Номер провадження: 11-кп/813/1052/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря с/з ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського раойного суду м. Одеси від 02.12.2020 року, у кримінальних провадженнях, внесених в ЄРДР за №0003703 від 22.05.2015 року, №0003410 від 29.06.2019 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Арциз Одеської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий в силу ст. 89 КК України,
засуджений за:
-ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;
-за ч. 4 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі без конфіскації усього майна.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі без конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахований в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 22.05.2015 року по 14.12.2017 року, з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та у період з 29.06.2019 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами у кримінальному провадженні.

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 засуджений за те, що 22.05.2015 року, приблизно о 01:00 год., за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, прибули за місцем проживання потерпілого ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_3 , де, діючи згідно з раніше обумовленим планом, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, позвала раніше знайомого потерпілого ОСОБА_9 через вікно, умовивши відчинити двері квартири під приводом повернення забутої сережки, у той час як ОСОБА_8 приготувався для вчинення нападу біля вхідних дверей маючи при собі заздалегідь заготовлений ніж.
Продовжуючи свої спільні протиправні дії, у той час як ОСОБА_9 відчинив вхідні двері в квартиру, ОСОБА_8 раптово напав на нього, нанісши руками удари по тулубу та голові потерпілого та, долаючи опір потерпілого, застосував насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, навмисно наніс останньому удар раніше заготовленим ножем в область живота, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження, які відноситься до категорії тяжких тілесних пошкоджень за критерієм небезпечності для життя.
Подолавши опір потерпілого ОСОБА_8 , погрожуючи подальшим застосування ножа, тобто насилля, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, примусив потерпілого не кликати на допомогу та з метою заволодіння його майном проник до приміщення квартири, звідки заволодів майном потерпілого на загальну суму11300 грн., після чого ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, покинули місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд згідно спільних домовленостей.
Крім того, 29.06.2019 року, приблизно о 14: 35 год., на пляжі «Ланжерон» у м. Одесі, ОСОБА_10 відкрито викрав майно потерпілої ОСОБА_11 на загальну суму 4400 грн., після чого ОСОБА_8 почав покидати місце вчинення кримінального правопорушення, в цей час ОСОБА_11 , яка спостерігала за діями ОСОБА_12 , почала голосно кричати з метою добровільної відмови обвинуваченого від вчинення кримінального правопорушення, але останній, розуміючи, що його дії викрито та починають нести відкритий характер, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, не реагуючи на зауваження потерпілої, почав покидати місце вчинення кримінального правопорушення, але з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця через те, що був затриманий потерпілою та її чоловіком.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію його дій та призначене судом покарання, просить змінити вирок суду, перерахувати строк відбування покарання, зарахувавши строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції № 838-VIII від 26.11.2015 року), посилаючись на те, що судом першої інстанції невірно проведений перерахунок строку відбування покарання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вина обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України, якнапад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло та заподіянням тяжких тілесних ушкоджень; як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно,встановлена судом першої інстанції на підставі показань ОСОБА_12 , який послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення, в зв`язку з чим суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений, як зазначалось, не оспорює доведеність вини, кваліфікацію його дій, встановлених у вироку суду, а також призначене покарання, оскаржує вирок суду тільки в частині зарахування строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст.72 КК України (в редакції № 838-VIII від 26.11.2015 року) із розрахункуодин день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
Диспозицією ч.5 ст.72 КК України (в редакції № 838-VIII від 26.11.2015 року), було передбачено зарахування в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Дія зазначеної норми закону щодо зарахування в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, втратила чинності 21.06.2017 року, тобто після вчиненого ОСОБА_13 розбійного нападу.
У кримінальному провадженні №0003703 від 22.05.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України ОСОБА_10 тримався під вартою з 22.05.2015 року по 14.12.2017 року.
Таким чином, у вироку суду, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції № 838-VIII від 26.11.2015 року) був обґрунтованозарахований в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 22.05.2015 року по 14.12.2017 року, з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У кримінальному провадженні №0003410 від 29.06.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України ОСОБА_10 тримався під вартою з 29.06.2019 року.
Під час апеляційного розгляду прокурором була надана копія ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 12.12.2019 року, якою було вирішено питання про направлення обвинувальний акту для об`єднання.
Таким чином, у вироку суду правильно було зараховано у строк відбуття обвинуваченим покарання перебування під вартою з моменту затримання 29.06.2019 року у кримінальному провадженні №0003410 до об`єднання кримінальних проваджень 12.12.2019 року.
Відповідно до положень ч.3 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно не зарахував у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення обвинуваченого з часу об`єднання кримінальних проваджень з 12.12.2019 року по день набрання вироком законної сили,з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки, відповідно до приписів ч.3 ст. 5 КК України, суд повинен був керуватися законом про кримінальну відповідальність, який поліпшує становище обвинуваченого та має зворотну дію у часі.

Та обставина, що ОСОБА_10 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України, яке було вчинено після втрати чинності кримінального закону, а саме ч.5 ст.72 КК України (в редакції № 838-VIII від 26.11.2015 року), відповідно до приписів ч.3 ст. 5 КК України, не впливає на застосування судом закону про кримінальну відповідальність, який поліпшує становище обвинуваченого та має зворотну дію у часі щодо об`єднаних кримінальних правопорушень, вчинених у різний період, одне з яких вчинене після втрати чинності зазначеної норми закону.
Таким чином, у вироку суду неправильно застосований закону України про кримінальну відповідальність у частині зарахування строку попереднього ув`язнення з часу об`єднання кримінальних проваджень 12.12.2019 року по день набрання вироком законної сили 16.03.2021 року, з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що є безумовною підставою для зміни вироку в цій частині.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 409, 413 КПК України, апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково, вирок суду змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення та зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 , на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції № 838-VIII від 26.11.2015 року), у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з часу об`єднання кримінальних проваджень 12.12.2019 року по день набрання вироком законної сили 16.03.2021 року, з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Приморського раойного суду м. Одеси від 02.12.2020 року, у кримінальних провадженнях, внесених в ЄРДР за №0003703 від 22.05.2015 року, №0003410 від 29.06.2019 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 187, ст.70 КК України, до 8 років позбавлення волі без конфіскацією усього майна, змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.
Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 , на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції № 838-VIII від 26.11.2015 року), у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з 12.12.2019 року по день набрання вироком законної сили 16.03.2021 року, з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Приморського раойного суду м. Одеси від 02.12.2020 року залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Повний текст ухвали буде оголошено 19.03.2021 року, о 10 годині 00 хвилин, в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3