ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2021 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
представника потерпілого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000489 від 22 травня 2020 року за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_8 на вирок Першотравневого районного суду м.Чернівців від 27 листопада 2020 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні дітей немає, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 357, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,-

У С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Першотравневого районного суду м.Чернівців від 27 листопада 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання:
- за ч.1 ст.357 КК України, у виді 1 (одного) року обмеження волі;
- за ч.1 ст.185 КК України, у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі;
- за ч.2 ст.185 КК України, у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворо покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточну міру покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Згідно ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_6 , від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку терміном на 1 (один) рік.
____________________________________________________________________________________
ЄУНСС: 725/2916/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9
Провадження №11-кп/822/541/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.357, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України
Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 , майнову шкоду в розмірі 8700 (вісім тисяч сімсот) грн. 00 коп. та моральну (немайнову) шкоду в розмірі 2000 (дві тисячі) грн.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок потерпілий ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та призначити ОСОБА_6 реальне покарання у виді позбавлення волі та стягнути в межах цивільного позову моральну (немайнову шкоду) у розмірі 10 000 грн.
Свої доводи мотивує тим, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні шести кримінальних правопорушень, і спричинена майнова шкода йому на даний час не повернута.
Звертає увагу, що 08 травня 2020 року з його рахунку було знято ще 200 грн, а тому заподіяна матеріальна шкода складає 8700 грн.
Зазначає, що дані кошти є соціальною допомогою, яка нараховувалась йому для догляду за хворою матір`ю, яка є людиною з інвалідністю.
Обґрунтовуючи необхідність стягнення моральної шкоди у розмірі 10 000 грн., посилається на те, що йому були спричинені моральні страждання у зв`язку із втратою єдиного джерела для існування, позбавлення можливості повноцінного харчування, відірваність від активного соціального життя та порушення сну.
Крім того, вважає, що судом першої інстанції безпідставно застосовані положення ст.75 КК України при призначенні покарання, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 вчинив шість кримінальних правопорушень, а його поведінка свідчить про те, що він для себе не зробив вірних висновків, оскільки викрадені кошти не повернув.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, 08 травня 2020 року о 16 годині ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_8 , в квартирі АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, протиправно, шляхом вільного доступу, непомітно для ОСОБА_8 , викрав банківську картку № НОМЕР_1 банком-емітентом якої є AT КБ «Приватбанк», яка є офіційним документом, що оформлена на ОСОБА_8 , на рахунку якої знаходились кошти в сумі 9410 гривень 94 копійок. Після чого місце вчинення злочину покинув, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим своїми діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 357 КК України.
Крім того, 08.05.2020 ОСОБА_6 , біля банкомату за адресою АДРЕСА_3 , де о 17 год. 34 хв., викрав кошти із банківської картки № НОМЕР_1 рахунок НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_8 , в сумі 2000 гривень, знявши їх у вказаний спосіб, а викраденими грошима розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 2000 гривень.

Таким чином, ОСОБА_6 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 08 травня 2020 року ОСОБА_6 , маючи на меті викрасти кошти ОСОБА_8 з банківської картки № НОМЕР_1 банком-емітентом якої є AT КБ «Приватбанк», яка знаходилась при ньому та достовірно знаючи пін-код даної банківської картки, реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, направився до банкомату за адресою м. Чернівці, вул. Руська, 199, де о 17 год. 46 хв., повторно, викрав кошти із банківської картки № НОМЕР_1 рахунок НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_8 , в сумі 2000 гривень, знявши їх у вказаний спосіб. Після чого місце вчинення злочину покинув, а викраденими грошима розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 2000 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 08 травня 2020 року ОСОБА_6 , маючи на меті викрасти кошти ОСОБА_8 з банківської картки № НОМЕР_1 банком - емітентом якої є AT КБ «Приватбанк», яка знаходилась при ньому та достовірно знаючи пін-код даної банківської картки, реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, направився до банкомату за адресою м. Чернівці, вул. Січових Стрільців, де о 18 год. 05 хв., повторно, викрав кошти із банківської картки № НОМЕР_1 рахунок НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_8 , в сумі 500 гривень, знявши їх у вказаний спосіб. Після чого місце вчинення злочину покинув, а викраденими грошима розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 500 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 08 травня 2020 року ОСОБА_6 , маючи на меті викрасти кошти ОСОБА_8 з банківської картки № НОМЕР_1 банком-емітентом якої є AT КБ «Приватбанк», яка знаходилась при ньому та достовірно знаючи пін-код даної банківської картки, реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, направився до банкомату за адресою м. Чернівці, вул. Калинівська, 13-А, де о 18 год. 52 хв., повторно, викрав кошти із банківської картки № НОМЕР_1 рахунок НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_8 , в сумі 2000 гривень, знявши їх у вказаний спосіб. Після чого місце вчинення злочину покинув, а викраденими грошима розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 2000 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 08 травня 2020 року ОСОБА_6 , маючи на меті викрасти кошти ОСОБА_8 з банківської картки № НОМЕР_1 банком емітентом якої є AT КБ «Приватбанк», яка знаходилась при ньому та достовірно знаючи пін-код даної банківської картки, реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, направився до банкомату за адресою м. Чернівці, вул. Калинівська, 13-А, де о 18 год. 53 хв., повторно, викрав кошти із банківської картки № НОМЕР_1 рахунок НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_8 , в сумі 2000 гривень, знявши їх у вказаний спосіб. Після чого місце вчинення злочину покинув, а викраденими грошима розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 2000 гривень.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Позиції учасників судового провадження.
Представник потерпілого підтримав апеляційну скаргу потерпілого та просив її задовольнити.
Прокурор та обвинувачений заперечили проти задоволення апеляційної скарги потерпілого та просили залишити без змін вирок суду.
Потерпілий ОСОБА_8 у судове засідання апеляційного суду не з`явився, хоча про дату, час та місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином. Представник потерпілого адвокат ОСОБА_7 не заперечив проти розгляду апеляційної скарги потерпілого без участі апелянта, а тому колегія суддів на підставі ч.4 ст.405 КПК України вважає за можливе здійснювати апеляційне провадження за відсутності ОСОБА_8 .

Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників судового провадження стосовно поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження, та доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, апелянтом не оспорюються, то ці обставини колегією суддів в апеляційному порядку не перевіряються.
Апеляційний суд погоджується із правильністю кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.357 КК України.
Разом з тим, колегією суддів встановлено, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 невірно кваліфіковані за ч.1 та ч.2 ст.185 КК України, а судом першої інстанції дану обставину не перевірено належним чином, виходячи з наступного.
Встановлено, що 08 травня 2020 року ОСОБА_6 вчинив п`ять крадіжок грошових коштів з банківської картки, належної потерпілому ОСОБА_8 , дані епізоди не були розірвані в часі.
Відповідно до вимог ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України. Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.
Не є повторністю продовжуваний злочин злочин, що складається із двох чи більше вчинених у різний час тотожних злочинних діянь, які є реалізацією єдиного злочинного наміру винної особи. Тотожні діяння, з яких складається продовжуваний злочин, можуть самі по собі (кожне окремо) бути і такими, що містять всі ознаки самостійного злочину, і такими, що за інших обставин розглядалися б лише як інші правопорушення (наприклад, адміністративні). Продовжуваний злочин починається вчиненням першого і закінчується вчиненням останнього із тотожних злочинних діянь, які складають цей злочин.
Єдиний злочинний намір, який об`єднує злочинні діяння при вчиненні продовжуваного злочину, як особливий вид умисної форми вини, має місце тоді, коли винний, за наявності загальних ознак умислу, реалізовує свій задум, розраховуючи вчинити у різний час не одне, а декілька (два чи більше) тотожних за своїми ознаками злочинних діянь, спрямованих на досягнення загального результату. Єдиний злочинний намір на вчинення продовжуваного злочину, як правило, виникає у винного ще до вчинення першого із діянь, які складають продовжуваний злочин. Водночас він може виникнути і в процесі вчинення першого діяння.
Під час перевірки матеріалів провадження судом апеляційної інстанції, встановлено, що у ОСОБА_6 виник єдиний умисел на заволодіння всіма грошовими коштами, які були наявні на викраденій ним банківській картці АТ КБ «Приватбанк». Допитаний судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив особисто і у суді апеляційної інстанції, що після викрадення банківської картки у нього з`явився єдиний умисел на викрадення всієї суми грошових коштів, посилаючись на встановлений банкоматом ліміт при знятті готівки з банківської карти.
Таким чином, колегія суддів вважає, що у даному випадку ОСОБА_6 вчинено одне кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, а тому вирок підлягає зміні в частині кваліфікації його дій за вказаними статтями.
Згідно ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Враховуючи наведені обставини, апеляційний приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду щодо ОСОБА_6 на підставі ст.408 КПК України.
При визначенні покарання за ч.1 ст.185 КК України, відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочинів, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, у лікаря-психіатра не перебуває.
До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, колегія суддів відносить щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, апеляційний суд не встановив.
Таким чином, колегія суддів доходить висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у межах санкції ч.1 ст.185 КК України, а саме у виді двох років обмеження волі.
Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, слід застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді двох років обмеження волі.
Крім того, з урахуванням вище наведених обставин, апеляційний суд вбачає підстави для застосування положень ст.75 КК України, оскільки виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 можливе без ізоляції його від суспільства.
На думку апеляційного суду таке покарання відповідатиме вимогам закону, принципам справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги потерпілого про необхідність призначення ОСОБА_6 реального покарання не знаходять свого підтвердження у ході апеляційного розгляду, оскільки сукупність досліджених даних про особу обвинуваченого, а також фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, не свідчать про такий ступінь суспільної небезпечності обвинуваченого ОСОБА_6 та вчинених ним діянь, які б зумовлювали необхідність його ізоляції від суспільства.
Безпідставними є і доводи потерпілого про стягнення з ОСОБА_6 на його користь моральної шкоди у сумі 10 000 грн.
За змістом ч. 1 ст. 129 КПК України, суд, ухвалюючи, зокрема, обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Частиною 5 ст. 128 КПК передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими КПК України. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд має навести в рішенні відповідні мотиви.
Відповідно до вироку суду, приймаючи рішення щодо розміру відшкодування моральної шкоди в сумі 2000 гривень, районний суд у достатній мірі врахував характер правопорушення, глибину фізичних та душевних страждань потерпілого через скоєний щодо неї злочин.
Враховуючи характер правопорушення, вину ОСОБА_6 , а також засади розумності, виваженості та справедливості, матеріальне становище обвинуваченого, районний суд обґрунтовано дійшов висновку про те, що з останнього підлягає стягненню заподіяна моральна шкода у розмірі 2000 грн, яка адекватно відображає ступінь страждань потерпілого. Розмір відшкодування моральної шкоди визначений судом з урахуванням вимог статей 22, 23, 1166, 1167 ЦК, є обґрунтованим.
При цьому, метою стягнення моральної шкоди є відшкодування втрат, яких потерпіла особа зазнала в минулому у зв`язку із протиправною поведінкою щодо неї іншої особи. Стягнення моральної шкоди не є превентивною мірою та не переслідує мету покарання чи притягнення особи до кримінальної відповідальності, а також не може бути пов`язано з посткримінальною поведінкою останнього, як зазначено в апеляційній скарзі потерпілого.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.408 КПК України, апеляційний суд змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.
За таких обставин, апеляційну скаргу потерпілого слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
Керуючись ст.ст.404,405,407,408,418,419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Першотравневого районного суду м.Чернівців від 27 листопада 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 за .1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.357 КК України до 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 (один) рік.
На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3
Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

03.03.2021 року
(дата засвідчення копії)