Справа №211/2255/18
О К Р Е М А Д У М К А
17 травня 2021 року м. Кривий Ріг
Судді Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_1 до вироку Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області
Вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу, ухваленим 17 травня 2021 року у справі № 211/2255/18 провадження №1-кп/212/124/21 колегією суддів у складі: головуючого - ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 визнано:

ОСОБА_4 винуватою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.

Початок строку відбування покарання обвинуваченій рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання за даним вироком період попереднього ув`язнення ОСОБА_4 з 09 квітня 2018 року по 26 вересня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_4 не обирався.

Стягнуто із ОСОБА_4 у рахунок відшкодування витрат на проведення трасологічної експертизи 2 288 (дві тисячі двісті вісімдесят вісім) грн. на користь держави.

Речові докази: об`єкти біологічного походження, зрізи нігтьових пластин, змиви РБК, два пасма волосся, мікрооб`єкти з долонь трупа, кухонних ніж з нашаруванням РБК, простирадло з нашаруванням РБК, 9 слідів папілярних ліній, три банківські картки, два стартових пакета, копію паспорту ОСОБА_4 , зрізи з нігтів трупу, дактокарта трупу, дактокарта ОСОБА_4 , зразки крові трупа, зразки крові підозрюваної ОСОБА_4 , залишки волосся з 5 областей голови ОСОБА_4 , осади та витяжки з об`єктів №№ 1-2 на ниточках марлі, змиви з об`єктів №№ 1-3, витяжки з об`єктів №№ 1-2 на ниточках марлі з контролем марлі, що передані на зберігання до камери схову Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області - знищити;

паспорт на ім`я ОСОБА_5 , ключі від квартири, передані на відповідальне зберігання під розписку потерпілій ОСОБА_6 , вважати переданими за належністю.

Цивільний позов ОСОБА_6 , ОСОБА_7 задовольнити частково.

Стягнуто із ОСОБА_4 на користь ОСОБА_6 матеріальну шкоду в розмірі 11 958 (одинадцять тисяч дев`ятсот п`ятдесят вісім) гривень 67 копійок та моральну шкоду в розмірі 50 000 ( п`ятдесят тисяч) гривень.

Стягнути із ОСОБА_4 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 3466 ( три тисячі чотириста шістдесят шість ) грн.. 33 коп. та моральну шкоду в розмірі 50 000 ( п`ятдесят тисяч) гривень.

В задоволенні іншої частині позовних вимог - відмовлено.

Висловлюю окрему думку з таких підстав.

Колегія суддів дійшла висновку про допустимість доказів зібраною групою слідчих, фактично обґрунтувавши його необов`язковістю вирішення питання про склад слідчих в кримінальному провадженні в формі постанови керівника органу досудового розслідування.

Натомість кримінальний процесуальний закон у ст. 110 КПК встановлює, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

За приписами п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.

Водночас відсторонювати слідчого від проведення досудового розслідування, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 39 КПК керівник органу досудового розслідування має право лише вмотивованою постановою, як і призначати іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу або у разі неефективного досудового розслідування.

Таким чином системне тлумачення зазначених норм свідчить про те, що законодавець у своїй термінографічній практиці застосовує словосполучення «визначати слідчого» та «призначати слідчого» як синонімічного змісту терміни, що мають тотожне семантичне значення стосовно визначення обсягу, форми та змісту дій які вони характеризують.

Така специфічна процесуальна форма рішення про визначення слідчого (групи слідчих), який здійснюватиме відповідні повноваження у конкретному кримінальному провадженні, як постанова, вбачається із тлумачення положень ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК у взаємозв`язку із положеннями ст. 110 цього Кодексу.

Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечуються дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язане із дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження та можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.

Витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу про призначення (визначення) слідчого або групи слідчих, які здійснюватимуть повноваження з досудового розслідування у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.

Отже, рішення про визначення уповноважених осіб, які здійснюватимуть повноваження слідчих у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має знаходитись у матеріалах досудового розслідування. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.

Такі само наслідки тягне за собою складання та підписання постанови про визначення складу слідчих в кримінальному провадженні пізніше здійснення слідчих (розшукових) дій та складання протоколів про їх проведення.

Такий висновок узгоджується з правовими позиціями Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду щодо визначення осіб, уповноважених в кримінальному провадженні на збирання доказів обвинувачення, що викладені у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року (справа № 754/7061/15, провадження № 51-4584кмо18).

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної процедури «fair procedure» (у європейській системі), «dut procуes» (у американській системі) є одним із складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Таким чином, вважаю, що у вироку слід надати іншу оцінку доводам захисту щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження підписаної постанови про створення групи слідчих.

Щодо правової кваліфікації дій ОСОБА_4 слід зазначити наступне:

За нормативним визначенням умисне вбивство (ст. 115 КК України) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особи, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.

Такі самі ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони характерні і для умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони (ст. 118 КК України). Проте, на відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачена ст. 115 КК України, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 118 КК України, є мотив діяння захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Згідно зі ст. 36 ч. 1 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ст. 36 ч. 3 КК України).

Особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. При цьому перевищення меж оборони може бути зумовлене й іншими мотивами, наприклад: наміром розправитися з нападником через учинений ним напад, страхом тощо. Проте існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, яка перевищила межі необхідної оборони. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

З фактичних обставин та матеріалів справи вбачається, що між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 того дня періодично виникали сварки, в ході яких він завдав обвинуваченій тілесних ушкоджень.

Відповідно до показів ОСОБА_4 події сталися опівночі, балкон був відкритий і ОСОБА_5 почав погрожувати їй, що зараз, то викине її з балкона. Вона вирвалась та намагалась заспокоїти ОСОБА_5 .. Пропонувала йому вгамуватись, але він продовжував смикати її за волосся та бити колінами в голову. Вона одягнула на себе штани, футболку, шкарпетки та шапку. Сказала що поїде до матері, а вже завтра на тверезу вони поговорять, поїдуть заберуть новий акваріум і все буде добре. Проте, побачила як ОСОБА_8 пішов у бік до серванту, витягнув ніж та почав йти на неї. Тоді дуже злякалась та одразу помітила, що двері були замкнуті. До цього у ОСОБА_5 була зламана нога і він після цього досі шкутильгав. Вона була налякана. Забігла на кухню аби взяти щось у руки та захиститись. Чому схопила саме ніж пояснити не може, бо дуже злякалась та кричала щоб він її відпустив. Проте він відповідав що не випустить її. Потім вона навіть не зрозуміла як це сталось, тому що знаходилась у стресовому стані.

Отже, сварка відбулась у темну пору доби, в обмеженому просторі, обвинувачена стверджує, що потерпілий був фізично сильнішим за неї.

Більш того, відповідно до обвинувального акту, намагаючись уникнути подальших образ та насильства з боку співмешканця, ОСОБА_4 вирішила залишити вказане помешкання та попрямувала до прихожої кімнати, де почала одягатися, однак ОСОБА_5 схопив її руками за одяг та волосся та відштовхнув руками з прихожої до кухонної кімнати даної квартири, після чого прослідував в приміщенні кімнати та ліг на диван.

Висновком експерта № 529 від 20.04.2018 року, встановлено, що у обвинуваченої ОСОБА_4 виявлено легкі тілесні ушкодження: ділянка облисіння в області тім`я в 6,0 см. праворуч від серединної лінії, різана рана по зовнішньо-внутрішній поверхні правого променево-зап`ясткового суглоба. Ділянка облисіння голови виникла від виривання волосся з великою силою; різана рана від дії гостро-ріжучого предмета, яким міг бути скалок розбитого скла. Давність виявлених ушкоджень може відповідати 05.04.2018 року (т. 1 а.с. 118-119).

Висновком експерта № 76 від 16.05.2018 року, встановлено, що при порівнянні волосся, вилученого з місця події, із зразками волосся з голови підозрюваної ОСОБА_4 виявлена їх схожість по більшості основних морфологічних ознак. Крім цього, при серологічному дослідженні як у волоссі з місця події, так і зразки волосся з голови підозрюваної ОСОБА_4 виявлені антигени А і В. Одержані результати морфологічного та серологічного дослідження волосся (об`єкти №№ 1, 2, 23) не виключають можливість походження їх від підозрюваної ОСОБА_4 (т. 1 а.с. 154-160).

Відповідно до слідчого експерименту від 19 квітня 2018 року, ОСОБА_4 зазначено, що потерпілий не знаходився в положенні лежачи та не спав, ішов на неї (т.1 а.с. 224-226).

Таким чином, покази обвинуваченої, яка вказувала, що не мала наміру вбивати ОСОБА_5 , а просто захищалась від його агресивних дій "поза розумним сумнівом" обвинуваченням не спростовані.

Вважаю, що ОСОБА_4 зазнала суспільно небезпечного посягання з боку ОСОБА_5 , тобто у неї виникла підстава для необхідної оборони, мотивом дій ОСОБА_4 був захист, водночас застосований засіб захисту та заподіяння шкоди у вигляді позбавлення життя за даних конкретних обставин справи не відповідали небезпечності посягання та обстановці захисту, а відтак ОСОБА_4 вийшла за межі заходів, необхідних для захисту своїх охоронюваних законом прав та інтересів, тобто перевищила межі необхідної оборони, та правильно кваліфікувати її дії за ст. 118 КК України.

Оскільки згадані питання, як на мою думку, є важливими для судової практики, вважаю за необхідне звернути на них увагу в цій окремій думці.

Повний текст окремої думки виготовлений 17.05.2021 року

Суддя ОСОБА_1