Провадження № 11-кп/824/235/2021 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 квітня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представник потерпілого ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_10 та прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_11 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 06 листопада 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Радомишль Житомирської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, офіційно непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.289 КК України та виправдано,-
В С Т А Н О В И Л А :

Згідно обвинувального акту, в жовтні 2017 року, більш точної дати в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в гаражному боксі по АДРЕСА_3 , отримав від ОСОБА_12 належний ОСОБА_10 автомобіль марки «Hyundai Elantra», 2012 року випуску, синього кольору, номер кузова НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , ключ та свідоцтво про державну реєстрацію транспортного засобу для проведення ремонтних робіт, однак при цьому не мав наміру виконувати вказані роботи та покладені на нього у зв`язку із цим обов`язки, а мав намір лише заволодіти ним та розпорядитись на власний розсуд.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 з метою обернення транспортного засобу на свою користь, не збираючись повертати автомобіль марки «Hyundai Elantra», 2012 року випуску, синього кольору, номер кузова НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , запропонував придбати автомобіль ОСОБА_13 , видаючи себе за ОСОБА_10 .
В подальшому, 07.01.2018 року близько 01 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , видаючи себе за власника автомобіля марки «Hyundai Elantra», зустрівся з ОСОБА_13 , який виявив бажання придбати вказаний транспортний засіб, за адресою: м. Київ, пр-т. Перемоги, 112 та, обговоривши з ним умови продажу, отримав від нього завдаток в сумі 100 доларів США.
08.01.2018 року ОСОБА_7 , переслідуючи корисливий мотив, видаючи себе за ОСОБА_10 , зустрівся із ОСОБА_13 у с. Стоянка Київської області, та не маючи права на розпорядження транспортним засобом, поза волею ОСОБА_10 , який є власником автомобіля марки «Hyundai Elantra», 2012 року випуску, синього кольору, номер кузова НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , розпорядився вищевказаним транспортним засобом на свій розсуд, продавши його ОСОБА_13 , отримав від нього 6800 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 08.01.2018 року становить 190491 грн. 12 коп.
Дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.289 КК України.
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 06 листопада 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.289 КК України та виправдано його. Вирішено питання стосовно речових доказів. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 залишено без розгляду.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 06 листопада 2020 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк, визначений судом в межах санкції ч.1 ст.289 КК України. Стягнути з ОСОБА_7 (як цивільного відповідача) на користь потерпілого ОСОБА_10 , завдану внаслідок вчинення кримінального правопорушення моральну шкоду в розмірі 100 000 грн. У відповідності до положень ст. 100 та ч.1 ст.368 КПК України,- скасувати арешт належного потерпілому ОСОБА_10 автомобіля «HYUNDAI Elantra» 2012 р.в., номер кузова НОМЕР_1 , накладений згідно ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 16.02.2018 на підставі п.1 ч.2 ст.170 КПК України та вирішити питання щодо даного автомобіля в порядку ст.100 КПК України шляхом повернення автомобіля власнику ОСОБА_10 .

В обґрунтування апеляційної скарги потерпілий зазначає, що оскаржуваним вироком обвинуваченого ОСОБА_7 було визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.289 КК України та виправдано його, у зв`язку з чим пред`явлений ОСОБА_10 цивільний позов до обвинуваченого було залишено судом без розгляду, оскільки такий висновок суду першої інстанції безпосередньо негативно впливає та стосується прав та інтересів потерпілого (в межах вимог, заявлених ним в суді першої інстанції), в тому числі, й у частині, що стосується вирішення судом поданого ОСОБА_10 цивільного позову шляхом залишення його без розгляду на підставі ч.3 ст.129 КПК України.
Крім того, при винесенні оскаржуваного вироку, незважаючи на чітко висловлене потерпілим та його представником в судових дебатах прохання до суду скасувати всі вжиті раніше заходи забезпечення провадження та повернути (залишити) автомобіль, який й був предметом даного злочину, його власнику - потерпілому ОСОБА_10 , - суд першої інстанції, в порушення вимог пункту 14 ч.1 ст.368 КПК України, не повністю вирішив питання щодо вжитих на досудовому розслідуванні кримінального провадження заходів його забезпечення, зокрема, не скасував арешт належного потерпілому ТЗ - автомобіля «HYUNDAI Elantra», 2012 р.в., номер кузова НОМЕР_1 , накладений згідно ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 16.02.2018р, (справа №761/5044/18, копія ухвали є в матеріалах справи) на підставі п.1 ч.2 ст.170 КПК, а також суд першої інстанції чомусь не вирішив питання саме щодо даного автомобіля в порядку ст.100 КПК України щодо повернення (залишення) даного автомобіля власнику, який під час судового розгляду знаходився на відповідальному зберіганні останнього, обмежившись у вироку лише зазначенням про залишення власнику «...два комплекти ключів від автомобіля й тимчасовий реєстраційний номер до нього…».
Потерпілий/цивільний позивач ОСОБА_10 , не згоден з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 06.11.2020, вважає його незаконним, необгрунтованим, винесеним внаслідок неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а, отже, даний вирок є таким що підлягає скасуванню.
Апелянт звертає увагу на те, що 27 липня 2012 року за договором купівлі-продажу №27-53- 07/12 від 27.07.2012 р., укладеним з ТОВ «Паритет», ОСОБА_10 придбав транспортний засіб - автомобіль марки «HYUNDAI Elantra», 2012 р.в., номер кузова НОМЕР_1 . Наступного дня, 28.07.2012 р. вказаний ТЗ було зареєстровано за ним на праві власності, що підтверджується Свідоцтвом про реєстрацію ТЗ № НОМЕР_3 від 28.07.2012 року (копія надана до суду на підготовчому судовому засіданні) та відомостями з Облікової картки приватного АМТ щодо даного автомобіля (копія надана до суду на підготовчому судовому засіданні) У зазначених документах є відмітка та відомості про те, що саме ОСОБА_10 є власником даного ТЗ.
Проте, зазначений автомобіль вибув із володіння ОСОБА_10 поза волею останнього з незаконних підстав, а саме - у результаті комплексу неправомірних дій ряду осіб, зокрема, громадян ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , оскільки жодних дій, які б свідчили про волю та наміри ОСОБА_10 щодо відчуження ним даного ТЗ, ОСОБА_10 не вчинялось, а вже 11.02.2018 року ОСОБА_10 стало відомо, що вказаний транспортний засіб був незаконно (без волі його власника) знятий з реєстраційного обліку та виставлений на продаж на одному із профільних веб-сайтів мережі Інтернет, у зв`язку з чим ОСОБА_10 в лютому 2018 року звернувся із заявою про злочин до правоохоронних органів.
В ході проведення досудового розслідування по даному провадженню було встановлено, що до Шевченківського УП ГУНПУ в м. Києві надійшла заява ОСОБА_10 про те, що в кінці серпня 2017 року, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Шевцова, 1, він передав ОСОБА_12 для проведення ремонту власний автомобіль марки «HYUNDAI Elantra», 2012 року випуску, синього кольору, номер кузова НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , після чого останній даний автомобіль його власнику ОСОБА_10 не повернув, а 11.02.2018 року стало відомо, що вказаний транспортний засіб був незаконно (без волі власника) знятий з реєстраційного обліку та виставлений на продаж на одному із профільних веб-сайтів мережі Інтернет.
В матеріалах даного кримінального провадження наявний Висновок експерта № 8-4/865 від 29.05.2018 р., відповідно до якого встановлено, що «...підпису графі «Комітент» Договору комісії № 1830 від 17.01.2018 та на інших супутніх цьому договору документах, виконаний НЕ ОСОБА_10 ...» (копія Висновку надана до суду на підготовчому судовому засіданні).
Отже, з викладеного вбачається, що ОСОБА_10 , придбав вказане вище авто в законний спосіб, зареєстрував в 2012 році своє право власності на нього в установленому Законом порядку та НЕ здійснював сам, та НЕ уповноважував інших осіб на здійснення жодних дій, спрямованих на відчуження даного автомобіля будь-кому.
Слід також зазначити, що у разі якщо б обвинувачений ОСОБА_7 не здійснював би в кінці 2017 - на початку 2018 року викладених в обвинувальному акті неправомірних дій по заволодінню вищевказаним автомобілем, не продавав би його ОСОБА_13 та не передавав би його останньому для переоформлення права власності та подальшого відчуження, то й не відбулося б реєстрації в офіційних державних реєстрах та обліках цього права власності на дане авто спочатку за ОСОБА_13 , а потім й за ОСОБА_14 , а потерпілий ОСОБА_10 зберіг би своє законне право власності на цей автомобіль.
Отже, внаслідок вказаних подій та неправомірних дій обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілий (власник автомобіля) ОСОБА_10 поза своєю волею повністю втратив своє право власності на вказаний автомобіль.
Таким чином, вбачається, що внаслідок неправомірних дій обвинуваченого ОСОБА_7 по заволодінню належним ОСОБА_10 автомобілем марки «Хюндай Елантра», 2012 року випуску, синього кольору, номер кузова НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , та його подальшому «продажу» гр.-ну ОСОБА_13 , даний автомобіль повністю юридично вибув на той час з власності потерпілого ОСОБА_10 , що підтверджується відповіддю на адвокатський запит Головного сервісного центру МВС України від 21.06.2018р. за №31/384аз (копія надана до суд) на підготовчому судовому засіданні), оскільки право власності на автомобіль, внаслідок ланцюга злочинних дій, що почалися саме з злочинного «продажу» автомобіля обвинуваченим ОСОБА_7 гр-ну ОСОБА_13 , було офіційно зареєстроване за гр.-ном ОСОБА_14 , а отже, розмір заподіяної ОСОБА_10 внаслідок події даного кримінального правопорушення матеріальної шкоди становив розмір ринкової вартості даного автомобіля станом на день, коли й відбулося незаконне ним заволодіння ОСОБА_7 для подальшого його незаконного продажу на користь ОСОБА_13 .
Також, в рамках даної кримінального провадження, з урахуванням положень ст.61, ч.2 ст.127, ч.1 ст.128 КПК України, потерпілий ОСОБА_10 реалізував своє право пред`явити цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_7 та 26.12.2018 року подав його до Дніпровського районного суду м. Києва до початку судового розгляду даного кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України.
В поданому ним до суду цивільному позові від 26.12.2018р, в частині стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 матеріальної та моральної шкоди, заподіяної ОСОБА_10 внаслідок скоєння даного злочину, містилися вимоги щодо стягнення з обвинуваченого завданої внаслідок вчинення ним кримінального правопорушення (злочину) майнової шкоди в розмірі 383.880,63 грн., а також щодо стягнення з обвинуваченого завданої ним внаслідок вчинення кримінального правопорушення (злочину) моральної (немайнової) шкоди в розмірі 100.000,00 грн.
Проте, згодом на передостанньому судовому засіданні Дніпровського районного суду м. Києва по даній справі (у жовтні 2020р.), з урахуванням прийнятого Святошинським районним судому м. Києва заочного рішення від 05.09.2019р. по цивільній справі №759/13193/18, яким було повністю задоволені позовні вимоги ОСОБА_10 до ОСОБА_14 та відновлені порушені права ОСОБА_10 , як власника вказаного автомобіля, останній подав до Дніпровського районного суду м. Києва відповідну заяву про зменшення своїх позовних вимог до обвинуваченого ОСОБА_7 в частині виключення з цивільного позову вимоги щодо стягнення з обвинуваченого завданої внаслідок вчинення ним кримінального правопорушення (злочину) майнової шкоди в розмірі 383.880,63 грн..
При цьому, інша позовна вимога ОСОБА_10 , а саме щодо стягнення з обвинуваченого завданої ним внаслідок вчинення кримінального правопорушення (злочину) моральної (немайнової) шкоди в розмірі 100.000,00 грн., в цивільному позові залишилася, під час розгляду справи потерпілим ОСОБА_10 та його представником повністю підтримувалася та обґрунтовувалася наведеним в позові, проте, у зв`язку із винесенням 06.11.2020 року Дніпровським районним судом м. Києва оскаржуваного виправдувального вироку, відповідно до ч.3 ст.129 КПК України суд залишив цивільний позов ОСОБА_10 без розгляду.
Потерпілий ОСОБА_10 вважає, що на обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, стороною обвинувачення протягом всього процесу судового розгляду даної справи були надані та підтримувалися в повному обсязі усі достатні, належні та допустимі докази, які в судовому засіданні були безпосередньо досліджені судом.
Як було встановлено під час судового розгляду, саме обвинувачений ОСОБА_7 , без будь-яких належних законних підстав та/або повноважень від власника ТЗ, тобто, не маючи жодного права на розпорядження чужим транспортним засобом здійснив відчуження даного автомобіля 08.01.2020р. у с. Стоянка Київської області, та поза волею ОСОБА_10 , який є власником автомобіля, розпорядився вищевказаним транспортним засобом на свій розсуд, продавши його ОСОБА_13 , при цьому, ОСОБА_7 отримав від останнього кошти в сумі 6800 доларів США, хоча сам обвинувачений пояснював суду, що отримана ним від ОСОБА_13 сума коштів була значно меншою, але жодних належних та допустимим доказів цього обвинувачений та його захисник не надав.
Проте, усі зазначені протоколи проведених слідчих дій (пред`явлення особи для впізнання за фотознімками) судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного вироку було чомусь визнано недопустимим доказами з посиланням на ст.86 КПК України, оскільки (цитата з вироку): «...відомості, викладені в протоколах не були підтверджені показами допитаних судом осіб...», що брали участь в проведенні вказаних слідчих дій, які оформлювалися цими протоколами.
Отже, суд першої інстанцій без належної правової підстави визнав вищевказані протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками неналежними доказами, що в підсумку призвело, на думку суду, до браку доказів зі сторони обвинувачення для визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винним у вчиненому кримінальному правопорушенні, і, в свою чергу, такий висновок суду першої інстанції безпосередньо негативно впливає та стосується прав та інтересів потерпілого (в межах вимог, заявлених ним в суді першої інстанції), в тому числі, й у частині, що стосується вирішення судом поданого ОСОБА_10 цивільного позову шляхом залишення його без розгляду на підставі ч.3 ст.129 КПК України.
Крім того, в судовому засіданні були надані стороною обвинувачення та дослідженні докази, які також свідчать про доведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні,, а саме документ, що має назву «Довідка аналіз технічної інформації за фактом шахрайських дій відносно ОСОБА_10 » від 20.02.2018 року.
З даної Довідки чітко хронологічно вбачаються системні, логічні й послідовні комунікації (як вдень, так і вночі) обвинуваченого ОСОБА_7 як з ОСОБА_12 » так і з ОСОБА_13 , що свідчать про певну взаємоузгодженість та організованість їх дій та повну обізнаність один про одного. Апелянт звертає увагу на те, що даний доказ обвинувачення судом першої інстанції не був визнаний недопустимим, проте у оскаржуваному вироці суд аналіз, оцінку та значення даного доказу для доведення вини обвинуваченого залишив поза увагою взагалі, просто зазначивши про його існування в тексті вироку.
Разом з тим, під час судового розгляду так і не були допитані свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , які безпосередньо контактували з обвинуваченим ОСОБА_7 при передачі та отриманні ним автомобіля потерпілого ОСОБА_10 . При цьому, на допиті вищевказаних свідків постійно наполягав як прокурор, так і потерпілий ОСОБА_10 з представником, а також не заперечували щодо обов`язкового допиту вказаних свідків сам обвинувачений із захисником.
Більше того, потерпілий ОСОБА_10 надав суду інформації про місцеперебування свідка ОСОБА_15 (зокрема, зазначив про назву компанії, де він працює, та адресу його роботи). Однак, не зважаючи на таку позицію сторін та ключове значення показів вказаних свідків, які мали істотне значення для доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 , судом першої інстанції прийнято рішення про зняття з порядку розгляду допиту свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_13 та прийнято рішення про перехід до наступної стадії судового процесу.
Вказані дії суду призвели до порушення принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості, що передбачено ст.22 КПК України, та обмежили повноваження сторони обвинувачення в частині підтримання державного обвинувачення в суді, що передбачено ст. 36 КПК України, а також зазначені дії суду безпосередньо негативно впливають та стосуються прав та інтересів потерпілого (в межах вимог, заявлених ним в суді першої інстанції), в тому числі, й у частині, що стосується вирішення судом поданого ОСОБА_10 цивільного позову шляхом залишення його без розгляду на підставі ч.3 ст.129 КПК України.
Крім того потерпілий звертає увагу на те, що судом залишено поза увагою, що під час допиту, свідок ОСОБА_16 зазначив, що не може з впевненістю стверджувати, що обвинувачений ОСОБА_7 був особою, яка 18.01.2018, перебуваючи у ТСЦ №3247, переєструвала на чоловіка з прізвищем « ОСОБА_17 » автомобіль марки «Хюндай Елантра», з д.н.з. НОМЕР_2 , зазначивши, що з моменту проведення за його участі слідчих дій пройшло багато часу. Однак, на пряме запитання прокурора, чи впевнений був свідок ОСОБА_16 на момент складання протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.03.2018 в своїх показах, свідок відповів «ТАК».
З урахуванням викладеного, на підставі матеріалів, які досліджені судом в судовому засіданні в їх сукупності, вбачається, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, за обставинами, викладеними в обвинувальному акті, та на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, є такою, що повністю доведена.
Отже, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06.11.2020 року відносно ОСОБА_7 по обвинуваченню його за ч.1 ст.289 КК України, є таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні (вироку), фактичним обставинам даного кримінального провадження, а також у зв`язку із допущенням судом першої інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального Закону.
В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 06 листопада 2020 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням положень ст.75 КК України звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. Процесуальні витрати по справі покласти на ОСОБА_7 .
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що оспорюючи висновки суду щодо визнання невинуватим ОСОБА_7 та виправдання у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад вищевказаного кримінального правопорушення, апеляційна скарга прокурора подається у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, мотивуючи своє рішення суд посилається на те, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину передбачений ч.1 ст.289 КК України.
На думку прокурора, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06.11.2020, за яким ОСОБА_7 визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, є таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження з наступних підстав.
Суд, аналізуючи надані обвинуваченим показання, а також інші докази, дійшов висновку, що прокурором не здобуто достатньо доказів, які могли б довести, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення передбаченого ч.1ст. 289 КК України, і він підлягає виправданню. Однак, прокурор зазначає, що вказаний висновок суду першої інстанції суперечить фактичним обставинам справи, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Зокрема, прокурор звертає увагу на наступні докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 .
Під час судового розгляду обвинувального акту долучено та досліджено протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.02.2018 проведеного за участі свідка ОСОБА_12 , згідно якого останній впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яка в жовтні 2017 року від нього отримала належний потерпілому ОСОБА_10 автомобіль марки «Хюндай Елантра», 2012 р.в., синього кольору, номер кузова НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , ключ та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу для проведення певних робіт, після чого зник з вказаним автомобілем. Крім того, був долучений та досліджений протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.03.2018, проведеного за участі свідка ОСОБА_13 , згідно якого останній вказав на особу під №3 та зазначив, що вказана особа представилась ОСОБА_10 та 18.01.2018 продала йому автомобіль марки «Хюндай Елантра», 2012 р.в., синього кольору, номер кузова НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 . Згідно додатку до вказаного протоколу, особою під №3 був ОСОБА_7 . Крім того, був долучений та досліджений протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.03.2018 проведеного за участі свідка ОСОБА_16 , який серед пред`явлених йому для впізнання фотознімків впізнав чоловіка на фотографії №1 як Фісуна., який 18.01.2018, перебуваючи у ТСЦ №3247, переєстрував на чоловіка з прізвищем ОСОБА_17 автомобіль марки «Хюндай Елантра», з д.н.з. НОМЕР_2 . Згідно додатку до вказаного протоколу, чоловіком на фото №1 був ОСОБА_7 .
Проте, усі зазначені протоколи проведених слідчих дій (пред`явлення особи для впізнання за фотознімками) судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного вироку чомусь визнано недопустимими доказами з посиланням на ст.86 КПК України, оскільки (цитата з вироку): «...відомості, викладені в протоколах не були підтверджені показами допитаних судом осіб...», що брали участь в проведенні вказаних слідчих дій, які оформлювалися цими протоколами.
Але з цим ніяк неможливо погодитися, оскільки згідно з ч. 1 ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Частина 2 та 3 ст. 87 КПК України наводять конкретний та вичерпний перелік діянь, які свідчать про можливі істотні порушеннями прав людини і основоположних свобод (ч.2), а також конкретний та вичерпний перелік можливих джерел отримання доказів, які свідчать про їх недопустимість (ч.3).
Проте, в наведених в ч.ч. 2 та 3 ст. 87 КПК України переліках відсутня така підстава для визнання судом доказу недопустимим як не підтвердження показами під час допиту в суді учасниками інших проведених на досудовому розслідуванні слідчих дій (крім допитів) відомостей, що містяться в оформлених за результатами слідчих дій протоколах.
При цьому, обставин будь-якого порушення порядку отримання вказаних доказів або істотного порушення прав та свобод людини, при отриманні цих доказів, які давали б суду підстави вирішувати питання про їх недопустимість, суд не встановив.
Отже, суд першої інстанцій без належної правової підстави визнав вищевказані протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками неналежними доказами, що в підсумку призвело, на думку суду, до браку доказів зі сторони обвинувачення для визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винним у вчиненому кримінальному правопорушенні.
Разом з тим, під час судового розгляду не були допитані свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_15 . На допиті вищевказаних свідків наполягав прокурор та не заперечували ні потерпілий з представником, ні обвинувачений з захисником. Більше того, потерпілий надав суду інформації про місцеперебування свідка ОСОБА_15 . Однак, не зважаючи на позицію сторін та ключове значення показів вказаних свідків, які мали істотне значення для доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 , судом першої інстанції прийнято рішення про зняття з порядку розгляду допит свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_13 та перехід до наступної стадії судового процесу.
Вказані дії суду призвели до порушення принципу змагальності сторін та свободи в поданні ним суду своїх доказів і доведенні перед судом іх переконливості, що передбачено ст.22 КПК України та обмежив повноваження прокурора в частині підтримання державного обвинувачення в суді, що передбачено ст.36 КПК України.
Крім того, судом залишено поза увагою, що під час допиту, свідок ОСОБА_16 зазначив, що не може з впевненістю стверджувати, що обвинувачений ОСОБА_7 був особою, яка 18.01.2018, перебуваючи у ТСЦ №3247, переєструвала на чоловіка з прізвищем ОСОБА_17 автомобіль марки «Хюндай Елантра», з д.н.з. НОМЕР_2 , зазначивши, що з моменту проведення за його участі слідчих дій пройшло багато часу. Однак, на пряме запитання прокурора, чи впевнений був свідок ОСОБА_16 на момент складання протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.03.2018 в своїх показах, свідок відповів «так».
З урахуванням викладеного, на підставі матеріалів, які досліджені судом в судовому засіданні в їх сукупності, прокурором вбачається, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у судовому засіданні доведена.
Отже, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06.11.2020 року у кримінальному провадженні № 0001611 від 28 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 , є таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Захисник ОСОБА_8 в своїх запереченнях в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Заслухавши доповідь судді,

пояснення потерпілого ОСОБА_10 та його представника ОСОБА_9 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити,
пояснення прокурора ОСОБА_6 , який також підтримав подані апеляційні скарги та просив їх задовольнити,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
У відповідності до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України? ? судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
За клопотанням прокурора судом апеляційної інстанції досліджено питання наявності у матеріалах кримінального провадження технічних носіїв інформації, на яких зафіксовані судові засідання.
При дослідженні вказаного питання з`ясовано, що на оригіналі технічного носія інформації та його резервній копії відсутня звукозапис. На якому було зафіксовано судове засідання , яке відбулося 05.02.2020 року.
При вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені пунктом 7 частини другої статті ст.412 Кримінального процесуального кодексу України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати "інформативною основою" ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.
З журналу судового засідання від 05.02.2020 року випливає, що в судовому засіданні надавав пояснення свідок ОСОБА_16 .
В обґрунтування виправдувального вироку покладені відомості, які містилися у показаннях свідка ОСОБА_16 , тобто, інформація, яка відсутня на технічному носії, стала основою ухваленого судового рішення.
Вказане свідчить про те, що порушення судом вимог ч.4 ст.107 КПК України у даному кримінальному провадженні є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
За таких обставин судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_10 та прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 06 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4