Дата документу 01.03.2021 Справа № 315/1422/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/520/21
Єдиний унікальний № 315/1422/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 246 ч.1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Полтавка Гуляйпільського району Запорізької області, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 246 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 10 грудня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, вважає, що вказаний вирок відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону в частині застосування спеціальної конфіскації та вирішення долі речових доказів. Зауважує, що судом 1 інстанції не враховано, що ч. 1 п. 1 Закону № 1019-VIІI від 18.02.2016 внесено зміни до ст. 96-1 КК України та передбачено застосування спеціальної конфіскації, тобто примусового безоплатного вилучення за рішенням (вироком) суду у власність держави цінностей та іншого майна у випадках визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

До переліку цих злочинів відноситься кримінальне правопорушення, передбачене ч. і ст. 246 КК України.

Із приписів ст. 96-2 ч. 1 КК України вбачається, що спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно одержано внаслідок вчинення злочину (п.1) або були предметом злочину (п.3), а крім того були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину (п.4).

Таким чином, судом помилково не було застосовано до ОСОБА_9 спеціальну конфіскацію 5 незаконно порублених дерев (породи акація біла та ясен) та незаконного знаряддя злочину - бензопили марки «Світязь», яка належить ОСОБА_9 на праві власності та безпідставно повернута останньому.

Просить вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 10.12.2020 стосовно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 246 КК України скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ст. 96-1 КК України та вирішення долі речових доказів. Ухвалити новий вирок, яким застосувати до обвинуваченого ОСОБА_9 норми ст. 96-1 КК України, а саме: спеціальну конфіскацію предмета злочину - 5 порублених дерев (породи акація біла та ясен) та незаконного знаряддя злочину - бензопили марки «Світязь». В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, який просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду наступне.

Вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченому ч.1 ст. 246 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався. Процесуальні витрати за проведення експертизи, які складають
8989,22 грн., стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Малинівської сільської ради Гуляйпільського району Запорізької області, в рахунок
відшкодування матеріальної шкоди, - 32416,22грн. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно з вироком суду, 04.01.2020 року близько 10.00 години, ОСОБА_6 , перебуваючи в полезахисній лісосмугі, яка знаходиться поблизу с. Левадне Гуляйпільського району Запорізької області та розташована між земельною ділянкою з кадастровим номером; :10:007:0002 та земельною ділянкою з кадастровим номером: :06:004:0002, що знаходиться на території земель Малинівської сільської ради (ОТГ) за межами населеного пункту, заздалегідь знаючи, що діє неправомірно, без передбаченого законом дозволу, з порушенням Порядку використання лісових ресурсів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2007 № 761 (зі змінами), ст. 69 Лісового кодексу України, не маючи лісорубного квитка (ордера), тим самим не маючи права здійснювати порубку дерев, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, за допомогою бензопили марки «Світязь», здійснив незаконну порубку дерев, тобто повністю відокремивши від кореня до ступеню припинення росту дерева породи акація біла та ясен у кількості 5 штук з них : акація біла (№ 1) діаметром у корі біля шийки кореня 30 см., акація біла (№ 2) діаметром у корі біля шийки кореня 34 см., акація біла (№ 3) діаметром у корі біля шийки кореня 30 см., акація біла (№ 4) діаметром у корі біля шийки кореня 30 см., ясен (№ 5) діаметром у корі біля шийки кореня 48 см.
Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , використовуючи трактор марки БЕЛАРУС-82.1, реєстраційний номер НОМЕР_1 , з причепом, реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_10 , без надання останньому інформації про незаконні дії, у зв`язку з якими він планує його використовувати, за допомогою фізичної сили рук, погрузив до причепа вищевказаного трактора 4 дерева породи акація біла та одне дерево породи ясен, які до цього для зручності перевезення розпиляв за допомогою бензопили марки «Світязь» на фрагменти, та здійснював їх перевезення до с. Полтавка Гуляйпільського району Запорізької області, де під час руху був зупинений дільничним офіцером поліції.
Своїми умисними діями, ОСОБА_6 спричинив Малинівській сільській раді (ОТГ), в наслідок незаконної порубки дерев, матеріальну шкоду на суму 32416 гривень 22 копійок, обраховану відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23.07.2008 № 665 «Про затвердження такси для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної лісу», що заподіяло істотну шкоду згідно ч.1 примітки до ст. 246 КК України.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі прокурором.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 246 КК України.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вищевказані знаряддя та засоби злочину необхідно було застосувати спеціальну конфіскацію на підставі ст. 96-1 КК України, є обґрунтованими, з таких підстав.
Спеціальна конфіскація відповідно до приписів статті 96-1 КК України (у редакції Закону від 18 лютого 2016 року) полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення, зокрема, злочину, передбаченого ч. 1 ст. 249 цього Кодексу.
Згідно з вимогами пунктів 3, 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України названий захід підлягає застосуванню у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом злочину, або були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання. Юридичною підставою для застосування судом спеціальної конфіскації є норми статей 96-1, 96-2 КК України, а не санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому резолютивна частина вироку обов`язково має містити посилання на вказані норму кримінального закону.
Наведених законодавчих вимог суд першої інстанції не дотримався.
Відповідно до встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження 5 порублених дерев (породи акація біла та ясен), як предмет злочину, бензопила марки «Світязь», яка була заздалегідь підготовлена та використовувалися ОСОБА_6 як знаряддя вчинення злочину, за який його засуджено. На підставі п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України (у редакції Закону від 18 лютого 2016 року) такі предмети підлягають спеціальній конфіскації.

Між тим, доводи прокурора про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Із змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що він погоджується, як із видом і розміром покарання так і звільненням обвинуваченого від відбування покарання.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає у передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Вказаний захід поєднує в собі каральну, виправну та превентивну функції: має на меті кару, виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів.
Вичерпний перелік видів покарань, які можуть бути застосовані судом щодо особи, визнаної винуватою у кримінальному правопорушенні, наведено у ст. 51 КК України. Зміст кожного з цих заходів примусу розкрито у нормах розділу Х Загальної частини вказаного Кодексу (далі - Загальної частини) "Покарання та його види". При цьому відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2ст. 53 ч. 2 КК України.
Встановлена ст. 96-1 зазначеного Кодексу (у редакції Закону від 18 лютого 2016 року, чинній на час скоєння злочину) спеціальна конфіскація, у силу положень Розділу Х у системному зв`язку з нормами Розділу ХІV Загальної частини "Інші заходи кримінально-правового характеру", за своєю правовою природою не є покаранням, а належить до інших заходів кримінально-правового характеру. Зазначені заходи полягають у передбачених законом обмеженнях прав і свобод засуджених, які не мають карального навантаження, а спрямовані на забезпечення безпеки суспільства шляхом реалізації превентивної мети - утримання винних від скоєння нових протиправних діянь та усунення умов, які сприяють їх вчиненню.

Наведений підхід кореспондується з позицією Пленуму Верховного Суду України, який у п. 19 постанови від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" звернув увагу суддів на те, що правила, передбачені до такого додаткового покарання як "конфіскація майна", не поширюються на випадки застосування судом передбаченої санкцією статті (частини статті) кримінального закону спеціальної конфіскації (предмети контрабанди, знаряддя і засоби полювання, незаконного зайняття рибним, звіриним або іншим водним промислом та все добуте тощо).
Враховуючи вищевказане, а також те, що відповідно до ч.ч.1- 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, колегія суддів вважає, що правових підстав для скасування вироку районного суду в частині призначеного покарання та ухвалення свого вироку, немає.
Апеляційний суд не може також постановити в даному випадку і ухвалу про зміну вироку, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, апеляційний суд змінює вирок лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище обвинуваченого.
Колегія суддів звертає увагу на те, що вона позбавлена права постановити ухвалу, оскільки таке судове рішення буде незаконним, тобто суперечитиме вимогам ст. 370 КПК України.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, це є підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду у суді першої інстанції необхідно усунути вказані судом апеляційної інстанції недоліки, перевірити доводи в апеляції прокурора, зокрема про неправильне незастосування спеціальної конфіскації на підставі ст. 96-1 КК України та постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів
ухвалила:
апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 10 грудня 2020 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому його складі.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді: