КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/824/3840/2021 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України
У Х В А Л А
14 липня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою представника власника майна ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 31 травня 2021 року, -
прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:
Не погоджуючись з прийнятим рішенням слідчого судді, представник власника майна ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження та скасувати оскаржувану ухвалу. Постановити нову, якою відмовити повністю у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що слідчий суддя безпідставно розглянув клопотання без власника нерухомого майна в розпорядженні якого знаходиться весь необхідний пакет дозвільної документації на будівництво. У межах кримінального провадження за участю ОСОБА_6 не проведено жодної слідчої дії, про підозру не оголошувалося, в порядку ст. 208 КПК України не затримувався, а відповідно і процесуального статусу у розумінні КПК України останній не набув іншого ніж власник арештованого майна
Також апелянт зазначає, що нерухоме майно не є предметом вчиненого кримінального правопорушення, а отже і речовим доказом у кримінальному провадженні. ОСОБА_6 є правомірним співвласником арештованого майна, тому враховуючи відсутність відомостей про те, що ОСОБА_6 , користуючись вищевказаним майном, вчинить будь-які дії, направлені на приховування, пошкодження, псування майна, його зникнення, втрати, знищення, є підстави вважати, що ризик приховування або зникнення арештованого майна в результаті його використання є перебільшеним, а позбавлення права користування майном є не співмірним та не пропорційним заходом переслідуваній меті.
Апелянт звертає увагу на те, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення вимог п.п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, не оцінив розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження і наслідками арешту для його власника.
Крім того апелянт зазначає, що слідчий, обґрунтовуючи своє клопотання в
розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.
На обґрунтування вимог клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження апелянт зазначає, що при розгляді клопотання власник майна не був присутній, оскаржувана ухвала вручена захиснику 07.06.2021.
В судове засідання представник власника майна ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , не з`явився хоча про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений завчасно та належним чином. Проте від останнього надійшло клопотання про проведення судового засідання без його участі. Також в даному клопотанні, зазначає, що апеляційну скаргу він підтримує повність. З урахуванням думки прокурора, який не заперечував проти проведення судового засідання у відсутність представника власника майна, тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника, оскільки це не суперечить положенням ч.4 ст.405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника власника майна ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно ч. 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Однак в матеріалах провадження міститься повістка /а.с. 60/, яку передано начальнику сектору дізнання Дарницького УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_10 , для направлення ОСОБА_6 (власнику майна). Проте будь-яких відомостей, що вказану судову повістку було отримано ОСОБА_6 матеріали справи не містять, тому колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувана ухвала від 31.05.2021 була постановлена без виклику власника майна, більш того, матеріали справи не містять відомостей, що оскаржувану ухвалу було направлено відповідно до вимог ч. 7 ст. 173 КПК України власнику майна, та вважає, що строк на апеляційне оскарження має бути поновлений, оскільки він був пропущений з поважних причин.
16.07.2020 слідчо-оперативній групі, що прибула на виклик за адресою: АДРЕСА_1 особи, що позиціонували себе в якості представників за дорученням ТОВ «М2ІНВЕСТ» надали ксерокопії технічних паспортів виконаних ТОВ «АРХ-ПРОЕКТ» інвентаризаційна справа № НОМЕР_1 на квартиру АДРЕСА_10 та інвентаризаційна справа №000005 на квартиру АДРЕСА_5 , відповідно до яких замовником технічної інвентаризації є Дарницька районна в м. Києві державна адміністрація.
Відповіддю Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації за вих. №101-2828/01 від 22.04.2021 повідомлено, що технічні паспорти на квартири АДРЕСА_10 та АДРЕСА_5 у ТОВ «АРХ-ПРОЕКТ» та інших суб`єктів господарської діяльності в 2016 та наступних роках райдержадміністрацією та КП «Позняки-Інвест-УКБ Дарницького району міста Києва» не замовлялися. Таким чином установлено, що надані представниками за дорученням ТОВ «М2ІНВЕСТ» ксерокопії технічних паспортів містять ознаки підробки. Слідчим шляхом встановити місцезнаходження ТОВ «АРХ-ПРОЕКТ» не представилось за можливе.
Таким чином органом досудового розслідування встановлено, що група невстановлених осіб використовуючи підконтрольні суб`єкти господарювання та фізичних осіб всупереч установленим законом порядку, протиправно зареєстрували право власності та продали допоміжні приміщеннями багатоквартирного будинку, а саме приміщеннями горища (14-го поверху) 1-го під`їзду, будинку АДРЕСА_1 .
Відповідно до ЗУ «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» допоміжне приміщення, а саме горище розташоване на 14-му поверсі 1-го під`їзду, будинку АДРЕСА_1 є спільним майном багатоквартирного будинку та не може бути виділено в натурі.
31.05.2021 ухвалою слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва вказане клопотання слідчого задоволено.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Рішення слідчого судді має чітко відповідати вимогам КПК України, у відповідності до яких воно постановляється.

В протилежному випадку рішення слідчого судді є незаконним.
Однак, як встановила колегія суддів, це рішення слідчого судді було постановлене з істотним порушенням вимог КПК України, через яке воно не може бути перевірено по суті і у будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням судом апеляційної інстанції нового розгляду у суді першої інстанції іншим слідчим суддею.

Таке порушення полягає в наступному.
Згідно ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості: найменування та склад суду (слідчий суддя); реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; дата і час початку та закінчення судового засідання; час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; інші відомості, у випадках передбачених цим Кодексом. Журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання.

За положеннями п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, зокрема, якщо: у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

У матеріалах судового провадження за наслідками розгляду клопотання начальника сектору дізнання Дарницького УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_10 , яке погоджене із прокурором Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_12 , про накладення арешту на вищевказане майно, є журнал судового засідання, який в порушення вимог ч. 2 ст. 108 КПК України не підписаний секретарем судового засідання /а.с. 62/, що фактично свідчить про його відсутність та є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім того, що він не підписаний секретарем судового засідання, він ще не відповідає вимогам ч. 1 ст. 108 КПК України, зокрема, не містить часу початку та закінчення судового засідання.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що слідчий суддя встановила під час розгляду клопотання про арешт майна, що до слідчого судді звернувся дізнавач відділу дізнання Дарницького УП ГУНП в м. Києві старший лейтенант поліції ОСОБА_9 , за погодженням із процесуальним керівником ОСОБА_12 , однак дана обставина не відповідає змісту даного клопотання, оскільки клопотання підписано начальником сектору дізнання Дарницького УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_10 , за погодженням із прокурором Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_12 .
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, зокрема, якщо встановлено порушення, передбачене п. 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Враховуючи, що слідчим суддею при постановленні оскаржуваної ухвали було допущено істотне порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення частково апеляційної скарги представника власника майна ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , скасування ухвали слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 31 травня 2021 року з призначенням судом апеляційної інстанції нового розгляду у суді першої інстанції іншим слідчим суддею клопотання начальника сектору дізнання Дарницького УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_10 , погодженого із прокурором Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_12 , про накладення арешту на майно за матеріалами кримінального провадження №0000215 від 16.07.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Поновити представнику власника майна ОСОБА_6 адвокату ОСОБА_7 , строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 31 травня 2021 року.
Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 31 травня 2021 року, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою призначити новий судовий розгляд клопотання начальника сектору дізнання Дарницького УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_10 , погодженого із прокурором Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_12 , про накладення арешту на майно за матеріалами кримінального провадження №0000215 від 16.07.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4