Постанова

Іменем України
17 червня 2021 року

м. Київ
Справа № 689/421/18
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/4820/83/21

Провадження № 51 1487 км 21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000638 від

15 листопада 2015 року, щодо:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ст. 122 ч. 1, ст. 296 ч. 2 КК України,
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Хмельницького, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за ст. 122 ч. 1, ст. 296 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 і ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 19 травня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 09 березня

2021 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 19 травня

2020 року засуджено:

- ОСОБА_6 за ст. 122 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ст. 296 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

- ОСОБА_7 за ст. 122 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ст. 296 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 на відшкодування моральної шкоди по 20 000 гривень з кожного.

Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими і засуджено за вчення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Так, 14 листопада 2015 року приблизно о 23 годині ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у приміщенні будинку культури за адресою: АДРЕСА_3 , за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, умисно, з метою грубого порушення громадського порядку, поєднаного з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі, з особливою зухвалістю, яка виразилася в очевидній неповазі до суспільства та супроводжувалась нахабно-зневажливим ставленням до оточуючих, особистого життя інших людей, з хуліганських спонукань, безпричинно вчинили хуліганські дії щодо ОСОБА_9 , розмовляючи з останнім на підвищених тонах, використовували нецензурну лексику. ОСОБА_6 , розуміючи, що за його діями спостерігають інші люди, присутні в приміщені клубу, штовхнув руками ОСОБА_9 та завдав один удар рукою в обличчя, від якого потерпілий впав. Після цього ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з хуліганських спонукань завдали ОСОБА_9 , який лежав на землі, удари по голові, тулубу та іншим частинам тіла. У подальшому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виштовхали потерпілого з приміщення клубу, де продовжили завдавати йому удари, від яких той впав. ОСОБА_6 завдав ОСОБА_9 удар ногою в область голови, від якого потерпілий втратив свідомість. Водночас ОСОБА_6 та ОСОБА_7 продовжили з хуліганських спонукань завдавати потерпілому, який лежав на землі, удари по голові, тулубу та іншим частинам тіла. Такі дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які за своїм змістом відзначалися особливою зухвалістю та винятковим цинізмом вчинених дій, так як виражали явну неповагу до суспільства, супроводжувались насильством із заподіянням потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
Крім того, 14 листопада 2015 року приблизно о 23 годині ОСОБА_6 та

ОСОБА_7 у приміщенні будинку культури за адресою: АДРЕСА_3 , у процесі вчинення зазначених хуліганських дій умисно завдали ОСОБА_9 приблизно 12, але не менше 4 ударів руками та ногами по обличчю, чим заподіяли потерпілому тілесні ушкодження середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 09 березня 2021 року апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 залишено без задоволення, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за апеляційною скаргою їх захисника адвоката ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінено, на підставі ст. 74 ч. 5 КК України

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнено від покарання за ст. 122 ч. 1,

ст. 296 ч. 2 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 та

ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, захисник зазначає, що обвинувальний вирок ґрунтується на припущеннях та суперечливих доказах, безпідставно відкинуто показання свідків захисту. Указує на те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 складено з порушенням строків досудового розслідування, передбаченого ст. 219 КПК України, постанови слідчого про зупинення досудового розслідування від 12 вересня 2017 року та про його відновлення від 03 січня 2018 року стороні захисту не відкривалися, вони відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування і в Єдиному реєстрі досудового розслідування, що на думку захисника свідчить про їх фальсифікацію. Зазначає, що інкриміноване ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачення не містить формулювання за такою ознакою хуліганства як винятковий цинізм, чим грубо порушено право на захист, і у вироку суд не навів жодного доказу на підтвердження виняткового цинізму та у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, не заначив у чому саме він проявлявся. Вважає, що кримінальне провадження розглянуто та вирок ухвалено незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_11 як слідчий суддя розглядав скаргу на постанову про закриття кримінального провадження № 000034 щодо побиття ОСОБА_9 ОСОБА_6 , а його відвід було вирішено суддею ОСОБА_12 , який як слідчий суддя брав участь у кримінальному провадженні № 0000638 щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Звертає увагу на відсутність на технічних носіях відеозапису допиту в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 , а відео- та аудіозаписи допиту в судовому засіданні ключових свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 неналежної якості. Вважає висновки судово-медичних експертиз, якими встановлено тяжкість заподіяних ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, недопустимими доказами, оскільки медична документація, на підставі якої було проведено дослідження, отримані в непроцесуальний спосіб, стороні захисту під час досудового слідства і в суді першої інстанції не відкривалися. Захисник стверджує, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив усіх доводів його апеляційної скарги та не надав вичерпних відповідей на них.

Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в умисному заподіянні тілесних ушкоджень середньої тяжкості та хуліганстві, вчиненому групою осіб, відповідає встановленим обставинам та підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими судом першої інстанції доказами.

Суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та на підтвердження їх винуватості обґрунтовано послався, у тому числі: на показання самих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які не заперечували факт конфлікту між ними та потерпілим ОСОБА_9 в приміщенні будинку культури; на показання потерпілого ОСОБА_9 про обставини конфлікту та заподіяння йому тілесних ушкоджень ОСОБА_6 і ОСОБА_7 в приміщенні та біля входу до будинку культури, який підтвердив, що втрачав свідомість внаслідок удару ОСОБА_6 ногою йому по обличчю; показання свідків ОСОБА_14 ,

ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , які були очевидцями подій; на дані, які містяться в протоколі огляду місяці події від 12 січня 2018 року; протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 серпня 2017 року; протокол слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 від 16 січня 2018 року.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обґрунтовано послався у вироку на висновок судово-медичної експертизи від

09 грудня 2015 року № 1382 та висновок додаткової судово-медичної експертизи від 13 грудня 2020 року № 139 про характер, механізм утворення та тяжкість заподіяних ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, які в судовому засіданні підтримав експерт ОСОБА_17 .

Доводи касаційної скарги про недопустимість зазначених висновків судово-медичних експертиз є безпідставними.

Відповідно до висновку про застосування норми права, який міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 січня

2020 року в справі № 754/14281/17, відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі

ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що при виконанні вимог

ст. 290 КПК України сторона захисту не порушувала питання про надання їм для ознайомлення медичних документів, на підставі яких було проведено судово-медичне дослідження. У ході кримінального провадження в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 категорично заперечував проти надання своєї медичної картки для ознайомлення обвинуваченим та їх захиснику, оскільки вона містила персональні дані. Під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції на запит суду КНП «Хмельницька обласна лікарня» була надана медична картка хворого ОСОБА_9 та потерпілий особисто надав виписний епікриз, протокол комп`ютерної томографії головного мозку, плівку КТ, рентгенівські знімки.

Згідно з журналом судового засідання від 09 лютого 2021 року та аудіозаписом цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, зазначені медичні документи були безпосередньо оглянуті апеляційним судом в судовому засіданні та оголошено їх зміст. Ні обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , ні їх захисник адвокат ОСОБА_8 не ставили під сумнів достовірність зазначених документів.

Судом також перевірено версію захисту про завдання ОСОБА_9 і

ОСОБА_15 ударів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , яку судом спростовано з наведенням відповідних мотивів.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував їх дії за

ст. 122 ч. 1, ст. 296 ч. 2 КК України. При цьому всім наявним доказам, у тому числі показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_18 , суд відповідно до вимог КПК України дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Що стосується доводів захисника ОСОБА_8 про відсутність формулювання обвинувачення за такою ознакою хуліганства як винятковий цинізм, то вони також є необґрунтованими.

Хуліганство це грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжуються особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом (ст. 296 ч. 1 КК України).
Згідно з вироком дії ОСОБА_19 та ОСОБА_7 кваліфіковані за ст. 296 ч. 2 КПК України як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжуються особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, вчинене групою осіб.
Вчиненими з винятковим цинізмом можуть бути визнані хуліганські дії, що супроводжуються демонстративною неповагою до загальноприйнятих норм моралі, наприклад проявом безсоромності (непристойні рухи тіла, публічне оголення і демонстрування статевих органів, публічне вчинення добровільного статевого акту тощо), знущання над хворими, старими, особами, які перебувають у безпорадному стані.
Відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, яке наведено в мотивувальній частині вироку, грубе порушення громадського порядку було поєднане з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі, після того, як від удару ОСОБА_6 . ОСОБА_9 втратив свідомість, тобто перебував у безпорадному стані, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 продовжили з хуліганських спонукань завдавати ударів потерпілому, який лежав на землі, що свідчить про вчинення таких дій з винятковим цинізмом.

Такі фактичні обставини вчинення хуліганства інкримінувалися ОСОБА_6 і ОСОБА_7 органом досудового розслідування та були зазначені у зміненому обвинуваченні, яке наведено в обвинувальному акті від 02 грудня 2019 року. Саме від такого обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 захищалися в суді.

Не відповідають матеріалам кримінального провадження та є безпідставними доводи касаційної скарги про те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 складено з порушенням строків досудового розслідування, передбаченого ст. 219 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 219 ч.1 абз. 3 п. 2 КПК України (в редакції Закону на момент проведення досудового розслідування) досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.
Досудове розслідування стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності (ст. 3 ч. 1 п. 5 КПК України)

Як убачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повідомлено про підозру 23 серпня 2017 року. Постановою заступника начальника слідчого відділення Ярмолинецького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_20 від 12 вересня 2017 року досудове розслідування в кримінальному провадженні № 0000638 зупинене, а підозрюваних ОСОБА_6 та ОСОБА_7 оголошено в розшук (т. 1 а.с. 153). Постановою цієї ж уповноваженої особи від 03 січня 2018 року досудове розслідування в зазначеному кримінальному провадженні відновлено (т. 1 а.с. 156). В описі матеріалів кримінального провадження № 0000638 в томі № 1 зазначені процесуальні документи указані серед інших матеріалів.

Згідно з протоколами про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 08 лютого 2018 року та 09 лютого 2018 року відповідно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 були ознайомлені з матеріалами кримінального провадження в присутності захисника в одному томі на 265 аркушах, у тому числі із зазначеними постановами про зупинення та відновлення досудового розслідування, після ознайомлення будь-яких зауважень не заявляли.

Обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 затверджено 09 лютого 2018 року та кримінальне провадження передане до суду 12 лютого 2018 року, тобто з дотриманням строків, передбачених ст. 219 КПК України.

Доводи касаційної скарги про відсутність на технічних носіях відеозапису допиту в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 та неналежну якість відео- та аудіозаписів допиту в судовому засіданні свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не відповідають матеріалам кримінального провадження та є необґрунтованими.
Згідно з журналами судових засідань від 11 березня 2019 року, 07 червня 2019 року, 15 липня 20119 року, 26 листопада 2019 року та аудіозаписами цих судових засідань, які містяться на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, судом були допитані відповідно свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , аудіозаписи зазначених судових засідань належної якості та прослуховуються.
Щодо посилання захисника ОСОБА_8 на розгляд кримінального провадження незаконним складом суду, то такі доводи також є безпідставними.

Згідно з матеріалами кримінального провадження суддя Ярмолинецького районного суду Хмельницької області ОСОБА_11 як слідчий суддя розглядав скаргу на постанову про закриття кримінального провадження

№ 000034 щодо побиття ОСОБА_9 ОСОБА_6 , а заяву про його відвід було вирішено суддею Ярмолинецького районного суду Хмельницької області ОСОБА_12 , який як слідчий суддя брав участь у кримінальному провадженні № 0000638 щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Зазначені обставини не є такими, що створюють підстави, передбачені ст. 76 КПК України, для недопустимості участі судді ОСОБА_11 в розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 по суті. Заяву про відвід судді ОСОБА_11 вирішено з дотриманням вимог ст. 81 КПК України.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами представника потерпілого і захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них доводи, у тому числі доводи адвоката ОСОБА_8 про: порушення строків досудового розслідування; неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження; щодо відсутності в обвинуваченніформулювання за такою ознакою хуліганства як винятковий цинізм;про відсутність та неналежну якість відео- та аудіозаписів допиту свідків у судовому засіданні; про недопустимість висновків судово-медичних експертиз, які аналогічні доводам його касаційної скарги, визнав їх безпідставними, мотивувавши своє рішення та зазначивши підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 122 ч. 1, ст. 296 ч. 2 КК України, та правильність кваліфікації їх дій.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суди нижчих інстанцій дотрималися вимог статей 10, 22 КПК України та врахували практику Європейського суду з прав людини, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК України.

Покарання, призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для їх виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України. Суд апеляційної інстанції обґрунтовано на підставі ст. 74 ч. 5 КК України звільнив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судових рішень, не виявлено.

За таких обставин, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_8 та скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не знаходить.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 19 травня

2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 09 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу їх захисника адвоката ОСОБА_8 без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3