ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/381/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Шахрайство
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 16 травня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, офіційно непрацевлаштованого, маючого середню освіту, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

- 10.07.2006 Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185, ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі,

- 10.04.2007 Балаклійським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 3 місяців 10 днів позбавлення волі,

- 10.07.2009 Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186, ст. 353 КК України до 4 років позбавлення волі,

- 30.08.2013 Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

- 13.12.2013 Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,

- 31.07.2018 року вироком апеляційного суду Харківської області від ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України до 3 місяців арешту.

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання у виді 3 ( трьох) років позбавлення волі.

В силу ст. 75 КК України ОСОБА_7 звiльнено вiд вiдбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки з покладенням обов`язків у відповідності з ч.1 ст.76 КК України, зі стягненням на користь держави процесуальних витрат у розмірі 594 (п`ятсот дев`яносто чотири) грн. за проведення експертиз.

Згідно вироку 21.11.2017 , в денний час доби, ОСОБА_7 перебуваючи в гостях у своєї знайомої ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , після спільного розпивання спиртних напоїв з останньою, скориставшись тим, що потерпіла заснула, діючи повторно, знайшов у шафі-купе, жіночу косметичку, всередині якої побачив наступні золоті вироби: золотий хрестик, золотий браслет, золоту каблучку, годинник з золотим браслетом, золотий ланцюг, золоті сережки. Після чого ОСОБА_7 з вищезазначеними золотими виробами з місця вчинення злочину втік, обернувши викрадене на свою користь, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 56510 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом повного складання цього покарання та покарання призначено вироком апеляційного суду Харківської ї області від 31.07.2018 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, вчинив новий злочин середньої тяжкості в стані алкогольного сп`яніння через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, не працює, що свідчить про його антисоціальний спосіб життя.

На думку апелянта, виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства.

Також зазначає, що новий злочин ОСОБА_7 скоєно після його засудження вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 11.09.2017 року за яким його було звільнено від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням, що свідчить про його фактичне ставлення до положень кримінального закону.

Наведене характеризує ОСОБА_7 , як суспільно небезпечну особу, а його каяття у вчиненому злочині не є щирим, а лише свідчить про бажання уникнути реальної міри покарання.

Крім того, зазначає, що вироком апеляційного суду Харківської області від 31.07.2018 року ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України призначено покарання у виді 3 місяців арешту і злочин за який ОСОБА_7 засудженого новим вироком, вчинений ним, до ухвалення вироку стосовно нього апеляційним судом.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив при призначенні остаточного покарання застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.1ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок лише в межах апеляційної скарги.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, вини та кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не заперечуються.

Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , районний суд вказав, що врахував те, що він скоїв злочин, який не є тяжким, не потяг тяжких наслідків, матеріальну шкоду потерпілому відшкодував в повному обсязі.

Також судом враховані дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який ранiше неодноразово (6 разів) судимий за вчинення умисних корисливих злочинів; має незняту і непогашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення і перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив; в КЗОЗ «Харкiвський мiський психоневрологiчний диспансер №3» впродовж останнiх п`яти рокiв за медичною допомогою не звертався; на диспансерному (профiлактичному) облiку в КЗОЗ «Обласний наркологiчний диспансер» не перебуває.

Обставинами, які згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав - щире каяття у скоєному, а обставиною, що обтяжує покарання судом визнано рецидив злочинів, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, судом першої інстанції встановлено, але фактично не взято до уваги, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення та перевиховання не стає, належних висновків для себе не робить.

Судом першої інстанції у якості обставини, що пом`якшує покарання визнано щире каяття обвинуваченого.

Верховний суд в своїх постановах неодноразово зазначав що, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчинені певного злочину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином, збитки,бажанні виправити наслідки вчиненого.

Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Проте об`єктивних даних факту наявності в ОСОБА_7 щирого каяття з приводу вчиненого ним кримінального правопорушення матеріали провадження не містять.

З матеріалів провадження вбачається, що потерпілою ОСОБА_8 був заявлений цивільний позов про стягнення з ОСОБА_7 на її користь матеріальну шкоду, спричинену злочином у сумі 70 тис грн.

У подальшому ОСОБА_8 подала заяву про те, що просить розглядати кримінальну справу без її участі, від цивільного позову відмовляється, матеріальних претензій не має, просить не позбавляти ОСОБА_7 свободи.

Натомість даних про відшкодування їй матеріальної шкоди матеріали провадження не містять.

Отже, обставина, яка пом`якшує покарання засудженого - його щире каяття у вчиненому злочині, носить лише формальний характер, а відтак із оскаржуваного вироку посилання на неї належить виключити.

Отже на підставі викладеного колегія суддів констатує, що висновки суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання виправленню засудженого і попередженню нових злочинів, та є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та його наслідкам.

Таким чином апеляційну скаргу прокурора слід визнати обґрунтованою і такою, що підлягає частковому задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 колегія суддів виходить з наведених вище даних про особу обвинуваченого, обставини, яка обтяжують покарання, встановлена судом першої інстанції, констатує відсутність обставин, що пом`якшують покарання та погоджується із видом та розміром покарання, яке призначив суд першої інстанції.

Щодо вимог апеляційної скарги прокурора про призначення остаточного покарання ОСОБА_7 за правилами ч.4 ст. 70 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 439 КПК України Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Попередня ухвала апеляційного суду від 19.07.2019 року була скасована з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів Верховного Суду вважала за необхідне звернути увагу суду апеляційної інстанції на доводи прокурора щодо необхідності застосування ч. 4 ст. 70 КК.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів провадження вироком апеляційного суду Харківської області від 31.07.2018 року ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України призначено покарання у виді 3 місяців арешту за кримінальне правопорушення скоєне 20.06.2017 року, тобто до ухвалення нині оскаржуваного вироку.

В той же час матеріали провадження свідчать, що ОСОБА_7 повністю відбув назване покарання та звільнений за відбуттям покарання (Т.1 арк 53).

Таким чином, остаточне покарання ОСОБА_7 має бути призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а не шляхом повного складання покарань, як цього вимагає прокурор.

Отже, вимога апеляційної скарги прокурора стосовно принципу призначення остаточного покарання підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,409, 414,420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 16 травня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком апеляційного суду Харківської області від 31.07.2018 року більш суворим призначеним за цим вироком призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати починаючи з дня його фактичного затримання для виконання цього вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді