СВЯТОШИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. КИЄВА
пр. № 1-кс/759/5935/21
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2021 року cлідчий суддя Святошинського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві клопотання старшого слідчого з особливо важливих справ відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Київській області майора податкової міліції ОСОБА_3 у кримінальному провадженні №0000123 відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.10.2020 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 212КК України, про тимчасовий доступ до речей і документів,-

В С Т А Н О В И В :

20.07.2021 року слідчому судді Святошинського районного суду м. Києва ОСОБА_1 надійшло вказане клопотання, в якому слідчий просить надати тимчасовий доступ до оригіналів документів, з можливістю їх вилучення, які знаходяться у ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_1 ), які свідчать про понесені витрати при будівництві багатоквартирних житлових будинків та реалізації квартир, які побудовано за адресою: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 .

Клопотання обґрунтовано тим, що Слідчим управлінням фінансових розслідуванням ІНФОРМАЦІЯ_1 здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 0000123 від 07.10.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 212 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що фізична особа - платник податків ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_1 ) перебуваючи на території Київської області в період 2012-2018 років, в порушення вимог положень Податкового кодексу України, здійснив систематичний продаж нерухомого майна, у тому числі власного, з метою одержання прибутку без відповідного відображення даних операцій в реєстрах бухгалтерського та податкового обліків, внаслідок чого умисно ухилився від сплати податків та зборів в особливо великих розмірах на загальну суму 6 148 855, 82 грн., а саме: податку на доходи фізичних осіб на суму 6 131 940, 87 грн. та військового збору на суму 16 914, 95 грн. Вказана інформація підтверджується актом податкової перевірки № 260/10-36-13-03/ від 04.04.2019.

Також, встановлено, що ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , головний бухгалтер ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ), в період 2012-2019, в порушення вимог Податкового кодексу України, здійснив систематичний продаж нерухомого майна, у тому числі власного, з метою одержання прибутку, шляхом приховування об`єкту оподаткування, внаслідок чого ухилився від сплати податків на доходи фізичних осіб в особливо великому розмірі.

Так, платник ОСОБА_4 шляхом систематичного продажу нерухомого майна сплачував податки з доходів фізичних осіб за ставкою 5%, замість 18%, чим порушив п. 177.11 ст. 177 Податкового кодексу України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_4 протягом 2012-2019, реалізував понад 211 об`єктів нерухомості в ЖК « ІНФОРМАЦІЯ_4 », на території АДРЕСА_2 , що складає загальну площу близько 11 279,0 кв.м. і таким чином отримав прибуток, про який не звітує до податкових органів та відповідно не сплачує з нього податки, передбачені чинним законодавством України.

Також, гідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно будівництво ЖК « ІНФОРМАЦІЯ_4 » відбувалось на земельних ділянках в АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , 13, 9, 11, 5, 7, які належали ОСОБА_4 на праві власності.

Ставка податку з доходів фізичних осіб на момент продажу нерухомості становила 18%, однак ОСОБА_4 при перереєстрації права власності у нотаріуса було сплачено лише 5% ПДФО. Отже суму несплачених податків з доходів фізичної особи ОСОБА_4 слід обраховувати у розмірі 13% (18% - 5%), за умови сплати 5% ПДФО при проведенні нотаріальних дій: 5% - 5 486 000 грн., 18% - 19 749 600 грн. (несплачена різниця 14 263 600 грн.).

При цьому, відповідно до інформації, розміщеної у джерелах відкритого доступу (інтернет-ресурсу) мінімальна вартість квартири в ЖК « ІНФОРМАЦІЯ_4 » складає понад 520 000 грн. (20 000 $). Тобто мінімальний дохід, отриманий ОСОБА_4 від реалізації 211 квартир складає близько 109 720 000 грн.

Крім того, відповідно до акту податкової перевірки № 260/10-36-13-03/ від 04.04.2019 встановлено факт несплати ОСОБА_4 до державного бюджету податків за період 2012-2018 на загальну суму 6 148 855, 82 грн.

Таким чином, умисні дії ОСОБА_4 направлені на мінімізацію сплати податків з доходів фізичних осіб, призвели до фактичного ненадходження до Державного бюджету України коштів у великих розмірах.

Відповідно до ч. 1 статті 181 Податкового кодексу України -- у разі якщо загальна сума від здійснення операцій з постачання товарів/послуг, що підлягають оподаткуванню згідно з цим розділом, у тому числі з використанням локальної або глобальної комп`ютерної мережі, нарахована (сплачена) такій особі протягом останніх 12 календарних місяців, сукупно перевищує 1 млн. гривень (без урахування податку на додану вартість), така особа зобов`язана зареєструватися як платник податку у контролюючому органі за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) з дотриманням вимог, передбачених статтею 183 цього Кодексу, крім особи, яка є платником єдиного податку першої - третьої групи.

Відповідно до ч. 2 статті 50 Цивільного кодексу України - фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч. 3 статті 50 Цивільного кодексу України - якщо особа розпочала підприємницьку діяльність без державної реєстрації, уклавши відповідні договори, вона не має права оспорювати ці договори на тій підставі, що вона не є підприємцем.

Відповідно до п. 2 ст. 3 Господарського кодексу України (надалі за текстом ГКУ) - господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями

Статтею 42 ГКУ передбачено, що підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до п. 5 ст. 128 ГКУ - громадянин підприємець здійснює свою діяльність на засадах свободи підприємництва та відповідно до принципів, передбачених у статті 44 цього кодексу.

Статтею 44 ГКУ визначено, що підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом.

Для підприємництва як правової категорії характерна наявність конкретних рис, які розкривають його сутність, а також окреслюють коло суб`єктів та їх правосуб`єктність у сфері приватних і публічних прав та обов`язків. Серед таких ознак є, у тому числі: безпосередність, самостійність, систематичність, легальність, ризиковість та отримання доходу (прибутку).

У пункті 4 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» від 25.04.2003 № 3 під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Статтею 16 ПКУ визначено обов`язок платника податку стати на облік у контролюючих органах в порядку, встановленому законодавством, вести в установленому порядку облік доходів і витрат, складати звітність, що стосується обчислення і сплати податків та зборів, подавати до контролюючих органів декларації, звітність та інші документи, пов`язані з обчисленням і сплатою податків та зборів.

Оподаткування доходів фізичних осіб регламентується IV розділом ПКУ (податок на доходи фізичних осіб), платником податків визначена фізична особа резидент, яка отримує доходи як з джерела їх походження в України, так і іноземні доходи.

Згідно ст. 163 ПКУ, об`єктом оподаткування резидента є загальний місячний (річний) дохід та доходи з джерела їх походження в Україні, які остаточно оподатковуються під час їх нарахування (виплати, надання).

Базою оподаткування є загальний оподатковуваний дохід, тобто будь-який дохід, який підлягає оподаткуванню, нарахований (виплачений, наданий) на користь платника податку протягом звітного податкового періоду.

Таким чином, комплексний аналіз вищевказаних норм дає підстави зробити висновок, що систематична реалізація об`єктів нерухомості є господарською діяльністю, яка здійснюється за КВЕД 68.10 «Купівля та продаж власного нерухомого майна», а дохід від неї повинен оподатковуватися за ставками, визначеними в п. 167.1 ст. 167 ПКУ.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного суду від 13.03.2018 (справа № 826/13138/15).

Комплекс послідовних цілеспрямованих дій, метою яких є будівництво та подальший продаж низки однотипних об`єктів нерухомості з метою отримання прибутку, є свідченням того, що відповідна діяльність для цілей оподаткування має кваліфікуватися як підприємницька, а відтак вказані операції підлягають оподаткуванню за нормами ст. 177 ПКУ.

Звільняються від оподаткування операції з постачання житла, крім їх першого постачання, якщо інше не передбачено пп. 197.1.14 ст. 197 Податкового кодексу України. У цьому підпункті перше постачання житла (об`єкта житлового фонду) означає: а) першу передачу готового новозбудованого житла (об`єкта житлового фонду) у власність покупця або постачання послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) із спорудження такого житла за рахунок замовника; б) перший продаж реконструйованого або капітально відремонтованого житла (об`єкта житлового фонду) покупцю, який є особою, іншою, ніж власник такого об`єкта на момент виведення його з експлуатації (використання) у зв`язку з такою реконструкцією або капітальним ремонтом, або постачання послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) на таку реконструкцію чи капітальний ремонт за рахунок замовника.

Так, у ході здійснення досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_4 не зареєстрований, як платник податку у контролюючому органі за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) чи будь-якою іншою адресою з дотриманням вимог, передбачених статтею 183 Податкового кодексу України.
На даний час з метою забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування кримінального правопорушення, необхідно отримати оригінали документів, які свідчать про понесені витрати при будівництві багатоквартирних житлових будинків та реалізації квартир ОСОБА_4 , які побудовано за адресою: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , а саме: інформацію про залучення персоналу, суб`єктів господарської діяльності, які виконували будівельні роботи генеральних підрядників (із зазначенням коду ЄДРПОУ, назви СГД) договори, акти прийому передачі, банківські виписки, які свідчать про перерахування коштів від ОСОБА_5 на вказані підприємства, договори оренди чи купівлі земельної ділянки на якій відбувались будівельні роботи та іншої інформації та документів, щодо понесених витрат ОСОБА_4 при будівництві багатоквартирних житлових будинків за вказаними адресами.

Вилучення оригіналів зазначених у клопотанні документів, надасть можливість використання їх при проведенні слідчих дій в ході досудового розслідування по кримінальному провадженню, а також для встановлення і доведення фактів ухилення від сплати податків державному бюджету та необхідне для досягнення мети отримання доступу до документів та виконання вимог ч. 3 ст. 99 КПК України, згідно якої сторона кримінального провадження зобов`язана надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

У відповідності до п. 7 п.п. 4 «Рішення координаційної наради з проблем судової експертизи при ІНФОРМАЦІЯ_5 » від 02.03.12 проведення експертизи по копіям документів, а саме її висновок, формуються виключно у вірогідній формі з відповідним обґрунтуванням, зокрема фактом відсутності оригіналу документа, тому у слідства виникає необхідність у безпосередньому вилучені саме оригіналів документів, а не їх копій. Відповідно до ч.1 ст.12 ЗУ «Про судову експертизу» від 25.02.94 №4038-XII експерт зобов`язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок.

З огляду на вищевикладене, та те, що оригінали вказаних документів мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні необхідно отримати тимчасовий доступ до оригіналів документів щодо понесених витрат ОСОБА_4 при будівництві житлових будинків розташованих за адресами: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , а також вилучити оригінали зазначених документів, які перебувають у володінні ОСОБА_6 , які необхідно дослідити, без яких неможливо іншим способом довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

В судове засідання слідчий не з`явився, надав до суду заяву в якій просить розглядати клопотання у його відсутність.

Дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

Згідно ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Відповідно до ч. 1 ст. 160 КПК України, сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.

Враховуючи обставини вчинення ймовірного кримінального правопорушення, так як вони викладені в клопотанні інспектора, правове обґрунтування клопотання, яке відповідає вимогам ст.ст. 93, 161, 162 КПК України, та враховуючи, що у доданих до клопотання матеріалах вбачається наявність достатніх підстав вважати, що вказані в клопотанні документи мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, слідчий суддя вважає, що необхідно частково задовольнити клопотання слідчого та надати тимчасовий доступ до оригіналів документів, з можливістю вилучення їх належним чином завірених копій, які знаходяться у ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_1 ), які свідчать про понесені витрати при будівництві багатоквартирних житлових будинків та реалізації квартир, які побудовано за адресою: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 .

При цьому, слідчий суддя не знаходить підстав для надання дозволу на вилучення оригіналів документів, вважаючи, що слід вилучати їх належним чином завірені копії.
Керуючись ст.ст. 159-166, 309 КПК України, -

П О С Т А Н О В И В :

Клопотання старшого слідчого з особливо важливих справ відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Київській області майора податкової міліції ОСОБА_3 у кримінальному провадженні №0000123 відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.10.2020 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 212КК України, про тимчасовий доступ до речей і документів задовольнити частково.

Надати дозвіл старшому слідчому з ОВС ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_3 та слідчим, які входять до складу слідчої групи у даному кримінальному провадженні, а саме: заступнику начальника ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_7 , старшому слідчому з ОВС ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_8 , старшому слідчому з ОВС ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_9 , старшому слідчому з ОВС ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_10 , старшому слідчому з ОВС ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_11 , слідчому з ОВС ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_12 та іншим слідчим слідчої групи, оперуповноваженим, які будуть діяти виключно за дорученням слідчого, на тимчасовий доступ до оригіналів документів, з можливістю вилучення їх належним чином завірених копій, які знаходяться у ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_1 ), які свідчать про понесені витрати при будівництві багатоквартирних житлових будинків та реалізації квартир, які побудовано за адресою: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , а саме: інформацію про залучення персоналу, суб`єктів господарської діяльності, які виконували будівельні роботи генеральних підрядників (із зазначенням коду ЄДРПОУ, назви СГД) договори, акти прийому передачі, банківські виписки, які свідчать про перерахування коштів від ОСОБА_5 на вказані підприємства, договори оренди чи купівлі земельної ділянки на якій відбувались будівельні роботи та іншої інформації та документів, щодо понесених витрат ОСОБА_4 при будівництві багатоквартирних житлових будинків за вказаними адресами.

В іншій частині клопотання відмовити.

Визначити строк дії ухвали тривалістю два місяці, який обраховувати з дня постановлення ухвали слідчим суддею.

У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку, з метою відшукання га вилучення зазначених речей і документів, відповідно до положень ст. 166 КПК України.

Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1