Провадження №11-кп/801/455/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 червня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003880 від 12.08.2017,
за апеляційною скаргою прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.01.2021, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, розлученого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
16 грудня 2004 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.1 ст. 186 КК України на 2 роки позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;
14 грудня 2016 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;
06 листопада 2017 року Апеляційним судом Вінницької області за ч.3 ст.309 КК України на 5 років позбавлення волі;
09 листопада 2018 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ст. 309 ч.2, 313 ч.1, 311 ч.3, 70 ч.1,4 КК України на 6 років позбавлення волі без конфіскації майна;
-визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 311, ч.2 ст. 313 КК України,-
Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26.01.2021 визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 311 КК України і призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі.
Визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 313 КК України і призначено йому покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Строк покарання вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 06 березня 2019 року по 31 липня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також судовим рішенням вирішені питання про скасування накладеного арешту і долю речових доказів та стягнення процесуальних витрат.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно обвинувального акту ОСОБА_7 , обвинувачується в тому, що маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання, зберігання без мети збуту психотропних речовин та наркотичних засобів у великих розмірах, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» в невстановлений спосіб незаконно виготовив психотропну речовину амфетамін та незаконно придбав наркотичний засіб - макову солому, які зберігав при собі без мети збуту.
11 серпня 2017 року, біля 20:20 години, ОСОБА_7 , зберігаючи при собі психотропну речовину амфетамін та наркотичний засіб макову солому без мети збуту, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , був зупинений працівниками Управління протидії наркозлочинності ГУНП у Вінницькій області спільно з працівниками ВКП Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області, та під час огляду у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено:
- фольговий згорток з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яка згідно висновку експерта № 1798 від 04.09.2017 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін (в речовині масою 12,1309 г, маса амфетаміну становить 5.221 г);
- два поліетиленових пакети з вмістом речовини рослинного походження коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 1819 від 17.08.2017 відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи загальною масою 639,06 г;
- шприц із речовиною жовтого кольору, яка згідно висновку експерта № 1814 від 22.08.2017 містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін масою 0,039 г.
Загальна маса амфетаміну становить 5, 26 г.
Відповідно до Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться незаконному обігу, затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я № 188 від 1 серпня 2000 року із змінами від 15 травня 2015 року, великим розміром амфетаміну вважається вага від 1,5 г до 15,0 г, великим розміром макової соломи вважається вага від 500 г до 5000 г.
Також, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що маючи умисел на незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, діючи повторно, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці, в невстановлену дату та час, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав з метою виготовлення психотропної речовини амфетамін призначене для цього обладнання, яке зберігав у своєму рюкзаку.
11 серпня 2017 року, біля 20:20 години, ОСОБА_7 перебуваючи біля будинку № 1, що по вулиці І. Богуна в місті Вінниці, був зупинений працівниками Управління протидії наркозлочинності ГУНП у Вінницькій області спільно з працівниками ВКП Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області та під час огляду у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено: два скляних зворотних кулькових холодильники та одну скляну круглу плоскодонну колбу з нашаруванням речовини білого кольору.
Згідно висновку експерта № 1842 від 05.10.2017 надані на дослідження два скляних зворотних кулькових холодильники та скляна кругла плоскодонна колба мають спеціально хіміко-технологічне призначення, а саме скляна кругла плоскодонна колба може використовуватись для різних препаративних та аналітичних робіт, які потребують нагрівання, скляні зворотні кулькові холодильники використовуються для охолодження і концентрації парів. Їх можна застосовувати при перегонці та екстракції при проведенні синтезів. В нашаруванні речовини білого кольору на поверхні скляної круглої плоскодонної колби, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,003411 г. В нашаруванні речовини білого кольору на поверхні скляного зворотнього кулькового холодильника, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,000032 г. В нашаруванні речовини білого кольору на поверхні деформованого скляного зворотнього кулькового холодильника, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,000017 г.
Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що маючи умисел на незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропної речовини амфетамін, діючи повторно, за невстановлених досудовим слідством обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав з метою виготовлення психотропної речовини амфетамін призначені для цього прекурсори, які зберігав у своєму рюкзаку.
11 серпня 2017 року, біля 20:20 години, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 1, що по вулиці І. Богуна в місті Вінниці, був зупинений працівниками Управління протидії наркозлочинності ГУНП у Вінницькій області спільно з працівниками ВКП Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області та під час огляду у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено: полімерну пляшку білого кольору із прозорою рідиною жовто-зеленого кольору та скляну пляшку коричневого кольору із прозорою безбарвною рідиною.
Згідно висновку експерта № 1820 від 19.08.2017 надана на дослідження прозора рідина жовто-зеленого кольору із різким запахом, об`ємом 515,0 мл., що знаходиться у полімерній пляшці білого кольору, є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю - розчином соляної (хлористоводневої) кислоти, концентрація кислоти становить 28,18% мас. (г/100 г.).
Надана на дослідження прозора, безбарвна рідина із специфічним запахом, об`ємом 970,0 мл., що знаходиться у скляній пляшці коричневого кольору з етикеткою «Ацетон тех СНЗСОСНЗ МАСА НЕТТО 0,8 кг ДАТА, ВИРОБНИЦТВО 12.2013, Росія ПЕРІОД ЗБЕРІГАННЯ 12.2016 ПАРТІЯ 397968», є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю - ацетоном.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що сторона обвинувачення вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, а саме у незаконному виготовленні, придбанні, зберіганні з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин, не довела.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 категорично заперечував свою причетність до інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, свою вину не визнав і суду пояснив, що він наркотичні засоби вживає щоденно, є наркотично залежним і їх збутом ніколи не займався.
А тому, з аналізу досліджених у судовому засіданні доказів в їх сукупності суд першої інстанції прийшов до переконання, що кваліфікація діянь ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України є неправильною та бездоказовою.
Місцевий суд вважає, що відповідно до вимог ст. 307 КК України досудовим слідством та під час судового розгляду не встановлено час, місце та осіб, яким ОСОБА_7 відчужував наркотичний засіб і психотропну речовину, тобто слідством не доведено об`єктивну сторону злочину, що підлягає обов`язковому доказуванню.
Також, органом досудового слідства, відповідно до ст. 91 КПК України, не доведено і суб`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України у пред`явленому ОСОБА_7 обвинуваченні, оскільки орган досудового слідства в обвинувальному акті зазначив, що обвинувачений зберігав при собі психотропну речовину амфетамін та наркотичний засіб макову солому з метою збуту. Однак, сама по собі наявність розфасованих наркотичних засобів, спосіб їх упакування та їх розмір можуть лише свідчити про наявність в особи умислу на збут, а не являються безперечним доказом такого умислу. Проте, досудове слідство не підтвердило вказаний умисел та мету встановленням наркозалежних осіб, яким ОСОБА_7 мав намір збути наркотичні засоби. Такі особи не встановлені і не допитані, як і не встановлено, що саме ОСОБА_7 , а не хтось інший, розфасовував і упаковував у паперові і фольгові згортки наркотичні засоби та психотропні речовини, оскільки ніяких доказів у підтвердження цього суду не надано, як і не надано доказів належного їх криміналістичного дослідження.
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що обвинувачення суду не надало доказів, що працівники поліції діяли в межах проведення операції із боротьби з торгівлею наркотиками, яка б проводилася згідно з постановою та під наглядом судді і що поліція мала законні підстави підозрювати ОСОБА_7 в торгівлі наркотиками.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, якщо предметом таких дій були психотропні речовини, наркотичні засоби у великих розмірах та особливо небезпечні наркотичні засоби, не знайшла свого підтвердження.
За таких обставин, оскільки під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних, допустимих та належних доказів того, що ОСОБА_7 незаконно виготовляв, придбав, зберігав з метою збуту наркотичні засоби, психотропні речовини у великих розмірах дії, тому такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, за ознаками незаконне виробництво, виготовлення, придбання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин, або їх аналогів без мети їх збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Оцінивши досліджені докази, судом першої інстанції кваліфіковано такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 за: ч.2 ст. 309 КК України, тобто незаконне виробництво, виготовлення, придбання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин, або їх аналогів без мети їх збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах; ч.2 ст. 311 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, вчинені повторно; ч.2 ст. 313 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, вчинені повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.01.2021 відносно ОСОБА_7 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 313 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 8 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 09.11.2018 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна.

З урахуванням положень ч. 1 ст. 72 КК України в строк покарання зарахувати повністю відбуте покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 09.11.2018.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 06.03.2019 по 31.07.2020.

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з дня звернення вироку до виконання.

В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 судом неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України. Зокрема, стороною обвинувачення було підтверджено наявність значних розмірів заборонених до обігу речовин та наявність значного розфасованого матеріалу за допомогою якого відбувалось подальше фасування речовин після його виготовлення.

Окрім того, під час допиту свідка ОСОБА_10 останній зазначив, що під час вилучення у ОСОБА_7 речовин і знарядь для їх виготовлення останній зазначав, що зберігає речовини з метою збуту.

Також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 раніше судимий Вінницьким міським судом Вінницької області від 09.11.2018 ч. 2 за ст. 309, ч. 1 ст. 313, ч. З ст. 311, ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, яке він на момент ухвалення рішення повністю відбув. Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком Вінницького міського суду Вінницької області, вчинено ним до ухвалення стосовно нього попереднього вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 09.11.2018. Тому, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , суд мав призначити йому покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, потім визначати остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, а потім в обов`язковому порядку визначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, за які його засуджено оскаржуваним вироком та вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 09.11.2018, та зарахувати повністю відбуте покарання за попереднім вироком, чого суд не зробив усупереч загальним засадам призначення покарання.

Також прокурор зазначає, що ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону Закон № 838-VIII від 26.11.2015 було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Однак, в подальшому до даної норми закону України про кримінальну відповідальність внесені зміни і вже відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046 - VIII від 18.05.2017 попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджено за злочини, які були закінчені 11.08.2017, а тому на час вчинення ОСОБА_7 злочинів, діяли норми ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046- VIII від 18.05.2017.

За таких обставин судом безпідставно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046- VIII від 26.11.2015 та в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 подану прокурором апеляційну скаргу підтримав частково, просив про її часткове задоволення та постановлення ухвали, якою скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В своїх поясненнях по апеляційній скарзі прокурор зазначив, що вирок місцевого суду не відповідає вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України щодо змісту вироку, оскільки місцевим судом у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою не зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним. Зазначені порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому згідно вимог ст. 415 КПК України таке судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.
Письмових заперечень на апеляційну скаргу від інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог частин 1-3 статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно вимог статті 374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин.

Зокрема, пунктом 2 частини 3 статті 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються:

2) у разі визнання особи винуватою:

формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;

мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення;

обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання;

мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому;

підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду;

мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Проте, детально проаналізувавши зміст оскаржуваного судового рішення, а саме вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 26.01.2021 відносно ОСОБА_7 , доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, а також пояснення прокурора щодо доводів скарги, колегія суддів апеляційного суду переконана, що зазначеним вимогам кримінального процесуального закону вирок суду першої інстанції не відповідає, оскільки місцевим судом неправильно та неповно здійснено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому таке судове рішення не може залишатись в законній силі та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Згідно вимог п. 1 ч. 1 статті 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

Таким чином колегія суддів переконана, що доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі з урахуванням висловленої позиції прокурора в суді апеляційної інстанції про часткове підтримання поданої прокурором апеляційної скарги щодо скасування судового рішення відносно ОСОБА_7 є обґрунтованими, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Також колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги про те, що якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання обвинуваченому призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті. При цьому, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу. Разом з тим, суд вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 не дотримався. Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 раніше судимий Вінницьким міським судом Вінницької області від 09.11.2018 ч. 2 за ст. 309, ч. 1 ст. 313, ч. 3 ст. 311, ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, яке він на момент ухвалення рішення повністю відбув. Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком Вінницького міського суду Вінницької області, вчинено ним до ухвалення стосовно нього попереднього вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 09.11.2018. Таким чином, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , суд мав призначити йому покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, потім визначати остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, а потім в обов`язковому порядку визначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, за які його засуджено оскаржуваним вироком та вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 09.11.2018, та зарахувати повністю відбуте покарання за попереднім вироком, чого суд не зробив усупереч загальним засадам призначення покарання.

Окрім того, в роз`ясненнях п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 зазначається, що зміст резолютивної частини вироку має бути викладено чітко і ясно, щоб при його виконанні не виникло сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону Закон № 838-УІІІ від 26.11.2015 було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В подальшому до даної норми закону України про кримінальну відповідальність внесено зміни і вже відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046 - УІІІ від 18.05.2017 попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджено за злочини, які були закінчені 11.08.2017. Таким чином, на час вчинення ОСОБА_7 злочинів, діяли норми ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-УІІІ від 18.05.2017.

За таких обставин судом безпідставно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-УІІІ від 26.11.2015 та в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Саме до таких висновків дійшов Верховний Суд у справі № 663/537/17 від 29.08.2018 та визнав, що якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046- УІІІ від 18.05.2017 (пряма дія Закону № 2046-УШ).

В іншій частині доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема щодо невірної на думку прокурора кваліфікації дій ОСОБА_7 , апеляційним судом за даних обставин не перевіряються та мають бути перевірені судом першої інстанції під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Окрім того, колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на те, що згідно ч.ч. 2, 3 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з тим, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Таким чином колегія суддів переконана, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону ст. ст. 374, 412 КПК України, що відповідно до вимог ст. 415 КПК України є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 311, ч.2 ст. 313 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошеннята касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4