Номер провадження: 11-сс/813/938/21
Номер справи місцевого суду: 521/7377/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 01.06.2021 року, якою задоволено скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_11 від 02.06.2020 року у кримінальному провадженні №0000810, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.04.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 01.06.2021 року задоволено скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 та скасовано повідомлення про підозру ОСОБА_11 від 02.06.2020 року у кримінальному провадженні №0000810, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.04.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України.
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що органом досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000308 від 22.04.2021 року не вручено під розписку повідомлення про підозру відносно ОСОБА_11 , його члену сім`ї чи іншій особі, яка проживає разом з ним і такі дані відсутні в матеріалах кримінального провадження. Окрім того, повідомлення про підозру у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР від 22.04.2021 року за №0000308 не складалось та ОСОБА_11 не вручалось.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді прокурор ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що ухвала суду винесена з грубим порушенням діючого законодавства, без врахування вимог статей 7, 132, 276-278 КПК України в зв`язку з чим є незаконною, необґрунтованою та підлягає скасуванню.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що скарга з якою звернувся захисник ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0000810 від 11.04.2016 року не підлягала розгляду за новою редакцією ст. 303 КПК України, оскільки відомості по вказаному кримінальному проваджені внесені до ЄРДР до введення в дію п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України,

Вказує, що відповідно до п. 4 параграфа 2 «Прикінцеві положення» Розділ 4 Закону №2147- VIII, зміни до ст. 303 КПК України набирають законної сили з 16.03.2018 року, не мають зворотної дії у часі та застосовуються до справ по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР після введення в дію цих змін, тобто з 16.03.2018 року.

Просить ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволені скарги захисника підозрюваного ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 .

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; пояснення захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив оскаржувану ухвалу залишити без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Статтею 8 КПК України регламентовано, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Положеннями, закріпленими у ч.ч. 1, 3 ст. 21 КПК України, передбачено, що кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. Кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно з положеннями ст. 24 КПК України, які узгоджуються з приписами ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України.
Разом з цим, специфіка кримінальної процесуальної діяльності визначає особливу процедуру оскарження дій (бездіяльності) і рішень осіб, які її здійснюють, водночас право на оскарження у кримінальному процесі забезпечується встановленням у нормах КПК порядку і строків принесення (у деяких випадках і розгляду) скарг на дії (бездіяльність) і рішення суду, слідчого судді, прокурора, слідчого.
Главою 26 КПК України передбачений інститут оскарження рішень, дій чи бездіяльності на стадій досудового розслідування, який служить вихідною гарантією захисту прав учасників кримінального провадження і є однією із засад кримінального провадження.
При цьому, стаття 303 КПК України наводить перелік рішень, дій та бездіяльності слідчого, прокурора, які можуть бути оскаржені до слідчого судді під час досудового розслідування.
Відповідно до п.10 ч.1 ст. 303 КПК України, під час досудового розслідування, до слідчого судді може бути оскаржене повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом.
Між тим, зміни до ч. 1 ст. 303 КПК України, якими передбачена можливість оскарження до слідчого судді повідомлення про підозру, були внесені підпунктом 23 пункту 7 §1 Закон України від 03.10.2017 року №2147-VIII.
Водночас, відповідно до п.4 §2 «Прикінцевих положень» розділу 4 зазначеного Закону, Підпункти 11-27, 45 пункту 7 §1 цього розділу вводяться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін.
Згідно загальновизнаним принципом права, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплено в ч. 1 ст. 58 Конституції України, відповідно до якого дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності й припиняється з утратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали чи мали місце (офіційне тлумачення цього конституційного положення наведено в Рішенні Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року №1-рп/99).
Водночас Конституція України у ст. 58 допускає зворотну дію законів у часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Формою реалізації ч. 1 ст. 58 Конституції України є положення ч. 1 ст. 5 КПК України (в ред. 2012 року), яка регулює дію норм кримінального процесуального закону в часі та згідно з якою процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається відповідно до положень цього Кодексу, чинних на момент початку виконання дії або прийняття такого рішення. На відміну від кримінального (матеріального) закону, чинний кримінальний процесуальний закон не має зворотної дії навіть у тих випадках, коли його правила є більш сприятливі для учасників кримінального провадження. Повернення процесу (процесуальних дій) неможливе.
Таким чином, слід констатувати, що Законом України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, частина перша ст. 303 КПК України (в ред. 2012 року), була доповнена пунктом 10, який, за загальним правилом, підлягає застосуванню з дати набрання чинності цим Законом в частині таких змін, а з огляду на приписи п. 4 § 2 «Прикінцеві положення» Розділу 4 Закону України №2147-VІІІ, положення п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України вводиться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не мають зворотної дії у часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін відповідно до п. 7 § 1 розділу 4 вказаного Закону, тобто з 16 березня 2018 року.
За таких обставин, цілком очевидним є той факт, що з підстав, зазначених у п.10 ч. 1 ст. 303 КПК України, слідчий суддя уповноважений розглянути скаргу на повідомлення слідчого, прокурора про підозру у справах (кримінальних провадженнях), по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР лише після введення в дію вищезгаданих змін, а саме з 16 березня 2018 року.
Згідно з ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР.
Разом з цим, у відповідності до ч. 7 ст. 217 КПК України, в разі виділення матеріалів кримінального провадження днем початку досудового розслідування у провадженні, виділеному в окреме провадження, є день, коли було розпочато розслідування, з якого виділено окремі матеріали.
З матеріалів кримінального провадження в рамках якого стороною захисту оскаржено повідомлення про підозру вбачається, що 11.04.2016 року до ЄРДР за №0000810 внесені відомості про кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ст.356, ч.4 ст.190 КК України, в рамках якого 02.06.2020 року ОСОБА_11 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 та ч. 4 ст. 358 КК України.
Таким чином, днем початку досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000810 є день внесення відповідних відомостей до ЄРДР, а саме 11.04.2016 року.
В подальшому, постановою прокурора від 22.04.2021 року, з кримінального провадження №0000810 в окреме провадження виділені матеріали досудового розслідування щодо ОСОБА_11 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст.190 та ч. 4 ст.358 КК України, про що 22.04.2021 року до ЄРДР були внесені відомості за №0000308.
Факт, що кримінальне провадження №0000308 відносно ОСОБА_11 стосується тих самих обставин, які є предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000810 беззаперечно підтверджується постановою прокурора про виділення матеріалів кримінального провадження та є цілком логічним і закономірним, оскільки здійснити вказані процесуальні дії неможливо за відсутності існування підозри, щодо якої було повідомлено у кримінальному провадженні №0000810.
За таких обставин, апеляційний суд вважає необґрунтованими та безпідставними посилання слідчого судді щодо можливості оскарження повідомлення про підозру в порядку, передбаченому п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, оскільки днем початку досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000308 є 11.04.2016 року, тобто день, коли було розпочато розслідування у кримінальному провадженні №0000810.
За таких обставин, з огляду на положення п.4 §2 «Прикінцевих положень» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, повідомлення про підозру в рамках кримінального провадження №0000810 та №0000308 не може бути оскаржене до слідчого судді, оскільки датою початку досудового розслідування, як зазначено вище, є 11.04.2016 року, тобто відомості про кримінальне правопорушення вважаються внесеними до ЄРДР до набрання чинності вищевказаним Законом.
Таким чином зважаючи на те, що у кримінальному провадженні №0000308, що зареєстроване 22.04.2020 року відносно ОСОБА_11 яке виділено з кримінального провадження №0000810 відомості внесені до ЄРДР до 15.03.2018 року, то положення п. 10 ч.1 ст. 303 КПК України щодо оскарження повідомлення про підозру в даному випадку застосовуватися не можуть, оскільки є процесуальними нормами, які не мають зворотної дії в часі, що регламентовано ст. 5 КПК України.
Апеляційний суд наголошує, що кримінальним процесуальним законом України не встановлені заборона або обмеження в реалізації права на оскарження до слідчого судді рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора під час досудового розслідування, а визначена особлива процедура оскарження таких рішень, дій чи бездіяльності, яка в даному випадку не була дотримана захисниками та слідчим суддею на стадії вирішення питання про прийняття скарг до розгляду, безпосереднього розгляду та ухвалення рішення.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що слідчий суддя не врахував відсутність у сторони захисту права на оскарження повідомлення про підозру в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України та у порушення вимог ч. 4 ст. 304 КПК України, не відмовив у відкритті провадження за скаргами на повідомлення про підозру.
Апеляційний суд також вважає, що таке рішення слідчого судді не відповідає вимогам ч. 2 ст. 307 КПК України, оскільки за результатами розгляду скарги він мав право на прийняття рішення про скасування повідомлення про підозру, або про відмову в його скасуванні, але тільки у разі наявності у слідчого судді повноважень на розгляд скарги. Однак, слідчий суддя у даному випадку, з урахуванням положень п. 4 Параграфу 2 «Прикінцеві положення» Розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, не був наділений такими повноваженнями, а тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи те, що положення чинного Кримінального процесуального Кодексу України не визначають повноваження апеляційного суду у разі скасування ухвали слідчого судді, якою прийняте рішення у справі, провадження за якою не підлягало відкриттю, апеляційний суд застосовує дію ст.ст. 7, 9 КПК України.
Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться верховенство права та законність.
З огляду на наведене, в тому числі й невиконання слідчим суддею районного суду вимог п.1 ч.2 ст.304 КПК України, яке полягало у безпідставному прийнятті до розгляду скарг сторони захисту та враховуючи, що положення чинного Кримінального процесуального Кодексу України не регулюють порядок дій апеляційного суду у разі скасування ухвали слідчого судді районного суду, якою прийняте рішення за результатами розгляду скарги, яка не підлягала розгляду, апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст. 2, 7, ч. 6 ст. 9 КПК України, вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, скасувати ухвалу слідчого судді та закрити провадження по справі щодо розгляду скарг сторони захисту.
Керуючись положеннями ч.6 ст.9, ст.ст. 303-309, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 01.06.2021 року, якою задоволено скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_9 та скасовано повідомлення про підозру ОСОБА_11 від 02.06.2020 року у кримінальному провадженні №00000810, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.04.2016 року у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою провадження за скаргою захисника підозрюваного ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 на повідомлення про підозру у кримінальному провадженні №00000810, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.04.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України - закрити.
Скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_9 про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_11 від 02.06.2020 року у кримінальному провадженні №0000810, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.04.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України - повернути особі, які їх подала, разом із додатками.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4