ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/476/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 29 квітня 2020 року,стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 29 квітня 2020 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, з вищою освітою, розлучений, має сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , військовозобов`язаний, працюючий каменярем за трудовою угодою у ТОВ «Дом експерт», зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 10.09.2019 року Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України з призначенням йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 10.09.2019 року, та остаточно призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що 17.09.2019 року у період часу з 16 до 17 години, ОСОБА_7 перебував у підсобному приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , де за усною домовленістю з підрядником здійснював ремонтні роботи. Під час перебування в підсобному приміщенні ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу викрав наступне майно, яке належить ОСОБА_11 : шліфувальну машину кутову «Makita», модель 9558 HNG, серійний номер 1227986, вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 21848 від 22.10.2019 року 1791 грн. та лазерний рівень «Bosh Gll 380Р+BS150», заводський номер 702001820, вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 21848 від 22.10.2019 року 10296 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 12087 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні та захисник ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі зі зміненими доводами просить вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 29.04.2020 року - скасувати в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також істотним порушенням кримінального процесуального закону, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог вказує, що суд при призначені покарання не дотримався вимог ст. 65 КК України та ст. 334 КПК України, оскільки належним чином не мотивував підстави призначення обвинуваченому покарання меншого ніж максимальна санкція статті КК України, керуючись тільки тим, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнав повністю.
Крім того зазначає, що суд не врахував вчинення злочину обвинуваченим повторно в період іспитового строку та те, що останній не відшкодував потерпілому спричинену шкоду.
Також посилається, що в порушення вимог ст. 314 КПК України судом не було проведено підготовче судове засідання та не винесено ухвалу про призначення судового розгляду.

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 29.04.2020 року - скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог вказує, що судом було порушено вимоги ч.3 ст.349 КПК України; під час судового розгляду ОСОБА_7 , не було надано належної правової допомоги; судом належним чином не перевірені докази за цим кримінальним провадженням, а саме: судом невірно встановлено розмір завданої шкоди та не в повній мірі досліджена вартість викраденого майна чим були порушені вимоги ст. 410 КПК України, а саме: був проведений неповний судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Крім того ОСОБА_7 скоїв крадіжку 17.09.2019 року, на сьомий день після вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 10.09.2019 року за ч.1 ст.185 КК , коли вирок ще не втупив в силу, а тому ОСОБА_7 скоїв 17.09.2019 року крадіжку не знаходячись на іспитовому строку, як це зазначено у вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 29 квітня 2020 року. Тому, відповідно до ст. 413 КПК України, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу в редакції змінених доводів та просила її задовольнити, не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника в частині направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд; пояснення захисника та обвинуваченого в підтримку апеляційної скарги сторони захисту та підтримку апеляції прокурора щодо скасування вироку та направлення провадження на новий судовий розгляд; дослідивши матеріали провадження колегія суддів, дійшла висновку про те, що подані апеляційні скарги підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційних скарг прокурора та захисника про істотне порушення районним судом вимог кримінального процесуального закону є слушними і заслуговують на увагу.

Так глава 27 КПК України передбачає порядок призначення та проведення підготовчого провадження.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 314 КПК України, після отримання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.
Підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в порушення зазначених норм, судом першої інстанції підготовче судове засідання не проведено, ухвала про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта судом не виносилась.
Окрім цього в матеріалах кримінального провадження міститься журнал судового засідання від 11.12.2019 року за участю прокурора та потерпілого (а.с. 15) але відсутній звукозапис вказаного судового засідання, що свідчить про те, що фіксування за допомогою технічних засобів не здійснювалось.
Також судове засідання від 27.04.2020 року та 29.04.2020 року, в яких обвинуваченому безпосередньо роз`яснювались вимоги ч.3 ст. 349 КПК України та проголошувався вирок суду фіксувалось за допомогою технічних засобів, але відповідно до наявного диску вказані судові засідання не прослуховуються.
Відповідно до положень ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з вимогами ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 вбачається, що судам слід звернути увагу на необхідність суворого додержання кримінально-процесуального законодавства при здійсненні правосуддя в кримінальних справах незалежно від характеру і тяжкості вчиненого злочину, недопустимість будь-яких відхилень від вимог закону, маючи на увазі, що неухильне додержання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини і прийняття по ній законного, обґрунтованого і справедливого рішення.

Отже, районним судом було порушено положення ч.4 ст.107 КПК України, що відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Згідно з п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин колегія суддів вважає, що під час судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 судом були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовними підставами для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з чим на підставі вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляцій прокурора та захисника щодо неправильного призначення покарання та невідповідності покарання особі обвинуваченого та тяжкості злочину можуть бути оцінені в ході нового судового розгляду.

Враховуючи, що запобіжний захід ОСОБА_7 обирався вироком суду , який підлягає скасуванню, то ОСОБА_7 слід звільнити з-під варти та обрати запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.

Керуючись ст.ст. 177,178,179,405, 407,412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 29 квітня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Змінити обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Харкова, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на особисте зобов`язання, звільнивши з-під варти в залі суду.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, що передбачені КПК України, а саме:

-прибувати до прокурора, суду за першою їх вимогою;

-не відлучатися із м. Харкова, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

-повідомляти прокурора чи суд про зміну свого місця проживання в м. Харкові.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді