вчинив крадіжку грошових коштів загальною сумою 30000 грн. Крадіжку вчиняв періодично починаючи з 10.02.2021 року по 15.02.2021 року. Особами, які вчинили дане кримінальне правопорушення ОСОБА_4 зазначила: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 чи його брат ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (прізвисько « ОСОБА_11 »). Матеріальної шкоди завдано на 30000 грн. (а. с. 99-100);

- заява ОСОБА_4 від 17.02.2021 року, якою надано дозвіл працівникам поліції на проведення огляду в приміщенні кафе " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (а. с. 101);

- протокол огляду місця події від 17.02.2021 року, відповідно до якого проведено огляд приміщення кафе " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 (а. с. 102-103);

- заява ОСОБА_4 від 17.02.2021 року та постановою від 18.02.2021 року, якими її визнано потерпілою по даному кримінальному провадженню (а. с. 104);

- копії свідоцтва про державну реєстрацію ФОП ОСОБА_4 24.12.2007 року та витягу з реєстру платників єдиного податку 10.02.2014 року (а. с. 105);

- заява ОСОБА_4 від 24.02.2021 року, якою вона надає для приєднання до матеріалів кримінального провадження записи з камер відеоспостереження кафе " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (а. с. 106);

- протокол тимчасового вилучення майна від 24.02.2021 року, відповідно до якого вилучено оптичний диск з відеозаписом з камер відеоспостереження кафе-готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за період з 10.02.2021 року по 15.02.2021 року (а. с. 110-111);

- протокол огляду речей від 24.02.2021 року та фототаблицею до нього, відповідно до яких оглянуто зазначений оптичний диск та переглянуто відеозаписи, які на ньому знаходяться (а. с. 114-124);

- постанова від 24.02.2021 року про приєднання до кримінального провадження в якості речового доказу зазначеного оптичного диску (а. с. 125);

- акти: № 1 від 10.02.2021 року, № 2 від 12.02.2021 року, № 3 від 14.02.2021 року, № 4 від 15.02.2021 року, акт № 1 за період з 10.02.2021 року по 15.02.2021 року, відповідно до яких проведено інвентаризацію наявних коштів і виявлена нестача в сумі 7300 грн. (а. с. 129, 130, 131, 132, 133);

- документи, що характеризують особу обвинуваченого (а. с. 134-136, 139-140).

Захисником заявлено клопотання про визнання недопустимим доказом протокол огляду речей від 24.02.2021 року зокрема з тих підстав, що відео файли на оптичному диску створені після проведення вказаної слідчої дії.

Під час дослідження протоколу тимчасового вилучення майна від 24.02.2021 року судом встановлено, що тимчасово вилученим майном є оптичний диск з відеозаписом камер відеоспостереження кафе-готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за період часу з 10.02.2021 року по 15.02.2021 року.

Під час дослідження протоколу огляду речей від 24.02.2021 року судом встановлено, що слідчим оглядався добровільно наданий потерпілою ОСОБА_4 відеозапис з камер відеоспостереження приміщення готелю-кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який міститься на оптичному диску. Огляд почато о 10 год. 30 хв. та закінчено о 13 год. 00 хв. 24.02.2021 року.

Під час демонстрації відеозапису з оптичного диску в судовому засідані захисником звернуто увагу на час створення вказаних відео файлів. Судом встановлено, що на оптичному диску містяться 4 теки в яких містяться 9 відеофайлів. Датою створення вказаних тек та відеофайлів є 29.03.2021 року. Тобто через місяць після їх огляду слідчим вони створені. Тому у суда виникають сумніви в достовірності указаних протоколів та відео.

Захисником заявлено клопотання про визнання недопустимими доказами акти про результати інвентаризації наявних коштів: № 1 від 10.02.2021 року, № 2 від 12.02.2021 року, № 3 від 14.02.2021 року, № 4 від 15.02.2021 року, акт № 1 за період з 10.02.2021 року по 15.02.2021 року, зокрема з тих підстав, що вони складені в порушення положення про інвентаризацію активів, зазначені в актах суми не підтверджені будь-якими первинними документами, суми є точними до нуля, та дані в актах суперечать один одному.

Дослідивши вказані акти судом встановлено, що в акті № 1 від 10.02.2021 року в графі обсяг коштів зазначено 5000 грн. 00 коп., в графі підсумок фактичної наявності 3800 грн. 00 коп., в графі підсумки інвентаризації зазначено нестача 1200 грн. 00 коп.

У акті № 2 від 12.02.2021 року в графі обсяг коштів зазначено 12300 грн. 00 коп., в графі підсумок фактичної наявності 9300 грн. 00 коп., в графі підсумки інвентаризації зазначено нестача 3000 грн. 00 коп.

У акті № 3 від 14.02.2021 року в графі обсяг коштів зазначено 9800 грн. 00 коп., в графі підсумок фактичної наявності 7800 грн. 00 коп., в графі підсумки інвентаризації зазначено нестача 2000 грн. 00 коп.

У акті № 4 від 15.02.2021 року в графі обсяг коштів зазначено 8300 грн. 00 коп., в графі підсумок фактичної наявності 7200 грн. 00 коп., в графі підсумки інвентаризації зазначено нестача 1100 грн. 00 коп.

У акті №_1_ про результати інвентаризації наявних коштів з 01 по 15 лютого 2021 року в графі обсяг коштів зазначено 12300 грн. 00 коп., в графі підсумок фактичної наявності 5000 грн. 00 коп., в графі підсумки інвентаризації зазначено нестача 7300 грн. 00 коп.

Як зазначено в указаних актах вони створені за формою визначеною в Додатку 7 до Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні (пункт 46 розділу IV). Однак указані акти за формою не відповідають указаному Положеню. Зокрема в них не зазначено: підстави проведення інвентаризації, матеріально відповідальна особа, пояснення причин, унаслідок яких виникла нестача, рішення керівника.

Допитана в судовому засідані потерпіла ОСОБА_4 не змогла пояснити чому указані акти не відповідають затвердженій формі та розбіжності в сумах зазначених в актах 1-4 та в акті № 1 за період з 01 по 15.02.2021 року. Зазначила, що в кінці робочого дня записувала дані про наявність коштів в зошит, а потім складала акт інвентаризації.

В суда виник об`єктивний сумнів у достовірності указаних документів, оскільки після першого виявлення нестачі коштів 10.02.2021 року ОСОБА_4 не звернулася до правоохоронних органів з приводу, так званої, нестачі коштів, а продовжувала 12, 14, 15 лютого 2021 року складати акти інвентаризації та виявляти щоразу, так звану, нестачу коштів. Окрім цього, відповідно до п. 46 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні затвердженого Постановою Правління Національного банку України 29.12.2017 № 148 інвентаризація наявних коштів проводиться комісією, однак потерпілою надані акти оформлені одноособово та в них не зазначено обставин виникнення нестачі.

У судовому засіданні 13.07.2021 року прокурор відмовилася від допиту свідків зі сторони обвинувачення ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , інші учасники кримінального провадження погодились з прокурором та не наполягали на їх допиті. З огляду на вимоги ст. 22 КПК України, забезпечивши право прокурора на свободу в поданні ним суду своїх доказів, суд прийняв відмову прокурора від допиту указаних свідків обвинувачення безпосередньо судом.

Під час судового розгляду в судовому засіданні були допитані у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України та попереджені про кримінальну відповідальність за дачу суду завідомо неправдивих показань та за відмову від дачі показань свідки.

Свідок ОСОБА_15 надала суду покази, що 15.02.2021 року вона допомагала ОСОБА_4 в кафе в приготуванні їжі та кави. В цей день приблизно об 11 год. 30 хв. в кафе прийшов ОСОБА_5 та замовив каву. ОСОБА_5 в той день був без головного убору (шапки). Вона зробила йому каву він заплатив 10 грн. і присів в приміщені за столик. Свідок відлучилася на кухню, коли повернулася, то побачила, що ОСОБА_5 не сидів за столиком, а стояв. Свідок відкрила шухляду, перевірила кошти і побачила, що в касі не вистачає 500 грн. Ця купюра була в касі одна. Також не було пару купюр по 200 грн. Свідок звернула увагу на ОСОБА_5 , який виглядав знервованим і у нього з карману виглядали купюри по 200 грн. ОСОБА_5 взяв свій стаканчик кави і вийшов з кафе. Одразу після цього свідок підійшла до ОСОБА_4 , яка була у сусідньому приміщенні - в перукарні. Свідок повідомила ОСОБА_4 , що з каси зникли 500 грн. і мабуть ще інші кошти. ОСОБА_4 подивилася по камерам і так вони побачили, що ОСОБА_5 брав з каси гроші. Інших відвідувачів не було.

Дані покази свідка ОСОБА_15 суд розцінює як такі, що виправдовують обвинуваченого, оскільки свідок впевнено стверджує, що 15.02.2021 року коли ОСОБА_5 прийшов в кафе у нього не було шапки, однак на відеозаписі з камер відеоспостереження приміщення готелю-кафе «Гламур» за 15.02.2021 року видно, як особа в шапці підійшов до барної стійки, перехилившись через неї, простягнула руку до каси (шухляди).

Свідок ОСОБА_16 надав суду покази, що він є рідним сином потерпілої ОСОБА_4 . Зазначив, що 15.02.2021 року йому повідомила мати, що зникли гроші з каси. Перед цим у них в кафе знаходився ОСОБА_7 . Свідок переглянув відеозапис з камери спостереження і побачив, що ОСОБА_5 витягнув гроші з каси, перехилившись через прилавок. Потім свідок поїхав до тещі ОСОБА_5 і там він сам признався, що вкрав у них в цей день 1100 грн. Вони з ОСОБА_5 домовилися, що він поверне гроші протягом 2-х днів або свідок напише заяву. ОСОБА_5 через два дні гроші не повернув і ОСОБА_16 зателефонував у поліцію.

Покази свідка ОСОБА_16 самі по собі не доводять вину ОСОБА_5 у вчинені крадіжки, оскільки свідок не був безпосереднім очевидцем подій, а про крадіжку дізнався зі слів своєї матері.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

За своєю суттю та змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення кримінальними процесуальними і криміналістичними засобами двох важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.

Важливим при кваліфікації злочинів проти власності є встановлення ознак предмету викрадення, що має певну вартість. Саме вартість чужого майна на момент викрадення є тим критерієм, за яким відрізняється адміністративне правопорушення (ст. 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення «Дрібне викрадення чужого майна») від кримінально-караного викрадення.

Отже визначення вартості викраденого майна обов`язково підлягає доказуванню у злочинах з матеріальним складом належними та допустимими доказами.

Таким чином, у даному кримінальному провадженні важливою обставиною, яка відповідно до вимог ст. 91 КПК підлягала встановленню і доведенню, є вартість викраденого майна.

Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди.

Особливістю норми п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України щодо обов`язковості призначення експертизи є те, що цей імперативний припис має застосовуватися у провадженнях про кримінальні правопорушення, які мають матеріальний склад злочину, тобто містять суспільно небезпечні наслідки, які можливо обчислити у вигляді збитків або шкоди.

Таким чином, обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК України); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли потерпілий зміг визначити розмір матеріальних збитків та надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди.

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, залучити експерта.

У цих випадках слідчий чи прокурор позбавляється права оцінювати за своїм переконанням необхідність залучення експерта для проведення експертизи, адже експертиза має бути проведена безвідносно до слідчої ситуації, сукупності зібраних під час досудового розслідування доказів з огляду на появу об`єктивних обставин, з`ясування яких потребує саме експертного дослідження.

Аналіз ч. 2 ст. 242 КПК вказує на те, що обов`язок на стадії досудового слідства залучити експерта для визначення розміру матеріальних збитків заподіяних кримінальним правопорушенням, покладено лише на слідчого, прокурора.

У даному кримінальному проваджені потерпіла визначила розмір матеріальних збитків в 30000 грн. та надала документи на підтвердження розміру шкоди (акти про результати інвентаризації наявних коштів) на суму 7300 грн. Слідчий чи прокурор повинні були шляхом проведення простих арифметичних розрахунків встановити розбіжності в наданих актах та не відповідність указаних документів нормативно встановленій формі.

Суд, виходячи із закріпленого у ст. 26 КПК України принципу диспозитивності, позбавлений можливості, навіть у випадку, коли він виявив відсутність висновку експерта із визначенням розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, самостійно, з власної ініціативи залучити експерта і усунути цей недолік досудового слідства. Залучення експерта судом незалежно від наявності клопотань сторін можливо тільки за обставин, передбачених ч. 2 ст. 332 КПК України, що у даній справі відсутні.

За таких обставин, враховуючи, що потерпіла при зверненні до правоохоронних органів зазначала розмір матеріальних збитків у сумі 30000 грн., враховуючи сумнів у достовірності актів про результати інвентаризації наявних коштів вважаю, що розмір матеріальних збитків органом досудового розслідування не встановлений.

В ході судового розгляду прокурором не заявлялося клопотання щодо призначення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків.

Також, при обговорені клопотання захисника про визнання недопустимими доказами актів інвентаризації наявних коштів прокурор жодним чином не спростувати позицію захисника.

Таким чином, стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами вартість викраденого майна обвинуваченим, що є обов`язковим елементом складу злочину передбаченого ст. 185 КК України та складає його об`єктивну сторону.

Отже, у діянні обвинуваченого ОСОБА_5 унаслідок відсутності об`єктивної сторони відсутній склад кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України.

Відповідно до ч. 7 ст. 284 КПК України, якщо обставини передбачені п. 2 ч. 1 цієї статті (встановлено відсутність в діянні складу кримінального правопорушення), встановлюються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

З урахуванням наведеного, ОСОБА_5 підлягає виправданню за відсутність в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Під час кримінального провадження ОСОБА_5 не обмежувався у правах, які потребують поновлення. Заходи забезпечення кримінального провадження, обумовлені п. 3 - 9 ч. 2 ст. 131 Кримінального процесуального кодексу України, в тому числі запобіжний захід щодо ОСОБА_5 у даному кримінальному провадженні процесуально не застосовувалися.

Цивільний позов не заявлявся.

Судові витрати відсутні.

Питання по речовим доказам вирішити в порядку ст. 100 КПК України.
На підставі ст. 62, 129 Конституції України, ст. 185 КК України, керуючись ст. 2, 17, 22, 25, 84, 91, 92, 94, 242, 284, 368, 370, 374 КПК України, суд
УХВАЛИВ:
ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та виправдати в пред`явленому обвинуваченні за відсутність в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Речові докази відеозаписи з камер відеоспостереження кафе «Гламур» за період часу з 10.02.2021 року по 15.02.2021 року, які містяться на оптичному диску зберігати в матеріалах справи.

Апеляційна скарга на вирок може бути подана до апеляційного суду через Лугинський районний суд Житомирської області протягом 30 (тридцяти) днів з моменту його проголошення.

Вирок набирає законної сили через 30 (тридцять) днів з моменту його проголошення за умови, якщо на нього не буде подано апеляційну скаргу.

Копію вироку негайно вручити ОСОБА_5 та прокурору.

Суддя: ОСОБА_1