ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/806/21 Справа № 189/1869/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Покровського районного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2021 року про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000920 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 364 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Покровського районного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2021 року було повернуто прокурору обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні.
Ухвала суду першої інстанції обгрунтована тим, що згідно обвинувального акту потерпілою від кримінальних правопорушень, які інкримінуються ОСОБА_7 , є держава Україна в особі Державної податкової служби України.
Територіальні органи Державної податкової служби визначені правонаступниками майна, прав та обов`язків територіальних органів Державної фіскальної служби, що реорганізуються.
Представник потерпілого в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що у разі ліквідації органу виконавчої влади складається ліквідаційний баланс. Процес реорганізації не є завершеним, майно, права та обов`язки ДФС до ДПС у повному обсязі не передано.
Суд першої інстанції зазначив, що з матеріалів провадження не вбачається можливості встановити, чи відбулося фактичне (компетенційне) адміністративне правонаступництво повноважень від ДФС до ДПС, зокрема, в частині представництва інтересів державі в суді в якості належного представника потерпілого.
У підготовчому судовому засіданні в суді першої інстанції представник потерпілого ОСОБА_10 заперечив, що Державна податкова служба України є належним представником потерпілого і фактично відмовився від підтримання обвинувачення.
Суд першої інстанції зазначив, що відмова від підтримання обвинувачення у справі приватного обвинувачення є безумовною підставою для закриття провадження у справі, проте суд першої інстанції не має можливості встановити, чи відбулося фактичне адміністративне правонаступництво від ДФС до ДПС, та чи належний представник потерпілого (Державна податкова служба України) представляє інтереси держави України, яка є потерпілою у справі.
Тому суд першої інстанції зробив висновок про відсутність можливості закрити провадження у справі в частині висунутого обвинувачення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України, оскільки від обвинувачення може відмовитися тільки належний потерпілий (представник потерпілого).
Крім того, суд першої інстанції зазначив, що також не має можливості визнати будь-яку іншу фізичну або юридичну особу потерпілою або визнати належним представником потерпілого держави Україна відповідний орган державної влади, зокрема, Державну фіскальну службу України, оскільки такої письмової згоди даної особи матеріали справи не містять.
Суд першої інстанції зробив висновок, що оскільки ОСОБА_7 інкримінуються два кримінальні правопорушення, які нерозривно пов`язані одне з одним єдиним умислом, а одне з них є справою приватного обвинувачення, і представник потерпілого - Державної податкової служби України відмовився від підтримання обвинувачення, розглядати обвинувальний акт лише в частині обвинувачення особи за ч. 2 ст. 364 КК України не є можливим.
Не погоджуючись з висновком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу суду першої інстанції та направити обвинувальний акт до Покровського районного суду Дніпропетровської області для виконання вимог ст.ст. 314-316 КПК України.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що вказаний обвинувальний акт повністю відповідає вимогам ст. 291 КПК України.
Прокурор зазначив, що ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що скоїла кримінальні правопорушення під час перебування на посаді заступника начальника Покровського відділення Східно-Дніпровської ОДПІ ГУ ДФС у Дніпропетровській області.
Прокурор також зазначив, що ДФС України перебуває на стадії реформування, а ДПС та ДМС є її правонаступниками у відповідних сферах діяльності.
Прокурор вважає, що оскільки утворення ДПС та забезпечення здійснення нею повноважень і виконання функцій завершене, саме цей орган має бути представником потерпілого у вказаному кримінальному провадженні, враховуючи вимоги ст. 55 КПК України, яка визначає потерпілого не за місцем роботи, а за фактом спричинення шкоди.
Прокурор також наголосив, що суд першої інстанції у своєму рішенні не зазначив, хто саме повинен бути представником потерпілого у вказаному кримінальному провадженні, крім того, прокурор вважає, що суд першої інстанції, у разі необхідності, міг самостійно залучити іншу юридичну особу у якості потерпілого.
Захисник обвинуваченої подав заперечення на апеляційну скаргу, де зазначив, що в обвинувальному акті не повністю викладені фактичні обставини кримінального провадження в порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.
Захисник також зазначив, що суд першої інстанції зробив вірний висновок щодо того, що з матеріалів провадження неможливо встановити, чи відбулось фактичне адміністративне правонаступництво повноважень від ДФС до ДПС, зокрема тих, що стосуються представництва інтересів держави в суді, як належного представника потерпілого.
Захисник також вважає, що прокурор, який підтримував обвинувачення в суді першої інстанції є неналежним прокурором у вказаному кримінальному провадженні, оскільки його включення до складу групи прокурорів було здійснено без дотримання вимог КПК України та Закону України Про прокуратуру .
Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, вивчивши надані матеріали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Статтею 291 КПК України передбачено вичерпний перелік вимог до обвинувального акту та відомостей, які обвинувальний акт має містити, а також перелік додатків до нього, порушення вказаних вимог та відсутність перерахованих відомостей та додатків і є підставами для повернення прокурору обвинувального акту для усунення недоліків.
Повернення обвинувального акту передбачає не формальну невідповідність такого акта вимогам закону, а наявність у ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.
Як вбачається з матеріалів провадження, в судовому засіданні суду першої інстанції представник потерпілої сторони ОСОБА_10 не підтримав обвинувачення тільки за ч. 1 ст. 361 КК України.
Відповідно до вимог ст. 55 КК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Колегія суддів зазначає, що ст. 361 КК України передбачає кримінальну відповідальність за несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку, що призвело до витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або до порушення встановленого порядку її маршрутизації.
Обвинувачена ОСОБА_7 обвинувачується за ч. 1 ст. 361 КК України, в якій відсутня така кваліфікуюча ознака, як заподіяння шкоди, а тому вказана частина ст. 361 КК України не передбачає наявність потерпілої сторони, а тому колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо неможливості розгляду кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України окремо від кримінального правопорушення, передбаченого від ч. 1 ст. 361 КК України.
Колегія суддів зазначає, що вказані оскільки вказані кримінальні правопорушення нерозривно пов`язані одне з одним єдиним умислом - вони підлягають розгляду у встановленому законом порядку.
Колегія суддів вважає, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а тому вважає за необхідне скасувати ухвалу суду першої інстанції з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Покровського районного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2021 року про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000920 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 364 КК України задовольнити.
Ухвалу Покровського районного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2021 року про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000920 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 364 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4