Постанова
Іменем України
06 липня 2021 року

м. Київ
справа № 720/49/19

провадження № 51-3230км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_9 ,
засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
представника потерпілих ОСОБА_13 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_11 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 , засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_12 на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 21 лютого 2020 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 18 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000490 за обвинуваченням
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , зареєстрованого у АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 187 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця м. Донецька та проживаючого у АДРЕСА_4 , зареєстрованого у АДРЕСА_5 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 187 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_6 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 187 КК України .

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
За вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 21 лютого 2020 року засуджено:
ОСОБА_12
-за ч. 4 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією всього належного йому майна, окрім житла;

- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією всього належного йому майна, окрім житла.

За ст. 257 КК України ОСОБА_12 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку із відсутністю складу злочину.

Строк відбування покарання ОСОБА_12 ухвалено вираховувати з моменту його затримання з 25 липня 2017 року.
ОСОБА_6 - за ч. 4 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього належного йому майна, окрім житла.
За ст. 257 КК України ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку із відсутністю складу злочину.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вираховувати з моменту його затримання з 25 липня 2017 року.
ОСОБА_11 - за ч. 4 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна, окрім житла.

За ст. 257 КК України ОСОБА_11 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку із відсутністю складу злочину.
Строк відбування покарання ОСОБА_11 вираховувати з моменту його затримання з 26 липня 2017 року.
ОСОБА_10 - за ч. 4 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна, окрім житла.

За ст. 257 КК України ОСОБА_10 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку із відсутністю складу злочину.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 вираховувати з моменту його затримання з 26 липня 2017 року.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_12 , вступивши в попередню змову з раніше йому знайомими особами, а саме: ОСОБА_11 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , діючи з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, а саме з метою заволодіння грошовими коштам, було складено детальний план вчинення розбійного нападу.
Так, 10 липня 2017 року приблизно о 06:00 ОСОБА_12 , за попередньою змовою з ОСОБА_11 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 з метою заволодіння чужим майном, сім`ї ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , мешканців АДРЕСА_7 ), на двох автомобілях: а саме марки «Ford Transit», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_6 в якому також перебували ОСОБА_12 та ОСОБА_11 та на автомобілі марки "ВАЗ 2107" реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_10 , прибули неподалік від місця вчинення злочину на вул. Січових Стрільців в м. Чернівці.

У вказаному місці ОСОБА_12 відповідно до попередньо узгодженого плану злочинних дій, відомого всім засудженим, перебуваючи в автомобілі «FORD» видав ОСОБА_11 та ОСОБА_6 засоби маскування, а саме: змінний одяг (камуфляж, маски на обличчя - балаклави, рукавички), надав ОСОБА_11 електрошокер, хомути для зв`язування, скоч та мобільний телефон із сім картою для зв`язку, а ОСОБА_6 надав засоби для зв`язування (хомути, скоч) та ніж, а собі залишив мобільний телефон із сім-картою для зв`язку та предмет ззовні схожий на вогнепальну зброю - автомат «Калашнікова».

При цьому, ОСОБА_10 , за вказівкою ОСОБА_12 перебував на перехресті вулиць Січових Стрільців та Фастівської на власному автомобілі «ВАЗ 2107» реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , чим забезпечував прикриття інших учасників під час вчинення нападу шляхом спостереження за навколишньою обстановкою біля місця вчинення злочину та попередження інших членів групи в разі появи сторонніх осіб та працівників поліції.

В подальшому ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_6 , відповідно до розробленого плану, направилися до домогосподарства АДРЕСА_7 , де проживає сім`я потерпілих, перелізли через огорожу та стали очікувати виходу потерпілих з будинку.

Приблизно о 06:10 із будинку вийшла потерпіла ОСОБА_15 .. В цей час ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підбігли до неї та з метою заволодіння чужим майном та ненадання можливості потерпілій здійснення крику про допомогу, та ОСОБА_11 застосував до потерпілої насильство у вигляді удару електрошокером по обличчю, від чого потерпіла відчула різку біль та втратила свідомість. Після цього ОСОБА_11 відвів потерпілу до сусіднього приміщення (літньої кухні), де, з метою подолання опору з її боку зв`язав руки, ноги і почав погрожувати ножем, щоб вона не кричала з метою отримання інформації про місцезнаходження грошей в будинку.

В цей же час, інші учасники групи ОСОБА_12 та ОСОБА_6 діючи за раніше обумовленим планом, через відкриті двері проникли в будинок, де з метою залякування потерпілого і придушення його волі до опору, ОСОБА_12 демонструючи предмет ззовні схожий на зброю - автомат «Калашнікова», застосували насильство відносно ОСОБА_14 , що виразилось у зв`язуванні хомутами та скотчем його рук та ніг ОСОБА_6 , а також погрозою застосування насильства з боку ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , останній при цьому демонстрував наявність зброї, а саме предмета зовні схожій на автомат «Калашнікова».

В подальшому ОСОБА_14 усвідомлюючи реальну загрозу його життю та здоров`ю, а також здоров`ю його сім`ї, вказав місце знаходження грошових коштів та відчинив сейф, в якому знаходилось гроші у сумі 10800 Євро.

Під час вчинення вказаного розбійного нападу обвинувачені заволоділи грошима потерпілих, а саме: 10800 Євро, що згідно офіційного курсу встановленого Національним банком України становить 320732, 02 грн, 200 доларів США, що згідно офіційного курсу встановленого Національним банком України становить 5204,59 грн та 3200 грн, а всього на загальну суму 329136, 61 грн, що у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим самим спричинили їм матеріальну шкоду у великих розмірах.

Заволодівши майном потерпілих, засуджені- ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 на автомобілях «ВАЗ», та «FORD» з місця вчинення злочину з викраденими грошима зникли, а викрадені гроші поділили між собою.

Під час вчинення нападу потерпілому ОСОБА_14 спричинено легкі тілесні ушкодження, а потерпілій ОСОБА_15 спричинено легкі тілесні ушкодження, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Крім того, ОСОБА_12 у період часу з 2016 року по 25 липня 2017 року, умисно, протиправно, без передбаченого законом дозволу, придбав та зберігав за адресами: АДРЕСА_8 , АДРЕСА_1 та при собі боєприпаси, а саме: 3 патрони з маркувальними позначеннями " НОМЕР_3 " і " НОМЕР_4 " та 18 патронів з маркувальними позначеннями "38*87".

Відповідно до висновку експерта № 1460-К від 08 жовтня 2017 року надані на дослідження патрони, які були вилучені в ході проведення обшуків по місцю проживання ОСОБА_12 , та вилучені боєприпаси у нього, є боєприпасами до бойової нарізної вогнепальної зброї, які ОСОБА_12 до 25 липня 2017 року зберігав всупереч Інструкції «Про порядок виготовлення придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної ї холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України № 622 від 21 серпня 1998 року, без передбаченого законом дозволу.

Ухвалою Іванно-Франківського апеляційного суду від 18 грудня 2020 року вирок суду першої інстанції змінено та виключено з мотивувальної частини вироку посилання як на докази винуватості засуджених: протоколи впізнання потерпілою ОСОБА_15 обвинуваченого ОСОБА_11 , протоколи впізнання потерпілим ОСОБА_14 обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_6 . У іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 у касаційній сказі просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує при цьому на:
- однобічність і неповноту судового розгляду: були відхилені ряд клопотань сторони захисту про допит експертів, спеціалістів, понятих, свідків, дослідження доказів та призначення експертиз для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення справедливого судового рішення.
- фактичні обставини справи не відповідають матеріалам кримінального провадження. При цьому, вказує на недопустимість ряду доказів у кримінальному провадженні. Зокрема, суд дав неналежну оцінку доводам сторони захисту, щодо визнання протоколу добровільної видачі від 25 липня 2017 року недопустимим доказом та протоколу огляду від 25 липня 2017 року, вважає не доведеною обставиною те, що ОСОБА_6 користувався транспортирним засобом Форд Транзит і, що цей автомобіль є знаряддям вчинення злочину.
- на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону: вирок було ухвалено незаконним складом суду, у матеріалах справи відсутня частина технічних носіїв інформації судових засідань, частина не прослуховується; порушення права засуджених на захист.
В свою чергу, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, зокрема апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, не навів вичерпних доводів щодо необґрунтованості її апеляційної скарги, та обмежився загальними формулюванням про доведеність винності засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів. До того ж стверджує, що під час апеляційного розгляду було порушено право засудженого на захист.
Засуджений ОСОБА_6 у касаційній сказі просить також скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження на підставі ст. 284 КПК України. Обґрунтовуючи свої вимоги, посилається на те, що матеріали провадження не містять достатніх доказів його винуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів, при цьому судовий розгляд у суді першої інстанції було проведено неповно й однобічно, висновки суду, викладені в його рішенні, не відповідають фактичним обставинам провадження. Стверджує про безпідставне відхилення судом ряду клопотань про виклик свідків, проведення повторної молекулярної експертизи. Стверджує про недопустимість ряду доказів у справі. Заперечує своє користування автомобілем Форд Транзит, стверджує про відсутність доказів, що саме він керував цим автомобілем. Також вказує на відсутність запису журналів судових засідань. Апеляційним судом в порушення вимог ст. 419 КПК України не надано належної оцінки всім доводам його скарги. Крім того, вказує на порушення його права на захист при апеляційному розгляді, оскільки призначений йому адвокат не узгодив з ним позицію захисту.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_12 в касаційні скарзі ставить питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вважає, що судовий розгляд було проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема судовий розгляд як в суді першої так і в суді апеляційної інстанцій було проведено упередженим судом, в розгляді справи брав участь суддя, якого під час автоматизованого розподілу справи у суді першої інстанції було виключено з переліку суддів для такого розподілу через перебування на лікарняному, порушення правил підсудності для розгляду даної кримінальної справи судом першої інстанції. Крім того, вказує на те, що судом порушено кримінальний процесуальний закон в частині забезпечення належного фіксування судового процесу. Стверджує, про недопустимість ряду доказів у справі. На зазначені порушення було вказано стороною захисту і в апеляційні скарзі, проте апеляційним судом, не надано належну оцінку доводам апеляційної скарги захисника, тому вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України.

У поданій касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_11 також ставить питання про скасування судових рішеннь та просить кримінальне провадження на підставі ст. 284 КПК України закрити. В обґрунтування своїх вимог посилається на істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, однобічність і неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Вважає, що в основу вироку суду першої інстанції покладені недопустимі докази, зокрема вказує на недопустимість таких доказів: протоколу добровільної видачі від 25 липня 2017 року; протоколу огляду від 25 липня 2017 року, висновку молекулярно-генетичної експертизи№ 675 від 22 вересня 2017 року; протокол проведення слідчого експерименту з ОСОБА_10 від 25 липня 2017 року.
На зазначені порушення було вказано стороною захисту і в апеляційній скарзі, проте апеляційним судом розгляд проведено з порушеннями вимог ст. 404 КПК України, не надано належну оцінку доводам апеляційної скарги захисника, та не надано ґрунтовних відповідей на доводи апеляційної скарги, зокрема вважає, що висновки суду про те, що впізнання потерпілих обвинуваченими у суді під час перехресного допиту як прямого доказу обвинувачення на підтвердження вини засуджених є припущенням та не відповідає дійсності, оскільки впізнання потерпілими обвинувачених як того вимагає норма закону не проводилось. Поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися і доводи сторони захисту щодо показань обвинувачених про застосування до них психологічного та фізичного тиску під час проведення досудового розслідування. Проігноровані апеляційним судом і доводи :
- про відсутність в матеріалах провадження деяких технічних носіїв інформації з фіксуванням судових засідань та наявності не всіх журналів судових засідань;

- щодо наявності у суду першої інстанції усупереч вимог ч. 4 ст. 291 КПК України
ще до початку судового розгляду матеріалів провадження;
- відхилення судом ряду клопотань про долучення доказів стороною захисту, виклик свідків, експертів, призначення експертизи;
- невідповідності обвинувального акта вимогам закону, оскільки він був вручений захисникам і обвинуваченим не прокурором, а слідчим.
У касаційній скарзі, яка за своїми доводами і їх обґрунтуванням схожа на касаційну скаргу захисника, засуджений ОСОБА_11 також ставить питання про скасування судових рішень та просить кримінальне провадження на підставі ст. 284 КПК України закрити. Посилається на істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, однобічність і неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Стверджує про недопустимість ряду доказів у справі, зокрема протоколу добровільної видачі від 25 липня 2017 року; протоколу огляду від 25 липня 2017 року. Апеляційним судом в порушення вимог ст. 419 КПК України не надано належної оцінки всім доводам скарги його захисника.

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники та засудженні підтримали подані скарги, а прокурор і представник потерпілих заперечували проти їх задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Тобто касаційний суд не перевіряє судові рішення у частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на які є посилання в касаційних скаргах засуджених та їх захисників, оскільки такі обставини, що були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій, перегляду відповідно до вимог ст. 438 КПК України у касаційному порядку не підлягають.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суди першої і апеляційної інстанцій ретельно перевіряли доводи сторони захисту, аналогічні тим, що викладені у касаційних скаргах. Зазначені в судових рішеннях мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Як убачається з вироку, висновки суду про винуватість ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та ОСОБА_12 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України за викладених у вироку обставин, ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених в судовому засіданні.
Так в основу обвинувального вироку було покладено ряд доказів, зокрема: 1) дані протоколу огляду місця події з фототаблицею та план-схемою до нього від 10 липня 2017 року, з якого вбачається, що в період часу 11:40 по 16:00 в присутності потерпілих, понятих, за участю спеціалістів НДЕКЦ було оглянуто домоволодіння по АДРЕСА_7 . Під час даної слідчої дії було виявлено та вилучено 12 слідів взуття, сліди рук, сліди крові, сліди тканини, фрагменти скочу (т.1 а.с. 45-49); 2) дані протоколів отримання зразків крові для експертизи від 11 липня, 17 серпня, 08 вересня, 2017 року; 3) висновку експерта молекулярно-генетичної експертизи з додатками та фототаблицями від 22 вересня 2017 року з якого вбачається, що на дослідження було надано 11 об`єктів, із яких в подальшому, шляхом поділу жмуту прозорої безбарвної полімерної стрічки типу «скотч» на 3 частини було виготовлено об`єкти №№ 6, 7, 8 та шляхом поділу фрагменту прозорої безбарвної полімерної стрічки типу «скотч». виготовлено об`єкти №№ 9, 10. В результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки клітин, виявлених на поверхні скотчу, вилученому з поверхні підлоги у кімнаті № 7 будинку № 1 (об`єкти №№ 6, 7), слідів крові та клітин, виявлених на поверхні фрагмента скотчу, вилученому з поверхні столу у приміщенні кухні будинку АДРЕСА_9 (об`єкт № 9), клітин, виявлених на поверхнях фрагмента скотчу, вилученому з поверхні столу у приміщенні кухні будинку № 2 (об`єкт № 10), під час огляду місця події 10 липня 2017 року за адресою АДРЕСА_7 , грошовій купюрі номіналом 500 Євро серії Х (об`єкт № 11), грошовій купюрі номіналом 20 Євро серії V5 (об`єкт № 12), що вилучені у ОСОБА_12 , купюрі номіналом 50 Євро серії № V2 (об`єкт № 14), добровільно виданий ОСОБА_11 . На об`єкті № 9, тобто на фрагменті скотчу, який був виявлений в приміщенні кухні будинку АДРЕСА_9 під час огляду місця події від 10 липня 2017 року за адресою: АДРЕСА_7 виявлено генетичні ознаки слідів крові та клітин, які є змішаними, містять генетичні ознаки крові потерпілої ОСОБА_15 (об`єкт № 2) і обвинуваченого ОСОБА_11 (об`єкт № 4) та не містять генетичних ознак крові інших піддослідних. На об`єкті № 14, тобто купюрі номіналом 50 євро № V2 яка була добровільно видана ОСОБА_11 25 липня 2017 року виявлено генетичні ознаки крові потерпілого ОСОБА_14 (об`єкт № 1) та не містяться генетичні ознаки крові інших піддослідних. На об`єкті №12 (купюри номіналом 20 Євро №V5, яка була вилучена під час затримання ОСОБА_12 ) було виявлено генетичні ознаки крові потерпілого ОСОБА_14 , що свідчить про те, що дані кошти перебували у руках потерпілого та відповідно були викрадені обвинуваченими; 4) висновки експертів судомо-медичних експертиз; 5) протоколу затримання ОСОБА_12 вбачається, що останній був затриманий 25 липня 2017 року о 23:50 Під час особистого обшуку в присутності понятих у затриманої особи ОСОБА_12 виявлено та вилучено гаманець чорного кольору в якому наявні грошові кошти в сумі 3150 євро, 50 доларів США, 281 гривня, та інше майно (т.6 а.с. 140-144);6) протоколу огляду від 27 липня 2017 року з фототаблицями, з якого слідує, що під час затримання ОСОБА_12 у нього були виявлені гаманець чорного кольору, в якому наявні грошові кошти в сумі 3150 Євро серед яких наявно в тому числі одна купюра номіналом 20 Євро серії V5, а також 281 гривня та два патрона (т.3 а.с.81-113); 7) протоколу обшуку від 25 липня 2017 року слідує, що у помешканні ОСОБА_12 були вилучено 18 штук набоїв до пістолета; 8) протоколу добровільної видачі від 25 липня 2017 року вбачається, що ОСОБА_11 добровільно видав речі та грошові кошти, а саме : 1650 Євро, купюрами номіналом 500 Євро, 200 Євро, 100 Євро, 50 Євро, 100 доларів США та 2700 гривень, купюрами номіналом по 200 та 100 гривень, видаткову накладну від 13 липня 2017 року на купівлю бронежилету, дві квитанції по обміну валюти (одна на 50 євро інша на 100 євро); 9) даними протоколу огляду речей і документів вилучених під час добровільної видані ОСОБА_11 від 26 липня 2017 року (т. 4 а.с.132); 10) даними протоколу проведення слідчого експерименту від 25 липня 2017 року з додатком, згідно якого слідчим за участю підозрюваного ОСОБА_10 захисника ОСОБА_16 в присутності понятих проведено слідчий експеримент з метою перевірки і уточнення відомостей підозрюваного ОСОБА_10 на місці скоєння злочину та на місці де він спостерігав навколишню обстановку на АДРЕСА_10 10 липня 2017 року, також ОСОБА_10 розповів про всі обставини вчинення ним дій під час скоєння злочину за участю ОСОБА_12 , інших невідомих йому осіб та умови оплати його послуг (т. 6, а.п. 92-95); 11) даними протоколів обшуків та іншими доказами.

Доводи сторони захисту про недопустимість такого доказу у кримінальному провадженні як протокол добровільної видачі від 25 липня 2017 року ОСОБА_11 грошових коштів та речей, належним чином перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій, обґрунтовано визнані безпідставними.
Вказані аргументи не знайшли свого підтвердження матеріалами кримінального провадження, не містять вони і належного підтвердження того, що вказаний документ був отриманий в незаконному порядку та не надано стороною захисту жодного процесуального рішення, яким би було встановлено такий факт. Сторона захисту, ставлячи питання про визнання вказаного доказу недопустимим, посилалась на те, що вказаний протокол підроблений, підпис наявний у протоколі не належить ОСОБА_11 , а сам він у час, зазначений у протоколі був у суді.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.
Таким чином, сторона захисту не скористалась такою засадою як змагальність сторін та не надала суду доказів на підтвердження своїх доводів.
Матеріали провадження відомостей про підроблення протоколу добровільної видачі не містять, тому колегія суддів погоджується з висновками суддів першої і апеляційної інстанцій про допустимість вказаного доказу.
Оскільки твердження сторони захисту, щодо недопустимості доказу протоколу добровільної видачі від 25 липня 2017 року є неспроможними, то і посилання сторони захисту на недопустимість такого доказу як висновок експерта молекулярно-генетичної експертизи з додатками та фототаблицями від 22 вересня 2017 року, оскільки він базується на речовому доказі (купюрі номіналом 50 Євро серії № V2 ), добровільно виданому ОСОБА_11 , не заслуговують на увагу.
Належну перевірку судами отримали і доводи сторони захисту про визнання протоколу проведення слідчого експерименту від 25 липня 2017 року за участі засудженого ОСОБА_10 недопустимим доказом, оскільки до останнього застосовувалися незаконні методи слідства і під час вчинення вказаної слідчої дії він вимушений був себе оговорити. Так, за заявою засудженого з цього приводу була внесена інформація до ЄРДР і після проведення розслідування кримінального правопорушення, кримінальне провадження було закрито на підставі ч.1 ст. 284 КПК України (т. 19, а.п. 215).
Таким чином, підстав вважати, що вказаний доказ отриманий внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, у колегії суддів не має.
Що стосується тверджень сторони захисту про неналежність і недопустимість як доказу винуватості протоколу огляду від 25 липня 2017 року у квартирі АДРЕСА_11 , то колегія суддів звертає увагу, що вказаний протокол судом першої інстанції не було покладено в основу обвинувального вироку щодо доведення винуватості ОСОБА_11 , а тому не має доказового значення при встановлення винуватості засудженого.
Твердження засудженого ОСОБА_6 та його захисника про відсутність доказів, що саме ОСОБА_6 керував та користувався автомобілем Форд Транзит д.н.з. НОМЕР_1 були предметом перевірки суду першої та апеляційної інстанції та були спростовані наявними в матеріалах відомостями про притягнення його до адміністративної відповідальності від 15 листопада 2016 року за ч. 1 ст. 122 КУпАП за порушення правил дорожнього руху під час його керування даним автомобілем на трасі Н-10 в Новоселицькому районі. Вказані обставини підтвердив в судовому засіданні у суду першої інстанції і сам засуджений.
Що стосується тверджень захисників та засуджених про процесуальні порушення, допущенні в ході збирання доказів та про визнання недопустимими з цих підстав таких доказів, як протокол огляду предметів (т. 3, а.п. 81-113 ), оскільки в ньому не відображено номери грошових купюр, які зазначені в даному документі, постанови про визнання та приєднання речових доказів від 27 липня 2017 року (т. 3, а.п. 114-121, 138-141), оскільки дані протоколи є похідними від протоколів огляду місця події, добровільної видачі, протоколу огляду предметів, протоколу обшуку житла ОСОБА_10 ; протокол затримання ОСОБА_12 (т. 6, а п. 140-144), оскільки органом досудового розслідування не зазначено ідентифікаційні ознаки вилучених грошових коштів, то колегія суддів зазначає наступне.
Питання допустимості доказів, якими обґрунтовано те чи інше судове рішення, нерозривно пов`язане з тим, які саме обставини підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Оскільки від доведення поза розумним сумнівом певних обставин чи їх не доведення на пряму залежить, яке рішення за результатами судового розгляду прийме суд.
На зміст рішення, головним чином, може вплинути допустимість не будь-яких доказів, а лише тих, якими доводяться/спростовуються обставини, зазначені у ч. 1 ст. 91 КПК України.

Питання впливу допустимості доказів на зміст рішення, яке має ухвалити суд за наслідками апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, регулюють ч. 3 ст. 62 Конституції України (далі Конституція), ч. 3 ст. 17, ст. ст. 86, 87 і ч. 1 ст. 412 КПК України.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (ч. 1 ст. 86 КПК України). Метою вимоги дотримуватися передбаченого законом порядку отримання доказів є запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом (ч. 3 ст. 62 Конституції, ч. 3 ст. 17 КПК України), тобто не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо (абз. 5 п. 3.2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 від 20 листопада 2011року).
Оцінюючи надані сторонами докази на предмет їх допустимості згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України суди першої та апеляційної інстанцій виходили із того, що зазначені положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані у відповідній нормі. Тобто, будь-яке процесуальне порушення, допущене в ході збирання доказів, саме по собі не може бути підставою для визнання їх недопустимими.
У зв`язку із цим, за наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду.
Таким чином, як убачається з матеріалів цього кримінального провадження, його розгляд здійснено відповідно до положень КПК України, з додержанням засад диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.

Ретельно дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості й достовірності, суд дійшов обґрунтованого висновку, що ці докази в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 .
Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були досліджені в суді першої інстанції, можливо дійти висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені засудженими дій, які суд правильно кваліфікував за ч. 4 ст. 187 КК України.
Що стосується доводів захисту щодо порушень: при затриманні засуджених, обрання їм запобіжного заходу, під час вручення обвинувального акту обвинуваченому, то вказані питання вирішуються на стадії досудового розслідування та під час підготовчого засідання у суді і не можуть бути предметом касаційного розгляду.
Отже, на думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані. Обґрунтованими і вмотивованими є і висновки суду щодо винуватості ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, діючи в межах своїх повноважень із дотриманням вимог ст. 404 КПК України, при перевірці апеляційних скарг дійшов висновку про доведеність у ході судового розгляду винуватості ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення.
Водночас, апеляційний суд, проаналізувавши встановлені у справі фактичні обставини, дійшов мотивованого висновку, що суд першої інстанції дав правильну кримінально-правову оцінку вчиненим протиправним діянням засуджених та надав при цьому відповіді на всі доводи апеляційних скарг сторони захисту.
Окрім іншого, предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції були і доводи сторони захисту про порушення права на справедливий судовий розгляд безстороннім судом та визнані апеляційним судом неспроможними.
Так, стороною захисту вказувалось, що в порушення вимог ст. 291 КПК України до початку судового розгляду до Новоселицького районного суду надійшли матеріали судової справи з усіма доказами та матеріалами справи, що призвело до заздалегідь вивчення і ознайомлення суду з матеріалами досудового розслідування й до неупередженості та безсторонності суду до всіх учасників судового процесу.
Як слідує з матеріалів справи, що згідно ухвали апеляційного суду у порядку ст. 34 КПК України до Новоселицького районного суду була направлена частина матеріалів даного провадження (12 томів). Оскільки вони були передані відповідно до ст. 35 КПК України після призначення нового судового розгляду апеляційним судом, суд першої інстанції їх не прийняти і не провести реєстрацію не міг. В подальшому вказані матеріали були в порядку ст. 317 КПК України долучені до обвинувального акта під час попереднього розгляду провадження. Доводи сторони захисту про те, що суд ознайомився з ними до початку судового розгляду, що призвело до упередженого ставлення до обвинувачених під час судового розгляду є надуманими та є їх припущенням, а тому колегія суддів погоджується з апеляційним судом щодо їх відхилення як безпідставних.
Що стосується доводів захисту про порушення обліку ведення справи у зв`язку з присвоєнням нового єдиного номеру справи Новоселицьким районним судом, то воно хоча і є порушенням Положення «Про автоматизовану систему документообігу суду», проте не може бути визнано таким, що призвело до порушення порядку визначення складу суду. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та з наявних в матеріалах протоколів автоматизованого розподілу справи між суддями в Новоселицькому районному суді та Івано-Франківському апеляційному суді не порушувався порядок реєстрації відповідних матеріалів, а колегія суддів для конкретного судового провадження була визначена автоматизованою системою документообігу під час реєстрації матеріалів з дотриманням Положення «Про автоматизовану систему документообігу суду». Тому, оскільки визначення колегії суддів здійснювалося автоматизованою системою документообігу відповідно до вимог ст. 35 КПК України, то колегія суддів не вбачає таких порушень вимог кримінального процесуального закону, що могли істотно вплинути на прийняті судові рішення та стали б безумовною підставою для скасування судових рішень.
Предметом перевірки суду апеляційної інстанції були і доводи захисників і засуджених про відсутність носіїв і журналів ряду судових засідань, на окремих носіях неможливо зрозуміти зміст того, що відбувається.
Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі ст. 412 КПК України невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що дійсно технічні записи мали вади, проте це не є ті засідання, де досліджувалися докази по справі та були використанні при формуванні висновків суду при вирішенні справи, а тому не вплинули на законність ухваленого рішення.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про відсутність порушень засад змагальності при одержані записів судових засідань із бази даних суду першої інстанції за клопотанням прокурора.
Так, записи засідань, як електронні документи (докази), знаходяться у базах даних суду, який перший створив документ. Ці електронні документи є по суті первинними документами, які в подальшому записуються на оптичний диск як додаток до паперової версії кримінальної справи. Тому у данному випадку одержання архівних записів із бази даних суду першої інстанції не може вважатися порушенням норм кримінального процесуального кодексу.
Не знайшли свого підтвердження матеріалами провадження і доводи сторони захисту про відсутність записів судових засідань від 20 та 21 лютого 2020 року (дебати та проголошення вироку). Ці записи містяться в матеріалах провадження та відтворюють зміст та перебіг подій.
Щодо доводів захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 про незаконність складу суду першої інстанції, оскільки було порушено порядок формування колегії судів, то слід зазначити таке.

Захисник вказувала про порушення порядку формування колегії судів, так як суддя ОСОБА_17 , відповідно до звіту автоматизованого розподілу судової справи між суддями, був обраний 08 січня 2019 року до складу колегії суддів щодо розгляду даного провадження, хоча в цей день згідно акта про неможливість автоматизованого розподілу справи перебував на лікарняному.
Так, дійсно в матеріалах провадження міститься акт про неможливість автоматизованого розподілу справ, де вказано, що станом на 02 січня 2019 року неможливо утворити колегію суддів для автоматизованого розподілу кримінального провадження щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 з причин перебування судді ОСОБА_17 на лікарняному та відсутності судді ОСОБА_18 у зв`язку з компенсацією за роботу у вихідний день (а.п. 4 т. 14).
У подальшому 08 січня 2019 року автоматизованим розподілом було визначено колегію судів щодо розгляду даного провадження у складі колегії : ОСОБА_18 головуючий суддя, суддів ОСОБА_17 , ОСОБА_19 . Будь-яких документів про неможливість утворити колегію суддів саме 08 січня 2019 року матеріали провадження не містять, а тому підстав вважати, що був порушений порядок формування колегій у суді першої інстанції, шо призвело до ухвалення рішення незаконним складом суду, у колегії суддів не має.
Колегія суддів вважає голослівними доводи захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 про порушення права останнього на захист у суді апеляційної інстанції, оскільки суд допустив до участі у справі захисника з позицією пасивного спостерігача.

Так, право кожного обвинуваченого в кримінальному провадженні на ефективний захист за допомогою адвоката, який за необхідності може бути призначений в офіційному порядку, є одним з основоположних елементів справедливого розгляду, на що неодноразово наголошував і наголошує у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ).
При цьому ЄСПЛ зазначає, що держава не може нести відповідальність за кожну помилку адвоката, оскільки здійснення захисту є по суті питанням обвинуваченого та його захисника, однак суди не мають пасивно спостерігати за неефективним юридичним представництвом. Підпункт «с» п. 3 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод вимагає не просто «призначення» захисника, який би виступав від імені обвинуваченого, а того, щоб право на юридичну допомогу здійснювалось практично та ефективно, щоб забезпечити достатній захист. Оскільки саме суд керує провадженням і має змогу безпосередньо спостерігати за діяльністю адвоката, тому може швидко реагувати в разі надання неефективної допомоги.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 03 серпня 2020 року було задоволено клопотання ОСОБА_6 про призначення йому захисника. На виконання ухвали суду з Регіонального центру надання БВПД у Івано-Франківській області ОСОБА_6 було призначено захисника ОСОБА_20 , який був ознайомлений з матеріалами кримінального провадження (т. 21, а п. 105) . Вказаний захисник в подальшому брав активну участь у всіх судових засідання під апеляційного перегляду кримінального провадження.
При цьому сам засуджений не вказував на неефективний захист, будь яких клопотань з цього приводу, у тому числі про відвід захисника не заявляв.
Тому в даному кримінальному провадженні, колегія суддів не вбачає порушень права засудженого на захист та неналежне реагування суду на неефективне юридичне представництво.
В даному випадку твердження захисника про порушення права його підзахисного на захист зводились до взаємовідносин адвоката та засудженого і неузгодженню позиції захисту, за що держава в особі суду не може нести відповідальність.
Інші доводи касаційних скарг та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, то касаційні скарги мають бути залишені без задоволення, а судові рішення без зміни.
Керуючись статтями 433,434,436 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 21 лютого 2020 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 18 грудня 2020 року щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 залишити без зміни, а касаційні скаргизасудженого ОСОБА_11 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 , засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_12 без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3