ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/431/21 Справа № 710/682/20 Категорія: ч. 1 ст. 203-2 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ОСОБА_7

захисника

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Смілянського міськарйонного суду Черкаської області від 07 травня 2021 року, якою кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, українки, з повною загальною середньою освітою, неодруженої, виробника масла ПрАТ «Юрія», несудимої;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України закрито на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за вчинене ними діяння.

ОСОБА_9

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки та жительки АДРЕСА_2 , громадянки України, українки, неодруженої, непрацюючої, несудимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України закрито на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за вчинене ними діяння.

Процесуальні витрати за проведення судових експертиз в розмірі 3595 грн., віднесені на рахунок держави.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до вимог ст..100 КПК України,

в с т а н о в и л а :
Ухвалою районного суду кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за вчинене ними діяння.

Районний суд мотивував своє рішення тим, що законодавством відсутнє визначення поняття «гральний бізнес» і кримінального закону, який би встановлював кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом, тому кримінальне діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , згідно із змінами до ст. 203-2 КК України, які набули чинності з 13 серпня 2020 року, перестало бути кримінально карним, не є злочином, оскільки відбулася його декриміналізація.

Не погоджуючись із прийнятим судоим рішення, прокурор у кримінальному провадженні скасувати його та постановити нову ухвалу, якою направити кримінальне провадження для розгляду в суд першої інстанції.

При цьому в обґрунтування своїх вимог зазначає, що діяння винене Полікарповою та ОСОБА_10 можна ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією статті 203-2 КК України (організацію або проведення азартних ігор без лііцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону), п. 3, а тому позиція сторони захисту про те, що втрата чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» означає, що діяння, які інкримінуються обвинуваченим втратили свою суспільну небезпечність, не відповідають дійсності.

Стосовно декриміналізації ст.203-2 КК України, то статтю законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому законі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала вимоги викладені в апеляційній скарзі, доводи обвинувачених та їх захисника, які просили рішення районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону місцевим судом не виконані.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , обвинувачуються в тому, що вони умисно, з метою отримання прибутку, порушуючи Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334 -VI від 15 травня 2009 року, домовились з невстановленою досудовим слідством особою (організатором) про спільну протиправну діяльність, і, працюючи без оформлення офіційного працевлаштування у гральному закладі по АДРЕСА_3 , в невстановлений слідством день та час у грудні 2019 року та в січні 2020 року надали коди доступу ОСОБА_11 і ОСОБА_12 для здійснення ними азартної гри на комп`ютерному стимуляторі грального автомату, з ймовірністю отримати виграш, чим надали їм можливість здійснити гру.

Таким чином, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203-2 КК України зайняття гральним бізнесом.

Закриваючи кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності заону, яким скасована кримінальна відповідальність за вчинене ними діяння, місцевий суд прийшов до хибного висновку з огляду на наступне.

За ч. 1 ст. 203-2 КК України (в редакції станом на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення) кримінальна відповідальність наступала за зайняття гральним бізнесом.

У відповідності до п.1 ч.І ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VІ гральним бізнесом визнавалась діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерских конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-УІ в Україні заборонявся гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Водночас Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768- IX визнано таким, що втратив чинність Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15 травня 2009 року № 1334-УІ, аст. 203-2 КК України викладено у новій редакції.

Так, за ч.1 ст. 203-2 КК України, на сьогодні передбачено кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Таким чином, дана кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768- IX визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правові, економічні, соціальні та організаційні умови функціонування азартних ігор, у

той час як Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" повністю забороняв гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 № 768-ІХ визначено порядок ліцензування азартних ігор, встановлено перелік дозволених видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, введено принципово нові терміни у даній сфері.

Так, законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось. Відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст. 203-2 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції кримінального правопорушення, передбачає відповідальність за яке може настати лише, якщо дії вчинено після набрання чинності Закону України №768-ІХ від 14.07.2020 «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор».

Зокрема, основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст.203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у редакції Закону України №768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Таким чином, після скасування закону України щодо заборони грального бізнесу та викладення новим законом описово-бланкетної диспозиції у новій редакції фактично відбулось наповнення диспозиції ч.1 ст.203-2 КК України новим змістом, а саме: поведінка, що взагалі була заборонена, відтепер дозволена, але для неї новим законом встановлено правила та умови, а новою редакцією статті КК - обсяг заборон під загрозою покарання. Відповідно новим змістом наповнився й об`єкт вказаного злочину, а саме: звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність та на які посягає кримінальне правопорушення.

У зв`язку з прийняттям нового закону, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України, у редакції Закону України № 2852-УІ від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, виражалась у зайнятті гральним бізнесом. У редакції ж Закону України №768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, об`єктивна сторона наявна, якщо буде вчинено наступні альтернативні дії: 1) організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; 2) випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; 3) організацію чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Колегія суддів, врахувавши вищевикладене приходить до висновку, що ст..203-2 КК України не виключено, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому законі.

Крім того, колегія суддів враховує постанову Верховного Суду від 18 листопада 2020 року справа N 715/190/18 провадження N 51-2959км20 відповідно до якої, ст. 203-2 КК, законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу,залишились і в новому законі.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

За вказаних обставин, апеляційна скарга прокурора містить достатньо аргументів для її задоволення, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає до скасування.

Керуючись статтями 404, 405, ч.1 п.1 ст. 407, 418, 419 КПК України України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Ухвалу Смілянського міськарйонного суду Черкаської області від 07 травня 2021 року про закриття кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_8 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за вчинене ними діяння скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді -