ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/69/21 Справа № 712/4081/20 Категорія: ч. 1 ст. 204 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 червня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Городище, Черкаської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно непрацюючого, пенсіонера, інваліда 1 групи, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 5000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 85 000 грн. з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи в розмірі 3 269 грн.

Визначено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою отримання прибутку від незаконної реалізації незаконно виготовлених алкогольних напоїв та спирту етилового, не маючи відповідних дозвільних документів, у порушення Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 30 липня 1996 року № 854 та в порушення ст. 14 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року за № 481/95-ВР, в період з липня 2019 року по 23 квітня 2020 року, незаконно придбав з метою збуту, зберігав з цією метою, а також збував та транспортував з метою збуту незаконно виготовлені алкогольні напої та спирт етиловий, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, а також транспортування та збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв та спирту етилового, в липні 2019 року, більш точно встановити час та день в ході досудового розслідування не вдалось, перебуваючи в м. Черкаси, Черкаської області, користуючись телефонним зв`язком, домовився з невстановленою слідством особою, пропозицію якої щодо продажу товарів знайшов у мережі Інтернет, про незаконне придбання з метою збуту незаконно виготовлені алкогольні напої в кількості 2500 літрів (водно-спиртова суміш для збуту під виглядом горілки) та 60 літрів спирту етилового, без відповідних документів, що підтверджують їх походження та якість, які продавцем, на прохання ОСОБА_7 , було доставлено та розвантажено до використовуваних ним гаражних приміщень № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 (об`єднані в середині проходом), проїзд № НОМЕР_3 , ряд № НОМЕР_3 , та розташовані на території гаражного кооперативу «Автомобіліст-2» за адресою: м. Черкаси, вул. О. Теліги, 8, де ОСОБА_7 здійснив оплату за придбаний товар в сумі 51 800 грн.

Незаконно придбані незаконно виготовлені алкогольні напої та спирт етиловий ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту в гаражних приміщеннях за адресою: АДРЕСА_3 , відомості про право власності на які в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно відсутні.

У подальшому, ОСОБА_7 , реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на незаконну реалізацію населенню незаконно виготовлених алкогольних напоїв та спирту етилового, в період з липня 2019 року по квітень 2020 року незаконно реалізовував їх на території м. Черкаси та Черкаської області з використанням для транспортування незаконно виготовлених алкогольних напоїв та спирту етилового належного йому автомобіля «Опель Комбо», білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_4 .

Так, ОСОБА_7 , діючи умисно з метою незаконного збуту попередньо придбаних ним незаконно виготовлених підакцизних товарів - алкогольних напоїв та спирту етилового 07 листопада 2019 року, близько 15 год. 13 хв., перебуваючи на території гаражного кооперативу «Автомобіліст-2» за адресою: м. Черкаси, вул. О. Теліги, 8, біля гаражного приміщення № НОМЕР_1 незаконно збув ОСОБА_8 одну пластикову пляшку об`ємом 0,5 л незаконно виготовлених алкогольних напоїв (водно-спиртової суміші) за ціною 30 грн. за 0,5 літра.

Він же, діючи умисно, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, а також збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв та спирту етилового в невстановлений слідством час 17 грудня 2019 року, перебуваючи на території магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_4 , в незаконно збув ОСОБА_9 дві пластикові ємності об`ємом 5 літрів кожна, заповнені спиртом етиловим по ціні 40 гривень за 1 літр на суму 400 гривень.

Він же, діючи умисно, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, а також збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв та спирту етилового в невстановлений слідством час 27 лютого 2020 року, перебуваючи на території магазину, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 , незаконно збув ОСОБА_10 сім пластикових ємностей об`ємом 5 літрів кожна, заповнених алкогольними напоями (водно-спиртовою сумішшю) по ціні 30 гривень за 1 літр на суму 1050 гривень.

Окрім того, діючи умисно, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, а також збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв та спирту етилового в період з липня 2019 року по 23 квітня 2020 року (точніше встановити час не вдалося) ОСОБА_7 перебуваючи у невстановленому слідством місці на території Черкаської області незаконно збув невстановленим слідством особам 10 літрів спирту етилового по ціні 40 грн. за 1 літр на суму 400 грн., та 314,5 л алкогольних напоїв (водно-спиртової суміші) за ціною 30 грн. за 1 літр на суму 9 435 грн.

Всього за період з липня 2019 року по 23.04.2020 року ОСОБА_7 незаконно збув на території м. Черкаси та Черкаської області 20 л незаконно виготовленого спирту стислого та 350 л алкогольних напоїв (водно-спиртової суміші).

В подальшому дії ОСОБА_7 , спрямовані на реалізацію умислу щодо незаконного придбання з метою збуту, зберігання та транспортування з цією метою, а також незаконний збут придбаних ним незаконно виготовлених алкогольних напоїв та спирту етилового, припинені слідчими СУ ФР ТУ ДФС у Черкаській області спільно з оперативними працівниками ОУ ТУ ДФС у Черкаській області, які 23.04.2020 провели обшуки:

- на підставі ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 10.04.2020провели обшуки гаражних приміщень № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 (об`єднані в середині проходом), проїзд № НОМЕР_3 . ряд № НОМЕР_3 , та розташовані на території гаражного кооперативу «Автомобіліст-2» за адресою: м. Черкаси, вул. О. Теліги, 8, в ході якого виявлено та вилучено залишки незаконно придбаних з метою збуту та нереалізованих незаконно виготовлених алкогольних напоїв (водно-спиртової суміші), а саме: пластикові ємності, об`ємом 5 л, заповнені прозорою рідиною із запахом спиртовмісної рідини (водно-спиртовою сумішшю) - 387 шт.;

- на підставі ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від

16.04.2020 провели обшук в автомобілі «Опель Комбо», білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_4 , який відповідно до відомостей з бази даних Регіонального сервісного центру МВС у Черкаській області належить ОСОБА_7 , в ході якого виявлено та вилучено залишки незаконно придбаних з метою збуту та нереалізованих незаконно виготовлених алкогольних напоїв (водно-спиртової суміші) та спирту етилового, а саме: пластикові каністри білого кольору, об`ємом 20 л кожна, заповнені прозорою рідиною із запахом спирту (спиртом етиловим) - 2 шт., пластикові ємності, об`ємом 5 л кожна, заповнені прозорою рідиною із запахом спиртовмісної рідини (водно-спиртовою сумішшю) - 43 шт.

Загальна кількість вилучених 23.04.2020 у ОСОБА_7 незаконно придбаних алкогольних напоїв становить 2150 літрів, спирту етилового становить 40 літрів.

Згідно з висновком експерта Черкаського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 30 квітня 2020 року № 2/844 зразки рідини позначені умовними номерами №1, №2, вилученої в ході обшуку гаражних приміщень № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 автомобільного кооперативу «Автомобіліст-2» за адресою: вул. О. Теліги, 8, м. Черкаси, Черкаська область є водно-спиртовими сумішами, міцністю від 38,92% до 39,18%, зразок рідини позначений умовним №1, вилученої в ході обшуку автомобіля «Опель Комбо», білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_4 , є водно спиртовою сумішшю, міцністю 39,12%, зразок рідини позначений умовним №2, вилученої в ході обшуку автомобіля «Опель Комбо», білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_4 , є спиртом етиловим міцністю 96,35%.

Таким чином, зразки рідини, вилученої в ході проведення обшуків є спиртом етиловим, який відповідно до вимог Податкового кодексу України відноситься до підкатегорії УКТ ЗЕД з кодом 2207 та є підакцизним товаром, а також алкогольними напоями, які відповідно до вимог Податкового кодексу України відносяться до підкатегорії УКТ ЗЕД з кодом 2208 та є підакцизним товаром.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12.06.2020 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.204 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 5 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000грн., з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів.

Не підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію до автомобіля марки «Опель Комбо», білого кольору, д.н.з. НОМЕР_4 , номер шасі НОМЕР_5 , автомобільного ключа замка запалювання в кількості 1 штука, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, серія НОМЕР_6 на транспортний засіб «Опель Комбо» з д.н.з. НОМЕР_4 в кількості 1 шт.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій, прокурор вважає, що вказаний вирок є незаконним з підстав неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Вказав, що визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, та призначивши йому покарання, суд проігнорував положення ст.ст. 96?, 96? КК України та не застосував спеціальну конфіскацію до автомобіля «Опель Комбо», білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_4 , який використовувався ОСОБА_7 для транспортування незаконно виготовлених алкогольних напоїв та спирту етилового та належить йому на праві приватної власності, що відповідно до ст. 413 КПК України тягне за собою скасування судового рішення.

Прокурор вказує, що зазначений вище автомобіль є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, який на стадії досудового розслідування визнано речовим доказом та арештовано ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 28.04.2020. Разом з тим, судом залишено без належної мотивації підстави незастосування положень КК України, які передбачають застосування спеціальної конфіскації.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора про задоволення апеляційних вимог, думку обвинуваченого, який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає наступне.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.

Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 204 КК України.

Відповідно до ст. 349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.96-1 КК України, чинної на момент вчинення обвинуваченими злочину, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318,319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

Частина 5 ст. 96-2 КК України передбачає, що спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої злочином.

Так, в апеляційній скарзі прокурор зазначає, що у вказаному випадку положення ст. 96-1 КК України підлягають до обов`язкового застосування, однак, колегія суддів з вказаним твердженням погодитись не може виходячи з наступного.

При застосуванні інституту спеціальної конфіскації ЄСПЛ наголошує на необхідності дотримання принципу «справедливого балансу» між інтересами суспільства та необхідністю дотримання прав людини. Так, ЄСПЛ зазначає, що «має бути розумне співвідношення між засобами, що використовуються, і поставленою метою. З`ясовуючи, чи дотримано цієї вимоги, Суд визнає, що держава має право користуватися широкими межами свободи розсуду як у виборі засобів примусового виконання наказів, так і у з`ясуванні виправданості наслідків такого виконання наказів у світлі загальних інтересів» (Immobiliare Saffi v. Italy). При цьому законодавчі рішення повинні відповідати загальним інтересам і ґрунтуватися на чітко сформульованому розумному вмотивуванні.

Крім того, під час вирішення питання щодо спеціальної конфіскації насамперед має бути вирішено питання про повернення майна власнику та про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Застосування спеціальної конфіскації здійснюється тільки після доведення в судовому порядку стороною обвинувачення, що власник (законний володілець) грошей, цінностей та іншого майна знав про їх незаконне походження або використання (ч.10 ст.100 КПК). У разі відсутності у винної особи майна, на яке може бути звернене стягнення, крім майна, яке підлягає спеціальній конфіскації, збитки завдані потерпілому, цивільному позивачу, відшкодовуються за рахунок коштів від реалізації конфіскованого майна, а частина майна, що залишилася, переходить у власність держави.

Як вбачається з матеріалів справи по даному кримінальному провадженні шкоди будь-кому не нанесено, потерпілі особи відсутні, цивільний позов по справі не заявлено.

Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді справи щодо ОСОБА_7 вірно врахував особу обвинуваченого, який є інвалідом І групи довічно та має діагноз артеріальна гіпертензія ІІІ ст., ризик IV, гіпертензивна нефропатія. Перебуває в черзі на пересадку нирок.

Крім того, згідно довідки № 309 від 20.10.2020 року виданої Медичним центром ТОВ «ФРЕЗЕНІУС МЕДИКАЛ КЕР УКРАЇНА» ОСОБА_7 знаходиться на амбулаторному лікуванні програмним гемодіалізом з 20.01.2016 року, сеанси якого проходять 3 рази на тиждень по 4 години 10 хвилин. Вказане свідчить, що у разі конфіскації автомобіля, обвинувачений буде позбавлений життєво важливого для нього засобу пересування для вчасного отримання медичної допомоги щодо замісної ниркової терапії, що фактично може позбавити останнього життя.

Колегія суддів вважає, що положення ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, враховуючи розумний баланс інтересів, є правом суду, а не обов`язком для застосування щодо обвинуваченого спеціальної конфіскації.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає законних підстав для висновку про те, що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні до обвинуваченого спеціальної конфіскації, а тому, за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12.06.2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити вказану скаргу без задоволення, а вирок суду - без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 червня 2020 року відносно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий

Судді