Справа № 947/5540/21
Провадження № 1-кс/947/2200/21
У Х В А Л А

Іменем України

19.02.2021 року слідча суддя Київського районного суду міста Одеси ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , представника заявника ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі скаргу представника територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради на постанову слідчої СВ Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_5 від 11.02.2021 року про відмову у визнанні потерпілим у кримінальному провадженні №0000535, -

В С Т А Н О В И Л А:

І. Суть скарги

1.1. 17.02.2021 року представник територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради ОСОБА_4 звернувся до слідчої судді зі скаргою, в якій просив:

(І) визнати протиправною бездіяльність слідчої СВ Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_5 щодо не ознайомлення його з правами та обов`язками представника потерпілого після подачі заяви про визнання територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради як потерпілої;

(ІІ) скасувати постанову слідчої СВ Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_5 від 11.02.2021 року про відмову у визнанні територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради потерпілою у кримінальному провадженні №0000535, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі ЄРДР) 20.02.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.197-1 КК України;

(ІІІ) зобов`язати слідчу СВ Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_5 прийняти процесуальне рішення щодо визнання територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради потерпілою у кримінальному провадженні №0000535 від 20.02.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.197-1 КК України.

1.2. Скарга мотивована тим, що в оскаржуваній постанові слідча не наводить жодного мотивованого обґрунтування та розрахунку чи/або розміру заподіяної шкоди. На початку постанови мова йде про досудове розслідування за матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.197-1 КК України, однак на другій сторінці робить посилання й тлумачення статті 191 КК України. Крім того, приймаючи постанову, слідча зазначила, що не встановлено правових підстав для визнання ОСОБА_4 потерпілим. І, як наслідок, у резолютивній частині оскаржуваної постанови слідча відмовляє у задоволенні заяви щодо визнання потерпілим ОСОБА_4 . Попри це, в поданій заяві мова йде про визнання потерпілою стороною територіальну громаду м. Одеси в особі Одеської міської ради (тобто, юридичну особу), як власника і головного розпорядника землями комунальної власності і, в тому числі, земельної ділянки, на якій здійснено самочинне будівництво. Звернув увагу, що Одеська міська рада не приймала рішень щодо передачі будь-яким особам у власність або користування земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 , на якій розташовані об`єкти нерухомого майна. Відповідно, земельна ділянка комунальної власності територіальної громади м. Одеси не відводилася у встановленому законом порядку для розміщення таких об`єктів, що прямо порушує права останньої. Фактична площа самовільно зайнятої земельної ділянки становить 1 443, 39 кв.м. Орієнтовний розмір завданої шкоди може становити 581 282 гривень, що у відповідності до примітки до статті 197-1 КК України є значною шкодою. З огляду на викладене, вважав, що при прийняті оскаржуваної постанови слідча допустила суттєві порушення кримінального процесуального закону, не зазначивши обов`язкових вимог, що передбачені п.п.2, 3 ч.5 ст.100 КПК України, та не досліджувала жодних обставин, які містились у заяві разом з тими, що наявні в матеріалах зазначеного кримінального провадження, а також є загальнодоступними.

ІІ. Процедура та позиції учасників

2.1. Відповідно до протоколу автоматичного визначення слідчого судді від 17.02.2021 року, справа №947/5540/21 передана на розгляд судді ОСОБА_1 (а.с.31).

2.2. Ухвалою слідчої судді від 17.02.2021 року відкрито провадження за скаргою (а.с.32).

2.3. Під час розгляду скарги здійснювалося повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів.

2.4. У судовому засіданні представник заявника скаргу підтримав та наполягав на її задоволенні на підставі викладених у ній доводів. Додатково зазначив, що штучне позбавлення територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради статусу потерпілої, позбавляє останню можливості звернутися із клопотанням про призначення повторної експертизи, незважаючи на очевидне заниження завданої шкоди, оскаржити постанову про закриття кримінального провадження, а також позбавляє інших прав, наданих потерпілому у кримінальному провадженні.

2.5. Прокурор просив відмовити у задоволенні скарги, посилаючись на те, що в рамках кримінального провадження був проведений великий обсяг слідчих дій. Дійсно, під час досудового розслідування встановлено, що на самовільно зайнятій земельній ділянці комунальної власності було здійснено самовільне будівництво будівель. Проте, згідно з висновком експертизи від 21.10.2020 року сума шкоди становить 84 401, 33 гривень, яка станом на 2018 рік не є значною, а отже, не є достатньою для притягнення осіб до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.197-1 КК України. Тобто, подія є, але склад кримінального правопорушення відсутній.

2.6. Слідча, будучи своєчасно та належним чином повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, у судове засідання не з`явилася, причини неявки не повідомила.

2.7. Враховуючи строк розгляду скарги, визначений частиною другою статті 306 КПК України, а також зважаючи на те, що у відповідності до частини третьої статті 306 КПК України відсутність слідчого не є перешкодою для розгляду скарги, слідча суддя дійшла висновку про можливість розгляду скарги за даною явкою.

ІІІ. Релевантне законодавство

3.1. Кримінальний процесуальний кодекс України (надалі КПК України)

Стаття 2. Завдання кримінального провадження

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 9. Законність

1. Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Стаття 55. Потерпілий

1. Потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

2. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.

3. Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

4. Потерпілим не може бути особа, якій моральна шкода завдана як представнику юридичної особи чи певної частини суспільства.

5. За наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява, повідомлення про кримінальне правопорушення або заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, зазначеної у частині першій цієї статті, слідчий або прокурор виносить вмотивовану постанову про відмову у визнанні потерпілим, яка може бути оскаржена слідчому судді.

Стаття 110. Процесуальні рішення

3. Рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне.

5. Постанова слідчого, дізнавача, прокурора складається з:

1) вступної частини, яка повинна містити відомості про:

місце і час прийняття постанови;

прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову;

2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про:

зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови;

мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу;

3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про:

зміст прийнятого процесуального рішення;

місце та час (строки) його виконання;

особу, якій належить виконати постанову;

можливість та порядок оскарження постанови.

Стаття 303. Рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, та право на оскарження

1. На досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора:

1) бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає […] у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк […];

3) рішення прокурора, слідчого, дізнавача про відмову у визнанні потерпілим особою, якій відмовлено у визнанні потерпілою

Стаття 307. Рішення слідчого судді за результатами розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора під час досудового розслідування

[…] 2. Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про:

1) скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора;

2) зобов`язання вчинити певну дію […];

4) відмову у задоволенні скарги.

3.2. Кримінальний кодекс України (надалі КК України)

Стаття 197-1. Самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво

1. Самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику, -

карається штрафом від двохсот до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.

[…] 3. Самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці, зазначеній у частині першій цієї статті, -

карається штрафом від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.

[…] Примітка. Відповідно до цієї статті шкода, передбачена частиною першою цієї статті, визнається значною, якщо вона у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

3.3. Земельний кодекс України (надалі ЗК України)

Стаття 12. Повноваження сільських, селищних, міських рад та їх виконавчих органів у галузі земельних відносин

До повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить:

а) розпорядження землями територіальних громад;

б) передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу;

в) надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу;

[…] є) здійснення контролю за використанням та охороною земель комунальної власності, додержанням земельного та екологічного законодавства.

3.4. Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 року за №280/97 за (надалі Закон за №280/97)

Стаття 26. Виключна компетенція сільських, селищних, міських рад

1. Виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання:

[…] 34) вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин.

Стаття 60. Право комунальної власності

1. Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження. Спадщина, визнана судом відумерлою, переходить у власність територіальної громади за місцем відкриття спадщини.

ІV. Оцінка та висновки слідчої судді

4.1. Вислухавши учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали скарги, слідча суддя дійшла такого висновку.

4.2. В ході розгляду скарги встановлено, що СВ Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №0000535, внесеного до ЄРДР 20.02.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.197-1 КК України, за фактом проведення на самовільно зайнятій земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 , невстановленими особами самочинного будівництва за відсутності дозвільних документів на виконання будівельних робіт та за відсутності документів, які посвідчували б право власності чи право користування земельною ділянкою.

4.3. 04.02.2021 року представник територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради ОСОБА_4 звернувся до СВ Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області із заявою про залучення територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради у кримінальному провадженні №0000535 як потерпілої сторони.

4.4. Постановою слідчої СВ Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_5 від 11.02.2021 року відмовлено у визнанні ОСОБА_4 потерпілим у кримінальному провадженні, розпочатому 20.02.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.197-1 КК України.

Як вбачається з мотивувальної частини постанови, на теперішній час матеріалами кримінального провадження документально не підтверджується факт завдання кримінальним правопорушенням будь-якій фізичній особі моральної, фізичної або майнової шкоди. Далі за текстом постанови розкривається зміст статті 191 КК України.

4.5. Процесуальною підставою прийняття рішення про відмову у визнанні потерпілим відповідно до ст.55 КПК є наявність очевидних та достатніх підстав вважати, що заява подана особою, якій не завдано шкоди. При цьому, відповідні підстави згідно із зазначеною статтею мають бути належним чином мотивовані.

4.6. Слідча суддя погоджується з доводами представника заявника з приводу того, що постанова слідчого не є вмотивованою, що прямо суперечить ч.5 ст.110 КПК України.

Вмотивованість постанови - це вимога до органу досудового розслідування письмово у своєму рішенні наводити пояснення про наявність чи відсутність фактів, які є основою певного висновку. При цьому «вмотивованість» це оціночне поняття, оскільки в кожному конкретному випадку рішення повинно містити мотиви, які гуртуються на наявних матеріалах кримінального провадження та бути достатніми для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів певного учасника кримінального провадження.

4.7. Попри це, установча частина оскаржуваної постанови складена поверхнево; мотивувальна частина є суперечливою.

Зокрема, у вступній частині постанови про закриття кримінального провадження слідча зазначає про здійснення досудового розслідування по матеріалам кримінального провадження, розпочатого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.197-1 КК України, в той час як у мотивувальній частині постанови посилається за положення статті 191 КК України та розкриває склад вказаного кримінального правопорушення.

Також, як вбачається із вказаної постанови слідчої, матеріалами кримінального провадження документально не підтверджується факт завдання кримінальним правопорушенням будь-якій фізичній особі моральної, фізичної або майнової шкоди. В той час, як у поданій до СВ Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області заяві мова йде про визнання потерпілою стороною Одеську міську раду (тобто, юридичну особу), як власника та головного розпорядника землями комунальної власності.

Як наслідок, всупереч поданої заяви, у резолютивній частині постанови слідча ОСОБА_5 дійшла висновку про відмову у задоволенні заяви щодо визнання потерпілим саме ОСОБА_4 , а не Одеської міської ради.

4.8. Крім того, аналіз норм чинного кримінального процесуального законодавства дає підстави для висновку про те, що потерпілим може бути 1) фізична або юридична особа, якій завдано шкоди (фізичній особі моральної, фізичної або майнової; юридичній майнової), яка 2) подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або 3) яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода, і тому вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

4.9. Поняття видів шкоди, що можуть бути завдані потерпілому, визначається з урахуванням положень цивільного і кримінального права. При визначенні шкоди як підстави для визнання особи потерпілим необхідно виходити із того, що шкода має бути безпосередньо спричинена особі кримінальним правопорушенням.

4.10. У судовому засіданні прокурор в обґрунтування законності постанови слідчої про закриття кримінального провадження зазначив, що згідно з висновком експертизи від 21.10.2020 року сума завданої територіальній громаді м. Одеси в особі Одеської міської ради шкоди становить 84 401, 33 гривень, яка в розумінні примітки до ч.3 ст.197-1 КК України не є значною, а отже, не є достатньою для притягнення осіб до кримінальної відповідальності за вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Разом з тим, будь-якої згадки про наявність висновку експертизи щодо визначення розміру завданої матеріальної шкоди оскаржувана постанова не містить; матеріали кримінального провадження №0000535 за запит слідчої судді не надані.

4.11. Надаючи правову оцінку доводам прокурора про те, що факт завдання шкоди територіальній громаді м. Одеси в особі Одеської міської ради під час досудового розслідування встановлено, але відсутні правові підстави для визнання останньої потерпілої у зв`язку з відсутністю значної шкоди (згідно з висновком експерта розмір завданої шкоди становить 86 401, 33, в той час як у 2018 році кримінальна відповідальність наставала при заподіянні шкоди у розмірі 88 100 гривень), слідча суддя виходить з того, що у відповідності до міжнародних стандартів, які були імплементовані у національне законодавство, кримінальне провадження має носити змагальний характер і обов`язково забезпечувати для сторони обвинувачення та сторони захисту «рівність у процесуальних засобах». Рівність процесуальних засобів не забезпечується, якщо сторона позбавлена права ініціювати проведення слідчих та процесуальних дій, доступу до тих документів у матеріалах розслідування, без ознайомлення з якими він неспроможний ефективно оспорювати, в тому числі, законність проведення слідчих (розшукових) дій, допустимість доказів тощо.

4.12. За таких обставин, слідча суддя вважає, що постанова слідчої від 11.02.2021 року не відповідає вимогам, встановленим частиною п`ятою статті 110 КПК України, а тому наявні підстави для її скасування.

4.13. Вимоги представника заявника про визнання протиправною бездіяльності слідчої щодо не ознайомлення з правами представника потерпілої задоволенню не підлягають, оскільки у відповідності до частини другої статті 307 КПК України це не входять в компетенцію слідчої судді при розгляді скарги.

4.14. Також, слідча суддя вважає передчасними вимоги скарги щодо зобов`язання слідчу прийняти процесуальне рішення щодо визнання Одеської міської ради потерпілою стороною в рамках кримінального провадження №0000535, оскільки всупереч поданої заяви, дане питання не було предметом розгляду слідчої.

Керуючись ст.ст.2, 9, 10, 55, 94, 110, 303-307, 309 КПК України, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Скаргу представника територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради ОСОБА_4 на постанову слідчої СВ Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_5 від 11.02.2021 року про відмову у визнанні потерпілим у кримінальному провадженні №0000535, - задовольнити частково.

2. Постанову слідчої СВ Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_5 від 11.02.2021 року про відмову у визнанні потерпілим ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №0000535, - скасувати.

3. У задоволенні іншої частини скарги, - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідча суддя: ОСОБА_1