Номер провадження: 11-сс/813/1158/21
Номер справи місцевого суду: 501/1029/19
Головуючий у першій інстанції
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

підозрюваного ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Іллічівського міськсуду Одеської області від 12.07.2021, якою в межах кримінального провадження №0001608 від 16.12.2017 відмовлено в задоволенні скарги захисника ОСОБА_7 на повідомлення про підозру ОСОБА_6

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді було відмовлено в задоволенні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 на повідомлення ОСОБА_6 про підозру від 26.04.2021 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України в межах кримінального провадження №0001608 від 16.12.2017.
Мотивуючи своє рішення про відмову в задоволенні скарги, слідчий суддя зазначив, що зі змісту матеріалів, наданих стороною обвинувачення, зокрема, повідомлення про підозру, а саме викладення в ньому фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_6 , із зазначенням часу та місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру, вбачається, що воно відповідає визначеним прецедентною практикою ЄСПЛ критеріям щодо здатності переконати стороннього спостерігача, що особа може бути причетною до вчинення кримінального правопорушення, натомість, слідчий суддя не уповноважений вдаватись до оцінки отриманих досудовим розслідуванням доказів.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзізахисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 не погодилась із оскаржуваною ухвалою, зазначивши, що вона є необґрунтованою та незаконною з наступних підстав:
- слідчим суддею не досліджувались надані сторонами докази, не надано оцінки обґрунтованості підозри, а також відсутності в повідомленні про підозру фактичних обставин;
- поза увагою слідчого судді залишилось те, що стороною захисту спростовані всі надані органом досудового розслідування докази на підтвердження вини ОСОБА_6 , зокрема: в наявних в матеріалах провадження доказах не викладено фактів щодо привласнення грошових коштів ОСОБА_6 ; при проведенні судово-економічної експертизи експерту не надавалась первинна бухгалтерська документація й деякі матеріали кримінального провадження та експерт не володіє необхідною спеціалізацією; під час кожної передачі коштів довірителями фонду присутніми були також ОСОБА_8 , юрист ОСОБА_9 та, певно, ОСОБА_10 , проте слідством зроблено висновок про заволодіння грошовими коштами саме ОСОБА_6 ; усі інвестори ПАТ «ФК «СТС-ІНВЕСТ» набули у власність належні їм квартири; використання прокурором доказів, здобутих у припиненому кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 358 КК України, свідчить про їх недопустимість;
- слідством не враховано наявності неприязних стосунків між ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , а також судовий трудовий спір між ними та відсутність акту приймання-передачі документації перед або після звільнення;
- повідомлення про підозру ОСОБА_6 містить фактичні дані про створення, правові підстави та організацію діяльності ПАТ «ФК «СТС-ІНВЕСТ», з посиланням на законодавство, уставні та розпорядчі документи, договірні відносини з іншими суб`єктами господарювання та громадянами, натомість, факти про те, що ж саме вчинив ОСОБА_6 викладені загальними фразами, тобто повідомлення про підозру не містить суттєвих обставин кримінального правопорушення;
- слідчий суддя не врахував того, що, в порушення вимог ч. 1 ст. 52 КПК України, слідчим не забезпечено участь захисника при врученні ОСОБА_6 повідомлення про підозру у вчиненні особливо тяжкого злочину.
Посилаючись на наведені доводи, захисник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якоюзадовольнити скаргу на повідомлення про підозру та скасувати повідомлення про підозру від 26.04.2021.

Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваного та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Аналіз змісту оскаржуваної ухвали слідчого судді дає підстави вважати про те, що вона вищевикладеним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає, з огляду на таке.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положеннями ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно з ст. 24 КПК України, які узгоджуються з приписами ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України.

Разом з цим, специфіка кримінальної процесуальної діяльності визначає особливу процедуру оскарження дій (бездіяльності) та рішень осіб, які її здійснюють.

Так, главою 26 КПК України передбачений інститут оскарження рішень, дій чи бездіяльності на стадії досудового розслідування, який служить вихідною гарантією захисту прав учасників кримінального провадження і є однією із засад кримінального провадження.

При цьому, ст. 303 КПК України наводить вичерпний перелік рішень, дій та бездіяльності слідчого, прокурора, які можуть бути оскаржені до слідчого судді під час досудового розслідування.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, під час досудового розслідування, слідчому судді може бути оскаржене повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом.

Між тим, зміни до ч. 1 ст. 303 КПК України, якими передбачена можливість оскарження до слідчого судді повідомлення про підозру, були внесені п.п. 23 п. 7 §1 Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» №2147-VIII від 03.10.2017 (далі Закон).

Водночас, відповідно до п. 4 §2 «Прикінцевих положень» розділу 4 зазначеного Закону, п.п. 11-27, 45 п. 7 §1 цього розділу вводяться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін.

Згідно загальновизнаним принципом права, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплено в ч. 1 ст. 58 Конституції України, відповідно до якої дію нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності й припиняється з утратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали чи мали місце (офіційне тлумачення цього конституційного положення наведено в Рішенні Конституційного Суду України від 09.02.1999 №1-рп/99).

Водночас Конституція України у ст. 58 допускає зворотну дію законів у часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Формою реалізації ч. 1 ст. 58 Конституції України є положення ч. 1 ст. 5 КПК України, яка регулює дію норм кримінального процесуального закону в часі та згідно з якою процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається відповідно до положень цього Кодексу, чинних на момент початку виконання дії або прийняття такого рішення. На відміну від кримінального (матеріального) закону, чинний кримінальний процесуальний закон не має зворотної дії навіть у тих випадках, коли його правила є більш сприятливими для учасників кримінального провадження. Повернення процесу (процесуальних дій) неможливе.

Таким чином, слід констатувати, що Законом України №2147-VIII від 03.10.2017 ч. 1 ст. 303 КПК України була доповнена пунктом 10, який, за загальним правилом, підлягає застосуванню з дати набрання чинності цим Законом в частині таких змін, а з огляду на приписи п. 4 § 2 «Прикінцеві положення» Розділу 4 Закону України №2147-VІІІ, положення п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України вводиться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не мають зворотної дії у часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін відповідно до п. 7 § 1 розділу 4 вказаного Закону, тобто з 16.03.2018.
За таких обставин, цілком очевидним є той факт, що з підстав, зазначених у п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, слідчий суддя уповноважений розглянути скаргу на повідомлення слідчого, прокурора про підозру у кримінальних провадженнях, за якими відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР лише після введення в дію вищезгаданих змін, а саме з 16.03.2018.

В свою чергу, ч. 2 ст. 214 КПК України встановлює, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР.

Відповідно до аналізу матеріалів провадження, в межах якого стороною захисту оскаржується повідомлення про підозру, вбачається, що відомості до ЄРДР за №0001608 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України були внесені 16.12.2017 та, в подальшому, в межах зазначеного кримінального провадження ОСОБА_6 26.04.2021 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, зокрема, у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно в особливо великих розмірах (а.с. 7-15).

Таким чином, днем початку досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001608 є день внесення відповідних відомостей до ЄРДР, а саме 16.12.2017.
За таких обставин, з огляду на положення п. 4 §2 «Прикінцевих положень» розділу 4 Закону України №2147-VIII від 03.10.2017, повідомлення про підозру ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 191 КК України в межах кримінального провадження №0001608 не може бути оскаржене до слідчого судді, оскільки відомості про зазначене кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР до введення в дію змін до ч. 1 ст. 303 КПК України, зокрема, доповнення її п. 10 щодо можливості оскарження слідчому судді повідомлення про підозру.

Твердження сторони захисту про те, що кримінальне провадження №0001608 було закрито, апеляційний суд вважає голослівними, оскільки відповідно до роздруківки руху по зазначеному кримінальному провадженню, дослідженому в суді апеляційної інстанції (а.с. 108), з моменту внесення до ЄРДР 16.12.2017, воно не зупинялось та не закривалось.

Відтак, положення п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, щодо оскарження повідомлення ОСОБА_6 про підозру в даному випадку застосовуватися не можуть, оскільки є процесуальними нормами, які не мають зворотної дії в часі, що регламентовано ст. 5 КПК України.

Апеляційний суд наголошує, що кримінальним процесуальним законом не встановлені заборона або обмеження в реалізації права на оскарження до слідчого судді рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора під час досудового розслідування, а визначена особлива процедура оскарження таких рішень, дій чи бездіяльності, яка в даному випадку не була дотримана захисником та слідчим суддею на стадії вирішення питання про прийняття скарги до розгляду, безпосереднього розгляду та ухвалення рішення.

За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку про те, що слідчий суддя не врахував відсутність у сторони захисту права на оскарження повідомлення про підозру в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України та, всупереч вимог ч. 4 ст. 304 КПК України, не відмовив у відкритті провадження за такою скаргою.

Враховуючи зазначені висновки апеляційного суду, інші доводи сторони захисту, що відсутності доказів для вручення підозри та порушення порядку її вручення ОСОБА_6 не підлягають розгляду.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частина 1 ст. 412 КПК України встановлює, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи те, що положення чинного КПК України не визначають повноваження апеляційного суду у разі скасування ухвали слідчого судді, якою прийняте рішення у справі, провадження за якою не підлягало відкриттю, апеляційний суд застосовує дію ст.ст. 7, 9 КПК України.

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться верховенство права та законність.

За таких обставин, враховуючи все вищевикладене у сукупності, колегія суддів вважає за необхідне, скасовуючи ухвалу слідчого судді, прийняти рішення про закриття провадження за скаргою захисника ОСОБА_7 на повідомлення про підозру, а також повернення скарги захиснику разом з усіма доданими матеріалами.

Оскільки апеляційним судом приймається рішення про закриття провадження за скаргою на підставі ч. 6 ст. 9 КПК України, положень п. 17 ч. 1 ст. 7, ст. 24 КПК України та ст. 55 Конституції України, з метою реалізації сторонами кримінального провадження права доступу до правосуддя, з огляду на неврегульованість кримінальним процесуальним законодавством України питання щодо повноважень суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги на рішення слідчого судді за обставин, які мають місце в даному провадженні, колегія суддів вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку у визначені законом строки.

При цьому, визнаючи те, що ухвала суду про закриття провадження за скаргою сторони захисту може бути оскаржена в касаційному порядку, апеляційний суд виходить з того, що можливість такого оскарження знаходить своє відображення в практиці Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) щодо умов прийнятності апеляційної скарги та, на думку суду, з урахуванням конкретних обставин даного провадження, може бути аналогічним праву на оскарження до суду касаційної інстанції.

Так, «право на суд», одним із аспектів якого є право доступу, не є абсолютним і може підлягати обмеженням; накладення обмежень дозволено за змістом, особливо щодо умов прийнятності апеляційної скарги. Проте такі обмеження повинні застосовуватися з легітимною метою та зберігати пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (рішення ЄСПЛ у справах: «Воловік проти України», «Креуз проти Польщі», «Подбіельські та ППУ Полпуре проти Польщі»).

В рішеннях у справах «Ейрі проти Ірландії» та «Аїт-Мугуб проти Франції», ЄСПЛ зазначив, що Конвенція має на меті гарантію не теоретичних або ілюзорних прав, а практичних та ефективних. Особливо це стосується права на доступ до суду з огляду на визначене місце, яке посідає в демократичному суспільстві право на справедливий суд.

Таким чином, зазначені рішення ЄСПЛ, а також положення п. 17 ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 9, ст. 24 КПК України та ст. 55 Конституції України, дають підстави вважати, що ухвала апеляційного суду може бути перевірена судом касаційної інстанції.

Керуючись ст. 6, 7, 9, 24, 303, 304, 307, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Іллічівського міськсуду Одеської області від 12.07.2021, в межах кримінального провадження №0001608 від 16.12.2017, якою відмовлено в задоволенні скарги захисника ОСОБА_7 на повідомлення про підозру ОСОБА_6 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою провадження за скаргою на повідомлення про підозру захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0001608 від 16.12.2017 закрити.
Скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0001608 від 16.12.2017 повернути особі, яка її подала разом із усіма додатками.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскарження в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3