Дата документу 01.04.2021 Справа № 326/1915/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №326/1915/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/750/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст.199 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2021 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали оскарження ухвали Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 березня 2021 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бердянськ Запорізької області, громадянина України, який має базову загальну середню освіту, не працює, неодружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
16 жовтня 2019 року Приморським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік з іспитовим строком 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)».

Захисник - адвокат ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_6 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 березня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання захисника - адвоката ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на домашній арешт, запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою продовжений строком на 60 днів, тобто до 01 травня 2021 року включно.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував наявністю ризиків, передбачених п.п.1,3,4 ч.1 ст.177 КПК України, та тим, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, ніж тримання під вартою, не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого.
В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_7 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, постановити нову ухвалу, якою обрати відносно обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що суд першої інстанції в ухвалі мав вказати, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_6 продовжений до 01 травня 2021 року, хоча правильно було би зазначити «по 01 травня 2021 року включно».

Під час досудового розслідування та судового розгляду порушено право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, оскільки всупереч волі підозрюваного ОСОБА_6 (на той час) йому призначено адвоката ОСОБА_8 , в той час коли ОСОБА_6 бажав мати в якості захисника виключно адвоката ОСОБА_7 .

Адвокат ОСОБА_8 не мав права укладати договір з Запорізьким регіональним центром, оскільки на теперішній час перебуває на обліку в Раді адвокатів Донецької області, а тому має укладати угоду про надання безоплатної правової допомоги з Донецьким регіональним центром.

Таким чином, призначення адвоката в незаконний спосіб тягне за собою визнання доказів, отриманих під час досудового розслідування недопустимими.

Крім того, у судовому засіданні, призначеному на 06 січня 2021 року, також порушено право на захист ОСОБА_6 , яке виразилось в тому, що судом першої інстанції, без погодження з останнім, здійснено заміну захисника ОСОБА_8 на захисника ОСОБА_9

06 січня 2021 року у судовому засіданні суд першої інстанції, не виконавши вимоги ст.314 КПК України, одразу почав виконувати вимоги ст.315 КПК України.

П`яте за рахунком підготовче судове засідання, на думку апелянта, не можна було визначати як невідкладну процесуальну дію, з огляду на те, що відповідно до ч.1 ст.314 КПК України п`ятиденний термін передбачений лише для першого (одного) підготовчого судового засідання, а строку для інших підготовчих судових засідань чинний КПК України не містить.

Судом першої інстанції не взяті до уваги вимоги, передбачені ч.ч.1,2 ст.194, ч.3 ст.199 КПК України, а також та обставина, що обвинувачений ОСОБА_6 має поганий стан здоров`я та належного лікування в умовах слідчого ізолятора не отримує.

Жодний наданий стороною обвинувачення доказ не містить даних про причетність ОСОБА_6 до кримінального правопорушення, які б підтверджували показання свідків, які є ідентичними за стилем та змістом викладу.

Також стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, постановити нову ухвалу, якою обрати відносно нього запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду не засновані на належному дослідженні і оцінки змісту клопотання. Крім того, підозра є необґрунтованою, законність проведення слідчих дій викликає сумнів.

Ризики, на які посилається прокурор, лише перераховані останнім, доказів про їх існування суду не надано, а твердження про зворотне є лише припущенням.

Він (обвинувачений) має поганий стан здоров`я, у зв`язку із чим потребує постійного лікування, належних умов проживання та харчування. Члени його родини надали згоду на цілодобовий безперешкодний доступ працівників поліції до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно з ухвалою суду, 06 січня 2021 року до Бердянського міськрайонного суду Запорізької області надійшов обвинувальний акт, внесений до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 вересня 2020 року за №0000303 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_10 подав клопотання про продовження строку запобіжного заходу обвинуваченому у вигляді тримання під вартою, яке підтримав у судовому засіданні, оскільки ризики, які були підставою для обрання запобіжного заходу, а саме ризики, які передбачені п.п.1,3,4 ч.1 ст.177 КПК України, існують до теперішнього часу. Необхідність в застосуванні запобіжного заходу існує з метою запобігання спробам продовжити злочинну діяльність, безперешкодно вплинути на свідків шляхом погроз, підкупу, вмовлянь, переховуватися від органів досудового слідства та суду. Тримання обвинуваченого під вартою дасть змогу перешкодити обвинуваченому незаконно впливати на учасників кримінального провадження та перешкоджати переховуватися від суду та виконання вироку. Просив продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів.
Захисник ОСОБА_7 заперечував проти продовження строку тримання під вартою, просив змінити запобіжний захід на цілодобовий домашній арешт, оскільки обвинувачений хворіє і потребує медичної допомоги, яку не можуть надавати в умовах слідчого ізолятору.
Обвинувачений ОСОБА_6 , підтримав клопотання захисника, зазначив, що на свідків впливати не буде, посилався на поганий стан здоров`я та хронічні захворювання.

Прокурор для розгляду матеріалів оскарження ухвали до суду апеляційної інстанції не з`явився, про день, час та місце розгляду провадження повідомлявся належним чином, будь-яких клопотань не надав.
Оскільки, виходячи з положень кримінального процесуального законодавства, участь прокурора при розгляді апеляційної скарги на ухвалу про продовження строку тримання під вартою щодо обвинуваченого не є обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути вищевказану апеляційну скаргу без участі прокурора.

Заслухавши:
доповідь судді;
обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити, при цьому зазначив, що має вкрай поганий стан здоров`я, належного лікування не отримує, йому змінено терапію без проведення відповідної діагностики, свідки у провадженні йому не відомі;
захисника - адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити, просив застосувати відносно обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту цілодобово, вказав на те, що обвинувачений проживає поблизу органу поліції, а також про низку порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні досудового розслідування в даному кримінальному провадженні, які на його думку допущені. Також захисник звернув увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_6 хворіє на невиліковну хворобу, належного лікування в умовах СІЗО не отримує, кожного разу останньому в судові засідання суду першої інстанції викликається швидка допомога, лікарі зазначають про те, що ОСОБА_6 підлягає госпіталізації, проте суд першої інстанції ігнорує ці рекомендації медичних робітників. За весь час перебування під вартою ОСОБА_6 знаходиться в МСЧ, для переведення його до камери підстав немає за станом здоров`я. Захисник вважає, що стороною обвинувачення не доведено існування ризиків, на які посилається прокурор у клопотанні. Особу, який є «закупним» у даному провадженні, ОСОБА_6 не знає. Більш того, дана особа навіть не є мешканцем м.Приморська, де проживає обвинувачений;
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скарзі, переглядаючи оскаржувану ухвалу суду в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.
При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного, обвинуваченого; майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини; ризик продовження чи повторення протиправної поведінки, зокрема ризик летальності, що його створює підозрюваний, обвинувачений, у тому числі у зв`язку з його доступом до зброї.
Згідно з положеннями ч.ч.4,5 ст.199 КПК України, слідчий суддя (в даному випадку - суд) зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Слідчий суддя (в даному випадку - суд) зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені у частині третій цієї статті виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.
На думку колегії суддів, вказані вимоги закону судом першої інстанції враховані не в повній мірі.

З наявних матеріалів оскарження ухвали, убачається, що ОСОБА_6 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно, а також особою, яка раніше винила злочин, передбачений статтями 308-310 КК України.
Докази сторін мають досліджуватись і оцінюватись судом першої інстанції у встановленому законом порядку.
З врахуванням викладеного, доводи сторони захисту про недоведеність вини ОСОБА_6 та про недопустимість здобутих органом досудового розслідування доказів є передчасними і мають ретельно перевірятися в ході судового розгляду судом першої інстанції в установленому законом порядку.

При перевірці доводів сторони захисту про недоведеність ризиків, на які вказує прокурор в клопотанні, колегія суддів звертає увагу на таке.
У письмовому клопотанні прокурора, яке міститься в матеріалах оскарження, зазначено, що існують ризики переховування обвинуваченого від суду, незаконного впливу з боку обвинуваченого на свідків у цьому провадженні та ризик перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином. На підтвердження ризиків і неможливості їм запобігти шляхом застосування іншого запобіжного заходу прокурор послався на відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, в тому числі за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, та знову обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до десяти років з конфіскацією майна. Також в клопотанні зазначено, що на теперішній час не встановлено обставин, які свідчили б про те, що необхідність у запобіжному заході у вигляді тримання під вартою відпала.

Дійсно, згідно з матеріалами провадження, обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий та знову обвинувачується у кримінальному правопорушенні, яке є тяжким, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на тривалий строк.
Отже, з врахуванням тяжкості інкримінованого ОСОБА_6 злочину та суворості можливого покарання, існує ризик того, що останній може переховуватися від суду з метою уникнути цього покарання.
Проте, на думку колегії, цей ризик не є високим, з огляду на відомості про особу обвинуваченого, його стан здоров`я і відсутність в наявних матеріалах даних про те, що обвинувачений раніше переховувався від органу досудового розслідування та суду чи мав намір переховуватися.
Європейський Суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у своїй прецедент ній практиці неодноразово зазначав, що хоча суворість покарання є визначальним елементом під час оцінки ризику переховування від правосуддя, потребу подальшого позбавлення когось волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину («Mamedovav.Russia» та ін.).
Під час вирішення питання про утримання під вартою не повинна діяти презумпція, згідно з якою кожна особа, яку обвинувачено у вчиненні тяжкого злочину, може вдатися до втечі. Виходячи з практики ЄСПЛ, тривалі строки тримання особи під вартою не можуть обумовлюватися такою презумпцією («YagciandSargin v. Turkey» та «Mansur v Turkey» та ін.).
Також Європейській Суд з прав людини у своїй прецедентній практиці неодноразово вказував на те, що обрання судом запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і продовження строку тримання під вартою не можна застосовувати, передбачаючи ухвалення вироку про позбавлення волі.
Суди, кожного разу, вирішуючи питання про ув`язнення особи, повинні розглядати наявність потреби у цьому. З цією метою суди повинні зважити на всі обставини, що свідчать «за» і «проти» наявності справжнього публічного інтересу, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи.
Переконавшись у наявності такої потреби, суд, у відповідному рішенні повинен навести відповідні й достатні мотиви, які б виправдовували ув`язнення. Для цього суд повинен не лише вказати на підстави (ризики), на яких наполягає сторона обвинувачення, а й навести конкретні обставини, що переконують у можливості реалізації обвинуваченим цих ризиків.
Таких обставин в оскаржуваній ухвалі не наведено.

Що стосується ризику незаконного впливу з боку обвинуваченого на свідків у цьому провадженні, то колегія суддів погоджується з тим, що такий ризик існує з огляду на фактичні обставини провадження і те, що свідки ще не допитані судом. Проте, і цей ризик не є високим, оскільки відсутні відомості про те, що обвинувачений перешкоджав чи мав намір у будь-який спосіб перешкоджати кримінальному провадженню.

окрім того, на підтвердження ризиків, передбачених п.п.3,4 ч.1 ст.177 КПК України, а також того, що інші запобіжні заходи будуть недостатніми для запобігання наявних ризиків, в клопотанні прокурора не наведено переконливого обґрунтування з посиланням на докази.
В оскаржуваній ухвалі суду також відсутнє посилання на докази, які б підтверджували існування вказаних ризиків, та не наведено достатнього обґрунтування щодо неможливості застосування до обвинуваченого менш суворих запобіжних заходів ніж тримання під вартою, а лише вказано на те, що вагомість наявних доказів про обґрунтованість пред`явленої обвинуваченому ОСОБА_6 підозри, тяжкість покарання, наявність ризиків, передбачених п.п.1,3,4 ч.1 ст.177 КПК України, виключає застосування до останнього більш м`якого запобіжного заходу.
В свою чергу, на підставі наданих матеріалів колегія суддів вважає, що обставини, які б виключали можливість застосування до обвинуваченого застосування більш м`яких запобіжних заходів, відсутні.
Колегія суддів вважає, що з врахуванням фактичних обставин провадження, відомостей про особу обвинуваченого, в т.ч. стану здоров`я обвинуваченого, зокрема наявності в нього тяжкої хвороби (що підтверджується наданими стороною захисту медичними документами), через яку поза сумнівом він має отримувати певне лікування, наявності у обвинуваченого постійного місця проживання, до останнього можливо застосувати менш суворий запобіжний захід ніж тримання під вартою, а саме цілодобовий домашній арешт.
Протилежне прокурором не доведено.
Колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу, доводи обвинуваченого, які ніким не спростовані, про те, що у медичній частині установи, де він утримується під вартою, він отримує іншу терапію, ніж йому призначена, в той же час, стан його здоров`я через відсутність належного лікування стрімко погіршується.
В свою чергу, стала практика Європейського Суду з прав людини свідчить про те, що особі, яка тримається під вартою, повинна надаватися своєчасна та належна медична допомога. Інакше це призводить до порушення положень статті 3 Конвенції про захист прав і основоположних свобод.
Так, в своєму рішенні від 24 березня 2016 року у справі "Корнейкова та Корнейков проти України" (Заява №56660/12), яке набрало силу остаточного 24 червня 2016 року, у пункті 128 Європейський Суд з прав людини нагадує, що згідно зі статтею 3 Конвенції, держава повинна забезпечити тримання особи під вартою в умовах, які відповідають принципу поваги до її людської гідності, а спосіб і метод виконання заходу не повинні завдавати їй душевного страждання чи труднощів, які б перевищували невідворотний рівень страждання, притаманний триманню під вартою, і щоб з урахуванням практичних вимог ув`язнення охорона здоров`я такої особи та її благополуччя забезпечувалися належним чином (див. рішення у справі "Калашніков проти Росії" (Kalashnikov v. Russia), заява №47095/99, п.95, ECHR 2002-VI).
В пункті 149 цього рішення зазначено, що суд вважає, що "належність" медичної допомоги під час тримання під вартою залишається найбільш важким елементом для визначення. Лише той факт, що ув`язненого оглянув лікар та призначив певний вид лікування, автоматично не може привести до висновку, що медична допомога була належною (рішення у справі "Гумматов проти Азербайджану" (Hummatov v. Azerbaijan), заяви № 9852/03 та № 13413/04, п.116, від 29 листопада 2007 року). Органи влади мають забезпечити повну фіксацію стану здоров`я особи, яка тримається під вартою, та лікування, яке ця особа отримувала під час перебування під вартою (див., наприклад, рішення у справі "Худобін проти Росії" (Khudobin v. Russia), заява № 59696/00, п. 83, ECHR 2006-ХІІ), оперативність і точність постановки діагнозу і надання допомоги (згадане рішення у справі "Гумматов проти Азербайджану" (Hummatov v. Azerbaijan), п. 115, та рішення у справі "Мельник проти України" (Melnik v. Ukraine), заява № 72286/01, пп. 104-106, від 28 березня 2006 року), а за умови, коли це викликано медичним станом, - регулярність та систематичність нагляду та наявність плану терапевтичних заходів з метою лікування хвороб ув`язненої особи або запобігання їхньому ускладненню, а не усунення симптомів (рішення у справах "Сарбан проти Молдови" (Sarban v. Moldova), заява № 3456/05, п. 79, від 4 жовтня 2005 року; "Попов проти Росії" (Popov v. Russia), заява № 26853/04, п. 211, від 13 липня 2006 року). Державні органи влади також повинні довести, що були створені умови, необхідні для фактичної реалізації призначеного лікування (згадане рішення у справі "Гумматов проти Азербайджану" (Hummatov v. Azerbaijan, п. 116, та рішення у справі "Голомийов проти Молдови" (Holomiov v. Moldova), заява № 30649/05, п. 117, від 7 листопада 2006 року).
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскаржувана ухвала скасуванню, з постановленням нової ухвали про застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту з покладенням певних обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, що буде достатньою гарантією для виконання обвинуваченим своїх процесуальних обов`язків і запобігання ризиків, на які вказує прокурор.
Що стосується доводів захисника про порушення судом першої інстанції положень ст.ст.314-315 КПК України, то колегія суддів з наявних матеріалів таких порушень не вбачає.

Керуючись ст.ст.407, 422-1 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 березня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання захисника-адвоката ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на домашній арешт, запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою продовжений строком на 60 днів, тобто до 01 травня 2021 року включно, скасувати.

У задоволенні клопотання прокурора про продовження обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб відмовити.
Застосувати до ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту до 01 травня 2020 року, який полягатиме в забороні обвинуваченому залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , цілодобово.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти звільнити.
Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_6 , що відповідно до положень ст. 181 КПК України, працівники органу внутрішніх справ з метою контролю за його поведінкою мають право з`являтися в житло, під арештом в якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього обов`язків.
Покласти на ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , такі, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, обов`язки:
- прибувати до суду за викликом;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

- утримуватися від спілкування зі свідками у цьому провадженні.

Копію ухвали направити до ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)», відділення поліції №2 Бердянського РВП ГУНП в Запорізькій області для виконання, процесуальному прокурору у кримінальному провадженні для контролю за виконанням.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4