ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/61/21 Справа № 712/1678/18 Категорія: ч.3 ст.190, ч.3 ст.357 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі: прокурораОСОБА_6
обвинуваченоїОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 08 квітня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Черкаси, громадянку України, українку, з вищою освітою, не працюючу, не одружену, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.3 ст.357 КК України та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 190 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 357 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

Змінено відносно ОСОБА_7 запобіжний захід з особистого зобов`язання на тримання під вартою по вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту затримання.

Цивільний позов не заявлено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Держави процесуальні витрати за проведення по справі почеркознавчої експертизи в сумі 2 968,80 грн.

В порядку ст.100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , у період часу з 2013 року по 2014 рік, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману, який виразився у повідомленні неправдивих відомостей потерпілим ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 щодо можливості сприяти їм у придбанні житла, та зловживання довірою, яке виразилось у недобросовісному, всупереч домовленостей, використання довіри потерпілих, яка обумовлювалась дружніми зв`язками з ними, перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , заволоділа грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_9 на загальну суму 332 916 грн., за наступних обставин.

Так, у вказаний період часу ОСОБА_7 , не одноразово приходила за місцем проживання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а саме за адресою АДРЕСА_3 та знаходячись за вищевказаною адресою, увійшовши в довіру до останніх через дружні стосунки з ними, а також зарекомендувавши себе як впливову людину в м. Черкаси, завідомо не бажаючи виконувати обумовлені з потерпілими домовленості, під приводом надання останнім допомоги із придбання житла, участі у торгах з продажу квартири, здійснення повної оплати вартості квартири за адресою АДРЕСА_4 через торги, здійснення оплати у розмірі 10% за придбання квартири та повної оплати вартості квартири, яка знаходилась за адресою: АДРЕСА_5 через торги, а також виселення людей, які проживають у квартирі за адресою АДРЕСА_4 отримала від потерпілих грошові кошти, повідомляючи завідомо неправдиві відомості про те, що останній ці грошові кошти потрібні на вищевказані цілі та потреби.

В подальшому, перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , повіривши на слово та отримавши від ОСОБА_7 документи на квартиру, що знаходиться за адресою АДРЕСА_4 , а саме договір іпотеки № PML-F02/010/2008 від 15.02.2008, договір купівлі-продажу нерухомого майна від 15.02.2008, витяг з державного реєстру правочинів, заяву від імені ОСОБА_12 , витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно, кредитний договір ML-F02/010/2008 від 15.02.2008, договір № F02/37/08/1 від 15.02.2008 та Додаток № 1 до кредитного договору від 15.02.2008 про умови погашення кредитної заборгованості, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , будучи введеними в оману розмовами про зобов`язання, які покладені на ОСОБА_7 , передавали останній грошові кошти, а саме у сумі 12 000 доларів США у 2013 році (більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено), що згідно інформації з офіційного сайту Національного банку України https://bank.gov.ua станом на 01.01.2013 становило 95 916 грн. з метою купівлі квартири за адресою АДРЕСА_6 ; у сумі 87 000 грн. у 2013 році (більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено), з яких 16 000 грн. - з метою купівлі квартири АДРЕСА_6 та 71 000 грн. з метою купівлі квартири АДРЕСА_7 ; у сумі 150 000 грн. у 2014 році (більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено), з яких 133 000 грн. з метою купівлі квартири АДРЕСА_7 та 17 000 грн. з метою виселення людей з квартири АДРЕСА_6 , переоформлення та поточних витрат, пов`язаних з оформленням квартири АДРЕСА_7 , а всього 332 916 грн., якими ОСОБА_7 діючи умисно, протиправно, із корисних спонукань, переслідуючи мету наживи, незаконно заволоділа, завідомо усвідомлюючи неможливість виконання покладених на неї обов`язків та не маючі на меті повертати вищевказані грошові кошти.

Отримавши грошові кошти від потерпілих, ОСОБА_7 розпорядилась вищевказаними грошовими коштами на свій розсуд, як своїми власними, чим завдала ОСОБА_10 та ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 332 916 грн., що в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Крім того, на початку квітня 2014 року в денний час, більш точної дати та часу встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на заволодіння чужим паспортом шляхом шахрайства, прибула за місцем проживання ОСОБА_10 та знаходячись за адресою АДРЕСА_3 шляхом обману та зловживання довірою останніх, увійшовши в довіру до останніх через дружні стосунки з останніми, а також зарекомендувавши себе як впливову людину в м. Черкаси, під приводом надання допомоги із придбання житла для останніх, участі у торгах (аукціонах), здійснення повної оплати вартості квартири через торги (аукціон), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , здійснення оплати у розмірі 10% за придбання квартири та повної оплати вартості квартири, яка знаходилась за адресою: АДРЕСА_5 через торги (аукціон), а також виселення людей, які проживають у квартирі за адресою АДРЕСА_4 просила у ОСОБА_10 паспорт громадянина України на ім`я останнього, повідомивши завідомо неправдиві відомості про те, що їй вищезазначений паспорт потрібен на вищевказані цілі та потреби.

Повіривши на слово, будучи введеним в оману розмовами про зобов`язання, які покладені на ОСОБА_7 , ОСОБА_10 добровільно передав ОСОБА_7 свій паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Чигиринським РВ УМВС України в Черкаській області, яким ОСОБА_7 діючи умисно, протиправно, із корисних спонукань, переслідуючи мету наживи, всупереч законним вимогам ОСОБА_10 повернути його паспорт, незаконно ним заволоділа, не виконуючи покладених на неї обов`язків та не маючи на меті повертати вищевказаний паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 .

Крім того, в кінці квітня 2016 року в денний час, більш точної дати та часу встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на заволодіння чужою трудовою книжкою шляхом шахрайства, увійшовши в довіру до ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 через дружні стосунки з останньою, а також зарекомендувавши себе як впливову людину в м. Черкаси прибула за місцем проживання ОСОБА_13 та знаходячись за адресою АДРЕСА_8 , біля під`їзду шляхом обману та зловживання довірою останньої, під приводом надання роботи та подальшого працевлаштування до аптеки вітчима ОСОБА_7 просила у ОСОБА_13 трудову книжку на ім`я останньої, повідомивши завідомо неправдиві відомості про те, що останній вищезазначена трудова книжки потрібна на вищевказані цілі та потреби.

Повіривши на слово ОСОБА_13 , будучи введеною в оману розмовами про зобов`язання, які покладені на ОСОБА_7 , добровільно передала останній свою трудову книжку НОМЕР_2 на своє ім`я, якою ОСОБА_7 діючи умисно, протиправно, із особистих протиправних спонукань, всупереч законним вимогам ОСОБА_13 повернути її трудову книжку, незаконно заволоділа цим документом, та не виконуючи покладених на неї обов`язків і не маючі на меті повертати вищевказану трудову книжку ОСОБА_13 , незаконно утримувала трудову книжку ОСОБА_13 до 16.47 год. 05.05.2017, коли вказаний документ було вилучено в ході обшуку за адресою реєстрації ОСОБА_7 , а саме АДРЕСА_1 .

Не погоджуючись з вироком суду, адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 просить скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 08.04.2020 року, кримінальне провадження закрити через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Вказує, що зазначений вирок суду першої інстанції є не об`єктивним, не обґрунтованим і, як наслідок, не законним, через неповноту судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Так, вказує скаржник, судом допущено грубе порушення вимог КПК України щодо безпосередності дослідження доказів. Також, залишилося поза увагою суду першої інстанції всі доводи сторони захисту в судових дебатах, які він зовсім обійшов мовчанням у вироку, що потягло за собою порушення принципу змагальності відповідно до вимог ст.22 КПК України.

Зазначає, що суд у вироку зовсім не надав оцінку об`єктивним і беззаперечним доводам сторони захисту, які мали і мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, оскільки в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину та його суб`єктивна сторона, що підтверджується рішенням Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22 вересня 2015 року, яке засвідчує, що між ОСОБА_7 та потерпілими ОСОБА_14 наявні саме цивільно-правові відносини, що само по собі виключає наявність інкримінованого правопорушення.

Крім того, захисник вказує, що вирок суду першої інстанції проголошено з грубим порушенням вимог КПК України.

Зазначає, що з технічного запису судового засідання судом першої інстанції, після виходу з нарадчої кімнати, проголошено вирок, мотивувальна частина якого істотно відрізняється від тексту вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження. Зокрема, у мотивувальній частині наявного в матеріалах провадження вироку міститься текст, який не оголошувався судом під час проголошення судового рішення.

Враховуючи викладене та виходячи з загальних засад кримінального судочинства - верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, оцінивши всі докази в сукупності, враховуючи всі викладені вище грубі порушення вимог діючого КПК України захисник переконаний, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не здобуто та не надано безсумнівних доказів причетності ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих їй кримінальних правопорушень, а вирок суду першої інстанції є незаконним не обґрунтованим та таким, який не відповідає вимогам діючого КПК України і підлягає скасуванню.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 08.04.2020 року стосовно ОСОБА_7 змінити та вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.3 ст.357 КК України до 2 років обмеження волі, звільнивши від відбування покарання на підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, та за ч.3 ст.190 КК України до 6 років позбавлення волі. Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів згідно з ч.1 ст.70 КК України. В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 08.04.2020 залишити без змін.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, прокурор вважає, що вказаний вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону У країни про кримінальну відповідальність, що виразилося у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню.

Вказала, що, як вбачається з вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 08.04.2020, судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинено кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 357 КК України на початку квітня 2014 року та в кінці квітня 2016 року.

Враховуючи те, що під час судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 даних про вчинення обвинуваченою інших кримінальних правопорушень після квітня 2016 року, які свідчили б про переривання строку давності, не встановлено, строк давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 357 КК України відповідно до ч.1 ст. 49 КК України минув в кінці квітня 2019 року.

Таким чином, ОСОБА_7 підлягає звільненню від покарання, за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 357 КК України.

Водночас судом не застосовано вимог закону України про кримінальну відповідальність та засуджено ОСОБА_7 за ч.3 ст.190 та ч.3 ст.357 КК України, призначено відповідні покарання за вказаними злочинами та застосовано вимоги ч.1 ст.70 КК України, призначивши остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Разом з тим, прийняття рішення про звільнення особи від відбування призначеного покарання відповідно до ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.357 КК, у зв`язку із закінченням строків давності, унеможливлює застосування вимог ст.70 КК України відносно вказаного злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника -адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , та частково визнавши факт невідповідностей у тексті оскаржуваного вироку, що був проголошений колегією суддів після виходу з нарадчої кімнати з текстом вироку, що знаходиться в матеріалах кримінального провадження, заперечила проти скасування вироку з цих підстав, та просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , думку потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які заперечили проти апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 та підтримали апеляційну скаргу проркурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно з ч.1 ст.376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до аудіозапису судового засідання у Соснівському районному суді м. Черкаси від 08.04.2020, суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок, мотивувальна частина якого істотно відрізняється від тексту вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження.

Так, у мотивувальній частині наявного в матеріалах кримінального провадження вироку міститься текст, який не оголошувався судом першої інстанції під час проголошення судового рішення, і навпаки відсутній текст, який було оголошено в судовому засіданні.

Так, зокрема, абз.8 арк.4 вироку проголошено лише «копією договору купівлі-продажу нерухомого майна», що не відповідає тексту вироку в друкованому варіанті.

Аналогічне порушення і в абз.абз.9, 11-13 арк.4 та в абз.абз.2, 7-10, 16 арк.5 вироку.

А абз.14 арк.5 та абз.2 арк.6 вироку взагалі судом не оголошувався.

Не співпадають абз.12 арк.6 та абз.2 арк.7 проголошеного вироку з його текстом друкованого варіанту вироку, а в останньому, не надано оцінки жодному наведеному в письмовому варіанті документу.

Отже, на думку колегії суддів суду апеляційної інстанції, судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки наведені порушення є істотними і такими, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, то вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст.412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, колегія суддів апеляційного суду при прийнятті рішення, враховує також правову позицію колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеної в постановах від 04.12.2018 № 505/4269/16-к, від 17.07.2019 №500/6587/16-к, оскільки такі порушення є підставою для скасування судового рішення відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.438 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 08 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати в зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону України, і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді