ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/15/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.125, ч.1 ст.129, ч.1 ст.162 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 вересня 2020 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бережани, Бережанського району Тернопільської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125, ч.1 ст.129, ч.1 ст.162 КК України та призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями покарання:

-за ч.2 ст.125 КК України - 2 роки обмеження волі;

-за ч.1 ст.129 КК України 6 місяців арешту;

-за ч.1 ст.162 КК України 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Строк відбування призначеного судом покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Скасовано після набрання вироком законної сили накладений арешт на мобільний телефон Самсунг дуо.

Задоволено частково цивільний позов ОСОБА_10 про стягнення із ОСОБА_8 моральної шкоди в розмірі 150 000 грн. та матеріальної шкоди в сумі 13711,07.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду в розмірі 50 000 грн. та 6762 грн. 35 коп. В решті заявлених позовних вимог відмовлено.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Згідно з вироком, 18 вересня 2018 року близько 02 год. 25 хв. в ОСОБА_8 , який перебував на сходовій клітці четвертого поверху першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , на грунті особистих неприязних відносин із ОСОБА_10 , виник злочинний умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень. Реалізуючи свій злочинний умисел, 18 вересня 2018 року близько 02 год. 25 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи на сходовій клітці четвертого поверху першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 наніс ОСОБА_10 один удар металевим ломом у ділянку потилиці, внаслідок чого ОСОБА_10 впав задньою поверхнею тіла у приміщення квартири АДРЕСА_3 , а ОСОБА_8 , продовжуючи свої незаконні дій, підійшов до ОСОБА_10 та наніс останньому ще близько десяти ударів ломом у ділянку голови та тулуба. В подальшому, коли ОСОБА_10 піднявся на ноги та намагався відштовхнути ОСОБА_8 із приміщення квартири, з метою припинити його незаконні дії, останній кулаками обох рук штовхнув потерпілого у ділянку грудної клітки, внаслідок чого ОСОБА_10 знову впав задньою поверхнею тіла на підлогу квартири АДРЕСА_3 . В цей момент ОСОБА_8 підбіг до ОСОБА_10 , сів останньому на грудну клітку, схопив долонями обох рук за шию потерпілого, розпочав душити та наніс близько десяти ударів колінами у ділянку грудної клітки ОСОБА_10 . Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_10 спричинено тілесні ушкодження у вигляді забійної рани лобної ділянки голови, яка за ступенем тяжкості належить до легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоров`я та забійна рана зовнішнього склепіння лівого ока, синці та садна периорбітальних ділянок, крововилив білкової оболонки лівого ока, які за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень.

Крім цього, на грунті раніше виниклих неприязних відносин, в ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на погрозу вбивством ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел, 18 вересня 2018 року, прийшовши до будинку, що знаходиться за адресою АДРЕСА_4 , в якому проживає потерпілий, під час бійки з ОСОБА_10 , погрожував фізичною розправою останньому, зокрема, викрикував фразу: «Я вб`ю тебе», при цьому усвідомлюючи, що виражена ним погроза в даній ситуації здатна викликати у потерпілого реальні побоювання в її реалізації. Враховуючи виниклу обстановку та те, що ОСОБА_8 на даний момент перебуває із ОСОБА_10 у неприязних відносинах, потерпілий сприйняв дану погрозу як реальну загрозу його життю.

Також, 18 вересня 2018 року близько 02 год. 25 хв. в ОСОБА_8 , який перебував на сходовій клітці четвертого поверху першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , виник злочинний намір, спрямований на незаконне проникнення до житла ОСОБА_10 , реалізуючи який, скориставшись моментом, коли ОСОБА_10 під час нанесення йому тілесних ушкоджень впав у приміщення квартири АДРЕСА_5 , у якій він проживає, діючи умисно, протиправно без належного дозволу власника вказаного житла, ОСОБА_8 відкрито проник у приміщення квартири АДРЕСА_3 , при цьому усвідомлюючи, що порушує конституційне право ОСОБА_10 на недоторканість житла.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким визнати його невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125, ч.1 ст.129, ч.1 ст.162 КК України та виправдати його на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із відсутністю складу та події кримінальних правопорушень. Просить дослідити в судовому засіданні копію висновку судово-медичної експертизи №1240, що міститься в матеріалах кримінального провадження. Свої вимоги мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та істотно порушують вимоги кримінально процесуального закону. Стосовно обвинувачення його за ч.2 ст.125 КК України вказує, що на місці події не було вилучено металевий лом і взагалі даний предмет не було оглянуто органом досудового розслідування та не визнано по справі його речовим доказом, як і не було виявлено в потерпілого згідно висновку судово-медичної експертизи №1362 від 15.11.2018 року жодного тілесного ушкодження у ділянці потилиці ОСОБА_10 , а висновки судом було зроблено виключно із показів потерпілого та свідка ОСОБА_12 , які не узгоджуються із матеріалами справи, а тому до них треба ставитись критично. Вказує також, що експертом не було виявлено жодних тілесних ушкоджень, які б за своїми ознаками та характеристиками утворились від дії тупого предмету циліндричної видовженої форми, якому відповідає металевий лом чи інші предмет, що на нього схожий, як і не виявлено тілесних ушкоджень на шиї потерпілого, які б давали підстави вважати, що до нього застосовувались прийоми механічної асфексії, та не виявлено будь-яких тілесних ушкоджень грудної клітки. Також вказує, що згідно протоколу огляду місця події сліди боротьби було виявлено лише на сходовій клітці, а в квартирі АДРЕСА_5 не було виявлено порушення обстановки, слідів крові чи інших слідів, які б вказували на те, що там відбувалась боротьба між ним та потерпілим, тому за умови належного аналізу таких доказів, у суду першої інстанції не було достатніх підстав робити висновок про те, що ним умисно наносились вказані тілесні ушкодження потерпілому. Аналогічні обгрунтування ОСОБА_10 зазначає й щодо його обвинувачення за ч.1 ст.129 КК України, оскільки вони обгрунтовуються виключно на показах потерпілого та свідка та є непослідовними та не узгоджуються із фактичними обставинами справи, які підтверджуються наявними доказами, які ніким не оспорювались. Вказує, що покази потерпілого, що він йому надсилав з 17 вересня 2018 року повідомлення з погрозами, спростовуються показаннями самого потерпілого в судовому засіданні згідно яких, він побачивши рух на камері спостереження та зрозумівши що прийшов саме він, відчинив двері, отож це свідчить про відсутність на той час побоювань у нього щодо завдання шкоди його життю чи здоров`ю. Також зазначає, що покази потерпілого та свідка щодо погрожування ножем, газовим балончиком та бойовим пістолетом, які потерпілому вдалось вибити з його рук, заперечуються даними протоколу огляду місця події, згідно якого не було виявлено даних предметів, а лише в рюкзаку було виявлено пневматичний пістолет, який до того часу ніхто не витягував і органом досудового розслідування не оглядався та не долучений до матеріалів справи як речовий доказ. Вказує, що не мав на меті спричинення потерпілому тілесних ушкоджень чи вчинення інших кримінальних правопорушень, мотивом його дій було видалення ОСОБА_10 відомостей із соціальної мережі Фейсбук, які порочили честь та гідність його та його сім`ї, що доводиться скріншотами, долученими до матеріалів кримінального провадження, однак судом вони були відхилені як доказ, що доводить мотив його дій. Обвинувачений зазначає, що коли він підходив до дверей квартири потерпілого, він бризнув йому в лице перцевим спреєм та наніс по голові удари металевим прутом, після чого розпочалась бійка. Дані обставини свідчать про застосування ним самозахисту і доводяться висновком судово-медичної експертизи №1240, копія якої наявна в матеріалах кримінального провадження, однак судом першої інстанції визнана недопустимим доказом, оскільки його копія долучена до матеріалів кримінального провадження у спосіб та порядок не встановлений КПК України, що не відповідає дійсності, так як при відкритті йому матеріалів кримінального провадження ним було долучено письмовою заявою завірену копію вказаного висновку експертизи. А тому з огляду на вказані порушення й просить дослідити цей висновок експертизи. Вважає, що отримані тілесні ушкодження потерпілим могли утворитись внаслідок падіння його під час боротьби між ними, або внаслідок вдаряння об стіну чи вхідні двері в процесі падіння чи внаслідок нанесеного удару металевим прутом ОСОБА_12 , але ніяк не внаслідок його умисних дій. Вказує, що до показів свідка ОСОБА_12 слід ставитись критично та не враховувати їх при прийнятті рішення по справі, оскільки вони є непослідовними та свідок в судовому засіданні їх змінила в порівнянні із показами даними нею на досудовому розслідуванні, а належної причини такої зміни вона не навела. Також її покази, щодо отримання тілесних ушкоджень від нього не підтвердились висновком судово-медичної експертизи №1357 від 14.11.2018р. Одночасно обвинувачений наголошує, що судом першої інстанції при ухваленні вироку взято до уваги як доказ його вини протоколи слідчих експериментів проведених із ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , де вони підтвердили свої покази, які не узгоджуються із матеріалами справи та вказали, що він сам відкусив собі нігтьову фалангу пальця руки, при цьому згідно фототаблиці демонстрували, що була відкушена фаланга пальця лівої руки, в той час як слідчим при складанні протоколу було зазначено праву руку. Тобто дані занесені до протоколів не відповідають інформації, здобутій при проведенні слідчої дій, а тому до таких доказів слід ставитись критично та не брати їх до уваги при ухваленні рішення по справі. За вказаних вище обставин вважає, що органом досудового розслідування та прокурором не зібрано жодного належного та допустимого доказу його вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, а наявні докази у матеріалах кримінального провадження навпаки вказують на його невинуватість та відсутність події кримінальних правопорушень, тому вважає, що за ч.1 ст.129 та ч.1 ст.162 КК України підлягає до виправдання. Стосовно обвинувачення його за ч.2 ст.125 КК України вважає, що в його діях була необхідна оборона, про що ним було вказано в ході судового розгляду і доводиться наявними матеріалами кримінального провадження, а тому на підставі ст.36 КК України та п.2 ч.1 ст.284 КПК України теж підлягає до виправдання. Щодо цивільного позову вказує, що беручи до уваги вищенаведене він має бути залишений без розгляду, однак судом прийнято рішення яке не грунтується на нормах цивільного процесуального законодавства, оскільки в частині вирішення питання про задоволення матеріальної шкоди, не наведено в якій частині задоволено позовні вимоги про відшкодування матеріальної шкоди і в чому полягає така матеріальна шкода.

В запереченнях на апеляційну скаргу:

- потерпілий ОСОБА_10 стверджує, що обвинувачений ОСОБА_8 здійснив озброєний розбійний напад на нього з метою заволодіння цінним майном і вбивства, а тому просить призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі;

- представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 вважає доводи апеляційної скарги безпідставними, а висновки суду першої інстанції належно вмотивованими, просить залишити вирок без змін. Вказує на безпідставність доводів апелянта про те, що висновки суду грунтуються лише на показаннях потерпілого і свідка, оскільки вони підтверджуються також і сукупністю інших доказів, які наведені у вироку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду

пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній підстав,

прокурора, потерпілого та його представника, які просили залишити оскаржуваний вирок без змін, а подану апеляційну скаргу без задоволення,

перевіривши матеріали кримінального провадження та частково дослідивши його обставини і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню частково у зв`язку з наступним.

Перевіркою матеріалів провадження в межах доводів апеляційної скарги встановлено, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за наведених у вироку обставин, які суд визнав установленими, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не в повній мірі підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так, свій висновок про доведеність вини обвинуваченого суд першої інстанції правильно обґрунтував показаннями:

потерпілого ОСОБА_10 , про те, що в нього склались неприязні відносини з обвинуваченим, який в ніч на 18 вересня 2018 року прийшов до нього додому і умисно наніс металевим зігнутим в гак прутом (арматурою) один удар по голові та близько десяти ударів у ділянку голови і тулуба, чим спричинив йому численні тілесні ушкодження;

свідка ОСОБА_12 , яка проживає разом з потерпілим і підтвердила, що в ту ніч обвинувачений дійсно прийшов до них додому, напав на потерпілого і наносив йому численні удари металевим гаком по голові і тулубу.

Вказані обставини, які повідомили потерпілий і свідок, узгоджуються з об`єктивними даними письмових доказів, а саме:

протоколу огляду місця події від 18 вересня 2018 року, в ході якого виявлено та вилучено зі сходової клітки біля входу в квартиру потерпілого металеву трубу і металеву арматуру у формі гака, на якій наявні сліди речовини бурого кольору схожої на кров, а також одяг і речі обвинуваченого куртку, шапку, документи, дві кофти зі слідами схожими на кров, а також рюкзак, в якому виявлено предмет, схожий на пістолет, рукавицю і бінокль;

протоколи огляду вказаних предметів слідчим;

протоколів слідчих експериментів, під час яких потерпілий і обвинувачена підтвердили свої показання про обставини нанесення обвинуваченим ударів потерпілому;

висновку судово-медичної експертизи №1357, згідно якого при зверненні за медичною допомогою 18.09.2018р. та подальших лікарських оглядах у потерпілого було виявлено: «забійна рана лобної ділянки та зовнішнього склепіння лівого ока, синці та садна пари орбітальних ділянок, крововилив білкової оболонки лівого ока. При судово-медичній експертизі 15.11.2018р. було виявлено сліди загоєння ран у вигляді рубців лобної ділянки зліва, в ділянці зовнішнього краю лівої брови, в ділянці зовнішнього краю лівого ока, в ділянці зовнішнього краю правої брови, передньо-внутрішньої поверхні лівого передпліччя, а також сліди загоєння садна у вигляді ділянки зміни забарвлення шкіри передньої поверхні правого плеча. Вказані тілесні ушкодження могли утворилися від дії тупих предметів 18.09.2018р. за повідомлених потерпілим обставин. При цьому рана лобної ділянки голови за ступенем тяжкості належить до легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоров`я.

Наведені обставини повністю спростовують доводи обвинуваченого та його захисника про те, що потерпілий міг отримати вказані тілесні ушкодження при падінні на площину.

Також, вказані обставини, які встановлені вході судового розгляду і підтверджуються повторно дослідженими апеляційним судом доказами, повністю спростовують доводи обвинуваченого, що він наносив удари потерпілому в стані необхідної оборони, оскільки саме обвинувачений вночі прибув додому до потерпілого, з яким тривалий час перебуває у неприязних відносинах, і наносив йому удари в область голови металевим предметом, який мав при собі, що в сукупності підтверджує наявність в обвинуваченого умислу на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень.

Аналізуючи надані сторонами докази в цій частині колегія суддів приходить до висновку, що вони узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів у їх достовірності, та беззаперечно підтверджують, що:

18 вересня 2018 року близько 02 год. 25 хв. в ОСОБА_8 , який перебував на сходовій клітці четвертого поверху першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин із ОСОБА_10 , умисно з метою спричинення тілесних ушкоджень наніс останньому один удар металевим предметом (зігнутою в гак арматурою) у ділянку голови, а також ще близько десяти ударів цим же предметом у ділянку голови та тулуба, чим спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді забійної рани лобної ділянки голови, яка за ступенем тяжкості належить до легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоров`я та забійну рана зовнішнього склепіння лівого ока, синці та садна периорбітальних ділянок, крововилив білкової оболонки лівого ока, які за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень.

За наведених обставин кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.125 КК України є правильною, а тому немає підстав для задоволення його апеляційної скарги і скасування вироку в цій частині.

Інші обставини заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, які визнані у вироку доведеними, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так, суд першої інстанції визнав доведеним, що від першого удару обвинуваченого потерпілий впав задньою поверхнею тіла у приміщення своєї квартири, а в подальшому, коли ОСОБА_10 піднявся на ноги та намагався відштовхнути ОСОБА_8 із приміщення квартири, з метою припинити його незаконні дії, останній кулаками обох рук штовхнув потерпілого у ділянку грудної клітки, внаслідок чого ОСОБА_10 знову впав на задньою поверхнею тіла на підлогу своєї квартири і ОСОБА_8 сів йому на грудну клітку, схопив долонями обох рук за шию потерпілого та розпочав душити, а також наніс близько десяти ударів колінами у ділянку грудної клітки ОСОБА_10 .

Разом з тим, як вбачається з висновку судово-медичної експертизи не було виявлено тілесних ушкоджень на задній поверхні тіла потерпілого, в тому числі його голови, а також експертом не встановлено тілесних ушкоджень в області грудної клітки та шиї потерпілого.

Таким чином, в ході судового розгляду стороною обвинувачення не спростовано показання обвинуваченого про те, що він не вчиняв зазначених дій відносно потерпілого.

Спростовуючи доводи сторони захисту в цій частині суд першої інстанції свої висновки обґрунтував виключно показаннями потерпілого ОСОБА_10 і свідка ОСОБА_12 .

Однак, на переконання колегії суддів у цій частині їх показання в ході судового і апеляційного розгляду та при проведенні слідчих експериментів не підтверджуються об`єктивними даними судово-медичної експертизи, що з урахуванням тривалих неприязних відносин між обвинуваченим та потерпілим, з яким свідок разом проживає, викликає обґрунтовані сумніви у їх достовірності.

Згідно ч.3 ст.17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

З цих же підстав колегія суддів вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції про доведеність обвинувачення за ч.1 ст.162 КК України, а саме, що 18 вересня 2018 року близько 02 год. 25 хв. в ОСОБА_8 , який перебував на сходовій клітці четвертого поверху першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , умисно з метою незаконного проникнення до житла ОСОБА_10 , скориставшись моментом, коли останній під час нанесення йому тілесних ушкоджень впав у приміщення квартири АДРЕСА_5 , у якій він проживає, діючи умисно, протиправно без належного дозволу власника вказаного житла, ОСОБА_8 відкрито проник у приміщення квартири АДРЕСА_3 , при цьому усвідомлюючи, що порушує конституційне право ОСОБА_10 на недоторканість житла.

Спростовуючи доводи сторони захисту в цій частині обвинувачення суд першої інстанції свої висновки також обґрунтував виключно показаннями потерпілого і його співжительки про те, що після нанесення обвинуваченим першого удару потерпілий впав у коридор своєї квартири, куди незаконно проник обвинувачений і продовжував наносити йому удари в область голови і тулуба, душив і бив колінами в грудну клітку.

Однак, як встановлено в ході апеляційного розгляду такі їх показання не підтверджуються об`єктивними даними судово-медичної експертизи, в ході якої у потерпілого не було виявлено властивих для падіння тілесних ушкоджень, в тому числі на задній поверхні тіла та в ділянках шиї і грудей.

Крім того, такі показання потерпілого і свідка суперечать даним протоколу огляду місця події, в ході якого знаряддя злочину, речі обвинуваченого і схожі на кров сліди виявлені лише на сходовій клітці біля квартири потерпілого. Також, частина схожих на кров слідів була виявлена, як зазначено у протоколі: на порозі вхідних дверей у квартиру. З доданої до цього протоколу таблиці ілюстрацій (фото №№9-11) вбачається, що ці сліди дійсно знаходяться на підлозі безпосередньо за вхідними дверима. Будь-яких інших слідів, які би підтверджували порушення обстановки, боротьбу і нанесення обвинуваченим численних ударів потерпілому в коридорі його квартири, протоколом огляду місця події не зафіксовано. Натомість, з даних цього протоколу і таблиці ілюстрацій до нього (фото №№6,7,12) вбачається, що на підлозі та стінах сходової клітки біля квартири потерпілого наявні численні сліди, схожі на кров, що свідчить про нанесення ударів потерпілому саме в цьому місці, та відповідно підтверджує версію сторони захисту про нанесення ударів потерпілому лише на сходовій клітці та на вході у квартиру потерпілого, а не в її коридорі.

Враховуючи наведені обставини в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що стороною обвинувачення не надано суду доказів, які би поза розумним сумнівом підтверджували вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, а тому апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги про недоведеність вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.1 ст.129 КК України, колегія суддів також приходить до висновку про їх обґрунтованість.

Так, згідно вироку суд першої інстанції визнав, що об`єктивна сторона цього злочину в цьому випадку виразилась у тому, що обвинувачений ОСОБА_8 , прийшовши до будинку потерпілого ОСОБА_10 під час бійки з ним погрожував фізичною розправою, зокрема викрикував фразу я вб`ю тебе, що потерпілий сприйняв як реальну загрозу його життю.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст.129 КК України, характеризується діями, які полягають у залякуванні особи тим, що винний позбавить її життя. Погроза зробити це може бути усною. Однак, для наявності складу вказаного злочину сторона обвинувачення повинна довести, що така погроза була сприйнята потерпілим як реальна і конкретна. Реальність погрози визначається достатністю підстав побоюватися її виконання, які у кожному випадку є різними. При визначенні реальності погрози значення має з`ясування форми, місця, часу, обстановки її висловлення, характеру попередніх взаємовідносин між винним і потерпілим тощо.

Як вказано у вироку та в пред`явленому ОСОБА_8 обвинуваченні він погрожував потерпілому фізичною розправою під час бійки між ними.

Як вбачається з дослідженого в ході апеляційного розгляду висновку судово-медичної експертизи №1240 у обвинуваченого ОСОБА_8 було виявлено тілесні ушкодження у вигляді травматичної ампутації нігтьової фаланги третього пальця лівої руки, які належать до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, а також рани волосистої частини голови, крововиливи під слизову оболонку очних яблук і садно лівого надпліччя які належать до легких тілесних ушкоджень і утворилися від дії тупих предметів з видовженою обмеженою травмуючою поверхнею, не виключено 18 вересня 2018 року за повідомлених ОСОБА_8 обставин, а саме внаслідок нанесення ОСОБА_10 ударів металевим прутом.

Суд першої інстанції безпідставно відхилив цей доказ сторони захисту, мотивуючи тим, що він здобутий в іншому кримінальному провадженні і порушено порядок його долучення до цього провадження. Однак, така правова позиція суперечить вимогам кримінального процесуального закону, зокрема ст.ст.86,87,89 КПК України та ч.3 ст.93 КПК України, якими для сторони захисту не передбачено порядку надання доказів, здобутих в іншому кримінальному провадженні, чи заборони надання таких доказів суду.

З протоколу огляду місця події від 18 вересня 2018 року вбачається, що на сходовій клітці біля квартири потерпілого було виявлено і вилучено два таких предмети металеву трубу і арматуру у формі гаку.

Потерпілий ОСОБА_10 і свідок ОСОБА_12 у своїх показаннях стверджують, що під час бійки обвинувачений витягував з кишень ніж і бойовий пістолет. Однак, згідно протоколів огляду місця події та огляду речових доказів таких предметів на місці події не було виявлено, а предмет, схожий на пістолет, знаходився в рюкзаку обвинуваченого.

Також, з показань потерпілого ОСОБА_10 вбачається, що до того, як відкрити двері своєї квартири він точно знав, що на сходовій клітці біля них перебуває обвинувачений ОСОБА_8 , з яким у нього тривалий час існують неприязні стосунки. При цьому, потерпілий стверджує, що до приходу обвинуваченого на протязі дня неодноразово отримував на свій мобільний телефон повідомлення з погрозами фізичною розправою та вбивством, які вважав надісланими обвинуваченим.

Наведені розбіжності між показаннями потерпілого та свідка і об`єктивними даними протоколу огляду місця події, а також встановлені в ході судового і апеляційного розгляду обставини щодо поведінки потерпілого в сукупності з об`єктивними даними судово-медичних експертиз про обсяг отриманих обвинуваченим і потерпілим тілесних ушкоджень під час бійки між ними не підтверджують того, що в цій конкретній ситуації потерпілий мав підстави сприймати висловлювання обвинуваченого як реальну загрозу своєму життю.

У зв`язку з цим колегія суддів приходить до висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.1 ст.129 КК України, а тому апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання, то враховуючи встановлені в ході апеляційного розгляду підстави для зменшення обсягу обвинувачення, визнаного доведеним, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав і для відповідної зміни вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання.

З урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, наявні підстави для призначення йому з урахуванням вимог ст.ст.50,65 КК України покарання згідно санкції інкримінованої статті.

Обираючи вид покарання та беручи до уваги відсутність обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання, відомості про особу обвинуваченого, який одружений, має постійне місце проживання і працює приватним підприємцем, має непогашену судимість і вчинив кримінальний проступок відносно того ж потерпілого, за заподіяння тілесних ушкоджень якому відбував покарання у виді громадських робіт, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для призначення найбільш суворого виду покарання, що передбачений санкцією ч.2 ст.125 КК України, та необхідність призначення покарання у виді виправних робіт у максимальному розмірі, згідно санкції вказаної статті.

На переконання колегії суддів саме таке покарання за своїм видом та розміром буде законним і справедливим, відповідає тяжкості вчиненого правопорушення, даним про особу винного, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи про наявність підстав для зміни вироку в частині вирішення цивільного позову викладені узагальнено, без наведення конкретних підстав для зміни вироку в цій частині і є безпідставними, оскільки суд першої інстанції виходячи зі встановлених в судовому засіданні конкретних обставин спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, їх виду та обсягу, дав належну оцінку доводам цивільного позову та з урахуванням відповідних вимог цивільного законодавства, обґрунтовано визначив розмір стягнення моральної шкоди в сумі 50 тисяч гривень, а матеріальної шкоди - в сумі 6762,35 грн., задоволивши цивільний позов потерпілого частково.

Так, з оскаржуваного вироку вбачається, що при визначенні суми на відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції обґрунтовано врахував перенесений потерпілим фізичний біль та моральні страждання, що мали місце внаслідок вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а також інші його негативні наслідки, зокрема порушення нормального та звичного способу життя потерпілого і необхідності його лікування, а також врахував матеріальний стан обвинуваченого та відомості про його особу. Також, суд правильно визначив розмір відшкодування матеріальної шкоди, врахувавши лише документально підтверджені витрати на придбання медичних препаратів і проведених лікувальних процедур.

Судове рішення в цій частині є законним та обґрунтованим, відповідає встановленим в ході судового розгляду обставинам і підтверджується наявними у справі доказами, а тому колегія суддів приходить до висновку про безпідставність і необґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо цивільного позову.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.405,407,409,411,419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 вересня 2020 року відносно нього змінити:

-вважати ОСОБА_8 засудженим цим вироком за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, з призначенням йому покарання у виді виправних робіт строком на 1 (один) рік;

-кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.129 КК України, ч.1 ст.162 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді