Дата документу 21.05.2021 Справа № 328/3857/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1082/21
Єдиний унікальний № 328/3857/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.368 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня 2021 року м. Запоріжжя
колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглядаючи матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Токмацького відділу Пологівської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 19 квітня 2021 року, у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 19 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та виправдано, за недоведеністю вчиненням ним кримінального правопорушення (а.с.20- 32, т.6).
19 травня 2021 року кримінальне провадження з апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Токмацького відділу Пологівської окружної прокуратури ОСОБА_6 надійшло із Токмацького районного суду Запорізької області до Запорізького апеляційного суду.

Відповідно до вимог ст. 35 КПК України автоматизованою системою документообігу суду визначено склад колегії для розгляду вказаного провадження: головуючий суддя ОСОБА_2 , члени колегії - судді ОСОБА_4 , ОСОБА_3 .

Проте, головуючим суддею ОСОБА_2 та членом колегії суддею ОСОБА_3 подано заяви про самовідвід, які обґрунтовані тим, що головуючий суддя ОСОБА_2 був головуючим суддею у складі колегії суддів апеляційного суду та брав участь у розгляді апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 9 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні (а.с.224, т. 4).

За результатами апеляційного розгляду ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 30 травня 2018 року вказаний вирок скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції (а.с.237-247, т.4).

При цьому в ухвалі Апеляційного суду Запорізької області від 30 травня 2018 року суддя ОСОБА_2 вже висловлював свою думку з приводу оцінки показів свідків і обвинуваченого в даному кримінальному провадженні (а.с.243-245).

Член колегії суддя ОСОБА_3 був членом колегії суддів апеляційного суду та брав участь у розгляді апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 31 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні.

За результатами апеляційного розгляду ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 24 жовтня 2016 року вказаний вирок скасований та призначено новий розгляд в суді першої інстанції (а.с. 44-51, т. 3).

При цьому в ухвалі Апеляційного суду Запорізької області від 24 жовтня 2016 року колегія судді фактично надала оцінку доказам у кримінальному провадженні та визнала безпідставними висновки суду першої інстанції щодо належності та допустимості деяких з них.

Зокрема колегія суддів визнала допустимим доказом покази свідка ОСОБА_8 та зазначила про необґрунтованість висновків районного суду щодо надання критичної оцінки показам свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Крім того, питання відводу судді ОСОБА_3 вказаному кримінальному провадженні, стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 вже вирішувалося Апеляційним судом Запорізької області, висновки викладені в ухвалі від 2 березня 2018 року (провадження №11-кп/778/855/18) (а.с. 222, т.4).

Між тим, оскаржуваним наразі вироком ОСОБА_7 також визнано невинуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

На даний час вирок у вказаному кримінальному провадженні оскаржується прокурором з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України, в тому числі прокурор наводить в апеляційній скарзі доводи, які є аналогічним доводам раніше поданих апеляційних скарг і оцінку яким вже було надано суддями ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

При цьому прокурором в скарзі порушуються питання щодо невиконання судом першої інстанції вказівок апеляційного суду, недоліки, яких не було належним чином усунуто (а.с.48, т.6).

Таким чином, колегія суддів вважає, що правова позиція суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 по даному кримінальному провадженню визначена та зафіксована в попередніх ухвалах суду апеляційної інстанції.

Судова колегія вважає, що зазначені обставини можуть викликати у сторін кримінального провадження сумніви у об`єктивному та неупередженості головуючого судді ОСОБА_2 та члена колегії ОСОБА_3 при апеляційному розгляді провадження.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не можу брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Згідно ч. 1 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених ст.75 КПК України, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.

Частина 3 статті 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачає, що судова система перш за все забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції України та в порядку, встановленому законами України.
Відповідно до положень ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожному гарантується право на справедливий та публічний розгляд його справи впродовж розумного строку незалежним та безстороннім судом, встановленим законом.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини безсторонність (неупередженість) суду в сенсі п. 1 ст. 6 Конвенції має визначатися згідно з суб`єктивним критерієм, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом установлення того, чи забезпечував сам суд та серед інших аспектів його склад достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).
Верховний суд в постанові від 17 вересня 2019 року у справі №277/599/15-к (провадження № 51-9889км18) виклав правову позицію, що безсторонність (неупередженість) суду має визначатися згідно з: суб`єктивним критерієм - при врахуванні особистих переконань та поведінки конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі; об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.

Щоб задовольнити ці вимоги, суд повинен відповідати суб`єктивному і об`єктивному тесту: «Існування безсторонності для цілей статті 6 параграф 1 повинно визначатись згідно суб`єктивного тесту, тобто на підставі особистого переконання окремого судді в даній справі, і також згідно об`єктивного тесту, тобто встановлення, чи суддя має гарантії, достатні для виключення будь-якого законного сумніву стосовно безсторонності» (справа П`єрсак, А 53 параграф 30).

У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»). У цьому сенсі навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії») (Постанова колегії суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 вересня 2019 року, справа №277/599/15-к).
Європейський суд з прав людини зазначає у рішеннях у справах «Делкурт проти Бельгії», «Пєрсак проти Бельгії» і «Де Куббер проти Бельгії», що будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід.
Відповідно до п.п. 2.1, 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, при виконанні своїх обов`язків суддя вільний від будь-яких схильностей, упередженості чи забобонів. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.
У Монреальській універсальній декларації про незалежність правосуддя (Перша світова конференція по незалежності правосуддя, Монреаль, 1983 року) сформовано критерії неспроможності суддів здійснювати безсторонньо свою діяльність, одним з який є те, що у судді є об`єктивні побоювання, що він не зможе розглядати справу безсторонньо.

Апеляційний суд враховуючи викладене, вважає, що підставою для обґрунтованих побоювань стосовно відсутності безсторонності суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є те, що вони приймали участь в попередніх апеляційних розглядах кримінального провадження, стосовно ОСОБА_7 .
Такі побоювання виникають з об`єктивних і суб`єктивних мотивів, оскільки судді вирішували у цій самій кримінальній справі питання щодо оцінки доказів, тобто вже висловили свої висновки по суті вказаної справи.
З урахуванням наведеного, судова колегія вважає, що заявлені самовідводи підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 75, 80, 81 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Заявлені суддями ОСОБА_2 та ОСОБА_3 самовідводи задовольнити.
Кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Токмацького відділу Пологівської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 19 квітня 2021 року, стосовно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, передати до канцелярії суду для визначення суддів у відповідності до положень ст. 35 КПК України.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3