Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

29 квітня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції ОСОБА_4 на ухвалу Сарненського районного суду Рівненської області від 14 січня 2021 року у провадженні за подання ДУ «Катеринівська виправна колонія № 46» про приведення у відповідність вироку відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , засудженого вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 18 квітня 2019 року, зміненому вироком колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду від 25 липня 2019 року та постановою колегії суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 12 лютого 2020 року - за ст.391, ч.3 ст.27, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна

за участі:

секретаря судових засідань ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржувану ухвалу суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання ДУ «Катеринівська ВК (№46)» та змінити вирок Івано-Франківського апеляційного суду від 25 липня 2019 року відносно ОСОБА_8 , перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України (у редакції Закону України №2617-8 від 22.11.2018) та призначити йому покарання у виді 4 років обмеження волі. У решті вирок суду залишити без змін.

Згідно оскаржуваної ухвали суду першої інстанції, у задоволенні зазначеного подання відмовлено.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги, прокурор зазначає, що ухвала суду першої інстанції є незаконною у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що враховуючи положення Закону України від 22.11.2018 за №2617-VIII, яким виключено таку кваліфікуючу дію з ч.2 ст.309 КК України, як «раніше вчинила злочин, передбачений ст.ст.307, 317 КК України», вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 підлягав зміні, а діяння засудженого перекваліфікації на ч.1 ст.309 КК України, у зв`язку з частковою декриміналізацією.

Відмовляючи у задоволенні подання, суд першої інстанції зазначив в оскаржуваній ухвалі, що виключення із редакції ч.2 ст.309 КК України однієї з кваліфікуючих ознак не є підставою для застосування ч.2,3 ст.74 КК України, оскільки засудженому визначено покарання за діяння, що залишається кримінально караним та у межах санкції, визначеної новим законом.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Bмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 № 2617-8 визначено поняття кримінального проступку, кримінально - правові наслідки, пов`язані з вчиненням таких правопорушень, особливості їх досудового розслідування та судового розгляду.

Вказаним законодавчим актом викладено у новій редакції диспозицію ч.2 ст.309 КК України.

Зокрема, виключено такі кваліфікуючі ознаки, як повторність та вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307 , 308 , 310 , 317 КК України і передбачено відповідальність за дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

За загальним правилом, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (ст.58 Конституції України).

Статтею 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання закону про кримінальну відповідальність зворотної дії у часі.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Крім того, згідно ч.3 і ч.4 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 19.04.2000 №6-рп/2000 (справа №1-3/2000 про зворотну дію кримінального закону в часі) кримінально-правова норма має зворотну дію в часі в тій її частині, в якій вона пом`якшує або скасовує відповідальність особи.

Це стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.

Таким чином, закон України від 22.11.2018 за № 2617 - VIII, яким виключено вказані вище кваліфікуючі ознаки з диспозиції ч.2 ст.309 КК України, поліпшив становище осіб, які вчинили ці кримінальні правопорушення до набрання Законом чинності.

Відтак, згідно положень ст.5 КК України, він має зворотню дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Зазначене також узгоджується із правовими позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 24.09.2020 (справа №738/689/19) та від 01.10.2020 (справа №237/1513/16-к), які відповідно до ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Згідно ст.74 КК України призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими першою статті 72 КК України.

Відповідно до ч.6 ст.72 КК України, встановлені в частині першій цієї статті правила співвідношення видів покарань можуть застосовуватися і в інших випадках, передбачених Загальною частиною КК України.

Внесеним у порядку ст.537 КПК України поданням ДУ «Катеринівська виправна колонія ( №46 )» пропонувалося вирок Івано-Франківського апеляційного суду від 25.07.2019 стосовно ОСОБА_8 привести у відповідність до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 №2617-8.

Згідно мотивувальної частини вказаного вироку суду, дії ОСОБА_8 кваліфіковано як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтями 307, 317 КК України.

Тобто, підставою засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України послугувала доведеність у його діях такої кваліфікуючої ознаки як раніше вчинила злочин, передбачений статтями 307, 317 КК України.

Колегія суддів вважає, що враховуючи положення закону України від 22.11.2018 за №2617-VIII, яким виключено вказану вище кваліфікуючу ознаку з диспозиції ч.2 ст.309 КК України, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 підлягав зміні, а діяння засудженого перекваліфікації на ч.1 ст.309 КК України, у зв`язку із частковою декриміналізацією .

Вказана обставина залишилась поза увагою суду першої інстанції, унаслідок чого ухвала Сарненського районного суду є незаконною через незастосування судом ст.5 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Твердження суду про неможливість застосування ст.74 КК України оскільки за вироком суду міра покарання за ч.2 ст.309 КК України ОСОБА_8 призначена в межах санкції статті з урахуванням внесених змін, а виключення із нової редакції ч.2 ст.309 КК України однієї із кваліфікуючих ознак, не є підставою для застосування ч.2 або ч.3 ст.74 КК України не відповідає чинному КК України.

Відповідно до вимог ст.409 КК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скару прокурора задовольнити.

Ухвалу Сарненського районного суду Рівненської області від 14 січня 2021 року у провадженні за подання ДУ «Катеринівська виправна колонія № 46» про приведення у відповідність вироку відносно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити нову ухвалу.

Подання ДУ «Катеринівська виправна колонія № 46» про приведення у відповідність вироку відносно ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Івано-Франківського апеляційного суду від 25 липня 2019 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України (у редакції Закону України №2617-8 від 22.11.2018) та призначити йому покарання у виді 4 років обмеження волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення цим судом та оскарженнню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3