ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/257/21 Справа № 695/1398/20 Категорія: ч.3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 серпня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурора обвинувачених захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження №0000182 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника - ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - ОСОБА_10 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 20 січня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, останні рази:
19.07.2012 Придніпровським районним судом м.Черкаси за ч.2, ч.3 ст. 185 КК України до покарання 3 роки позбавлення волі;
09.11.2016 Чорнобаївським районним судом Черкаської області за ч.2 ст. 345 КК України до покарання 2 роки позбавлення волі;
11.05.2017 Чорнобаївським районним судом Черкаської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання 3 роки позбавлення волі,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Кам`янське Дніпропетровської області, фактично проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, останні рази:
11.08.2011 Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
20.02.2013 Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України до покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 16.04.2019 звільнений по відбуттю строку покарання;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_4 , українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, останні рази:
05.11.2013 Придніпровським районним судом м.Черкаси за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
24.12.2013 Придніпровським районним судом м.Черкаси за ч.2 ст. 185 КК України до 45 днів арешту;
03.06.2015 Придніпровським районним судом м.Черкаси за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді 4 роки позбавлення волі, постановою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 24.10.2018 звільнений по УДО з невідбутим строком покарання 1 рік 3 місяці 15 днів, -

визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, і призначено кожному покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визначено відраховувати з моменту їх затримання з 14 лютого 2020 року.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 визначено відраховувати з моменту взяття його під варту з 24 квітня 2020 року.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз по справі на загальну суму 8949,57 грн., по 2983 грн. 19 коп. з кожного обвинуваченого.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 20 січня 2021 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 визнані винними та засуджені за те, що вони, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не стали та знову вчинили новий умисний злочин проти власності за наступних обставин.
Так, 14 лютого 2020 року о 02-00 год. ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за попередньою змовою, незаконно, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів проникли через вхідні двері до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташований по АДРЕСА_5 , що належить ФОП ОСОБА_14 , звідки викрали ноутбук «Lenovo», що належить потерпілому ОСОБА_15 , вартість якого згідно висновку експертизи від 25.03.2020 №10/473 станом на 14.02.2020 могла становити 1853 грн., а також викрали грошові кошти в сумі 5000 грн., що належать потерпілій ОСОБА_14 , після цього з викраденим з місця вчинення злочину зникли. При цьому, в момент вчинення злочину ОСОБА_8 , знаходячись біля дверей магазину «Мотор», спостерігав, щоб їх дії ніким не були помічені та допомагав ОСОБА_7 і ОСОБА_9 переносити викрадені з магазину речі.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що під час розгляду справи місцевим судом свідки давали завідомо неправдиві покази, а місцевий суд, посилаючись на закінчення розумних строків розгляду справи, не дослідив належним чином наявні докази у справі, та виніс передчасний вирок. Вказував, що під час його затримання опору він не чинив, обшук проводився без участі понятих, та в нього не було вилучено ноутбук. Зазначає, що ОСОБА_15 не може бути потерпілим у кримінальному провадженні, оскільки останній є лише працівником магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » і йому не завдано матеріальної шкоди. Вважає, що відеозапис, наявний в матеріалах справи, є неналежним доказом. Також, з ноутбука «Lenovo» не було знято відбитки пальців рук обвинувачених. Зазначає, що відносно нього було застосовано фізичну силу, звідки в його рюкзаку взявся ноутбук «Lenovo» йому невідомо, а матеріальна шкода в розмірі 5000 грн. нічим не підтверджена.
31.03.2021 обвинувачений ОСОБА_8 подав доповнення до апеляційної скарги в якому вказував, що органом досудового розслідування не було встановлено, хто був організатором вчинення кримінального правопорушення та з якою метою було викрадено ноутбук і грошові кошти. Зазначає, що грошові кошти не були вилучені в жодного з обвинувачених, затримання та обшук житла в якому проживав ОСОБА_9 були проведені з порушенням вимог КПК України. Також під час слідчого експерименту обвинувачений ОСОБА_9 вказував лише на ті обставини, які були відомі тільки працівникам поліції, та не вказував на деталі, які могли бути відомі лише особам, які вчинили кримінальне правопорушення. Місцевим судом не усунуто протиріччя в показаннях свідків. Вважає, що в оскаржуваному вироку безпідставно зазначено про кваліфікуючу ознаку повторність.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_12 подала апеляційну скаргу в якій просила його скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 185 КК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що магазин « ІНФОРМАЦІЯ_4 » належить ФОП ОСОБА_14 і ноутбук належить магазину, а тому ОСОБА_15 не може бути потерпілим у кримінальному провадженні, та відповідно його покази не можуть бути належним доказом. Вказує, що з відеозапису з камер спостереження неможливо встановити та ідентифікувати осіб, які нібито вчинили кримінальне правопорушення, а тому у справі відсутні належні та допустимі докази вини ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні. Крім того, розшук, затримання та впізнання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 відбувалося за прикметами, встановленими згідно відеозапису, який на її думку є неналежним доказом у справі, оскільки отриманий з порушенням вимог КПК України, а інші докази є похідними, тому також не можуть бути належними доказами.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу в якій просив його скасувати, та закрити провадження у справі щодо ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що під час досудового слідства відносно його підзахисного ОСОБА_7 застосовувалася фізична сила з метою дачі визнавальних показів, його вчасно не забезпечено захисником, чим порушено право на захист, та направлено обвинувальний акт до суду без відкриття матеріалів кримінального провадження його підзахисному. Вказує, що відеозапис з камер спостереження та протокол слідчого експерименту від 03.03.2020 є недопустимими доказами. Вважає, що ноутбук «Lenovo» був підкинутий працівниками поліції вже у відділі поліції.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, і суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання діяв упереджено та безпідставно не повернув обвинувальний акт прокурору. Також в кримінальному провадженні було змінено головуючого суддю, який в порушення вимог КПК України не розпочав розгляд справи зі стадії підготовчого провадження, і сформулював обвинувачення на власний розсуд. Вважає, що вирок місцевого суду ухвалено незаконним складом суду, а захисник діяв всупереч його інтересам, що призвело до ухвалення незаконного вироку.
31.03.2021 обвинувачений ОСОБА_7 подав доповнення до апеляційної скарги в якому вказував, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний запис судового засідання, проведеного в режимі відеоконференції від 24.11.2020, а також відсутній звукозапис судового засідання від 19.01.2021. Зазначає, що ОСОБА_15 безпідставно визнано потерпілим у кримінальному провадженні. Крім того, в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно відсутня інформація про реєстрацію нерухомого майна за адресою АДРЕСА_5 , у зв`язку з чим відсутня подія кримінального правопорушення.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій вказував на його незаконність. Зазначає, що в ході досудового розслідування проведено лише одну експертизу щодо визначення вартості ноутбука. Вказує, що показання свідків не співпадають з даними відеозапису з камер спостереження з магазину «Мотор», і даний відеозапис не може бути доказом у справі. Також зазначає, що експертизи відеозапису та вилучених речей, і відеозапис з камер спостереження магазину «Делікат» не підтверджують його вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій просив його скасувати, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 185 КК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що з відеозапису з камер спостереження в магазині «Мотор» неможливо ідентифікувати осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, а тому працівники ДСО затримали обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 по вигаданих підставах, та в подальшому було проведено впізнання вже знайомих їм осіб, яких вони затримували. Вказує, що слідчий експеримент від 03.03.2020 за участю його підзахисного був проведений без захисника, ОСОБА_9 розповідав про нібито вчинений злочин з підказками слідчого, а тому вказаний протокол не є допустимим доказом у справі. Посилається на те, що відеозапис з камер спостереження в магазині «Мотор» отримано з порушенням вимог КПК України, а тому він є недопустимим доказом у справі, крім того з вказаним відеозаписом його підзахисний ознайомився лише в ході судового розгляду. Також звертає увагу на те, що допитані місцевим судом свідки плуталися в своїх показаннях.

Заслухавши доповідача, думку обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та їх захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , які в остаточних своїх вимогах просили вирок місцевого суду скасувати і закрити кримінальне провадження щодо обвинувачених на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, з іншими апеляційними скаргами погодилися; думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_12 , які просили скасувати вирок місцевого суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, інші апеляційні скарги підтримали; думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти задоволення поданих апеляційних скарг, просила вирок суду залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вони до задоволення не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню вказані вимоги закону були дотримані в повному обсязі.

Так висновки місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке вони засуджені, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Дії обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 України, за яке вони засуджені місцевим судом, їх винуватість у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаній з проникненням у інше приміщення, вчиненій повторно за попередньою змовою групою осіб, підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні судом першої інстанції та наведеними у вироку доказами, а саме:

- показаннями потерпілої ОСОБА_14 , яка є власником магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташований по АДРЕСА_5 , даними в суді першої інстанції про те, що 14.02.2020 близько 02-00 год. ночі працівники ДСО зателефонували її чоловікові і повідомили про те, що в її магазині спрацювала сигналізація, на місце події вона відразу не виїжджала, як з`ясувалось якісь особи викрали в магазині ноутбук і 5 тис. гривень. Ноутбук повернули працівники поліції, цивільного позову до обвинувачених вона не заявляла;

- показаннями потерпілого ОСОБА_15 , який працює в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_4 », і суду першої інстанції пояснив, що 14.02.2020 вночі йому зателефонував чоловік потерпілої ОСОБА_14 і повідомив про факт крадіжки в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». У вказаному магазині була встановлена система відеоспостереження - 4 камери, а тому після його приїзду на місце події, були переглянуті відеозаписи разом з працівниками ДСО та чоловіком потерпілої. На відео було видно, як якісь особи виламали вхідні двері до магазину, двоє невідомих осіб зайшли в приміщення магазину, а третій був на вулиці. З магазину було викрадено грошові кошти в сумі 5000 грн. і ноутбук. На відео були зафіксовані особи без масок. Викрадений ноутбук марки «Lenovo» S110 у відділку поліції йому повернули під розписку, оскільки він його впізнав, ноутбук є власністю магазину. Також свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні впізнав в обвинувачених тих осіб, що скоїли даний злочин;

- показаннями свідка ОСОБА_16 , даними у судовому засіданні місцевого суду, який пояснив, що він є працівником поліції, і в день події він разом з іншим поліцейським ОСОБА_17 виїхали до магазину «Мотор» в м.Золотоноша, де було скоєно крадіжку, зламані двері. На місці події разом із чоловіком потерпілої ОСОБА_14 переглянули відео з камер спостереження магазину на якому було зафіксовано, як якісь особи здійснили крадіжку з магазину. Зафіксувавши прикмети осіб, які вчинили крадіжку, їх зріст, в чому були вдягнуті, вони відразу проїхали по маршруту і недалеко виявили двох осіб по прикметах, а саме - в одного з них був рюкзак. Особи вели себе агресивно, не захотіли представлятись, і потім вони викликали слідчо-оперативну групу. Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні впізнав тих двох осіб це був ОСОБА_7 і ОСОБА_8 . Також по прикметах вказав, що один був вищий, другий нижчий, обидва худорляві, в одного з них була толстовка під курткою. Також пояснив, що коли вони під`їжджали до тих осіб, то він бачив якогось третього хлопця на перехресті, який кудись пішов, чи це був ОСОБА_9 чи ні, він не може стверджувати. Зазначив, що ніякого фізичного насильства до затриманих не застосовувалось;

- аналогічними показаннями свідка ОСОБА_17 ;

- даними акту про результати ревізії каси в магазині «Мотор» від 14.02.2020, згідно якого виявлено факт нестачі коштів в сумі 5000 грн. (а.с. 198 т.1);

- даними протоколу огляду місця події від 14.02.2020 з фототаблицею, згідно якого зафіксовано обстановку на місці події в магазині «Мотор», зламані двері (а.с. 199-210 т.1);

- даними протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 14.02.2020 від ОСОБА_15 (а.с. 211 т.1);

- даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 14.02.2020 з фототаблицею до нього, згідно якого було затримано ОСОБА_8 та виявлено у нього в рюкзаку викрадений ноутбук (а.с. 212-220 т.1);

- даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 14.02.2020, згідно якого було затримано ОСОБА_7 (а.с. 221-225 т.1);

- даними заяви потерпілого ОСОБА_15 від 14.02.2020, згідно якої потерпілий просить долучити до матеріалів кримінального провадження CD-RW із відеозаписом факту крадіжки із камер відеоспостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (а.с. 226 т.1);

- даними відеозапису з камер відеоспостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » від 14.02.2020, що міститься на компакт-диску, переглянутого у судовому засіданні місцевого суду, згідно якого видно, як двоє осіб проникли до магазину шляхом зламу вхідних дверей ривком, викрали ноутбук та грошові кошти з каси, третя особа стояла біля вхідних дверей та спостерігала, щоб їх дії ніким не були помічені і допомагала іншим двом особам переносити викрадені з магазину речі (а.с. 227 т.1);

- даними протоколу огляду предмету від 14.02.2020 (а.с. 228-229 т.1);

- даними постанови про визнання речових доказів від 14.02.2020, згідно якої відеозапис із камер спостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » на компакт-диску визнано речовим доказом (а.с. 230 т.1);

- даними протоколу огляду предмета від 14.02.2020, згідно якого оглянуто ноутбук марки «Lenovo» S110 (а.с. 231-232 т.1);

- даними постанови про визнання речових доказів від 14.02.2020, згідно якої ноутбук марки «Lenovo» S110 визнано речовим доказом (а.с. 233 т.1);

- даними висновку експерта №10/473 від 25.03.2020 з фототаблицею, згідно якого ринкова вартість ноутбука «Lenovo» на момент викрадення могла становити 1853 грн. (а.с. 236-243 т.1);

- даними протоколу огляду речей, що вилучені в обвинувачених від 28.02.2020 з фототаблицею до нього (а.с. 245-257 т.1);

- даними постанови про визнання речовими доказами від 28.02.2020 (а.с. 1 т.2);

- даними відеозапису здійснення покупки товарів в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_5 » гр. ОСОБА_9 від 14.02.2020 на компакт-диску (а.с. 2 т.2);

- даними постанови про визнання речовими доказами від 02.03.2020 (а.с. 3 т.2);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 03.03.2020 з підозрюваним ОСОБА_9 з відеозаписом до нього, згідно якого ОСОБА_9 в присутності понятих на місці події розповів, як саме відбувалась крадіжка речей з магазину «Мотор» (а.с. 6-13 т.2);

- даними постанови про визнання речовими доказами від 03.03.2020 (а.с. 14 т.2);

- даними висновку експерта №11/44 від 25.03.2020 з фототаблицею до нього, згідно якого експертом надана відповідь щодо ідентифікації та збігу наданого на дослідження одягу і речей відносно одягу і речей на зображеннях (а.с. 17-32 т.2);

- даними висновку експерта №11/48 від 31.03.2020 з фототаблицею до нього, згідно якого експертом надана відповідь щодо ідентифікації та збігу наданого на дослідження одягу і речей відносно одягу і речей на зображеннях (а.с. 35-47 т.2);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.06.2020, згідно якого свідок ОСОБА_16 впізнав по фото №3 ОСОБА_8 за ознаками: структурою тіла, формою голови, формою носа, обличчям та зачіскою (а.с. 63-66 т.2);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.06.2020, згідно якого свідок ОСОБА_16 впізнав по фото №3 ОСОБА_7 за ознаками: структурою тіла, формою голови, формою носа, обличчям та зачіскою (а.с. 67-70 т.2);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.06.2020, згідно якого свідок ОСОБА_17 впізнав по фото №4 ОСОБА_7 за ознаками: структурою тіла, формою голови, формою носа, обличчя та зачіскою (а.с. 71-74 т.2);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.06.2020, згідно якого свідок ОСОБА_17 впізнав по фото №2 ОСОБА_8 за ознаками: структурою тіла, формою голови, формою носа, обличчям та зачіскою (а.с. 75-78 т.2).

Аналіз наведених доказів в їх сукупності з доказами, на які маються посилання у вироку суду, свідчить про доведеність винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями, його захисника - ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями, його захисника - ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - ОСОБА_10 щодо відсутності належних, допустимих та достатніх доказів, які свідчать про вчинення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 інкримінованого їм кримінального правопорушення, оскільки матеріали кримінального провадження містять достатньо доказів, які спростовують такі твердження апелянтів.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком місцевого суду про те, що суд першої інстанції не має повноважень впливати на хід та строки досудового розслідування у кримінальному провадженні №50000089 від 23.10.2020 за ч.1 ст. 365 КК України щодо застосування до обвинувачених працівниками поліції фізичного та психологічного тиску, яке проводиться Територіальним управлінням ДБР м.Києва. Доводи апелянтів про застосування фізичної сили щодо обвинувачених з метою надання ними визнавальних показань по даному кримінальному провадженню колегія суддів вважає неприйнятними, оскільки обвинувачені в суді першої і апеляційної інстанції не визнали себе винними у вчиненні інкримінованого їм злочину, і їх показання не були покладені судом першої інстанції у вироці суду в основу доведеності їх вини .
Відеозапис з камер спостереження магазину «Мотор» був наданий працівникам поліції потерпілим ОСОБА_15 згідно його заяви від 14.02.2020 (а.с. 226 т.1), відповідно до ст. 98 КПК України визнаний речовим доказом по справі постановою від 14.02.2020 (а.с. 230 т.1), наданий прокурором до суду разом із доказами по справі та відкритий як доказ іншим учасникам провадження у встановленому КПК України порядку, а тому доводи апелянтів, а саме: обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_12 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 про його недопустимість в якості доказу у справі є неспроможними.
Доводи захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_10 про те, що необхідно було вилучати вказаний відеозапис шляхом тимчасового доступу до речей і документів на підставі ухвали слідчого судді колегія суддів вважає необґрунтованими та безпідставними, оскільки згідно ч.1 ст. 159 КПК України такий доступ полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку), однак в даному випадку відеозапис був долучений до матеріалів кримінального провадження на підставі заяви потерпілого ОСОБА_15 , а тому ухвала слідчого судді є необов`язковою.
Висновок експертизи №11/44 від 25.03.2020 по вказаному відеозапису був проведений на підставі постанови слідчого, у встановленому порядку, науковість та обґрунтованість висновку експертизи, додержання вимог кримінального процесуального закону при проведенні експертних досліджень, а також компетентність експерта сумнівів не викликає, в зв`язку з чим у суду першої інстанції були відсутні підстави для визнання вказаної експертизи недопустимим доказом.
Згідно ч.1 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_15 звертався з заявою про вчинення кримінального правопорушення (т.1 а.с. 211), постановою слідчого його визнано потерпілим, він працює в магазині «Мотор», викрадений ноутбук застосовувався під час роботи магазину і є його власністю, і саме йому був повернутий ноутбук під розписку.

Тому доводи апелянтів: обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 щодо безпідставного визнання органами досудового слідства ОСОБА_15 потерпілим в даному кримінальному провадженні є неспроможними.

Під час апеляційного розгляду не встановлено порушень ст. 290 КПК України, допущених в ході досудового розслідування, які б слугували підставами для скасування вироку суду, як про те зазначають в своїх апеляційних скаргах захисники ОСОБА_13 та ОСОБА_10 ..

Також, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_13 про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Як вбачається з протоколу про затримання ОСОБА_7 (т.1 а.с. 221-225) , його було затримано в присутності захисника ОСОБА_18 , тому доводи адвоката ОСОБА_13 про невчасне забезпечення ОСОБА_7 захисником є надуманими.

В ст. 291 КПК України викладено вичерпні вимоги до змісту обвинувального акта. Повернення обвинувального акта прокурору зі стадії підготовчого провадження в суді першої інстанції допускається лише у разі порушення прокурором чи слідчим цих вимог.

Повернення обвинувального акту прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акту вимогам закону, а наявність у ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.

З пред`явленого обвинувачення ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , вбачається, що фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, які слідчий вважав встановленими, викладені так, як це відомо органам досудового розслідування на підставі доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000182 щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а тому підстав у місцевого суду для його повернення прокурору, як про це зазначає обвинувачений ОСОБА_7 , не було.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у зв`язку з звільненням судді ОСОБА_19 у відставку, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.08.2020 (т.1 а.с. 155) визначено головуючим суддю ОСОБА_1 , який відповідно до вимог ч.1 ст. 319 КПК України розпочав судовий розгляд спочатку, про що свідчить ухвала Черкаського районного суду від 07.09.2020 (т.1 а.с. 159), а тому доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що місцевим судом не розпочато розгляд кримінального провадження зі стадії підготовчого судового засідання є безпідставними та не узгоджуються з вимогами ч.1 ст. 319 КПК України.

Крім того, суддею ОСОБА_1 було роз`яснено право відводу головуючому судді, однак відводи заявлені не були, а тому твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про ухвалення вироку незаконним складом суду є безпідставними. Захиснику ОСОБА_13 обвинуваченим відводів також заявлено не було, тому доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що захисник діяв в супереч його інтересам є необґрунтованими і надуманими.

Апеляційним судом встановлено відсутність обставин, які б вказували на те, що місцевий суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, як в апеляційній скарзі стверджує обвинувачений ОСОБА_7 .

В матеріалах кримінального провадження містяться технічні носії, на яких наявні звуко та відеозаписи судових засідань суду першої інстанції від 24.11.2020 і 19.01.2021, тому доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про їх відсутність є неспроможними.

Апеляційний суд в даному кримінальному провадженні не уповноважений вирішувати питання щодо законності діяльності магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташований по АДРЕСА_5 , та належить ФОП ОСОБА_14 , крім того вказана обставина не впливає на рішення суду щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 України.

Відсутність в державному реєстрі речових прав на нерухоме майно інформації про реєстрацію нерухомого майна за адресою АДРЕСА_5 не свідчить про відсутність події кримінального правопорушення, як про те зазначає в своїх доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 ..

Згідно протоколу затримання (т.1 а.с. 212) обвинуваченого ОСОБА_8 було фактично затримано 14.02.2020 о 03.52 год., забезпечено захисником ОСОБА_12 , та в присутності понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 здійснено обшук, в ході якого в його рюкзаку виявлено ноутбук «Lenovo» на передній частині якого біля клавіатури знаходиться наклейка з написом «Мотор 01.09.2019» та батарея до нього, який був викрадений з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Будь яких зауважень ОСОБА_8 в присутності захисника ОСОБА_12 не висловлював, та не вказував про те, що ноутбук був йому підкинутий, як про це він стверджував в суді першої та апеляційної інстанції, а тому доводи обвинуваченого ОСОБА_8 в цій частині є безпідставними, як і посилання обвинуваченого ОСОБА_8 на відсутність понятих під час його обшуку.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що матеріальна шкода, заподіяна злочином, в сумі 5000 грн. нічим не підтверджена, спростовується даними акту про результати ревізії каси магазину «Мотор»(т.1 а.с. 198), згідно якого було виявлено зникнення грошових коштів в сумі 5000 грн.

Свідки, які допитані місцевим судом, були попереджені про дачу завідомо неправдивих показань, а тому сумнівів у достовірності їх показів в колегії суддів не виникає, вони давали детальні та послідовні показання, які не містять суперечностей, у в`язку з чим доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 в цій частині є неприйнятними.

Підстав для виключення кваліфікуючої ознаки вчиненого злочину повторності, як про це зазначає апелянт ОСОБА_8 колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає, оскільки останній раніше судимий, в тому числі за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, судимості у встановленому законом порядку не зняті та не погашені.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі вказує на те, що органом досудового розслідування не встановлено організатора вчинення кримінального правопорушення та мети викрадення ноутбука і грошових коштів, однак вказана обставина ( не встановлено організатора) не впливає на кваліфікацію дій обвинувачених, а твердження апелянта про те, що не встановлена мета вчинення злочину, є надуманим, оскільки судом встановлено, що обвинувачені заволоділи чужим майном з корисливою метою.
Відеозапис з камер спостереження магазину «Мотор» не є єдиним доказом у справі в підтвердження вини обвинувачених, і в сукупності з іншими доказами вказує на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, саме обвинуваченими ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , а тому доводи захисника ОСОБА_10 в цій частині є безпідставними, а також підстав для визнання вказаного відеозапису та інших похідних від нього доказів недопустимими, як про те зазначає захисник ОСОБА_12 , немає.

Крім того, збирання доказів, у тому числі й речових, відбувається через інститут слідчих дій. Відповідно до ч.1 ст. 223 КПК України саме слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Аналогічна правова позиція викладена у висновку Верховного Суду (постанова від 31 березня 2021 року у справі № 333/1539/16).

У цьому контексті потрібно зазначити, що відеозапис з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » був вилучений не шляхом проведення слідчої дії, а шляхом збирання речових доказів, зокрема, подання відеодиску з копією відеозапису з місця події потерпілим. Правова природа подання доказів є іншою, ніж одержання їх шляхом проведення слідчих дій, оскільки подання доказів має наслідком їх отримання, що полягає у прийманні того, що надсилається, надається або вручається, тобто при отриманні певна особа добровільно передає, надає, представляє матеріали слідчому чи прокурору. При отриманні предметів та документів, представлених особою для залучення їх до справи в якості доказів, орган дізнання, слідчий або суд повинні допитати особу, яка подає даний предмет чи документ, з метою з`ясування джерела та обставин їх отримання, потім здійснити огляд цих предметів або документів і процесуально зафіксувати їх отримання.

Збирання доказів як початковий етап їх формування у даному кримінальному провадженні відбулось з дотриманням приписів кримінального процесуального законодавства.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_15 добровільно та за власною ініціативою надав слідчому зазначений диск з відеозаписом з камер відеоспостереження магазину «Мотор». Даний факт потерпілий підтвердив під час його допиту в суді першої інстанції.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що відсутні правові підстави вважати, що зазначений відеозапис з камер відеоспостереження, який був переглянутий судом першої інстанції у судовому засіданні, є недопустимим доказом, оскільки диск з відеозаписом добровільно надав потерпілий ОСОБА_15 , факт чого останній безпосередньо підтвердив в судовому засіданні, а тому надання цього диску з відеозаписом безпосередньо потерпілим, не можна вважати порушенням вимог ст. 93 КПК України, так як сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом, в тому числі, отримання від фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з заяви підозрюваного ОСОБА_9 (т.2 а.с. 4) останній добровільно відмовився від захисника під час проведення з ним 03.03.2020 слідчого експерименту, а тому підстав для визнання протоколу проведення слідчого експерименту від 03.03.2020 недопустимим доказом, так як при його проведенні був відсутній захисник, як зазначають апелянти захисники ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , немає.

Під час проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_9 ,з застосуванням відеозапису, в присутності понятих, останній добровільно, без жодного примусу, не лише розповідав про обставини вчинення ним, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інкримінованого їм кримінального правопорушення, а й в деталях відтворив на місці події обставини його вчинення , як він разом з ОСОБА_7 рвонули за двері магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », які відчинилися, і вони зайшли в середину магазину, а ОСОБА_8 стояв біля дверей, наглядав, щоб ніхто не йшов. Також ОСОБА_9 детально розповідав та показував, хто де знаходився в приміщенні магазину і що робив, де вони забрали ноутбук, як вийшли і побігли до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », де пили пиво, а коли під`їхала машина ДСО, то він відійшов, а ОСОБА_8 і ОСОБА_7 затримали .

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно поклав в основу доказів щодо доведеності вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України , протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_9 від 03.03.2020, який відповідає вимогам процесуального закону , зокрема ст..ст. 104, 105 КПК України, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст.. 240 КПК України.

Доводи захисника ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_9 під час слідчого експерименту слідчий давав підказки, є надуманими, та не підтверджені жодним доказами.

Враховуючи правову позицію , викладену в постанові Об`єднаної палати ККС ВС № 51-6070кмо19 від 14.09.2020, колегія суддів вважає, що протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_9 від 03.03.2020 є самостійним джерелом доказів, а відомості, які останній повідомив під час вказаної слідчої дії є складовими компонентами змісту протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати. Підстав для визнання його недопустимим доказом колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів критично оцінює показання обвинувачених щодо невизнання ними своєї вини за вчинення інкримінованого злочину, оскільки їх показання спростовуються вищевказаними доказами по справі. Вказані показання обвинувачених суд вважає позицією захисту та розцінює як намагання обвинувачених пом`якшити своє становище, свою вину, та намагання обвинувачених уникнути справедливого і законного покарання за вчинені діяння.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, місцевим судом не покладено в основу доведеності вини обвинувачених дані про проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_9 , таких даних не міститься і в матеріалах кримінального провадження. Також відсутні дані, які б вказували на незаконність затримання обвинуваченого ОСОБА_9 .. Тому твердження апелянта ОСОБА_22 про допущені при обшуку та затриманні ОСОБА_9 порушення є надуманими.
В результаті апеляційного перегляду судового рішення, колегією суддів не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, в тому числі порушень, передбачених п.п. 2-7 ч.2 ст. 412 КПК України, та п.2,3 ч.1 ст.415 КПК України, які є безумовною підставою для скасування рішення суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, як про це просили апелянти: обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_12 .

Колегія суддів вважає, що відсутні також підстави для закриття даного кримінального провадження відповідно до п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, як просили обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та їх захисники ОСОБА_11 і ОСОБА_10 .

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 20.01.2021 щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 є законним, обґрунтованим та вмотивованим , і підстави для його скасування чи зміни відсутні.

Керуючись ст. 405, п.1 ч.1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 20 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , - залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями, його захисника - ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями, його захисника - ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - ОСОБА_10 , залишити без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий

Судді