Дата документу 02.03.2021 Справа№ 315/1259/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/345/21Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №315/1259/20Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.309 ч.1 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000028, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 26 жовтня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Старомлинівка Великоновоселківського району Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 26 жовтня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Процесуальні витрати на залучення експерта, що становлять 980 грн. 70 коп., ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави.

Запобіжний захід ОСОБА_7 ухвалено не обирати.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, в січні 2020 року ОСОБА_7 в соціальній мережі Інтернет замовив та придбав насіння коноплі, яке в березні 2020 року висадив у відро та виростив рослини коноплі в приміщенні будинку за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

В червні 2020 року, більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на придбання наркотичних засобів, без мети збуту, діючи умисно, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, а саме: всупереч вимогам ст. ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбав, шляхом зривання частин вирощених ним рослин коноплі, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, без мети збуту.

В той же день ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на виготовлення та зберігання наркотичних засобів, діючи умисно, переніс, придбані ним частини рослин коноплі, які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, на горище господарчої будівлі на території свого домоволодіння, де розклав та висушив їх при звичайній температурі повітря, тим самим виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, без мети збуту, та незаконно зберігав вказаний наркотичний засіб, без мети збуту, на горищі господарчої будівлі та у шафі у прихожій кімнаті будинку, для власного вживання, до моменту його виявлення та вилучення під час обшуку.

12.08.2020 року, у період часу з 07:15 години до 09:20 години, працівниками поліції Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, на підставі ухвали Гуляйпільського районного суду Запорізької області про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, був проведений обшук житла та іншого володіння особи, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 , в ході проведення якого у прихожій кімнаті будинку, в шафі, та на горищі господарчої будівлі, було виявлено рослинну речовину сіро-зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 16-127 від 20.08.2020 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину складає 20,751 г.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Запорізької обласної прокуратури вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ч. 2 ст. 4 КК України передбачає, що злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. 01.07.2020 року набрали чинності зміни, передбачені Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», відповідно до яких, серед іншого, внесено зміни і до ст. 309 КК України, а саме в абзаці другому частини першої слова «від п`ятдесяти до ста» замінено словами «від однієї тисячі до трьох тисяч», а слова «трьох років, або позбавленням волі на той самий строк» замінено словами «п`яти років». Злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України (незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту), є триваючим злочином, який є закінченим у даному випадку з моменту припинення його правоохоронними органами, тобто 12.08.2020 року, що судом першої інстанції враховано не було. Таким чином, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 продовжував вчиняти вже після набрання чинності вказаним законом, тому при призначенні йому покарання у виді штрафу необхідно застосувати санкцію ч. 1 ст. 309 КК України, яка діяла на момент закінчення злочину (проведення обшуку 12.08.2020 року), тобто в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018 року. В порушення зазначеного, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання за санкцією ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення покарання, яке за своїм розміром не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018 року) у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 належить задовольнити з таких підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Суд не дотримався вказаних вимог кримінального і кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Статтею 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Вимогами ст. 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст.ст. 4, 6, 7 та 8 КК України).

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону 270-VI від 15.04.2008 року, дійшов неправильного висновку щодо вчинення обвинуваченим правопорушення до 01.07.2020 року та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, при триваючому злочині особа вчиняє один раз певну дію і впродовж тривалого часу перебуває безперервно в злочинному стані. Для цього виду злочинів характерним є неспівпадання моменту закінчення складу злочину і моменту фактичного завершення протиправних дій. Завершення триваючого злочину (тобто момент фактичного завершення протиправних дій) може бути зумовлений різними обставинами: як об`єктивними, так і суб`єктивними. Об`єктивні обставини це такі події, що не залежать від волі винної особи, і до їх числа можна віднести викриття особи у вчиненні злочину. У поняття «час вчинення триваючого злочину» має включатися увесь проміжок часу, протягом якого особа безперервно вчиняла триваюче діяння на стадії закінченого злочину.

Встановлення того, що злочин є триваючим, забезпечує його правильну кваліфікацію.

Правопорушення, що тривають, є закінченими з моменту припинення вчинення діяння або з моменту настання події, яка виключає його вчинення.

Крім того, положення про зворотну дію більш м`якого закону застосовується до триваючих правопорушень лише у випадку, якщо вони були припинені до набрання цим законом чинності.

Приймаючи до уваги, що кримінальне правопорушення у даному кримінальному провадженні було виявлене правоохоронними органами та припинено 12 серпня 2020 року, таким чином часом його вчинення є 12 серпня 2020 року, то підлягає застосуванню санкція ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року, а покарання ОСОБА_7 слід призначати в межах вказаної санкції.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_7 в межах санкції частини 1 статті 309 КК України у редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року, у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

За змістом статей 408, 420 КПК України погіршення становища обвинуваченого можливе лише при ухваленні судом апеляційної інстанції свого вироку, а при постановленні ухвали не допускається.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок районного суду скасуванню в частині призначеного покарання.

Колегія суддів при призначенні покарання ОСОБА_7 приймає до уваги ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, що обвинувачений раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують його покарання.

На думку колегії суддів, покарання у виді штрафу в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, чинної на час вчинення ОСОБА_7 проступку (12.08.2020 року) в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року буде відповідати вимогам ст. 50 КК України та за своїм видом і розміром в достатній мірі сприяти виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів.

Інших істотних порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства, що тягнуть безумовне скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 26 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Вирок Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4