ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 212/5638/18

провадження № 51-260 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 серпня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року стосовно
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених частинами 2, 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 серпня 2020 року, залишеним без змін ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року, засуджено ОСОБА_7 за:
- ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначених, за даним вироком та вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 вересня 2018 року, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 06 червня 2017 року приблизно о 02:00, із фасаду будинку № 15 по вул. Мусоргського в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, діючи повторно, таємно викрав 50 метрів кабеля зв`язку ТПП 50*2*0,4, який належить ПАТ «Укртелеком», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 1 631 грн 85 коп.
Крім того, ОСОБА_7 25 серпня 2017 року о 01:00, знаходячись біля будинку № 28 на бульв. М. Василевського м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проник до підземної кабельної каналізації зв`язку кабельного колодязю № 65-493,995,403,492 та, діючи повторно, таємно викрав кабель зв`язку: ТПП 500*2*0,4 довжиною 85 метрів, ТПП 300*2*0,4 довжиною 104 метрів, ТПП 200*2*0,4 довжиною 214 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 76 049 грн 79 коп.
Крім того, ОСОБА_7 28 лютого 2018 року о 02:42, знаходячись біля будинку № 57 на вул. Ватутіна в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проник до підземної кабельної каналізації зв`язку кабельного колодязю № 53-332,334,335,336 та, діючи повторно, таємно викрав кабель зв`язку: ТПП 100*2*0,4 довжиною 146 метрів, ТПП 50*2*0,4 довжиною 316 метрів, ТПП 30*2*0,4 довжиною 162 метрів, ТПП 30*2*0,5 довжиною 154 метрів, ТПП 20*2*0,5 довжиною 154 метрів, ТПП 10*2*0,5 довжиною 154 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 32 254 грн 62 коп.
Крім того, ОСОБА_7 27 квітня 2018 року о 13:11, знаходячись біля будинку № 3 на мікрорайоні 5-й Зарічний у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проник до підземної кабельної каналізації зв`язку кабельного колодязю № 406-464,543 та, діючи повторно, таємно викрав кабель зв`язку ТПП 200*2*0,5 довжиною 87 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 27 951 грн 36 коп.
Крім того, ОСОБА_7 03 травня 2018 року о 02:20, знаходячись біля будинку № 66-74 на мікрорайоні 5-й Зарічний в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проник до підземної кабельної каналізації зв`язку кабельного колодязю № 406-391, 51,582,584 та, діючи повторно, таємно викрав кабель зв`язку ТПП 100*2*0,4 довжиною 152 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 14 081 грн 28 коп.
Крім того, ОСОБА_7 18 травня 2018 року о 02:20, знаходячись біля річки Саксагань по вул. Кресівська в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проник до підземної кабельної каналізації зв`язку кабельного колодязю № 95-461,95-462,95-463,95-585,95-458 та, діючи повторно, таємно викрав кабель зв`язку ТПП 50*2*0,4 довжиною 125 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 6 495 грн.
Крім того, ОСОБА_7 26 травня 2018 року о 03:01, знаходячись біля будинку № 62 на вул. Ватутіна в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проник до підземної кабельної каналізації зв`язку кабельного колодязю № 53-704,705 та, діючи повторно, таємно викрав кабель зв`язку: ТПП 100*2*0,4 довжиною 80 метрів, ТПП 50*2*0,4 довжиною 80 метрів, ТПП 30*2*0,4 довжиною 116 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 14 179 грн 44 коп.
Крім того, ОСОБА_7 26 травня 2018 року о 04:26, знаходячись біля будинку № 23 на мікрорайоні 4-й Зарічний у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проник до підземної кабельної каналізації зв`язку кабельного колодязю № 95-510,511 та, діючи повторно, таємно викрав кабель зв`язку: ТПП 100*2*0,5 довжиною 44 метрів, ТПП 50*2*0,4 довжиною 59 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 5 850 грн 56 коп.
Крім того, ОСОБА_7 30 травня 2018 року о 03:00, знаходячись біля будинку № 7-8 на вул. Світальського в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проник до підземної кабельної каналізації зв`язку кабельного колодязю № 53-704,705 та, діючи повторно, таємно викрав кабель зв`язку: ТПП 100*2*0,4 довжиною 42 метрів, ТПП 10*2*0,4 довжиною 26 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 4 208 грн 56 коп.
Крім того, ОСОБА_7 в період часу з 20:00 26 травня 2018 року до 08:00 27 травня 2018 року, знаходячись біля будинку № 31 на вул. Томського в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проник до підземної кабельної каналізації зв`язку кабельного колодязю № 53-613,663 та, діючи повторно, таємно викрав кабель зв`язку ТПП 50*2*0,4 довжиною 70 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 3 377 грн 50 коп.
Крім того, ОСОБА_7 31 травня 2018 року о 02:00, знаходячись біля будинку № 39-57 на мікрорайоні 5-й Зарічний у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проник до підземної кабельної каналізації зв`язку кабельного колодязю № 406-313,312,313,310,1513,556 та, діючи повторно, таємно викрав кабель зв`язку: ТПП 100*2*0,32 довжиною 96 метрів, ТПП 50*2*0,4 довжиною 225 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 16 275 грн 90 коп.
Крім того, ОСОБА_7 06 червня 2018 року приблизно о 02:00, знаходячись біля будинку № 36 на вул. Талалихіна в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, діючи повторно, таємно викрав з повітряної лінії зв`язку кабель зв`язку ТПП 10*2*0,4 довжиною 45 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 557 грн 10 коп.
Крім того, ОСОБА_7 07 червня 2018 року о 03:00, знаходячись біля будинку № 6 на вул. Г.Отса в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проник до підземної кабельної каналізації зв`язку кабельного колодязю № 66-570,1163,1164 та, діючи повторно, таємно викрав кабель зв`язку ТПП 10*2*0,4 довжиною 660 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 8 170 грн 80 коп.
Крім того, ОСОБА_7 26 червня 2018 року о 01:00, знаходячись біля будинку № 1 на вул. К. Мефодієвський у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проник до підземної кабельної каналізації зв`язку кабельного колодязю № 444-701,444-1031,444-1032 та, діючи повторно, таємно викрав кабель зв`язку ТПП 10*2*0,4 довжиною 99 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 1 234 грн 53 коп.
Крім того, ОСОБА_7 26 червня 2018 року о 05:00, знаходячись біля будинку № 2 на вул. Січеславській у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проник до підземної кабельної каналізації зв`язку кабельного колодязю № 66-1217,1218 та, діючи повторно, таємно викрав кабель зв`язку ТПП 10*2*0,4 довжиною 32 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 399 грн 04 коп.
Крім того, ОСОБА_7 27 червня 2018 року о 02:20, знаходячись біля будинку № 52 на вул. Ватутіна в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проник до підземної кабельної каналізації зв`язку кабельного колодязю № 53-684,685 та, діючи повторно, таємно викрав кабель зв`язку ТПП 600*2*0,4 довжиною 31 метрів, ТПП 100*2*0,4 довжиною 88 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 21 790 грн 11 коп.
Крім того, ОСОБА_7 29 червня 2018 року о 02:00, знаходячись біля будинку № 7 на вул. Рзянкіна в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проник до підвального приміщення та, діючи повторно, таємно викрав кабель зв`язку ТПП 50*2*0,4 довжиною 25 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 1 206 грн 25 коп.
Крім того, ОСОБА_7 01 липня 2018 року о 04:00, знаходячись на території ПАТ «ЦЗГЗ» у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проник до залізнодорожнього перегону «ст. Розвилка тупик № 11» УЗДТ на Глеєватському кар`єрі та, діючи повторно, таємно викрав 89 залізнодорожніх підкладок Д-65, 4 металевих шпал, що належать ПАТ «ЦЗГЗ», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 5 690 грн 01 коп.
Крім того, ОСОБА_7 05 липня 2018 року о 01:00, знаходячись біля будинку № 36 на вул. Електрозаводській у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проник до підземної кабельної каналізації зв`язку кабельного колодязю № 95-524,978,979,980 та, діючи повторно, таємно викрав кабель зв`язку: ТПП 20*2*0,4 довжиною 249 метрів, ТПП 10*2*0,4 довжиною 249 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 7 791 грн 21 коп.
Крім того, ОСОБА_7 06 липня 2018 року о 01:00, знаходячись біля будинку № 56-А на вул. Ватутіна в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проник до підземної кабельної каналізації зв`язку кабельного колодязю № 53-708,629,628,627 та, діючи повторно, таємно викрав кабель зв`язку: ТПП 20*2*0,4 довжиною 80 метрів, ТПП 100*2*0,4 довжиною 88 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 1 583 грн 20 коп.
Крім того, ОСОБА_7 06 липня 2018 року о 04:00, знаходячись біля будинку № 8 на вул. Десантній у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проник до підземної кабельної каналізації зв`язку кабельного колодязю № 406-423,424,509 та, діючи повторно, таємно викрав кабель зв`язку ТПП 100*2*0,4 довжиною 175 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 16 194 грн 50 коп.
Крім того, ОСОБА_7 10 липня 2018 року о 01:00, знаходячись біля будинку № 36 на вул. Електрозаводській у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проник до підземної кабельної каналізації зв`язку кабельного колодязю № 95-982,983,984,985,974,975 та, діючи повторно, таємно викрав кабель зв`язку ТПП 20*2*0,4 довжиною 157 метрів, ТПП 10*2*0,4 довжиною 294 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 6 488 грн 03 коп.
Крім того, ОСОБА_7 11 липня 2018 року о 02:00, із фасаду будинку № 28 по вул. Січеславській у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, діючи повторно, таємно викрав кабель зв`язку ТПП 50*2*0,4 довжиною 16 метрів, ТПП 30*2*0,4 довжиною 20 метрів, ТПП 20*2*0,5 довжиною 16 метрів, ТПП 10*2*0,5 довжиною 16 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 1 813 грн 84 коп.
Крім того, ОСОБА_7 11 липня 2018 року о 04:00, із під`їзду будинку № 31 на вул. Ватутіна в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, діючи повторно, таємно викрав кабель зв`язку ТПП 10*2*0,5 довжиною 25 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 426 грн.
Крім того, ОСОБА_7 13 липня 2018 року о 01:00, знаходячись біля будинку № 36 на вул. Електрозаводській у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проник до підземної кабельної каналізації зв`язку кабельного колодязю № 95-524,523,522,521,520 та, діючи повторно, таємно викрав кабель зв`язку ТПП 30*2*0,4 довжиною 285 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 583 грн 50 коп.
Крім того, ОСОБА_7 16 липня 2018 року о 01:00, знаходячись біля будинку № 10 на вул. Е.Фукса в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проник до підземної кабельної каналізації зв`язку кабельного колодязю № 66-743,925 та, діючи повторно, таємно викрав кабель зв`язку ТПП 100*2*0,4 довжиною 98 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на суму 9 068 грн 92 коп.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх змінити, зарахувати до строку покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення у відповідності до Закону № 838-VIII. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд першої інстанції не розглянув клопотання про перерахунок строку попереднього ув`язнення у відповідності до Закону № 838-VIIIта неправильно застосував ч. 5 ст. 72 КК України. Суд апеляційної інстанції не врахував доводів його апеляційної скарги та не виправив помилку, допущену судом першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали подану скаргу, просили її задовольнити, змінити судові рішення, зарахувавши до строку покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Положенням ч. 2 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за частинами 2, 3 ст. 185 КК України в касаційному порядку не оспорюються.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Щодо доводів захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність наведених у касаційній скарзі, то Суд уважає їх такими, що заслуговують на увагу з огляду на таке.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі є «іншим кримінально-правовим наслідком діяння» в розумінні вказаної норми закону.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Частиною 2 ст. 5 КК України встановлено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України.
Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31 кс 18 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 вересня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці. Ухвалено рахувати строк відбування покарання засудженому з 27 вересня 2018 року. Цей вирок в апеляційному порядку не оскаржувався та набрав законної сили 26 жовтня 2018 року.
У даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався, тому ухвалою суду першої інстанції від 03 грудня 2018 року постановлено етапувати обвинуваченого із ДУ «Солонянська виправна колонія (№21)» до ДУ «Криворізький слідчий ізолятор (№ 3)» на час судового розгляду.
За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 у період часу з 06 червня 2017 року по 16 липня 2018 року вчинив 26 епізодів злочинів.
Перший епізод ОСОБА_7 учинив 06 червня 2017 року, тому суд першої інстанції повинен був застосувати положення п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ, зарахувавши засудженому у строк покарання термін його перебування під вартою в установі попереднього ув`язнення під час судового розгляду кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, однак цього не зробив.
Під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції за апеляційною скаргою сторони захисту суд апеляційної інстанції не врахував доводів скарги та не усунув порушення, допущені судом першої інстанції. Посилання суду на те, що ОСОБА_7 за даним кримінальним провадженням під вартою не тримався, як попередньо ув`язнена особа, а відбував покарання за попереднім вироком, тому положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ до нього не може бути застосованим, не ґрунтується на вимогах закону про кримінальну відповідальність.
З огляду на викладене, колегія суддів уважає необхідним оскаржувані судові рішення змінити та зарахувати ОСОБА_7 на підставі п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII у строк покарання термін його перебування в установі попереднього ув`язнення під час судового розгляду кримінального провадження, починаючи з 03 грудня 2018 року по день набрання вироком законної сили 05 жовтня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 серпня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VII) зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 03 грудня 2018 року по 05 жовтня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3