Дата документу 01.04.2021 Справа № 202/5869/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/414/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №202/5869/15Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.27, ч.1 ст.14, п.11 ч.2 ст.115 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

потерпілого ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_9 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 29 травня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Марганець Дніпропетровської області, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.1 ст.14, п.11 ч.2 ст.115 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.

У ОСОБА_8 у 2014 році, більш точна дата не встановлена, виник злочинний умисел, спрямований на вчинення умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, а саме останній вирішив вчинити вбивство ОСОБА_7 , оскільки між ними склалися неприязні відносини.

При цьому, ОСОБА_8 , не бажаючи бути викритим правоохоронними органами, вирішив організувати вчинення умисного вбивства ОСОБА_7 на замовлення, тобто безпосереднє виконання вбивства останнього ОСОБА_8 вирішив покласти на іншу особу.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , звільнившись з місць позбавлення волі 05 червня 2014 року, з метою уникнення відповідальності за вчинення особливо тяжкого злочину, а саме умисного вбивства ОСОБА_7 , почав підготовку до вказаного злочину шляхом підшукування виконавця вбивства останнього.

У листопаді 2014 року, більш точна дата не встановлена, співробітникам міліції від негласних джерел стали відомі наміри ОСОБА_8 щодо організації умисного вбивства на замовлення ОСОБА_7 , у зв`язку з чим, з метою створення уяви у ОСОБА_8 про можливість виконати його наміри, останнього було познайомлено з особою, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_10 , який з метою перевірки дійсних намірів ОСОБА_8 , виступив в ролі виконавця вбивства і на початку листопада 2014 року (більш точна дата судом не встановлена) зустрівся із останнім та надав свою згоду виконати вбивство на замовлення ОСОБА_7 за грошову винагороду в розмірі 5000 доларів США, обговоривши при цьому необхідність отримання від ОСОБА_8 як найбільше інформації щодо потерпілого ОСОБА_7

05 грудня 2014 року о 14:03 годині ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання смерті ОСОБА_7 , зустрівся в автомобілі марки «Фольцваген Туарег» д.н. НОМЕР_1 , що перебував на автомобільній зупинці, розташованій в м.Дніпропетровську (на цей час Дніпрі) по пр.ім. Газети «Правда» (на цей час пр.Слобожанському), поруч із будинком №109а, та був наданий особі, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_10 , для перевірки дійсних намірів ОСОБА_8 , і передав йому інформацію щодо потерпілого, яка була викладена на фрагменті аркушу паперу із зазначенням марки та державного номеру автомобіля на якому пересувається потерпілий, адреси проживання, а також візуально продемонстрував місце розташування офісу ОСОБА_7 . Крім того, ОСОБА_8 передав особі, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_10 , грошові кошти в сумі 1000 грн., як завдаток за вчинення умисного вбивства ОСОБА_7 на замовлення, тим самим підтвердив справжність своїх намірів на вчинення особливо тяжкого злочину.

У подальшому, з метою забезпечення собі алібі, ОСОБА_8 виїхав до м.Київ, узгодивши попередньо свій від`їзд з особою, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_10 , в телефонній розмові, та перебував там до 25 грудня 2014 року.

Після зазначеної зустрічі, стало очевидним, що ОСОБА_8 добровільно не відмовиться від своїх злочинних намірів. З метою запобігання вбивства ОСОБА_7 і припинення злочинної діяльності ОСОБА_8 , було проведено імітування обстановки злочину уповноваженою особою, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_10 , з використанням імітаційних засобів, які створять у оточуючих уяву про вчинення реального злочину, а саме: імітацію вбивства з виготовленням фотознімків зі слідами насильницької смерті для подальшої демонстрації їх ОСОБА_8 і затримання останнього.

Так, 23 грудня 2014 року уповноваженою особою, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_10 , за участю потерпілого ОСОБА_7 було підібрано місце вчинення імітування умисного вбивства останнього, імітаційні засоби, а також виготовлено фотознімки імітованого трупу потерпілого, для передачі їх ОСОБА_8 , з метою підтвердження спричинення насильницької смерті ОСОБА_7 . Після чого, особа, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_10 , в телефонному режимі повідомив замовника вбивства - ОСОБА_8 про виконання замовлення останнього, а саме вчинення вбивства ОСОБА_7 .

26 грудня 2014 року ОСОБА_8 , будучи впевненим у вбивстві потерпілого ОСОБА_7 , повернувшись з м.Києва, зустрівся в автомобілі марки «Фольцваген Туарег» д.н. НОМЕР_1 , що перебував на автомобільній зупинці, розташованій в м.Дніпропетровську (на цей час - Дніпрі) по пр.ім. Газети «Правда» (на цей час - Слобожанському), поруч із будинком №109а, з особою, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_10 , та передав йому грошові кошти в сумі 5000 грн. за вчинене вбивство на замовлення ОСОБА_7 , повідомивши при цьому, що залишок грошових коштів в сумі 4000 доларів США передасть згодом. У свою чергу, особа, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_10 , який уповноважений на проведення негласних слідчих розшукових дій, виконуючі попередні домовленості з ОСОБА_8 , з метою підтвердження виконаного вбивства, передав ОСОБА_8 два фотознімки на яких був відображений нібито вбитий ОСОБА_7 .

Таким чином ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для завершення організації готування до умисного вбивства ОСОБА_7 , вчиненого на замовлення, але жодного діяння, спрямованого на умисне вбивство останнього, особою, анкетні дані якої були замінені на ОСОБА_10 , вчинено не було з причин, які не залежали від волі ОСОБА_8 .

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.27, ч.1 ст.14, п.11 ч.2 ст.115 КК, як організація готування до умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, вчиненого на замовлення. Йому призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, запобіжний захід, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, процесуальні витрати, цивільний позов та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким зазначити в мотивувальній частині вироку обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.27, ч.1 ст.14, п.11 ч.2 ст.115 КК у виді 15 років позбавлення волі. Свої вимоги прокурор мотивував тим, що ОСОБА_8 , маючи не зняту та непогашену судимість за вчинення умисного особливо тяжкого злочину, вчинив новий умисний особливо тяжкий злочин. Проте суд при призначенні обвинуваченому покарання не врахував та не зазначив у вироку обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів. Крім того, суд при призначенні обвинуваченому покарання не врахував, що злочин обвинуваченим вчинено з мотивів помсти потерпілому, обвинувачений взагалі не відшкодував завдану потерпілому шкоду. Суд взагалі не врахував позицію потерпілого про призначення обвинуваченому максимально суворого покарання. Також суд належним чином не врахував поведінку обвинуваченого як до, так і після вчинення злочину, зокрема створення ним собі алібі, невизнання своєї вини та намагання ввести суд в оману, що свідчить про те, що обвинувачений у вчиненому не розкаявся, не полишив своїх злочинних намірів та має умисел на завершення злочину, оскільки конфлікт між ним та потерпілим досі не вичерпано, що значно підвищує суспільну небезпечність обвинуваченого. Відтак, призначене судом покарання за своїм розміром є явно недостатнім для попередження нових злочинів.

В своїй апеляційній скарзі захисник просив вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення. Свої вимоги мотивував тим, що в основу вироку судом покладені недопустимі докази та припущення, суд взагалі не оцінив доводи сторони захисту щодо підбурювання на вчинення кримінального правопорушення з боку працівників правоохоронних органів та залучених ними осіб, та не взяв до уваги, що у справі взагалі немає будь-яких допустимих доказів першої зустрічі ОСОБА_8 із завербованими правоохоронними органами особами і доводи ОСОБА_8 щодо підбурювання відносно нього нічим не спростовані. Також суд не надав належної оцінки ряду доказів у справі, не провів жодної із судових експертиз, про яку просила сторона захисту. Не надав суд належної оцінки і доводам про підкидання речових доказів, що прямо зафіксовано на відповідних відеозаписах щодо затримання ОСОБА_8 . Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які були надані стороною захисту, зокрема звукозапис розмови із потерпілим ОСОБА_7 , в ході якої ОСОБА_7 спілкується із сином ОСОБА_8 - ОСОБА_11 та погрожує ОСОБА_8 розправою, поширенням неправдивих відомостей про ОСОБА_8 , наругою над ним у місцях попереднього ув`язнення, що свідчить про суспільно-небезпечний статус ОСОБА_12 та його протиправні дії щодо ОСОБА_8 та його близьких, які передували подіям, зазначеним в обвинувальному акті, та суттєво впливають на сприйняття даних обставин, а також спростовують заподіяння шкоди ОСОБА_7 . Негласні слідчі (розшукові) дії у даній справі проводилися до внесення відповідних відомостей до ЄРДР, проте суд в порушення вимог закону не розглянув під час підготовчого судового засідання скаргу сторони захисту на незаконні дії слідчого та прокурора в цій частині. Судом було визнано недопустимим доказом протокол проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 12.11.2014 року, однак в той же час у вироку суду міститься посилання на дослідження судом і інших доказів, зокрема - відеозапису від 11.11.2014 року, який стосувався тієї ж самої негласної слідчої (розшукової) дії. Однак судом першої інстанції помилково не було вирішено питання про допустимість цього доказу, оскільки є доцільним та правильним визнавати недопустимим не тільки протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 12.11.2014 року, але й складений при ньому відеозапис. Покази ОСОБА_10 не можуть бути визнані в якості допустимого доказу, оскільки останній був залучений правоохоронними органами до проведення НСРД в незаконний спосіб, без внесення відповідних відомостей до ЄРДР та здійснення своїх дій в поза процесуальний спосіб. При цьому в суді була допитана взагалі інша особа, а не ОСОБА_10 , який фігурує в процесуальних документах, оскільки суд першої інстанції особу даного «залегендованого» свідка взагалі не встановлював, під час встановлення анкетних даних цього так званого «Худякова», він повідомив інший рік народження та інше по-батькові, ніж вбачається з процесуальних документів по справі. Твердження суду про те, що ОСОБА_8 висловлював наміри на організацію вбивства й іншої людини є необґрунтованим, оскільки будь-яких допустимих та належних доказів на підтвердження цих обставин судом взагалі не було наведено. З допиту особи, яка представилась як « ОСОБА_13 », вбачається, що інформацію про те, що певна особа має намір замовити вбивство іншої особи, він первісно отримав від співробітників правоохоронних органів, перед зустріччю із ОСОБА_8 . При цьому жодних доказів наявності такої інформації в матеріалах справи не міститься, що свідчить та прямо вказує на те, що правоохоронні органи не мали достатніх підстав для вжиття відповідних заходів, тобто не мали таких конкретних і достатніх фактичних даних, які б вказували на можливе вчинення особою злочинів. Відтак саме правоохоронні органи розпочали та підбурили ОСОБА_8 до вчинення протиправних дій, оскільки ОСОБА_8 не проявляв ініціативи у дзвінках, зустрічах, а активні та наполегливі дії мали місце саме з боку правоохоронних органів. Відтак мала місце провокація на вчинення злочину, а тому суд мав визнати недопустимими усі відповідні докази. Під час допиту свідок ОСОБА_14 категорично заперечив свою участь у слідчих діях в якості понятого. Таким чином, оскільки даний понятий заперечив взагалі проведення такої слідчої дії як огляд від 05.12.2014 року, суд не мав права використовувати в якості доказу ні протокол огляду від 05.12.2014 року, ні вилучені на його підставі речі та документи, які в подальшому набули статусу речових доказів по справі. Також стороні захисту не було відкрито ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД при виконанні вимог ст.290 КПК, а тому усі докази, які були отримані внаслідок проведення таких дій, є недопустимими доказами. При цьому прокурором взагалі не були розкриті, а також не надані до суду документи, що стали підставою для проведення НСРД, а саме клопотань, постанов, доручень, які стосувалися винесення та виконання ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області №5827т від 06.11.2014 року. Прокурор не вжив ніяких заходів щодо ініціювання розсекречення вказаної ухвали. Суд при ухваленні вироку не врахував постійні протиправні дії з боку ОСОБА_7 , що суттєво знижує в разі наявності моральну шкоду, а тому в позові потерпілого слід відмовити в повному обсязі. Суд безпідставно визнав недопустимим доказом аудіозапис розмови між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , в якому останній погрожує життю та здоров`ю як ОСОБА_8 , так і його близьким та родичам. Обвинувачений ОСОБА_8 ніяких попередніх намірів до початку «контролю за вчиненням злочину», який по суті здійснювався з листопада по грудень 2014 року, намірів саме на вбивство ОСОБА_7 взагалі не мав і ніякими матеріалами по справі це не підтверджується. Кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_8 , не відноситься до злочинів, за які може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі, тому при призначенні покарання ОСОБА_8 підлягають застосуванню положення ч.3 ст.68 КК, а призначене йому покарання не може перевищувати двох третин максимального строку, тобто 10 років позбавлення волі.

Крім того, серед матеріалів кримінальної справи №202/5869/15-к містяться матеріали взагалі іншої кримінальної справи, право на розгляд якої відповідно до ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області про визначення підсудності кримінального провадження - не передавалося до Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська, а саме - матеріали справи №202/2904/15-к.

Також з дослідженого судом відеозапису, який здійснювався під час затримання та обшуку ОСОБА_8 26.12.2015 року, вбачається, що два аркуші паперу із роздрукованими на них зображеннями вбитої людини були підкинуті ОСОБА_8 під час здійснення його обшуку ОСОБА_15 . Проте суд дані доводи сторони захисту взагалі належним чином не оцінив та не призначив проведення по справі відповідної судово-криміналістичної експертизи. Також в судовому засіданні було досліджено протоколи про вилучення грошових коштів у сумі 1000 грн. від 05.12.2014 року та 5000 грн. від 26.12.2014 року. При цьому, відповідно до показів ОСОБА_8 , вказані грошові кошти йому надавав ОСОБА_16 , який в судовому засіданні заперечив будь-яку причетність до обставин та події кримінального правопорушення. Отже на вилучених грошових коштах повинні залишитись відбитки пальців рук ОСОБА_17 , що може бути підтверджене експертним шляхом та матиме суттєве значення для сприйняття та оцінки відомостей, повідомлених по справі свідком ОСОБА_18 . Також, протоколом затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину від 26.12.2014 року встановлено, що у ОСОБА_8 вилучено два аркуші паперу з зображенням голови та частин тулуба вбитої людини та грошові кошти у сумі 105 грн., які згідно показів ОСОБА_8 йому були підкинуті, та які він взагалі не брав до рук. Отже, відповідні обставини, які підтверджують покази ОСОБА_8 можуть бути здобуті тільки експертним шляхом. Відповідне клопотання сторони захисту про проведення дактилоскопічної експертизи було безпідставно відхилено на етапі досудового розслідування, і фактично дані заперечення захисту ніяким чином не спростовані. Між тим, вказівка на необхідність проведення відповідних судових експертиз була надана ухвалою апеляційного суду при скасуванні першого вироку по справі.

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого, які повністю підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги захисника та заперечили проти апеляційної скарги прокурора; потерпілого та прокурора, які повністю підтримали апеляційну скаргу прокурора та просили відмовити в задоволенні скарги захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.1 ст.14, п.11 ч.2 ст.115 КК, ухвалено відповідно до вимог ст.370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст.94 КПК.

Так, в основу обвинувального вироку суду першої інстанції обґрунтовано покладено покази потерпілого ОСОБА_7 , який пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_8 знав приблизно з 1999 року і спочатку відносини між ними були нормальними, поки останній не заволодів його грошовими коштами, за що був засуджений до 8 років позбавлення волі. Після звільнення ОСОБА_8 з місць позбавлення волі в 2014 році він зустрічався з останнім та нагадав, що той винен йому грошові кошти, стягнуті судом. Останній не заперечував, але кошти не повернув. Потім він довідався, що ОСОБА_8 балотується у Верховну Раду, подзвонив голові партії «Відродження» і повідомив, що ОСОБА_8 має судимість. Після підтвердження цієї інформації судом, ОСОБА_8 був виключений із списків. Після цього у ОСОБА_8 на нього виникла образа. В кінці 2014 року (у вересні чи жовтні) йому від співробітників УБОЗ стало відомо, що ОСОБА_8 замовив його вбивство, після чого була проведена спеціальна операція працівниками УБОЗ і було імітоване його вбивство десь 20-22 грудня 2014 року.

Також суд цілком обґрунтовано послався у вироку на покази допитаних свідків у провадженні.

Зокрема, будучи допитаною в якості свідка особа, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_10 , суду пояснив, що приблизно в листопаді 2014 року він був запрошений в УБОЗ для виконання спеціального завдання, оскільки в УБОЗ були відомості, що є людина, котра хоче замовити вбивство когось. Йому було доручено зустрітися з хлопцем на ім`я ОСОБА_19 , телефон якого йому дали. На наступний день він зателефонував останньому і вони зустрілися на правому березі по пр.Карла Макса. Він був на автомобілі, ОСОБА_19 сів до автомобіля і вони поїхали. Коли вони приїхали до одного з приватних будинків, з двору вийшов чоловік, який пізніше представився ОСОБА_20 . Цей чоловік спочатку про щось розмовляв із ОСОБА_21 , а потім сів до нього на переднє сидіння. Жора сів на заднє сидіння. Під час розмови ОСОБА_20 розповідав про свої проблеми, пов`язані з банком, борги. Наскільки він пам`ятає, ОСОБА_20 робив замовлення на вбивство двох осіб, але сказав, що поки працюють по одному, а потім, можливо, і по другому. Зійшлися на сумі 5000 доларів для того, щоб прибрати жертву. Він сказав ОСОБА_20 , що йому для того щоб виконати замовлення необхідні анкетні дані жертви, фотографії. І він у ОСОБА_20 запитував, як необхідно прибрати жертву, на що той відповів, що необхідно прибрати так, щоб людини не було. Вони обмінялися телефонами, він сказав що поїде на тиждень до АТО, переговорить там зі своїми напарниками і потім в подальшому вони обговорять як все буде проходити, весь механізм. Яка була роль ОСОБА_22 в цій зустрічі, йому не відомо. Десь через тиждень вони з ОСОБА_20 зв`язалися телефоном і ОСОБА_20 призначив зустріч на проспекті Правди, навпроти кінотеатру Правди і наступні їх зустрічі проходили там же. Це було в листопаді 2014 року, точніше він пригадати не може. На зустріч він приїхав на автомобілі, ОСОБА_20 сів в його автомобіль, після чого вони проїхалися за вказівками останнього і ОСОБА_20 показав, де знаходиться офіс жертви, її автомобіль. Потім він попросив у ОСОБА_20 , щоб той записав данні жертви на аркуші. ОСОБА_20 збігав в магазин, взяв невеличкий аркуш паперу, записав на ньому данні жертви і цей аркуш передав йому. ОСОБА_20 також розказував йому інші відомості про жертву: автомобіль сина, час перебування в офісі, поїздки в бік Донецька і Луганська. Він сказав ОСОБА_20 , що їм потрібен час для підготовки і необхідні якісь кошти не першочергові витрати, на паливо і таке інше, після чого останній в автомобілі дав йому 1000 грн. купюрами, здається, по 500 грн. Він спитав у ОСОБА_20 , чи потрібно останньому якісь докази і що як вони вчинять злочин, в якому вигляді останньому це представити. ОСОБА_20 сказав, що потрібно, щоб людина зникла, тому що він впливовий, бізнесмен при грошах і буде резонанс, а останній зробить легенду, поїде до Києва та буде там. Також ОСОБА_20 сказав, що подзвонить йому з другого телефону і щоб він останньому також телефонував на новий номер з іншого телефону. Тоді він сказав ОСОБА_20 , що йому необхідно тиждень чи днів 10, і вони розсталися. Через день-два ОСОБА_20 його набрав з нового телефону і сказав, що це його новий телефон і потім він останнього набрав теж із нового телефону і через ці номери вони після цього з ОСОБА_20 періодично зв`язувалися. В грудні 2014 року він подзвонив ОСОБА_20 і сказав, що в них вже все вирішено, може перевіряти, людини немає. Вони домовилися зустрітися з ОСОБА_20 , який на той момент ще був в Києві і мав наступного дня приїхати до міста. Після приїзду ОСОБА_20 подзвонив йому і вони домовилися зустрітися на проспекті Правди в тому ж місці. Він під`їхав на автомобілі, ОСОБА_20 сів до нього на переднє сидіння. Він сказав ОСОБА_20 , що вони виконали замовлення, передав ОСОБА_20 фото загиблого, а ОСОБА_20 дав йому кошти, здається, 5000 грн. та сказав, що решту суми віддасть завтра. Після цього їх затримали. Стверджує, що замовлення щодо потерпілого обвинуваченим було чітким і мова йшла саме про вбивство потерпілого і ОСОБА_8 чітко інструктував його, як вчинити цей злочин та приховати його сліди. Він давав добровільну згоду на участь в оперативних заходах і його залегендували як ОСОБА_10 . Грошові кошти та клаптик паперу, отримані від обвинуваченого, він видав співробітникам міліції. Фото мертвої жертви він отримав від співробітників міліції і під час зустрічі передав їх обвинуваченому. Той фотографії взяв, але куди саме поклав, він не бачив. Після того, як він передав фото обвинуваченому, в нього більше нічого не залишилось. Під час зустрічей з обвинуваченим використовувалися відео- та аудіофіксація. На момент тих подій він не обіймав посаду працівника прокуратури чи міліції.

Свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні пояснив, що в 2014 році він працював на посаді старшого оперуповноваженого Управління по боротьбі з організованою злочинністю в Дніпропетровській області, був наділений правами проводити оперативно-розшукову діяльність. Ним була отримана інформація про підготовку до вчинення тяжкого злочину мешканцем м.Дніпра громадянином України. За даною інформацією була заведена справа оперативного обліку. Ним був проведений комплекс оперативно-розшукових заходів, зокрема, було отримано ухвалу апеляційного суду на проведення певних розшукових дій, під час яких було отримано підтвердження про наміри ОСОБА_8 вчинити тяжкий злочин, а саме вбивство ОСОБА_7 . За результатами проведення негласної розшукової дії був складений протокол, в якому фіксувалась стенограма розмови ОСОБА_8 з особою виконавця вбивства. Отримані відомості в результаті оперативно-розшукової діяльності було легалізовано, знято гриф таємності, спрямовано до прокуратури та внесено до ЄРДР з формулюванням: «Підготовка до вчинення вбивства». В подальшому оперативно-розшукові заходи не проводились, проводилися негласні слідчо-оперативні дії в межах зазначеного кримінального провадження. Під час проведення НСРД відбувалися зустрічі особи, яку було залучено до негласного співробітництва, з ОСОБА_8 , під час яких додатково було підтверджено бажання вчинити останнім злочин відносно ОСОБА_7 , а саме його ліквідувати. Також було проведено зустріч, під час якої, після надання підтверджуючих матеріалів, а саме, зображень, де було імітовано вбивство ОСОБА_7 , ОСОБА_8 передав кошти за виконання злочину. Справу оперативного обліку заводив особисто він на підставі ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Після внесення відомостей до ЄРДР слідчим в кримінальному провадженні був ОСОБА_24 , який надавав йому доручення в межах кримінального провадження. Під час виконання цих доручень він не приймав участі у фіксуванні зустрічей ОСОБА_8 з іншими особами, за результатами НСРД складав протоколи. Він приймав участь в затриманні та обшуку ОСОБА_8 разом із слідчим ОСОБА_24 . Останній писав протокол, а він безпосередньо проводив обшук. Під час обшуку ним в кишені штанів ОСОБА_8 був вилучений клаптик паперу формату А4 з двома зображеннями обличчя ОСОБА_7 . Рукавичками під час обшуку він не користувався. Одразу цей клаптик паперу він не знайшов в кишені, оскільки в нього були закляклі руки, але шукав декілька разів, оскільки вони мали підстави вважати, що такі зображення будуть у ОСОБА_8 . Нічого ОСОБА_8 під час обшуку він не підкидав. Зазначає, що у обвинуваченого ніякого здивування з приводу знайдених зображень не було. Стверджує, що ОСОБА_10 не проявляв ініціативу щодо підбурювання ОСОБА_8 до вчинення неправомірних дій.

Дослідивши і перевіривши показання учасників кримінального провадження, районний суд умотивовано визнав, що вони отримані в порядку, визначеному законом, згідно зі ст.84 КПК ці покази є процесуальними джерелами доказів, а тому правомірно поклав їх в основу вироку. Покази потерпілого, свідків є послідовними, конкретними, не містять суперечностей та узгоджуються з сукупністю інших доказів, які судом покладено у вирок.

Крім того, рішення суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину підтверджується також даними, встановленими із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених судом першої інстанції, зокрема:

протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 20 січня 2015 року, відповідно до якого під час проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_8 , зафіксовано розмови останнього з абонентом з іменем « ОСОБА_25 »;

протоколом проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 05 грудня 2014 року відповідно до якого під час проведення аудіо-, відео контролю була зафіксована зустріч ОСОБА_8 , який у протоколі був позначений умовним індексом «Ф» з особою, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_10 , 05 грудня 2014 року о 14 год. 03 хв. в автомобілі останнього. Під час зустрічі ОСОБА_8 показав особі, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_10 , місце роботи ОСОБА_7 , описав його зовнішність, вказав адресу його проживання, записав на аркуш паперу ПІБ потерпілого, номер автомобіля та адресу останнього і передав вказаний аркуш паперу особі, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_10 . Також співрозмовники обговорили загальну вартість замовлення в 5000 доларів США і ОСОБА_8 передав особі, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_10 , 1000 грн. в якості завдатку. Крім цього, співрозмовники обговорили забезпечення алібі ОСОБА_8 на час виконання замовлення. Також ОСОБА_8 домовляється з особою, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_10 , про заміну їх мобільних номерів на «МТС» і особа, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_10 , мав скинути ОСОБА_8 новий номер СМС-повідомленням.

Відповідно до висновку судової експертизи звуко- та відеозапису №70/32-189 від 24 березня 2015 року голос та мовлення, зафіксовані у відеозаписах, які містяться у файлах MPEG0001.AVI та MPEG0002.AVI, на вищевказаній надaній на дослідження картці пам`яті Transcend 4GB 4 miсro SD HC, та яке позначене умовним індексом «Ф» в наданому протоколі про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 05 грудня 2014 року належить ОСОБА_8 .

Відповідно до протоколу контролю за вчиненням злочину від 06 грудня 2014 року контроль за вчиненням злочину проводився 05 грудня 2014 року в період часу з 14:03 год. до 14:19 год. В межах контролю за вчиненням злочину відбулася зустріч між замовником ОСОБА_8 та ОСОБА_10 . Вказана зустріч відбувалася в автомобілі марки «Фольцваген Туарег», д.н. НОМЕР_1 під керуванням останнього. Протокол містить повний зміст розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_10 а також зазначення того, що о 14:19 год. ОСОБА_8 вийшов з автомобіля під керуванням ОСОБА_10 , а о 15:50 год. ОСОБА_10 видав отримані від ОСОБА_8 грошові кошти та аркуш паперу.

Згідно з даними протоколу огляду 05 грудня 2014 року слідчий ОСОБА_24 в присутності двох понятих за участі ОСОБА_10 оглянув, опечатав та вилучив виданні останнім дві купюри номіналом по 500 грн., а також аркуш паперу білого кольору розміром 8,5Х8,5 см на якому чорнилами синього кольору був зроблений запис від руки: « ОСОБА_7 АЕ 7177 АА ул. Иркутская №97».

Відповідно до висновку почеркознавчої експертизи №70/04-165 від 16 березня 2015 року зазначені рукописні записи на вказаному аркуші паперу виконані ОСОБА_8 .

За даними протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 20 січня 2015 року під час проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_8 , зафіксовано отримання 06 грудня 2014 року вхідного СМС-повідомлення від абонента з номером НОМЕР_3 з наступним змістом « НОМЕР_4 ».

Відповідно до протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 11 лютого 2015 року під час проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_8 , зафіксовано розмови останнього з абонентом « ОСОБА_25 » (номер НОМЕР_4 ).

За протоколом проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 04 лютого 2015 року під час проведення аудіо-, відео контролю ОСОБА_8 була зафіксована зустріч ОСОБА_8 , який у протоколі був позначений умовним індексом «Олександр» з особою, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_10 , 26 грудня 2014 року об 11 год. 55 хв. в автомобілі останнього. Під час зустрічі особа, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_10 , звітує перед ОСОБА_8 про виконане вбивство ОСОБА_7 , отримує від ОСОБА_8 часткову оплату в розмірі 5000 грн., передає останньому підтвердження здійсненого вбивства у виді фотознімків загиблого, після чого ОСОБА_8 обіцяє невдовзі сплатити решту та обговорює з особою, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_10 , подальшу співпрацю.

Згідно з висновком судової експертизи звуко- та відеозапису №70/32-189 від 24 березня 2015 року голос та мовлення, зафіксовані у відеозаписі, який міститься у файлі MPEG0003.AVI на вищевказаній наданій на дослідження картці пам`яті Transcend 4GB 10 miсro SD HC, та яке позначене умовним індексом «Олександр» в наданому протоколі про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 04 лютого 2015 року належить ОСОБА_8 .

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину 26 грудня 2014 року о 12:00 год. ОСОБА_8 було затримано в порядку ст.208 КПК на автотранспортній стоянці в м.Дніпропетровську на пр.Газети «Правда», 109а. Під час затримання в присутності двох понятих було проведено обшук затриманої особи, який за вказівкою слідчого проводив о/у в ОВС УБОЗ ОСОБА_23 . За результатами обшуку ОСОБА_8 у нього були виявлені, опечатані та вилучені: з внутрішньої кишені куртки мобільний телефон «Nokia» з сім-карткою МТС НОМЕР_6 , з зовнішньої кишені куртки грошові кошти в сумі 105 грн., з задньої лівої кишені брюк два аркуші паперу з зображенням голови та частини тулуба людини.

Згідно з протоколом огляду 26 грудня 2014 року в період часу з 13:00 год. до 13:30 год. слідчим в присутності двох понятих за участі ОСОБА_10 оглянуто, опечатано та вилучено видані останнім грошові кошти в загальному розмірі 5000 грн., які зі слів ОСОБА_10 він отримав від ОСОБА_8 , а також сім-картка мобільного оператора МТС з номером НОМЕР_4 , через яку він зв`язувався з ОСОБА_8 , і два аркуші паперу НОМЕР_7 ,5 см, на яких зображено фото особи, а саме: голова та частина тулубу вбитого.

Відповідно до протоколу контролю за вчиненням злочину від 27 грудня 2014 року, контроль за вчиненням злочину проводився у період з 22 грудня 2014 року по 26 грудня 2014 року о 12:00 годині.

Отже, дослідивши у змагальній процедурі й зіставивши зазначені докази, оцінивши їх в аспекті ст.94 КПК з точки зору належності, допустимості й достовірності, а також з`ясувавши передбачені ст.91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, районний суд обґрунтовано вирішив, що ці докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять факт вчинення обвинуваченим кримінально-караного діяння, передбаченого ч.3 ст.27, ч.1 ст.14, п.11 ч.2 ст.115 КК і вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі захисник посилався на те, що суд першої інстанції, визнавши недопустимим доказом протокол НСРД від 12.11.2014 року, повинен був визнати недопустимим доказом і відеозапис від 11.11.2014 року, який стосувався зазначеної негласної слідчої дії.

Проте колегія суддів ставиться критично до таких заперечень захисника, оскільки зі змісту вироку вбачається, що суд не посилався як на доказ винуватості ОСОБА_8 на відеозапис зазначеної вище негласної слідчої (розшукової дії).

Посилання захисника на те, що свого висновку про те, що обвинувачений висловлював наміри на організацію вбивства й іншої людини, суд зробив на підставі дослідження недопустимого доказу протоколу НСРД від 12.11.2014 року, є хибними. Адже така обставина була встановлена судом із показів свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що ОСОБА_20 робив замовлення на вбивство двох осіб, але сказав, що поки працюють по одному, а потім можливо і по іншому.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції на підставі досліджених доказів вніс відповідні зміни до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним. Зокрема, суд виключив посилання на те, що на початковій стадії перевірки намірів ОСОБА_8 (до внесення відомостей в ЄРДР) особа, анкетні дані якої були замінені на ОСОБА_10 , був уповноваженою особою на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Крім того, судом було уточнено дату зустрічі, під час якої особа, анкетні дані якої були замінені на ОСОБА_10 , зустрівся із ОСОБА_8 та надав свою згоду виконати вбивство на замовлення ОСОБА_7 з зазначеної в обвинувальному акті «12 листопада 2014 року» на «початок листопада 2014 року». При цьому районний суд виходив з того, що така обставина органом досудового розслідування була встановлена на підставі визнаного судом недопустимим протоколу проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 12 листопада 2014 року, тоді як сам ОСОБА_8 і особа, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_10 , хоча і підтвердили таку зустріч, але в частині її дати зазначили лише початок листопада 2014 року.

Не є слушними і доводи захисника про те, що суд під час підготовчого судового засідання не розглянув скаргу сторони захисту щодо незаконності дій слідчого та прокурора при проведенні НСРД. Адже нормами кримінального процесуального закону, зокрема і ст.314, ст.315 КПК не врегульовано порядок розгляду таких скарг під час судового провадження. Крім того, оскаржувані стороною захисту дії при проведенні НСРД визнані судом першої інстанції недопустимими, а під час ухвалення вироку суд належним чином оцінив незаконність їх отримання, що не потребувало окремого розгляду під час підготовчого судового засідання. Також захисником в скарзі фактично порушувалося питання про недопустимість доказів, а тому суд у відповідності до вимог ч.1 ст.89 КПК вирішив питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. При цьому включення до зміненого обвинувального акта певних тверджень також не є підставою для розгляду скарги в підготовчому судовому засіданні, оскільки відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. При цьому суд першої інстанції, на виконання вимог ч.1 ст.337 КПК проводить судовий розгляд лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Доводи захисника в апеляційній скарзі про несвоєчасне відкриття стороні захисту документів, які стали підставою для проведення НСРД, колегія суддів визнає неспроможними. При цьому колегія суддів виходить з того, що відповідно до матеріалів кримінального провадження сторона захисту була ознайомлена з такими документами ще коли справу розглядав інший склад суду. Тобто сторона захисту могла довести перед судом у змагальному процесі свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД. Відтак, колегія суддів не вбачає підстав вважати порушеним право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки сторонам кримінального провадження було забезпечено реалізацію права на справедливий суд.

Заперечення захисника про не відкриття ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області №5827т від 06.11.2014 року є недоречними, оскільки протокол негласної слідчої (розшукової) дії від 12.11.2014 року, проведеної на підставі зазначеної ухвали апеляційного суду, був визнаний судом першої інстанції недопустимим доказом.

Голослівними є і доводи апеляційної скарги захисника про незаконне залучення ОСОБА_10 у цьому кримінальному провадженні до внесення відомостей до ЄРДР та його допиту судом першої інстанції без встановлення особи. Адже вказаний свідок є залегендованим, крім того, відповідно до постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 02.12.2014 року старшому слідчому СУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_24 було доручено підібрати особу, за участю якої буде проводитися негласна слідча (розшукова) дія контроль за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту із застосуванням аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_8 та зняттям інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т.6, а.п.210-212).

Крім того, як передбачено ч.2 ст.256 КПК, особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, можуть бути допитані як свідки. Допит цих осіб може відбуватися із збереженням у таємниці відомостей про цих осіб та із застосуванням щодо них відповідних заходів безпеки, передбачених законом.

До заперечень апеляційної скарги захисника про те, що суд не мав права використовувати в якості доказу ні протокол огляду від 05.12.2014 року, ні вилучені на його підставі речі і документи, через те, що понятий ОСОБА_14 заперечував свою участь у цій слідчій дії, колегія суддів ставиться критично. Адже з огляду на ч.7 ст.223 КПК участь понятих у такій слідчій дії не є обов`язковою, а тому суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що зазначена обставина не тягне за собою недійсність даної слідчої дії.

Не погоджується колегія суддів і з доводами захисника про те, що суд безпідставно у вироку послався на покази свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_16 через те, що вони не були прямими свідками інкримінованих ОСОБА_8 дій. При цьому колегія суддів виходить з того, що відповідно до ч.2 ст.97 КПК суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що свідки ОСОБА_26 та ОСОБА_16 не були прямими свідками подій, що є предметом розгляду у даній справі. Між тим, надані зазначеними свідками покази вказують на певні обставини на передодні тих подій, що розглядаються судом. Більш того, покази даних свідків узгоджуються з іншими доказами, визнаними судом допустимими.

Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції щодо визнання недопустимим доказом аудіозапису розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , оскільки суд врахував вимоги, передбачені ч.ч.3, 4 ст.248 КПК, згідно з якими, без наявності необхідних повноважень, за відсутності відповідного попереднього дозволу суду, доказ з урахуванням рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 від 20.10.2011 року, на підставі ч.1, п.1 ч.2 ст.87 КПК є недопустимим. А тому доводи апеляційної скарги захисника про безпідставне неврахування судом першої інстанції даного аудіозапису колегія суддів визнає неприйнятними.

Доводи апеляційної скарги захисника про підбурювання працівниками правоохоронних органів обвинуваченого на вчинення злочину були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, який навів у вироку докладні відповіді та мотиви, чому він вважає їх необґрунтованими.

Зокрема, суд першої інстанції за результатами судового розгляду не встановив фактів впливу на обвинуваченого з боку будь-яких осіб, в тому числі і працівників правоохоронних органів, які би схиляли його до вчинення злочину. Крім того, суд першої інстанції на підставі повного та всебічного дослідження доказів у справі цілком обґрунтовано зазначив у вироку, що сукупність цих доказів беззаперечно доводить ту обставину, що намір на вбивство потерпілого у обвинуваченого ОСОБА_8 сформувався без стороннього впливу і останній свідомо та щиро бажав настання смерті потерпілого, вчинив всі дії, спрямовані на організацію вбивства, активно обговорював з особою, яка мала виконати вбивство, заходи конспірації, організував своє алібі на час вбивства. Крім того, обвинувачений визнав те, що мав намір спричинити потерпілому тілесні ушкодження, що підтверджує відсутність впливу на обвинуваченого.

Із наведеного видно, що в матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні підбурюванню до вчинення злочину правоохоронними органами, а тому доводи захисника в цій частині є голослівними.

Безпідставними є доводи захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_8 мав намір заподіяти ОСОБА_7 лише тілесні ушкодження, оскільки спростовуються змістом спілкування ОСОБА_8 з особою, анкетні дані якої були замінені на ОСОБА_10 , відповідно до яких ОСОБА_8 безсумнівно висловлював бажання на фізичне знищення потерпілого, за якого останнього ніхто більше ніколи не побачить.

Твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_8 було підкинуто два аркуші паперу із зображенням вбитої людини спростовуються протоколом проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 11 лютого 2015 року, згідно з яким ОСОБА_25 говорить ОСОБА_8 , що він йому надасть фото потім і все доповість, на що останній сказав, що все зрозумів (т.2, а.п.65-68), таким підтвердженням є перегляд відеозапису судом першої інстанції, відповідно до якого, під час зустрічі особа, анкетні дані якої було замінено на ОСОБА_10 , звітує перед ОСОБА_8 про виконане вбивство ОСОБА_7 , отримує від замовника часткову оплату в розмірі 5000 грн., передає останньому підтвердження здійсненого вбивства у виді фотознімків загиблого.

Перевірив суд першої інстанції і доводи сторони захисту щодо підкидання під час обшуку ОСОБА_8 фотознімків імітованого трупу потерпілого, з огляду на те, що ці фотознімки були вилучені у ОСОБА_8 з лівої задньої кишені одягнених на ньому штанів під час обшуку у межах затримання в порядку ст.208 КПК. Факт передачі ОСОБА_8 імітованих фотознімків трупу жертви підтвердив під час допиту і свідок, анкетні дані якого були замінені на ОСОБА_10 .

Також судом першої інстанції під час перегляду в судовому засіданні відеозапису було підтверджено факт передачі особою, анкетні дані якої були замінені на ОСОБА_10 , ОСОБА_8 на підтвердження виконаного замовлення на вбивство ОСОБА_7 два аркуші паперу з зображенням. Після отримання зазначених аркушів паперу ОСОБА_8 щільно згинає їх вдвічі, що відповідає відповідним характерним загинам на тих аркушах паперу з фотознімками імітованого трупу потерпілого, які були вилучені у ОСОБА_8 під час обшуку і оглянуті в судовому засіданні в якості речового доказу.

Що стосується доводів захисника в частині відмови у задоволенні клопотання про проведення судово-криміналістичної експертизи та дактилоскопічної експертизи, то вони також є неспроможними. Адже 27 березня 2019 року було розглянуто клопотання сторони захисту, в задоволенні якого було відмовлено з тих підстав, що для вирішення поставлених стороною захисту питань не потрібні спеціальні знання, їх вирішення знаходиться у площині оцінки судом вже наданих до суду доказів, а тому підстави для призначення такої експертизи відповідно до ст.ст.242, 332 КПК відсутні (т.9 а.п.59). В судовому засіданні 16 квітня 2019 року судом знову відмовлено у задоволенні вказаного клопотання з тих підстав, що це клопотання вже було вирішено судом 27 березня 2019 року і повторне вирішення цього ж клопотання по суті суперечило б принципу правової визначеності (т.9 а.п.100-101).

Крім того, в судовому засіданні від 16.04.2019 року судом було розглянуто клопотання про призначення дактилоскопічної експертизи та відмовлено в його задоволенні з тих підстав, що 20.03.2019 року судом зроблено висновок про втрату можливості виявлення на грошових коштах відбитків пальців, а також, що фактичні обставини для встановлення яких сторона захисту вимагає провести дослідження, не стосуються предмету доказування в цьому кримінальному провадженні та не має значення для розгляду справи по суті (т.9 а.п.101).

Таким чином, рішення про відмову в призначенні зазначених експертиз належним чином обґрунтоване судом з наведенням ґрунтовних мотивів прийняття такого рішення, з якими погоджується і колегія суддів.

Крім того, виходячи з ч.2 ст.101 КПК кожна сторона кримінального провадження має право надати суду висновок експерта, який ґрунтується на його наукових, технічних або інших спеціальних знаннях. Відтак сторона захисту не була позбавлена можливості самостійно залучити експертів для проведення експертизи у відповідності до ст.243 КПК.

Відтак доводи захисника в цій частині жодним чином не впливають на законність прийнятого судом першої інстанції рішення і не ставлять під сумнів висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено.

До заперечень апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції відмовився повертати матеріали справи №202/2904/15-к до Індустріального районного суду м.Дніпропетровська, колегія суддів ставиться критично. Адже номер кримінального провадження, щодо особи стосовно якої подано обвинувальний акт до Індустріального районного суду м.Дніпропетровська, та кваліфікація дій обвинуваченого ідентичні тому кримінальному провадженню, який розглядався в Амур-Нижньодніпровському районному суді м.Дніпропетровська, а отже це одна справа, а тому матеріали справи №202/2904/15-к поверненню до Індустріального районного суду м.Дніпропетровська не підлягають.

Відтак, на переконання колегії суддів, докази, які було покладено судом у вирок в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 , отримано в порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення.

Отже при перевірці вироку колегією суддів не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.

В своїй апеляційній скарзі захисник вимагав повторно дослідити під час апеляційного розгляду докази по справі, які, на переконання захисника, були неправильно оцінені судом першої інстанції.

Разом з тим, ч.3 ст.404 КПК встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Між тим, клопотання захисника про повторне дослідження доказів не містить відповідного обґрунтування того, що докази були досліджені районним судом неповністю чи з порушеннями. Наведені у скарзі захисника доводи стосуються в першу чергу його незгоди з оцінкою зазначених доказів, яка була надана судом першої інстанції. Поряд з тим сама по собі незгода однієї зі сторін провадження з оцінкою доказів не породжує безумовний обов`язок суду апеляційної інстанції повторно дослідити докази. Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для повторного дослідження доказів.

В апеляційній скарзі захисник помилково посилався на те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання підлягали застосуванню положення ч.3 ст.68 КК, адже ч.3 ст.68 КК передбачено призначення покарання за вчинення замаху на злочин, тоді як ОСОБА_8 засуджено за організацію готування до злочину.

Між тим, колегія суддів вважає, що до обвинуваченого ОСОБА_8 не можуть бути застосовані ні положення ч.2 ст.68 КК, ні положення ч.3 ст.68 КК з огляду на таке.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» №1492-VIII внесено зміни до статей 64 і 68 КК. Частину 2 статті 64 КК, в якій зазначено, що довічне позбавлення волі не застосовується до певної категорії осіб, доповнено словами «а також у випадку, передбаченому частиною четвертою статті 68 цього Кодексу», а статтю 68 КК було доповнено новою частиною (четвертою), відповідно до якої «Довічне позбавлення волі за вчинення готування до злочину та вчинення замаху на злочин не застосовується, крім випадків вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109-114-1, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у статтях 437-439, частині першій статті 442 та статті 443 цього Кодексу».

Отже, з набранням чинності 08 жовтня 2016 року Закону №1492-VIII норми статей 64 і 68 КК зазнали змін, згідно з якими за відсутності виключень, зазначених у вказаному Законі, було обмежено застосування безстрокового виду покарання (довічне позбавлення волі) за вчинення готування до злочину та фактично визначено його строковий вид.

Згідно із санкцією ч.2 ст.115 КК найбільш суворим видом покарання за вчинення злочинів, передбачених у диспозиції цієї статті, є покарання у виді довічного позбавлення волі. Це покарання є безстроковим, тобто не має строкового виміру.

Відповідно до положень ч.4 ст.68 КК за вчинення готування до злочину та замаху на нього довічне позбавлення волі не застосовується, крім випадків вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109-114-1, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у статтях 437-439, частини 1 статті 442 та статті 443 цього Кодексу.

Водночас ч.2 ст.68 КК передбачено, що за вчинення готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Виходячи з системного аналізу положень згаданих частин статті 68 КК, закон зобов`язує суд або знизити розмір (частина 2), або забороняє застосувати (частина 4), але виключно лише один і лише найбільш суворий вид основного покарання з числа тих, що передбачені у відповідній санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК. Із цього випливає, що за одним кримінальним провадженням стосовно одного і того ж самого діяння і щодо однієї і тієї самої особи, яка вчинила це діяння, вказані положення не можуть бути застосовані двічі - і до найбільш суворого, і до менш суворого покарання, які альтернативно передбачені у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.

Отже, якщо в санкції норми Особливої частини КК альтернативно передбачено довічне позбавлення волі, то положення частини 2 статті 68 КК не можуть застосовуватися до таких осіб, виходячи з максимального покарання у виді позбавлення волі на певний строк, оскільки найбільш суворим видом покарання, передбаченим санкцією, залишається довічне позбавлення волі, а це покарання виключає можливість визначення його половини.

Слід зазначити, що виключення законодавцем можливості призначення покарання у виді довічного позбавлення волі за готування до злочину (частина 4 статті 68 КК) є окремою особливою формою (способом) пом`якшення покарання, яка застосовується окремо від інших способів пом`якшення покарання та не виключає можливості застосування іншого менш суворого виду покарання, що в них міститься.

За таких обставин під час призначення покарання за вчинення замаху та готування до злочину, за який найсуворішим покаранням є довічне позбавлення волі, застосуванню підлягає частина 4 статті 68 КК, а не частина 3 чи 2 цієї статті. При цьому менш суворі, ніж довічне позбавлення волі, покарання можуть бути призначені в максимальному розмірі, визначеному санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК, адже за таких умов вони завжди належать до числа менш суворих, що узгоджується з висновками, наведеними у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 2 грудня 2019 року (справа 664/425/16-к).

Безпідставними є і доводи апеляційної скарги захисника про відсутність підстав для задоволення цивільного позову потерпілого про стягнення моральної шкоди.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілим ОСОБА_7 у справі було заявлено цивільний позов на суму 1 000 000 грн.

Суд першої інстанції вирішив частково задовольнити позов потерпілого, стягнувши з обвинуваченого на користь потерпілого в рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000 грн.

Частина 1 ст.1167 ЦК України визначає загальні підстави відшкодування моральної шкоди: моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, котра її завдала, за наявності її вини у заподіянні такої шкоди.

Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи в результаті яких дій (бездіяльності) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди визначається залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності та справедливості.

На переконання колегії суддів районний суд з дотриманням зазначених вище вимог закону правильно визначився з тим, що в результаті протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_7 було завдано моральної шкоди. Визначаючи розмір такої шкоди, суд урахував характер і обсяг моральних страждань, яких зазнав потерпілий, тяжкість вимушених змін у його життєвих обставинах. Зокрема, суд врахував, що потерпілий зазнав протиправного посягання на його життя, з метою викриття злочинної діяльності обвинуваченого потерпілий приймав участь у оперативних заходах, під час яких було імітовано його загибель і про що він не міг до затримання обвинуваченого повідомити своєму найближчому оточенню.

Враховуючи наведене, керуючись засадами виваженості та розумності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого 100 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, що відповідає характеру й обсягу моральних страждань потерпілого.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання, то вони не можуть вважатися обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обрати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Мотивуючи своє рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має стійкі соціальні зв`язки, постійне місце проживання, офіційно не працевлаштований, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, страждає на низку хронічних захворювань. Обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання, судом встановлено не було.

Крім того, з мотивувальної частини вироку суду вбачається, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання врахував також і обставини вчинення кримінального правопорушення, в тому числі і його мотив, ступінь реалізації злочинного наміру обвинуваченого та причини, з яких він не був реалізований.

Врахувавши усі обставини, які за законом мають правове значення, суд першої інстанції дійшов мотивованого висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, а тому призначив йому покарання у межах санкції частини статті закону України про кримінальну відповідальність за вчинений злочин, яке належить відбувати реально.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на невизнання обвинуваченим своєї вини та відсутність з його боку щирого каяття як на підставу для призначення йому більш суворого покарання є непереконливими. Адже невизнання своєї винуватості є правом особи. Така обставина не є обтяжуючою покарання обставиною і не дає підстав для ухвалення судом рішення щодо необхідності посилення покарання.

Стосовно доводів прокурора щодо безпідставного неврахування рецидиву як обставини, що обтяжує покарання, колегія суддів не може визнати їх достатньо обґрунтованими, оскільки в обвинувальному акті ця обставина не була зазначена прокурором у якості такої, що обтяжує покарання. Це питання також має значення в аспекті забезпечення права на захист обвинуваченого, зокрема в аспекті недопущення погіршення становища особи з причин та підстав, які така особа не мала можливості спростувати, оскільки не була з ними обізнана.

Та обставина, що потерпілий наполягав на призначенні обвинуваченому максимально суворого покарання, на що посилався прокурор, не може слугувати підставою для призначення обвинуваченому більш суворого покарання. Адже суд враховує думку потерпілого в цій частині, але не пов`язаний нею при визначенні виду і розміру покарання.

Врахування невідшкодування обвинуваченим завданої шкоди як підстави для посилення кримінальної відповідальності поза зв`язком з іншими конкретними обставинами справи й даними про особу винного, не ґрунтується на принципі індивідуалізації, що передбачає диференційований підхід як обов`язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.

З огляду на зазначене колегія суддів не вбачає достатніх правових підстав для призначення обвинуваченому покарання у максимально можливому розмірі, встановленому санкцією кримінального закону, за який засуджено ОСОБА_8 , як того вимагав прокурор. Переконливих аргументів, які би доводи явну несправедливість призначеного покарання внаслідок м`якості, апеляційна скарга прокурора не містить.

Отже, оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування судового рішення не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, то апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 29 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 в цій справі залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 грудня 2014 року до 14 листопада 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4