ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 травня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_8 -адвоката ОСОБА_10 апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 14 січня 2021 року у кримінальному провадженні №0000347 відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Попельники, Снятинського району, Івано-Франківської області,мешканця АДРЕСА_1 ,не працюючого, не одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, із середньо-спеціальною освітою, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.289 ч.1, ст.190 ч.2, ст.190 ч.1 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 14 січня 2021 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.289 ч.1, ст.190 ч.2, ст.190 ч.1 КК України і йому призначене покарання: за ст. 289 ч.1 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. в дохід держави; за ст. 190 ч.2 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. в дохід держави; за ст. 190 ч.1 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. в дохід держави.

Провадження№11-кп/822/98/21 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_11
Категорія: ст.ст.289 ч.1, 190 ч.2, 190 ч.1 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. в дохід держави.

На таке судове рішення надійшла апеляційна скарга адвоката ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 ,у якій апелянт,не оспорюючи правової кваліфікації та доведеності винуватості, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування вимог вказує, що районний суд, при призначенні покарання не надав належної оцінки ступеню тяжкості скоєних правопорушень,які є умисними корисливими,не зважив на те,що потерпілими від вчинених Старчуком діянь є семеро осіб, а сума заподіяної ним шкоди сягає майже півмільйона гривень.

Також судом залишено поза увагою при призначенні покарання той факт,що шкода потерпілим повністю не відшкодована,хоча із часу вчинення злочинів пройшов тривалий строк.

Викладене,за твердженням апелянта,негативно характеризує особу обвинуваченого та свідчить про те,що він не бажає ставати на шлях виправлення і намагається уникнути відповідальності за скоєне діяння.

Просив призначити ОСОБА_6 покарання за кожен із злочинів та за сукупністю остаточно у виді 4 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, доводи адвоката ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу,таку ж позицію потерпілого ОСОБА_9 ,доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу частково та просила призначити більш суворе покарання за ст.190 ч.2 КК України, доводи обвинуваченого та його захисника про відсутність підстав для скасування судового рішення, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та перевіривши її доводи, судова колегія приходить до наступних висновків.

Районним та апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 , який на той час проживав за адресою: АДРЕСА_2 , 01 березня 2017 року з метою незаконного заволодіння транспортним засобом шляхом шахрайства, перебуваючи в довірливих відносинах із ОСОБА_12 , за місцем проживання останнього, по АДРЕСА_3 , зловживаючи довірою останнього, переконавши ОСОБА_12 в своїх професійних торгівельних навичках в галузі купівлі та продажу транспортних засобів, наполягаючи на своїй чесності та порядності, під приводом проведення вигідного продажу автомобіля ОСОБА_12 , для подальшої вдалої купівлі автомобіля марки «Renault Kangoo» для ОСОБА_12 , уклав із останнім усну угоду про вказані дії із терміном виконання до 18 березня 2017 року.

Надалі, задля доведення свого умислу до кінця, спрямованого на особисте збагачення за рахунок заволодіння чужим майном шляхом обману, отримав від ОСОБА_12 автомобіль марки «Volkswagen Jetta», 1986 р,д/н НОМЕР_1 , р/н НОМЕР_2 , вартістю 1600 доларів США, що у перерахунку на національну валюту станом на 01 березня 2017 року становить 43616 грн. та кошти в сумі 1000 доларів США, що у перерахунку на національну валюту станом на 01 березня 2017 року становить 27 160 грн., які відповідно до попередньої домовленості повинен був докласти до коштів виручених за продаж автомобіля марки «Volkswagen Jetta», 1986 року випуску, який належить ОСОБА_12 на праві приватної власності.

Тим самим ОСОБА_6 шляхом обману заволодів вище вказаним транспортним засобом та коштами, не маючи при цьому наміру виконувати взяті на себе зобов`язання щодо придбання автомобіля марки «Renault Kangoo» для ОСОБА_12 , чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на вказані суми.

Крім цього, в грудні 2018 року обвинувачений ОСОБА_6 ,повторно, з метою заволодіння майном свого знайомого ОСОБА_13 , розповів про свою обізнаність та наявності зв`язків, необхідних для розмитнення автомобілів з іноземною реєстрацією.Увійшовши в довіру до ОСОБА_13 запропонував йому за кошти в сумі 1700 доларів США розмитнити його автомобіль марки «Range Rover», на що останній погодився та в грудні 2018 року передав ОСОБА_6 реєстраційні документи на вказаний автомобіль, номерні знаки та кошти в сумі 1700 доларів США, що відповідно курсу НБУ станом на 01.12.2018 року становить 48 264 гривні 53 копійки.

Вказані грошові кошти ОСОБА_6 витратив на власні потреби та не вчинив будь-яких дій, направлених на розмитнення зазначеного автомобіля, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 48 264 гривні 53 копійки.

Крім цього,обвинувачений ОСОБА_6 у грудні 2018 року,повторно,з метою заволодіння чужим майном, розповів про свою обізнаність та наявності зв`язків необхідних розмитнення автомобілів з іноземною реєстрацією ОСОБА_13 та запропонував останньому розмитнити автомобілі на іноземній реєстрації, які належать знайомим ОСОБА_13 .

В подальшому, ОСОБА_13 зважаючи на доброчесність ОСОБА_14 розповів про пропозицію останнього своєму знайомому ОСОБА_8 , у власності якого перебуває два автомобілі на іноземній реєстрації, на що ОСОБА_8 погодився. Далі, ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_14 що його знайомий ОСОБА_8 хоче розмитнити два автомобілі марки «Mercedes-Benz» модель «W211» румунської реєстрації та марки «Audi» модель «А6» литовської реєстрації. ОСОБА_14 повідомив, що для розмитнення вказаних транспортних засобів йому потрібно передати кошти в сумі 5 000 доларів США, реєстраційні документи та номерні знаки на вказані транспортні засоби, після чого ОСОБА_8 передав через ОСОБА_13 . ОСОБА_14 реєстраційні документи,номерні знаки на автомобілі та кошти в сумі 5 000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 01.12.2018 року становить 141 954 гривні 50 копійок.

Вказані кошти ОСОБА_6 витратив на власні потреби та не вчинив будь-яких дій, направлених на розмитнення зазначених автомобілів, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім цього, в грудні 2018 року ОСОБА_6 ,повторно,з метою заволодіння чужим майном, розповів про свою обізнаність та наявності зв`язків необхідних для розмитнення автомобілів з іноземною реєстрацією ОСОБА_13 та запропонував останньому розмитнити автомобілі на іноземній реєстрації, які належать знайомим ОСОБА_13 .

В подальшому, ОСОБА_13 зважаючи на доброчесність ОСОБА_14 розповів про пропозицію останнього своєму знайомому ОСОБА_15 , у власності якого перебуває автомобіль реєстрації Чеської республіки «Mercedes-Benz WJ24»,на що ОСОБА_15 погодився. Далі, ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_14 , що його знайомий ОСОБА_15 хоче розмитнити автомобіль марки «Mercedes-Benz W124» а ОСОБА_14 повідомив, що для розмитнення вказаного транспортного засобу йому потрібно передати кошти в сумі 2 200 доларів США та реєстраційні документи на вказаний транспортний засіб, після чого ОСОБА_15 передав через ОСОБА_13 . ОСОБА_14 реєстраційні документи на автомобіль марки «Mercedes-Benz W124», номерні знаки та кошти в сумі 2 200 доларів США,що відповідно до курсу НБУ станом на 01.12.2018 року становить 62 459 гривень 98 копійок.

Вказані кошти ОСОБА_6 витратив на власні потреби та не вчинив будь-яких дій, направлених на розмитнення зазначеного автомобіля, чим завдав потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на вказану вище суму .

Крім цього, в грудні 2018 року ОСОБА_6 , повторно,з метою заволодіння чужим майном, розповів про свою обізнаність та наявності зв`язків необхідних для розмитнення автомобілів з іноземною реєстрацією ОСОБА_13 та запропонував останньому розмитнити автомобілі на іноземній реєстрації, які належать знайомим ОСОБА_13 .

В подальшому, ОСОБА_13 зважаючи на доброчесність ОСОБА_14 розповів про пропозицію останнього своєму знайомому ОСОБА_16 , у власності якого перебуває автомобіль на іноземній реєстрації марки «Rover 75» номерні знаки республіки Польша НОМЕР_3 , на що ОСОБА_16 погодився. Далі, ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_14 , що його знайомий ОСОБА_16 хоче розмитнити автомобіль марки «Rover 75»,а ОСОБА_14 повідомив, що для розмитнення вказаного транспортного засобу йому потрібно передати кошти в сумі 1 000 доларів США та реєстраційні документи на вказаний транспортний засіб, після чого ОСОБА_16 передав ОСОБА_14 через ОСОБА_13 реєстраційні документи на автомобіль марки «Rover 75» номерні знаки республіки Польша НОМЕР_3 та кошти в сумі 1000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 01.12.201 8 року становить 28 390 гривень 90 копійок.

Вказані грошові кошти ОСОБА_6 витратив на власні потреби та не вчинив будь-яких дій, направлених на розмитнення зазначених автомобілів, чим завдав потерпілому ОСОБА_16 матеріальної шкоди на вказану суму

Крім цього, в грудні 2018 року ОСОБА_6 , повторно,з метою заволодіння чужим майном, розповів про свою обізнаність та наявності зв`язків необхідних для розмитнення автомобілів з іноземною реєстрацією ОСОБА_13 та запропонував останньому розмитнити автомобілі на іноземній реєстрації, які належать знайомим ОСОБА_13 .

В подальшому, ОСОБА_13 зважаючи на доброчесність ОСОБА_14 розповів про пропозицію останнього своєму знайомому ОСОБА_17 ,у власності якого перебуває автомобіль на іноземній реєстрації марки «BMW 3» номерні знаки республіки Литва НОМЕР_4 , на що ОСОБА_17 погодився. Далі, ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_14 , що його знайомий ОСОБА_17 хоче розмитнити автомобіль марки «BMW 3» номерні знаки республіки Литва НОМЕР_4 , нащо ОСОБА_14 повідомив, що для розмитнення вказаного транспортного засобу йому потрібно передати кошти в сумі 2 300 євро та реєстраційні документи на вказаний транспортний засіб.Після цього ОСОБА_17 передав ОСОБА_14 через ОСОБА_13 реєстраційні документи на автомобіль марки «BMW 3», номерні знаки республіки Литва НОМЕР_4 та кошти сумі 2 300 євро, що відповідно до курсу НБУ станом на 01.12.2018 року становить 74 356 гривень 24 копійки.

Вказані кошти ОСОБА_6 витратив на власні потреби та не вчинив будь-яких дій,направлених на розмитнення зазначених автомобілів, чим завдав потерпілому ОСОБА_17 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім цього, в грудні 2018 року ОСОБА_6 , повторно,з метою заволодіння чужим майном, розповів про свою обізнаність та наявності зв`язків необхідних для розмитнення автомобілів з іноземною реєстрацією ОСОБА_13 та запропонував останньому розмитнити автомобілі на іноземній реєстрації, які належать знайомим ОСОБА_13 .

В подальшому, ОСОБА_13 зважаючи на доброчесність ОСОБА_14 , розповів про пропозицію останнього своєму знайомому ОСОБА_9 , у власності якого перебуває автомобіль на іноземній реєстрації марки «Volkswagen Bora» номерні знаки республіки Польща НОМЕР_5 , на що ОСОБА_9 погодився. Далі, ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_14 , що його знайомий ОСОБА_9 хоче розмитнити автомобіль марки «Volkswagen Bora» номерні знаки республіки Польща НОМЕР_6 , на що ОСОБА_14 повідомив, що для розмитнення вказаного транспортного засобу йому потрібно передати кошти в сумі 1 700 доларів США та реєстраційні документи на вказаний транспортний засіб.Після цього ОСОБА_9 передав ОСОБА_14 через ОСОБА_13 реєстраційні документи на автомобіль марки Volkswagen Bora» номерні знаки республіки Польща НОМЕР_5 та грошові кошти в сумі 1 700 доларів США,що відповідно до курсу НБУ станом на 01.12.2018 року становить 48 264 гривні 53 копійки.

Вказані кошти ОСОБА_14 витратив на власні потреби та не здійснив будь-яких дій,направлених на розмитнення зазначених автомобілів, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.
Висновок районного суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень,передбачених ст.289 ч.1, ст.190 ч.2, ст.190 ч.1 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ст. 289 ч.1 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, ч.1 ст.190 КК України- заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою(шахрайство); ч. 2 ст.190 КК України заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою(шахрайство), вчинене повторно.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Апелянтом не оспорюється вирок районного суду в частині доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_14 ,а тому судова колегія відповідно до ст.404 КПК України, п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ у апеляційному порядку» не наводить у вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорені у апеляційній скарзі.

Згідно ст. 65 КК України, п.п.1,2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, у кожному конкретному випадку, суд зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини його вчинення та наслідки, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню засудженим нових злочинів.

Судова колегія вважає, що таких вимог суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 не дотримався.

Призначаючи покарання ,у тому числі за ст.190 ч.2 КК України, суд вказав, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення,дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується,обставини, що пом`якшують покарання-щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та часткове добровільне відшкодування шкоди.Обставини, що обтяжують покарання суд не встановив.

Із врахуванням викладених обставин суд призначив покарання за ст.190 ч.2 КК України у виді штрафу.

Колегія суддів вважає, що поза увагою та без належної оцінки районного суду залишилось наступне.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину,суди повинні виходити із класифікації злочинів,а також із особливостей конкретного злочину і обставин його вчинення(форма вини,мотив і мета,кількість епізодів злочинної діяльності,тощо)
Суд при призначенні покарання за цим законом не зважив,що обвинуваченим вчинене відносно ОСОБА_8 кримінальне правопорушення,передбачене ст.190 ч.2 КК України,яке є нетяжким злочином.

Розмір матеріальної шкоди,яка заподіяна цьому потерпілому,сягає більш як 140 тис грн.,яка не відшкодована попри те,що із часу вчинення злочину пройшло більше 2 років.

Як пояснив потерпілий у апеляційному суді,жодних дій,спрямованих на відшкодування шкоди, обвинувачений не вчинив також і з моменту винесення вироку районним судом.

Потерпілими від цього злочину,передбаченого ст.190 ч.2 КК України,є іще 5 осіб. Під час апеляційного розгляду один із потерпілий за ст.190 ч.2 КК України- ОСОБА_9 ,хоча вирок не оскаржував,однак підтримав апеляційну скаргу подану,потерпілим ОСОБА_8 щодо призначення більш суворого покарання обвинуваченому за ст.190 ч.2 КК України.

Наявні у провадженні докази свідчать також про те,що обвинувачений не працює та даних про отримання ним доходів із законних джерел у справі немає.

Викладені вище обставини свідчать,що обраний судом вид покарання за ст.190 ч.2 КК України-штраф-при тому,що обвинувачений не працює та не відшкодував шкоду потерпілому ОСОБА_18 ,розмір якої,як правильно вказує апелянт,сукупно складає більш як 140 тис грн.- не відповідає вимогам закону щодо мети покарання та не сприятиме виправленню обвинуваченого

За таких обставин апеляційну скаргу потерпілого необхідно задовольнити частково та скасувати вирок суду в частині призначення покарання за ст.190 ч.2 КК України відповідно до ст.407,409,414 КПК України,оскільки призначене судом покарання за цим законом,а також за сукупністю злочинів не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим внаслідок м`якості.

При призначенні покарання за ст.190 ч.2 КК України судова колегія враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином,дані про особу ОСОБА_14 ,який раніше не судимий,позитивно характеризується по місцю проживання,має на утриманні малолітню дитину,не є інвалідом та не досяг пенсійного віку.

Обставинами, що пом`якшують покарання,колегія враховує щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та часткове добровільне відшкодування шкоди іншим потерпілим.Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає,що покарання у виді обмеження волі за ст.190 ч.2 КК України та за сукупністю злочинів буде справедливим,а також необхідним і достатнім для досягнення мети покарання-виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Вирок суду в частині призначення покарання за ст.289 ч.1,190 ч.1 КК України прокурором та потерпілим від цих кримінальних правопорушень не оскаржувався,а тому судова колегія не має підстав для апеляційного втручання у вирок в частині призначення покарання за цими статтями обвинувачення.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409,414,418,420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 14 січня 2021 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання за ст.190 ч.2 КК України та за сукупністю злочинів.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ст. 190 ч.2 КК України у виді 2(двох) років обмеження волі.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ст. 289 ч.1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. в дохід держави; ст. 190 ч.1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. в дохід держави.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2(двох) років обмеження волі.

Початок строку відбування покарання обчислювати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.
В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3