УХВАЛА
Іменем України

28.07.2021 Справа №607/13096/21 Провадження № 1-кс/607/4305/2021

м. Тернопіль

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , адвоката ОСОБА_3 , власника майна ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області клопотання прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_5 про арешт тимчасово вилученого майна під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000454 від 14.02.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України,

УСТАНОВИВ:
На розгляд слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду надійшло клопотання прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_5 про арешт майна під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000454 від 14.02.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Клопотання мотивоване тим, що з 2019 року до 21.07.2021 група осіб із використанням мережі інтернет, а саме так званого інтернет-магазину з продажу наркотичних засобів, який має назву « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за посиланнями на вебсайті « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та у месенджері «Telegram» під псевдонімами: « ОСОБА_6 » ОСОБА_7 », « ОСОБА_6 » ОСОБА_7 », « ОСОБА_8 » ОСОБА_9 », « ОСОБА_10 » ОСОБА_11 », « ОСОБА_10 » ОСОБА_12 », а також чату у месенджері «Telegram» для споживачів наркотичних засобів та психотропних речовин під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », шляхом так званих «закладок» незаконно збувала у м. Тернополі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) та психотропні речовини особам, які схильні до вживання вказаних речовин.

За даним фактом 14.02.2020 внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочате кримінальне провадження № 0000454 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Прокурор зазначає, що під час досудового розслідування встановлено, що до вчинення вказаних кримінальних правопорушень причетний ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , житель АДРЕСА_1 , та інші особи.

Так, 21.07.2021 в період часу з 21 год. 39 хв. до 23 год. 00 хв. на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області було проведено обшук гаражного приміщення № НОМЕР_1 , що розташований в гаражному кооперативі «Східний», що за адресою: вул. Лесі Українки, 4, м. Тернопіль.

Під час проведення обшуку виявлено та вилучено речі, які не були зазначені в ухвалі суду, а саме:

- кошти в сумі 3706 гривень, а саме: 5 купюр номіналом 500 гривень; 3 купюри номіналом 200 гривень, 1 купюра номіналом 100 гривень; 4 купюри номіналом 50 гривень; 11 купюр номіналом 20 гривень; 4 купюри номіналом 10 гривень; 7 купюр номіналом 5 гривень; 2 купюри номіналом 2 гривні; 7 купюр номіналом 1 гривня, а також 1 купюра номіналом 10 євро, 1 купюра номіналом 5 леїв, які знаходились в сумці, що належить ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ;

- кошти в сумі 1009 гривень, які вилучені під час особистого обшуку ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ;

- кошти в сумі 2430 гривень та 300 злотих, які вилучені під час особистого обшуку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ;

- кошти в сумі 356 гривень, які вилучені під час особистого обшуку ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_7 .

22.07.2021 за фактом виявлення у ОСОБА_13 поліетиленових пакетів із речовиною рослинного походження, яка, ймовірно, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Також 22.07.2021 ОСОБА_13 затримано в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та повідомлено про підозру.

22.07.2021 матеріали кримінальних проваджень № 10000454 від 14.02.2020 та № 40001017 від 21.07.2021 об`єднані в одне кримінальне провадження, якому присвоєно № 0000454.

Прокурор вважає, що вказане вище майно відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України, а тому з метою збереження речових доказів, а також для забезпечення конфіскації як виду покарання просить накласти арешт на вилучені кошти.

У судове засідання прокурор ОСОБА_5 не з`явився, попередньо подав заяву про здійснення судового розгляду у його відсутність, клопотання підтримав з підстав, викладених у ньому, та просив клопотання задовольнити.
У судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 заперечував проти задоволення клопотання прокурора. Додатково зазначив, що у межах даного кримінального провадження ОСОБА_4 є третьою особою, йому не оголошену підозру, а також він не є свідком. Зазначив, що в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку жодним чином не згадується ОСОБА_4 і відносно нього не надано дозволу на обшук. Вказав, що під час обшуку були вилучені кошти, зокрема злоті, які останній заробив, працюючи у Польщі. На підтвердження перебування ОСОБА_4 за кордоном долучив копії паспорта громадянина України для виїзду за кордон. Зазначив, що орган досудового розслідування не звернувся до суду з клопотанням про узаконення проведеного обшуку, а також пропустив строк на звернення до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту.
У судовому засіданні ОСОБА_4 підтримав позицію адвоката. Зазначив, що під час обшуку був відсутній його захисник, а також у зв`язку із тим, що на момент оформлення протоколу про обшук він перебував у стресовому стані, тому не зазначив жодні зауваження до такого протоколу. Підтвердив, що вилучені у нього кошти знаходились у гаманці, який був у сумці, а також, що гроші він заробив, працюючи у Польщі.
Здійснити виклик інших осіб, які є власниками майна, зокрема ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 не виявилось можливим у зв`язку із відсутністю їх контактних даних для виклику, що унеможливило вручення повістки про виклик за допомогою надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою, а також у зв`язку із скороченими строками розгляду такого клопотання.
Заслухавши учасників судового провадження, дослідивши зміст клопотання та додані до нього документи, слідчий суддя дійшов висновку, що у клопотанні слід відмовити з таких підстав.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти відповідно до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя згідно зі ст. 94, 132, 173 КПК України повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Перша та найголовніша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання з боку органу влади у мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого абзацу надає право позбавляти власності лише «на умовах, передбачених законом», при цьому у другому абзаці визнається право держав здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Крім того, верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» пункт 58).
Однак зазначених вимог закону прокурор, який подав клопотання про арешт майна, не дотримався.
Так, згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України заходом забезпечення кримінального провадження є арешт майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно з вимогами ст. 173 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, яка його подала не доведе необхідність такого арешту. Також при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати зокрема правову підставу для арешту майна.

Частина 1 ст. 167 КПК України визначає, що тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом. При цьому тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду (ч. 2 ст. 168 КПК України).

Як вбачається з витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, Тернопільським РУП ГУНП в Тернопільській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000454 від 14.02.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

21.07.2021 у межах даного кримінального провадження на виконання ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 23.06.2021 був проведений обшук гаражного приміщення № НОМЕР_1 , що знаходиться у ОГК «Східний-Тернопіль» на вул. Лесі Українки, 4 у м. Тернополі. Під час вказаної слідчої дії було виявлено та вилучено:

- кошти в сумі 3706 гривень, а саме: 5 купюр номіналом 500 гривень; 3 купюри номіналом 200 гривень, 1 купюра номіналом 100 гривень; 4 купюри номіналом 50 гривень; 11 купюр номіналом 20 гривень; 4 купюри номіналом 10 гривень; 7 купюр номіналом 5 гривень; 2 купюри номіналом 2 гривні; 7 купюр номіналом 1 гривня, а також 1 купюра номіналом 10 євро, 1 купюра номіналом 5 леїв, які знаходились в сумці, що належить ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ;

- кошти в сумі 1009 гривень, які вилучені під час особистого обшуку ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ;

- кошти в сумі 2430 гривень та 300 злотих, які вилучені під час особистого обшуку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ;

- кошти в сумі 356 гривень, які вилучені під час особистого обшуку ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_7 .

Разом з тим зі змісту ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 23.06.2021 вбачається, що обшук був наданий з метою відшукання наркотичних засобів, психотропних речовин, балончиків з фарбою, за допомогою яких здійснюються розписи фасадів будинків м. Тернополя із рекламою так званого інтернет магазину з продажу наркотичних засобів, наклейок (стікерів) з рекламними надписами цього ж магазину, комп`ютерної техніки, мобільних телефонів та упаковок від них, планшетів, електронних та оптичних носіїв інформації, банківських карток, сім-карток операторів стільникового зв`язку, упакувань від сім-карток операторів стільникового зв`язку, ваг, упакувань у виді пакетів, липких стрічок, магнітів, блокнотів, записників, записок, упаковок та накладних TOB «Нова Пошта», запчастин до комп`ютерної техніки.

Тобто дозвіл на обшук з метою відшукання коштів слідчим суддею надано не було.

Крім цього, як встановлено у судовому засіданні з пояснень ОСОБА_4 , який був присутній під час проведення обшуку, кошти, які були вилучені у нього під час вказаної слідчої дії зберігалися у гаманці, який перебував у його сумці. Вказане свідчить про те, що такі кошти не перебували на відкритому місці у вільному доступі та перебували при особистих речах особи, що фактично свідчить про те, що ці кошти були вилучені при такій слідчій дії як особистий обшук особи. Дозвіл на обшук будь-якої особи, зокрема ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 слідчим суддею у вказаній ухвалі наданий не був.

Більше того, надаючи дозвіл на обшук гаражного приміщення, слідчий суддя надавав такий дозвіл з метою відшукання речей, які ОСОБА_17 , ОСОБА_4 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 зберігають там та використовують для здійснення своєї злочинної діяльності. Про відшукання будь-якого майна, належного ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , слідчий суддя у своїй ухвалі не зазначав та дозволу на це не надавав.

Посилання слідчого у протоколі обшуку, що такі кошти були добровільно видані вказаними особами спростовуються тим, що добровільна видача коштів, дозвіл на відшукання яких не надавався слідчим суддею, не охоплюється змістом такої слідчої дії як обшук приміщення та належним чином не зафіксована у відповідному протоколі.

Так, у разі видачі речей та предметів, зокрема коштів у добровільному порядку фіксація таких обставин мала відбутись у відповідному протоколі про добровільну видачу речей та предметів. Разом з тим вказаний протокол слідчим складений не був, що не дає підстав вважати, що такі речі були видані у добровільному порядку. Відтак враховуючи, що відомості про отримання цих коштів зафіксовані у протоколі обшуку, вказане свідчить, що вони були отриманні саме у межах вказаної слідчої дії під час особистого обшуку осіб.

Відповідно до ч. 5 ст. 236 КПК України обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку. Хід і результати особистого обшуку підлягають обов`язковій фіксації у відповідному протоколі.

Однак дана вимога КПК України при проведенні особистого обшуку осіб виконана не була. До клопотання про арешт майна прокурором не надані протоколи про проведення особистого обшуку осіб, а також відсутня будь-яка інформація про те, якою особою було прийнято рішення про проведення особистого обшуку, та не зазначено, які саме обставини давали підстави вважати, що ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_4 та ОСОБА_15 переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження, та які саме предмети та документи малось на меті відшукати.

Відтак вказане в клопотанні про накладення арешту майно було вилучене з порушенням вимог ст. 234, 236 КПК України.

За таких обставин слідчий суддя доходить висновку про відсутність правової підстави для арешту вказаних у клопотанні речей, не зважаючи на мету цього арешту, а відтак вважає, що клопотання є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 2, 131, 132, 170, 172 ч. 1, 173, 309, 369-372, 532 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

У клопотанні прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_5 про арешт тимчасово вилученого майна під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000454 від 14.02.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, відмовити.

Копію ухвали негайно після її оголошення вручити ОСОБА_4 та не пізніше наступного робочого дня після її оголошення направити прокурору.

Роз`яснити, що відмова у задоволенні клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі всього тимчасово вилученого майна.

Згідно з ч. 3 ст. 169 КПК України прокурор після отримання судового рішення про відмову в задоволенні клопотання про арешт тимчасово вилученого майна повинен негайно вжити заходів щодо виконання судового рішення та направити повідомлення про його виконання слідчому судді.

Ухвала слідчого судді набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана безпосередньо до Тернопільського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу суду постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1