ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1251/21 Справа № 201/7060/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
адвоків ОСОБА_7 , ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2021 року про арешт майна по кримінальному провадженні № 0000207, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2021 року відмовлено в задоволенні клопотання прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 про арешт майна по кримінальному провадженні № 0000207.
Мотивуючи ухвалене рішення, слідчий суддя послався на те, що рішенням господарського суду встановлено, що відповідач, ставши власником відвалів мартенівських шлаків (які є інженерною спорудою), ініціював одержання спірної земельної ділянки у користування та здійснив дії, які свідчать про реалізацію власником майна (споруди) свого права на одержання в користування земельної ділянки, необхідної для обслуговування майна. А відсутність у ТОВ Фірма «Блок ЛТД» на момент здійснення перевірки, правовстановлюючих документів на спірну земельну ділянку, не може кваліфікуватись як самовільне зайняття земельної ділянки у розумінні статті 376 Цивільного кодексу України, а відтак і не може бути підставою для застосування приписів статті 212 Земельного кодексу України.
Зазначає, що прокурором ні в клопотанні про накладення арешту на майно, ні в судовому засіданні не доведено, яким саме чином майно, наведене вище в даній ухвалі та вилучене під час проведення обшуків, має доказове значення в кримінальному провадженні 0000207 від 11.03.2021 року за на ч. 1 ст.272 та ч. 2 ст. 364-1 КК України, предметом розслідування яких є розслідування факту зловживання службовими особами ТОВ Фірма «Блок ЛТД» своїми повноваженнями, яке виразилось у незаконному використанні земельних ділянок загальною площею 83 га за адресою: м. Кам`янське , вул. Широка, 351, чим завдано збитків місцевому бюджету на суму 28 749 393, 16 грн, в той же час, коли диспозиція вказаних статей стосується порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою на виробництві або будь-якому підприємстві особою, яка зобов`язана їх дотримувати, що це порушення створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров`ю потерпілого, та зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Зміст поданого клопотання не містить будь-якого об`єктивного обґрунтування наявності ризиків, встановлених ч. 1 ст. 170 КПК України.
Орган досудового розслідування, в порушення ч. 5 ст. 132, ч. 2 ст. 171 КПК України, не додав до клопотання матеріали, які б підтверджували заявлені ризики.
Клопотання та долучені до нього докази не дозволяють зробити висновок про існування обґрунтованої підозри вважати, що було вчинено кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 272 та ч. 2 ст. 364-1 КК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на майно, в якому зазначив, що арешт необхідно застосувати з метою проведення почеркознавчої експертизи та експертизи з дослідження причин та наслідків порушень вимог безпеки життєдіяльності та охорони праці, обгрунтовуючи його тим, що вказані речі та документи можуть бути знаряддям, яке використовувалось для вчинення вказаного злочину та може містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час зазначеного кримінального провадження, адже підприємство ТОВ «Монтаж Дніпро» являється контрагентом ТОВ фірми «БЛОК ЛТД», тому відшукуванні під час обшуку речі та документи мають значення для кримінального провадження, оскільки можуть містити в собі докази вчинення кримінального правопорушення, що здійснювались між вказаними підприємствами. А також без вищевказаних речей і документів неможливо виконати судові експертизи для спростування або доведеності вини службових осіб ТОВ «Монтаж Дніпро» та ТОВ «фірми «БЛОК ЛТД».
Втім самих постанов про призначення експертиз прокурор не надав, що позбавляє слідчого суддю надати їм правому оцінку.
Прокурором не надано доказів щодо порушення з боку службових осіб ТОВ Фірма «Блок ЛТД», ТОВ «Дніпро Монтаж» та ТОВ «Трансбудтехніка» правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою на виробництві особою, яка зобов`язана їх дотримувати, а також доказів, що це порушення створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров`ю потерпілого.
Вказує, що Прокурором не доведено необхідність призначення експертизи з дослідження причин та наслідків порушень вимог безпеки життєдіяльності та охорони праці та надання експерту для її проведення, серед іншого, бухгалтерських документів.
В порушення вимог ст. 171 КПК України, звертаючись із клопотанням про арешт майна, прокурор лише формально послався на те, що вказане майно відповідає критеріям ст. 98 КПК України, не обґрунтувавши свою позицію.
Також зазначає, що з огляду на кваліфікацію провадження за ч. 1 ст. 272 та ч. 2 ст. 364-1 КК України та предмету розслудування, вилучені документи та речі не можуть бути речовими доказами, оскільки не є предметом злочину.
Враховуючи кваліфікацію кримінального провадження (ч. 1 ст. 272 та ч. 2 ст. 364-1 КК України) та предмету розслідування (недоотримання орендної плати), накладання арешту на зазначене в клопотанні майно може призвести до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності ТОВ Фірма «Блок ЛТД», або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання прокурора про арешт майна.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що слідчий суддя приймаючи оскаржуване рішення не дав належної оцінки потребам досудового розслідування щодо збереження речових доказів, які будуть використані під час досудового та подальшого судового розгляду та необхідні для проведення судових експертиз для встановлення всіх обставин вчинення кримінального правопорушення.
Зазначає, що прокурор в судовому засіданні наголошував про необхідність накладення арешту лише на документи вилучені під час обшуків оскільки вони необхідні для досягнення завдань кримінального провадження.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.
Адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, у провадженні СВ ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000207 від 11.03.2021, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, яке розслідується за фактом зловживання сліжбовими особами ТОВ Фірма «Блок ЛТД» своїми повноваженнями, яке виразилось у незаконному використанні земельних ділянок загальною площею 83 га. за адресою: м. Кам`янське , вул. Широка, 351, чим завдано збитків місцевому бюджету на суму 28 749 393, 16 грн.
Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2021 року відмовлено в задоволенні прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 про арешт майна в даному кримінальному провадженні.
Відмовляючи в задоволені вищевказаного клопотання, внесеного в рамках кримінального провадження № 00000207 , слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, дослідив матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку про відсутність достатніх підстав для накладення арешту на вищевказане майно, з огляду на те, що особою, якою подано клопотання не доведено необхідність такого арешту, не надано доказів на підтвердження обставин, викладених у клопотанні, а відсутність вказаних доказів позбавляє слідчого суддю можливості перевірити факти викладені у клопотанні.
Колегія суддів погоджується з таким рішенням слідчого судді з огляду на такі обставини.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).
Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Як вбачається з матеріалів провадження, та як вірно зазначив суд першої інстанції, органом досудового розслідування здійснювалось розслідування кримінального провадження № 0000207 від 11.03.2021 року за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за фактом зловживання службовими особами ТОВ Фірма «Блок ЛТД» своїми повноваженнями, яке виразилось у незаконному використанні земельних ділянок загальною площею 83 га. за адресою: м. Кам`янське , вул. Широка, 351, чим завдано збитків місцевому бюджету на суму 28 749 393, 16 грн.
Обшуки проведені в рамках вказаного кримінального провадження під час розслідування його за ч. 2 ст. 364 КК України.
Разом з тим, в подальшому кримінальне провадження перекваліфіковане з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 1 ст.272 та ч. 2 ст. 364-1 КК України і врамках вказаних статей заявлене клопотання про накладання арешту.
Втім, стороною обвинувачення, в межах заявленого клопотання не доведено, що на даний час існують підстави для висновку про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.272 та ч. 2 ст. 364-1 КК України, зокрема, що є підстави вважати, що має місце порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою на виробництві або будь-якому підприємстві особою, яка зобов`язана їх дотримувати, якщо це порушення створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров`ю потерпілого, та зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Клопотання та долучені до нього докази не дозволяють зробити висновок про існування обґрунтованої підозри вважати, що було вчинено кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 272 та ч. 2 ст. 364-1 КК України.
Крім того, рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 13.03.2019 року встановлено, що в діях ТОВ Фірма «Блок ЛТД» відсутнє самовільне зайняття спірної земельної ділянки, оскільки, відвали мартенівських шлаків, придбані відповідачем у 2013 за договором купівлі-продажу, знаходились на земельній ділянці протягом якнайменше 30 років. Відповідач, ставши власником відвалів мартенівських шлаків (які є інженерною спорудою), ініціював одержання спірної земельної ділянки у користування та здійснив дії, які свідчать про реалізацію власником майна (споруди) свого права на одержання в користування земельної ділянки, необхідної для обслуговування майна. А відсутність у ТОВ Фірма «Блок ЛТД» на момент здійснення перевірки, правовстановлюючих документів на спірну земельну ділянку, не може кваліфікуватись як самовільне зайняття земельної ділянки у розумінні статті 376 Цивільного кодексу України, а відтак і не може бути підставою для застосування приписів статті 212 Земельного кодексу України.
Таким чином, слідчий суддя прийшов до правильного висновку про те, що прокурором ні в клопотанні про накладення арешту на майно, ні в судовому засіданні не доведено, яким саме чином вилучене під час проведення обшуків, має доказове значення в кримінальному провадженні 0000207 від 11.03.2021 року за на ч. 1 ст.272 та ч. 2 ст. 364-1 КК України, предметом розслідування яких є розслідування факту зловживання службовими особами ТОВ Фірма «Блок ЛТД» своїми повноваженнями, яке виразилось у незаконному використанні земельних ділянок загальною площею 83 га за адресою: м. Кам`янське , вул. Широка, 351, чим завдано збитків місцевому бюджету на суму 28 749 393, 16 грн, в той же час, коли диспозиція вказаних статей стосується порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою на виробництві або будь-якому підприємстві особою, яка зобов`язана їх дотримувати, що це порушення створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров`ю потерпілого, та зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Зміст поданого клопотання не містить будь-якого об`єктивного обґрунтування наявності ризиків, встановлених ч.1 ст.170 КПК України.
Орган досудового розслідування, в порушення ч. 5 ст. 132, ч. 2 ст. 171 КПК України, не додав до клопотання матеріали, які б підтверджували заявлені ризики.
Клопотання та долучені до нього докази не дозволяють зробити висновок про існування обґрунтованої підозри вважати, що було вчинено кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 272 та ч. 2 ст. 364-1 КК України.
Наведені в апеляційній скарзі доводи ніяким чином не спростовують висновки слідчого судді суду першої інстанції.
Таким чином, колегія суддів вважає, що слідчий суддя обґрунтовано, у відповідності до вимог ст.132, 167, 170-173 КПК України, провів розгляд клопотання слідчого.
Зважаючи на вищевикладене в сукупності з обставинами кримінального провадження, колегія суддів об`єктивно переконана, що слідчий суддя діяв у спосіб та у межах діючого законодавства.
Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, зі змісту апеляційної скарги колегією суддів не виявлено.
Рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, ухвалено на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтвердженні достатніми доказами, дослідженими судом, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 170, 173, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Західної окружної прокуратури м. Дніпра залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2021 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4