ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1063/21 Справа № 181/36/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000300 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 27 січня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Веселе, Межівського району, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, непрацюючого, одруженого, на утриманні має малолітню дитину: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 246 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 27 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 246 КК України і призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік.
У відповідності з п.п.1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили вирішено не обирати.
Речові докази:
- бруски свіжо спиляного дерева породи «Акація» та породи «Ясен» орієнтовно 2,5 метрів кубічних, які визнано та приєднано до кримінального провадження №0000300 як речовий доказ та передано на зберігання при Межівському ВП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, після набрання вироком законної сили звернути на користь держави;
- бензинову пилку марки «Атлант», яка визнана та приєднана до кримінального провадження №0000300 як речовий доказ і передана на зберігання в камеру для зберігання речових доказів при Межівському ВП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, після набрання вироком законної сили звернути на користь держави.
Арешт майна, накладений згідно з ухвалою слідчого судді Межівського районного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2020 року, - скасовано.
Доля процесуальних витрат вирішена у відповідності вимог процесуального закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано ч. 1 ст. 246 КК України, які виразилися у незаконній порубкі дерев у захисних лісових насадженнях, що заподіяло істотну шкоду.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 08 грудня 2020 року близько 20.00 години ОСОБА_7 вирішив здійснити незаконну порубку дерев в захисному лісонасадженні, а саме: біля с. Веселе, Межівського району, Дніпропетровської області.
Так, того ж дня близько 20.30 годин ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконну порубку дерев, знаходячись у захисному лісовому насадженні Покровської виробничої дільниці, що розташована на 344 км пікет №5 перегону Межова-Демурине Межівського району Дніпропетровської області та належить структурному підрозділу «Бахмутська дистанція захисних лісонасаджень» регіональної філії «Донецька залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», не маючи спеціального дозволу, за допомогою раніше заготовленої ним бензинової пилки марки «Атлант» вирішив спиляти ростучі дерева породи «Ясен» та «Акація».

В подальшому ОСОБА_7 , діючи всупереч ч. 1 ст. 4 Лісового кодексу України, згідно якої до лісового фонду України належать лісові ділянки, в тому числі захисні насадження лінійного типу, площею не менше 0,1 гектара, пп. 3 п. 2 Порядку поділу лісів на категорії та виділення особливо захисних лісових ділянок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.05.2007 № 733, який до лісів відносить також захисні ліси, пп. 1 п. 7 Порядку поділу лісів на категорії та виділення особливо захисних лісових ділянок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.05.2007 № 733, відповідно до якого до категорії захисних лісів відносяться лісові ділянки, що виконують функцію захисту навколишнього природного середовища та інженерних об`єктів від негативного впливу природних та антропогенних факторів, зокрема лісові насадження лінійного типу (полезахисні лісові смуги, державні захисні лісові смуги, лісові смуги уздовж забудованих територій населених пунктів), п. 1 ч. 1 ст. 67 Лісового кодексу України, відповідно до якого заготівля деревини може здійснюватися у порядку спеціального використання лісових ресурсів, ч.1 ст. 69 Лісового кодексу України, яка встановлює, що спеціальне використання лісових ресурсів на виділеній лісовій ділянці проводиться за спеціальним дозволом - лісорубний квиток або лісовий квиток, що видається безоплатно, п. 2 Порядку видачі спеціальних дозволів на використання лісових ресурсів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 761 від 23.05.2007, згідно якому лісорубний або лісовий квиток є основним документом, на підставі якого: здійснюється спеціальне використання лісових ресурсів; ведеться облік дозволених до відпуску запасів деревини та інших продуктів лісу, встановлюються строки здійснення лісових користувань та вивезення заготовленої продукції, строки і способи очищення лісосік від порубкових решток, а також облік природного поновлення лісу, що підлягає збереженню; ведеться облік плати, нарахованої за використання лісових ресурсів, п. 3 Порядку видачі спеціальних дозволів на використання лісових ресурсів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 761 від 23.05.2007, яким передбачено, що лісорубний квиток видається органом виконавчої влади з питань лісового господарства Автономної Республіки Крим, територіальними органами Держлісагентства (далі - органи Держлісагенства) на заготівлю деревини під час проведення рубок головного користування на підставі затвердженої в установленому порядку розрахункової лісосіки, п. 8 Порядку видачі спеціальних дозволів на використання лісових ресурсів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 761 від 23.05.2007, згідно якому лісовий квиток видається власником лісів або постійним лісокористувачем, не отримавши спеціального дозволу на використання лісових ресурсів - лісорубного квитка або лісового квитка, тобто не маючи права здійснювати порубку дерев, діючи незаконно, умисно, з корисливого мотиву, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання суспільно - небезпечних наслідків, бажаючи їх настання, заздалегідь заготовленим знаряддям, яке було необхідне для здійснення зрубу стовбурів дерев та їх розпилу, а саме бензопили марки «Атлант», у період часу з 20.30 години по 21.30 годин 08.12.2020, реалізуючи свій злочинний умисел, з метою подальшого використання у власних цілях, здійснив незаконну порубку 2 (двох) сироростучих (живих) дерев породи «ясен» та 2 (двох) сироростучих (живих) дерев породи «акація», відділивши стовбури дерев від коріння: діаметром - 20 см, 35 см, 38 см, 52 см.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив державі в особі структурного підрозділу «Бахмутська дистанція захисних лісонасаджень» регіональної філії «Донецька залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» матеріальну шкоду на загальну суму 30 471 грн. 23 коп., яка є істотною і розрахована відповідно до додатку № 1 постанови Кабінету Міністрів України № 665 від 23.07.2008 року «Про затвердження такс для обчислення розміру шкоди, заподіяної лісу».

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині незастосування спеціальної конфіскації, та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 246 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави - бензопилу марки «Атлант».
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив, що судом першої інстанції при ухвалені вироку відносно ОСОБА_7 не застосовано положення ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави знаряддя вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 246 КК України, - бензопилу марки «Атлант».

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.
Обвинувачений при вирішенні питання щодо задоволення апеляційної скарги послався на розсуд суду.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 246 КК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо порушення судом першої інстанції положень, передбачених ч. 2 ст. 96-1 КК України, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
З оскарженого вироку слідує, що суд першої інстанції бензинову пилку марки «Атлант», яку ОСОБА_7 використовував як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, та яка була визнана речовим доказом, звернув на користь держави під час вирішення питання про долю речових доказів в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України, в той час, як мав застосувати положення закону України про кримінальну відповідальність про спеціальну конфіскацію (ст. ст. 96-1 та 96-2 КК України) та застосувати саме цей захід кримінально-правового характеру.
Водночас, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи сторони обвинувачення щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації шляхом скасування вироку суду першої інстанції у відповідній частині та ухвалення нового вироку.
Так, ч. 1 ст. 420 КПК України чітко визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Проте сторона обвинувачення у своїй апеляційній скарзі не вказала підстав, визначених цією нормою КПК України.
Суд апеляційної інстанції, враховуючи зазначене і зважаючи на те, що спеціальна конфіскація не входить до переліку кримінальних покарань, визначеного ст. 51 КК України, та рішення про неї згідно з ч. 4 ст. 374 КПК України приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів, а тому її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, які відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК України, дійшов висновку, що зміна правової підстави вилучення в обвинуваченого ОСОБА_7 майна на спеціальну конфіскацію його становища не погіршує.
За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України вбачається, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, яка стосується лише майнових інтересів обвинуваченого та не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснюється шляхом зміни вироку навіть у тому випадку, якщо при цьому майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції прийняв рішення звернути на користь держави бензинову пилку марки «Атлант», яка належить ОСОБА_7 . Тому під час вирішення питання форми судового рішення, яким можливо виправити вищезазначену помилку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції також враховує, що при застосуванні спеціальної конфіскації майнові інтереси обвинуваченого ОСОБА_7 не зазнають істотних змін порівняно з оскаржуваним вироком, оскільки зазначене прокурором майно і так конфісковано, тільки з інших правових підстав і в даному випадку відбувається не більше ніж уточнення правової підстави згідно з якою відповідне майно у будь-якому випадку вибуває з його володіння.
Такі висновки суду узгоджуються і з положеннями ч. 9 ст. 100 КПК України, відповідно до яких питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.
За таких обставин, помилку суду першої інстанції можливо виправити, шляхом зміни вироку суду, а не його часткового скасування та ухвалення нового, а допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону не можна визнати як істотні та які могли би бути безумовною підставою для скасування судового рішення.

Аналогічна правова позиція сформульована Касаційним кримінальним судом у складі Верховного Суду в постанові від 17 грудня 2019 року у справі № 185/6228/18.
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Таким чином, підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування вироку суду першої інстанції не встановлено.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 27 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 246 КК України в частині вирішення долі речових доказів - змінити.
На підставі ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію щодо бензинової пилки марки «Атлант», яка належить ОСОБА_7 та перебуває на зберіганні в камері для зберігання речових доказів при Межівському ВП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, конфіскувавши її у власність держави.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4