Провадження № 11-кп/824/265/2021 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 березня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 19 листопада 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Прилуки Чернігівської області, громадянина України, із вищою освітою, неодружений, працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_7 , 04.08.2020 близько 15 год. 09 хв., за допомогою мобільного додатку «Телеграм» у переписці із користувачем « ОСОБА_10 », домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою, щодо незаконного придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, з метою подальшого збуту. Наступного дня, близько 13 год. 49 хв. у мобільний додаток «Телеграм» ОСОБА_7 отримав повідомлення з посиланням на фотозображення схованки з наркотичним засобом - канабісом у кількості 30 згортків.
Після чого, ОСОБА_7 , 05.08.2020 близько 19 год. 30 хв., перебуваючи у Сирецькому парку, за адресою: м. Київ, вул. Паркова-Сирецька, 4, під деревом, знайшов залишений обмотаний клейкою стрічкою поліетиленовий пакет, всередині із 30 згортками клейкої стрічки синього кольору із полімерними пакетами з рослинною речовиною зеленого кольору, який зберігаючи при собі пішов з місця, з метою подальшого збуту. Після чого, ОСОБА_7 зберігаючи при собі 30 згортків клейкої стрічки синього кольору із полімерними пакетами у середині з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, за допомогою громадського транспорту здійснив перевезення наркотичного засобу, який в подальшому став зберігати за місцем мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 .
Надалі, 06.08.2020, за допомогою таксі, близько 03 год. 50 хв. з місця свого мешкання здійснив перевезення 30 згортків клейкої стрічки до станції метро «Позняки» у місті Києві. В подальшому, в період часу з 04 год. 30 хв. по 05 год. 15 хв., ОСОБА_7 у різних місцях по вулиці Гришка та проспекту Григоренка Дарницького району міста Києва, окремо заховав 6 фасованих згортків, обмотаних клейкою стрічкою синього кольору, всередині кожного з яких наявний полімерний пакет із речовиною рослинного походження зеленого кольору, в яких міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс.
Після чого, 06.08.2020 о 05 год. 15 хв. за адресою: м. Київ, вул. Гришка, 1, працівниками поліції було затримано ОСОБА_7 , в якого під час особистого обшуку у кишені куртки було виявлено 23 згортка обмотаних клейкою стрічкою синього кольору, всередині кожного з яких наявний полімерний пакет із речовиною рослинного походження зеленого кольору, в яких виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою 23,65 г, який ОСОБА_7 умисно, незаконно, протиправно, з корисливих мотивів придбав, перевіз та зберігав, з метою подальшого збуту.
Крім того, слідчими Дарницького УП ГУНП у м. Києві 06.08.2020 в період часу з 11.39 год. до 12.35 год. в ході оглядів місця подій за адресою: м. Київ, вул. Дніпровська Набережна, у різних місцях по вулиці Гришка та проспекту Григоренка Дарницького району міста Києва виявлено та вилучено 6 згортків з ізоляційної стрічки з полімерного матеріалу синього кольору, в кожному із яких знаходиться безбарвний пакет з полімерного матеріалу з пазовим замком з вмістом рослинної речовини зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою 5,00 г, який ОСОБА_7 умисно, незаконно, протиправно, з корисливих мотивів придбав, перевіз та зберігав, з метою подальшого збуту.
Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями вчинив незаконне придбання, перевезення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою подальшого збуту, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.
Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 19 листопада 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання. Вирішено питання стосовно речових доказів. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у сумі 2615 (дві тисячі шістсот п`ятнадцять) гривень 20 копійок. Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді застави, поклавши на нього обов`язок повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Дарницького районного суду міста Києва від 19 листопада 2020 року в частині застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку злочину відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, юридична кваліфікація цих дій є правильно. У цій частині вирок не оскаржується.
Однак, на думку прокурора, вирок Дарницького районного суду міста Києва від 19 листопада 2020 року підлягає скасуванню у частині застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, а саме м`якість.
Так, в ході судового слідства обвинувачений визнав вину у повному обсязі, не оспорював встановлених досудовим розслідуванням обставин, не заперечував проти розгляду обвинувального акту у спрощеному провадженні, був ознайомлений з особливостями оскарження вироку в апеляційному порядку. Вироком суду до обвинуваченого застосовано положення ст.69 КК України, керуючись тим, що останній визнав свою вину у повному обсязі, щиро розкаявся. Однак суд, приймаючи рішення про застосування ст.69 КК України до обвинуваченого належним чином не врахував суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину, яка пов`язана з незаконним обігом наркотичних речовин. Так, вказаний злочин є умисним злочином, відповідно до ст.12 КК України за ступенем тяжкості законодавцем віднесений до тяжких злочинів.
Відтак, прокурор вважає, що призначене вироком суду покарання є занадто м`яким, в результаті якого не буде досягнуто мети покарання, оскільки, покарання полягає не тільки у виправленні засудженого, а й має на меті запобігання вчиненню нових злочинів обвинуваченим в подальшому.
Наведене свідчить про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.307 КК України з конфіскацією майна, що унеможливить вчинення нових злочинів у майбутньому. Застосування положень ст.69 КК України є неправильним та неспівмірним з вчиненим злочином та особою обвинуваченого.

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити документи, що характеризують особу ОСОБА_7 та клопотання про складання досудової доповіді. Скасувати вирок Дарницького районного суду міста Києва від 19 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що не оспорюючи рішення в частині фактичних обставин справи, апеляційна скарга подається у зв`язку з тим, що оскаржуваний вирок прийнятий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, п.3 ч.2 ст.412, ст.414 КПК України.
Так, вказане рішення суду ухвалене без дотримання норм процесуального права, а саме, судове засідання 19 листопада 2020 року після оголошеної перерви продовжилось за відсутності сторони обвинувачення (прокурора) під час останнього слова обвинуваченого з невідомих причин. Норма щодо обов`язковості участі прокурора в судовому розгляді, передбачена ч.2 ст.318 КПК України, згідно з якою судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених КПК України. На підтвердження даної обставини захисник просить суд дослідити технічний запис другої частини судового засідання від 19 листопада 2020 року.
Щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого захисник зазначає, що ОСОБА_7 повністю і беззаперечно визнав вину у пред`явленому йому обвинуваченні, давав правдиві і послідовні покази про обставини інкримінованих діянь, але призначене судом покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки занадто суворим, а тому таким, що підлягає зміні. Враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_7 , його молодий вік, стан здоров`я, позитивну характеристику, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності та наявність трьох пом`якшуючих покарання обставин, суд мав право встановити іспитовий термін.

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити документи, що характеризують особу ОСОБА_7 та клопотання про складання досудової доповіді. Змінити вирок Дарницького районного суду міста Києва від 19 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , пом`якшивши його і остаточно визначити покарання із застосуванням ч.1 ст.69, ч.2 ст.307 КК України до чотирьох років позбавлення волі та із звільненням від відбування покарання з випробуванням на три роки і покладенням обов`язків, відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого є ідентичними з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 .
Заслухавши доповідь судді,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,
пояснення захисника ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченого, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,
пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.
Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до вимог ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК Україниза обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду.
Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 про неправильне застосування Кримінального закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, то колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Вирішуючи питання про вид та розмір покарання, яке слід призначити обвинуваченому, судом враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, а також відомості, що характеризують обвинуваченого, його молодий вік, стан здоров`я, позитивну характеристику, те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, усвідомлює протиправність своєї поведінки, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Судом першої інстанції визнано обставинами, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, критичне ставлення до вчиненого злочину.
З урахуванням висунутого обвинувачення, дотримуючись меж судового розгляду відповідно до ст.337 КПК України, судом не встановлено обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст.67 КК України.
Врахувавши дані, які характеризують особу обвинуваченого, сукупність пом`якшуючих обставин, суд дійшов висновку, про можливість застосування до обвинуваченого ст.69 КК України та призначення йому покарання більш м`яке, ніж це передбачено санкцією ч.2 ст.307 КК України, у виді позбавлення волі на строк чотири роки з конфіскацією всього майна, яка є його власністю, яке буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.
З огляду на встановлені під час розгляду справи в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів доходить висновку, що з урахуванням обставин справи, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, обставин, визнаних судом першої інстанції такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, критичне ставлення до вчиненого злочину, які у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, не є занадто м`яким або несправедливим для обвинуваченого, та в повній мірі відповідає вимогам ст.65 КК України, і рішення суду в цій частині є мотивованим та не суперечить вимогам ст.69 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд, приймаючи рішення про застосування ст.69 КК України до обвинуваченого належним чином не врахував суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину, яка пов`язана з незаконним обігом наркотичних речовин на переконання колегії суддів, є безпідставними, оскільки судом першої інстанції вказані обставини враховані.
Крім того, під час апеляційного розгляду обвинувачений визнав вину у вчиненні злочину, висловлював жаль з приводу вчиненням ним злочину, повідомив, що працює, скоїв злочин через скрутне фінансове матеріальне становище.
Доводи наведені в апеляційних скаргах захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто суворим, також є безпідставними. Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що суд, призначив покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.69 КК України.
Інші доводи, які викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника, не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.
При перевірці законності вироку суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом були встановлені дійсні обставини справи, правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушень норм процесуального права.
З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду, а тому апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , задоволенню не підлягають.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 19 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4