ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1882/21 Справа № 179/1820/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000284 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Олександрівка Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 25.09.2020 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.263, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції, в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у вироку не виклав формулювання обвинувачення за ч.1 ст.310 КК України, яке визнав доведеним, при цьому навіть не навів обставин зазначеного кримінального правопорушення, у вчинені якого обвинувачується ОСОБА_7 .
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; - за ч.1 ст.310 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення покарань за цим вироком та за вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 25.09.2020 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та з покладанням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, в жовтні 2019 року, точного часу досудовим розслідування встановити не надалося можливим, біля непрацюючого туберкульозного диспансера в лісовому насадженні, розташованому поблизу АДРЕСА_3 , точного місця досудовим розслідуванням встановити не надалося можливим, ОСОБА_7 знайшов дикорослі рослини коноплі.
ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою особистого вживання без мети збуту, усвідомлюючи, що знайдені ним рослини коноплі являються наркотичним засобом, зірвав фрагменти дикорослих рослин конопель для природнього висушування, чим незаконно придбав наркотичний засіб.
ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів з метою особистого вживання без мети збуту, зірвані фрагменти з дикорослих рослин конопель переніс за місцем свого мешкання, а саме до господарського приміщення, розташованого на території подвір`я по АДРЕСА_3 , таким чином незаконно придбав та почав незаконно зберігати наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.
Після висушування природнім шляхом, ОСОБА_7 фрагменти рослин конопель подрібнив, шляхом механічного перетирання, чим незаконно виготовив наркотичний засіб та помістив виготовлений ним наркотичний засіб до поліетиленових пакетів, які залишив зберігати в господарський приміщеннях, розташованих на території вказаного подвір`я, з метою подальшого вживання без мети збуту.
18.06.2020 року під час проведення санкціонованого Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області на підставі ухвали слідчого судді від 15.06.2020 року обшуку житла, будівель житлового і не житлового призначення та іншого володіння особи, розташованого по АДРЕСА_3 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , в господарському приміщенні було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет із подрібненою речовиною рослинного походження, а в іншому господарському приміщенні виявлено та вилучено поліетиленовий пакет із подрібненою речовиною рослинного походження та пластмасова чаша із подрібненою речовиною рослинного походження.
Згідно висновку експерта надана на експертизу речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 32,650 г відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, є канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 29,587 г. Надані на експертизу речовини рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 5,361 г та 1,781 г відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, є канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить відповідно 4,845 г та 1,603 г.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Однак, вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.
Згідно обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України та вироком суду першої інстанції його визнано винним у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень.
Проте, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд першої інстанції зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за ч. 1 ст. 309 КК України, та залишив поза увагою формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 310 КК України, оскільки вказаний епізод злочинної діяльності у вироку не викладено як формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.91 КПК України: - у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру; - доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Однак відповідно до ст.91 КПК України обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 310 КК України - не встановлені.
Оскільки у вироку суду не вказано формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним за ч. 1 ст. 310 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції припустився таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які, у відповідності до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, та які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, оскільки встановлені обставини впливають на законність рішення щодо ОСОБА_7 , з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2021 року задовольнити.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4