ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №643/7332/19 Головуючий І-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/540/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 12 травня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично мешкаючого до часу затримання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого - 30.05.2017 року вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,-
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання призначеного цим вироком у виді позбавлення волі частково приєднана невідбута частина покарання призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 30.05.2017 року за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю вироків у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , визнаний винним в тому, що він 15.03.2019 року приблизно о 17 годині 30 хвили, знаходився на лавці біля під`їзду № 1 буд. АДРЕСА_2 разом зі своїм раніше знайомим ОСОБА_9 . В цей же день у вказаний час ОСОБА_8 побачив, що ОСОБА_9 заснув, після чого у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. З цією метою ОСОБА_8 оглянув кишені куртки ОСОБА_9 , після чого побачив у внутрішній кишені куртки мобільний телефон «Nokia-5228» та гроші в сумі 10904 гривень. Далі, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, повторно, впевнившись, шо за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав з внутрішньої кишені куртки ОСОБА_9 майно останнього, а саме: мобільний телефон «Nokia-5228» вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 8102 від 18.04.2019 - 300 гривень та гроші в сумі 10904 гривень.
Після цього ОСОБА_8 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 11204 гривень.
До початку апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні відмовився від своєї апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України. В обґрунтування посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. На думку апелянта вина ОСОБА_8 не доведена, оскільки потерпілий не бачив моменту викрадання грошових коштів, а лише припустив, що їх викрав ОСОБА_10 , оскільки він його бачив останнім; грошових коштів у ОСОБА_8 не виявлено; наявність у потерпілого грошей не доведена; свідки також не бачили самого факту крадіжки грошей.

Водночас обвинувачений ОСОБА_8 подав клопотання про застосування до нього положення ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) з моменту затримання 26.04.2019 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, яка заперечувала проти її задоволення та просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого колегія суддів дійшла наступного.

Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 , з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
У вироку суд, належним чином проаналізувавши надані докази, обґрунтовано визнав показання обвинуваченого на відсутність у потерпілого грошей, внаслідок чого в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, як такі, що дані з метою уникнення кримінальної відповідальності і справедливого покарання.
Апеляційні доводи захисника щодо недоведеності ОСОБА_8 винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, оскільки потерпілий не бачив моменту викрадання грошових коштів, а лише припустив, що їх викрав ОСОБА_10 , так як він його бачив останнім, а також те, що грошових коштів у ОСОБА_8 не виявлено викладені в апеляційній скарзі, були предметом розгляду у суді першої інстанції та перевірені у судовому засіданні апеляційного суду, який визнає їх такими, що не відповідають зібраним у кримінальному провадженні доказам. Зазначені доводи захисника ґрунтуються на припущеннях та не узгоджуються з іншими доказами у справі, зокрема показаннями потерпілого, свідків, письмовими доказами.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого в заподіянні таємного викрадання чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, що встановлені судом і детально викладені у вироку, ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні показаннях обвинуваченого, потерпілого, свідків, а також відомостях, які містяться в наступних доказах:
- показаннями потерпілого ОСОБА_9 , даними ним в судовому засіданні, що в середині березня він на замовлення виконував ремонтні роботи, за що отримав суму в розмірі 11000 гривень. Потім, о 17 годині на вул. Світлій в м. Харкові зустрів ОСОБА_8 , якому дав 100 гривень, щоб він купив горілки. Біля одного з будинків на АДРЕСА_2 вони обидва вживали горілку. В ході вживання спиртного він перерахував гроші, які поклав во внутрішню кишеню одягнутої на нього куртки, а також розмовляв по своєму мобільному телефону «Nokia-5228» в корпусі білого кольору. Все це він робив в присутності ОСОБА_8 . Через деякий час він заснув на лавці. Близько о 19 годині того ж дня він проснувся та виявив відсутність у нього його телефону «Nokia-5228» та грошей, які отримав за ремонтні роботи. Тому він почав шукати ОСОБА_8 , але в той день останнього не знайшов. Через десять днів випадково зустрів ОСОБА_8 , у якого почав вимагати повернути йому телефон та гроші. На що ОСОБА_8 погодився, та зазначив, що телефон і гроші знаходяться у нього вдома. Вони приїхали до дому ОСОБА_8 , який виніс з дому та віддав тільки телефон «Nokia-5228», гроші не віддав. Але зайшов до дому за його грошима. Він чекав ОСОБА_8 біля дому останнього приблизно 40 хвилин, але обвинувачений не повернувся. Оскільки квартиру він ОСОБА_10 не знає, він одразу звернувся до поліції.
-Показаннями свідка ОСОБА_11 , даними ним у суді про те, що в середині весни 2019 року після 15 години, він проходив по вул.Світлій в м. Харкові, де до нього підійшли співробітники поліції, які запропонували його бути понятим в ході слідчих дій, на що він погодився. В його присутності та ще одного понятого, раніше незнайомого йому чоловіка, ОСОБА_8 зазначав, що вживав спиртні напої з приятелем, який потім заснув. Він скористався нагодою, викрав у останнього гроші та телефон. Після чого він розписався у протоколі слідчих дій, в ході проведення яких він не бачив ніякого тиску зі сторони поліцейських, слідчого на ОСОБА_8 , який самостійно повідомляв про вчинені ним крадіжки.
- протоколом слідчого експерименту з фототаблицею від 25.04.2019 за участю ОСОБА_8 та присутності двох понятих, в ході проведення якого ОСОБА_8 показав місце, зазначив час, та механізм скоєння ним крадіжки у потерпілого, а саме: мобільного телефону «Nokia-5228» в корпусі білого кольору та грошей.
- витягом з єдиного реєстру досудових розслідувань, який свідчить про надходження 04.04.2019 заяви ОСОБА_9 про вчинення 15.03.2019 приблизно о 17 годині 30 хвилин на вул.Світлій в м. Харкові біля б.17 ОСОБА_8 крадіжки належного йому мобільного НОМЕР_1 » та грошей у сумі 10904 гривень.
- висновком судово-товарознавчої експертизи № 8102 від 18.04.2019, згідно до яких, ринкова вартість викраденого майна мобільного телефону «Nokia-5228», з урахуванням зниження якості від зносу, станом на 15.03.2019 складала: 300 гривень.
- протоколом огляду речей та постанови про приєднання до кримінального провадження речових доказів від 05.04.2019, а саме : мобільного телефону «Nokia-5228» в корпусі білого кольору.
Посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що наявність у потерпілого грошей не доведена, не узгоджується з доказами наявними в матеріалах справи, спростовуються показами потерпілого, який послідовно та стабільно надавала пояснення про те, що він на замовлення виконував ремонтні роботи, за що отримав суму в розмірі 11000 гривень. Крім цього, в своїх показах в суді першої інстанції ОСОБА_8 стверджував, що потерпілий забрав гроші з роботи та пригощав інших спиртними напоями.
У колегії суддів відсутні підстави ставити під сумнів показання потерпілого ОСОБА_9 , які були отримані судом безпосередньо під час судового розгляду за участю сторони захисту. Крім того, апеляційна скарга захисника не містить будь-яких об`єктивних даних, які б ставили ці показання потерпілого під сумнів.
Апеляційні доводи захисту про те, що свідки не бачили самого факту крадіжки грошей, є безпідставними та не спростовують висновків суду.
Отже, версія та доводи обвинуваченого та його захисника про незгоду з оскаржуваним вироком суду першої інстанції, а також щодо суперечливості та відсутності достовірних доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні поданої апеляційної скарги.
Достовірність та об`єктивність загальної сукупності наведених у вироку суду першої інстанції доказів не викликають сумнівів, оскільки вони отримані без порушень кримінального процесуального закону, узгоджуються один з одним, їх належність та допустимість визнана судом.
Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, то воно цілком відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки призначаючи покарання, суд у повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та призначив йому покарання із застосуванням ч.1 ст.71 КК України необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Разом з тим, обвинувачений подав клопотання про зарахування йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) з моменту затримання 26.04.2019 року.
Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочини за цим кримінальним провадженням після 21 червня 2017 року.
Відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.
За таких обставин, клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), належить залишити без задоволення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 12 травня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: