ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/834/21 Головуючий 1ї інстанції: ОСОБА_1
Апеляційне провадження № 11сс/818/283/21 Доповідач ОСОБА_2
Категорія : арешт майна
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5
прокурора - ОСОБА_6
представника власника майна - адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Харкова від 26 січня 2021 року, якою частково задоволено клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Харківської обласної прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000107 від 13.11.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м.Харкова від 26 січня 2021 року клопотання прокурора задоволено частково.

Суд вирішив накласти арешт на:

-виявлене та вилучене 15.12.2020 в ході проведення обшуку: за адресою м. Харків, вул. Каштанова, буд. 29, яке належить ТОВ «ТДХ» ( ідентифікаційний код юридичної особи:33815411) згідно переліку до скасування арешту майна у встановленому нормами КПК України порядку

-виявлене та вилучене 15.12.2020 в ході проведення обшуку за адресою м. Харків, вул. Плеханівська, буд. 126/1, яке належить ТОВ «ТДХ» ( ідентифікаційний код юридичної особи:33815411) згідно переліку до скасування арешту майна у встановленому нормами КПК України порядку

-виявлене та вилучене 15.12.2020 в ході проведення обшуку за адресою АДРЕСА_1 , користувачем якого є ОСОБА_8 , а саме на: документи ФОП ОСОБА_9 на 40 арк.; прайс лист ТОВ «ТДХ» на 1 арк. - до скасування арешту майна у встановленому нормами КПК України порядку.

-виявлене та вилучене 15.12.2020 в ході проведення обшуку за адресою АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_10 , а саме печатку ФОП « ОСОБА_10 » в кількості 1 шт. - до скасування арешту майна у встановленому нормами КПК України порядку.

Майно, на яке накладено арешт вирішено зберігати у відповідності до порядку, визначеному Постановою Кабінету Міністрів України №1104 від 19.11.2012 «Про затвердження порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження».

Вилучене майно зберігати у слідчому управлінні ГУ ДФС у Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, 46.

Зобов`язано слідчого в термін до 26.03.2021 включно за участю спеціаліста в області комп`ютерної техніки здійснити огляд: жорсткого диску Samsung S/N:SOVPJ9AQ504243; жорсткого диску Samsung S/N:SOVPJ9AQ504247; жорсткого диску Western Digital S/N:WCAJ51060971; телефону чорного кольору HUAWEI Model: MAR-LX1A; телефону сірого кольору Mi Xiami MCE3B; жорсткого диску Western Digital S/N:WCANKE834976; жорсткого диску SP SATA III -2347-S; жорсткого диску Western Digital S/N:WMAM9UP36319; жорсткого диску Western Digital S/N:WCAV20537478; жорсткого диску Western Digital S/N:WMAM9UP70907; телефону чорного кольору iPhone 4 Model A 1332 EMC 380A; жорсткого диску Samsung S/N:S23CJ9CZ602800; ноутбуку Lenovo S/N:CB07822241; ноутбуку Lenovo S/N:WB02750948, в обсязі, необхідному для досягнення мети кримінального провадження та виготовлення копій даних, які містяться на вказаних носіях та можуть бути використані як докази у даному кримінальному провадженні, для залучення до матеріалів кримінального провадження № 0000107 від 13.11.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, після чого передати вказану техніку на відповідальне зберігання ТОВ «ТДХ».

Попереджено ТОВ «ТДХ» про кримінальну відповідальність за ст. 388 КК України про необхідність збереження арештованого майна.

В інший частині клопотання слідчий суддя вирішив відмовити.

Прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 26 січня 2021 року в частині відмови в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно в кримінальному провадженні № 0000107 від 13.11.2020 про накладення арешту на майно, а саме: грошових коштів в розмірі 324 744 гривень та 15 400 доларів США скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора про накладення арешту на майно в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що ухвала слідчого судді в частині відмови в задоволенні клопотання прокурора від 20.01.2021 про арешт майна, а саме: грошових коштів в розмірі 324 744 гривень та 15 400 доларів США є незаконною і необґрунтованою, тобто такою, що не відповідає вимогам ст.370 КПК України, у зв`язку із чим на підставі п.2 ч.3 ст.407 КПК України вона підлягає скасуванню із постановленням нової ухвали.

Зазначає, що вилучені під час обшуку 15.12.2020 за адресою: АДРЕСА_3 , грошові кошти отримані та задіяні при здійсненні незаконної діяльності, пов`язаної з реалізацією будівельного бетону та бетонних виробів за готівкові кошти на адресу підприємств забудовників нерухомості у м. Харкові для будівництва їх об`єктів, без відображення вказаних операцій в бухгалтерському та податковому обліках, кримінальна відповідальність за що передбачена ст.212 КК України, повністю відповідають вимогам ст.98 КПК України, обґрунтовано визнані речовими доказами у кримінальному провадженні та мають доказове значення у справі. Ризик, що грошові кошти, які 15.12.2020 виявлені та вилучені у ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , можуть бути приховуванні, використанні та передані мають виключне значення в кримінальному провадженні, як речові докази.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, дослідивши апеляційну скаргу та матеріали судового провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно з ч. 2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою, зокрема, і збереження речових доказів.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.167 КПК України, тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

За ч.2 ст.167 КПК України, тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Згідно ч.2 ст.168 КПК України, тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

З матеріалів провадження встановлено, що слідчим слідчого управління ГУ ДФС У Харківській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000107 від 13.11.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

15.12.2020 на підставі ухвал слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 14.12.2020 проведено обшук за адресами: АДРЕСА_4 ; АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 , за наслідками чого виявлено та вилучено майно, перелік якого зазначений у протоколах обшуку від 15.12.2020.

Постановою старшого слідчого з ОВС слідчого управління ГУ ДФС у Харківській області капітана податкової міліції ОСОБА_11 від 16.12.2020, вилучені під час проведення обшуку за адресами: АДРЕСА_4 ; АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 , речі та предмети - визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №0000107 від 13.11.2020.

Оскільки ухвалу Київського районного суду м.Харкова від 26.01.2021 року оскаржено лише в частині відмови і не накладення арешту на майно, а саме на грошові кошти в розмірі 324 744 грн та 15 400 доларів США, то колегія суддів, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, переглядає ухвалу слідчого судді в межах поданої апеляційної скарги, а щодо іншого майна на яке накладено арешт вказаною ухвалою слідчого судді, то в цій частині питання законності та обґрунтованості накладення арешту на майно колегією суддів не вирішується.

Відмовляючи у задоволенні клопотання прокурора в частині накладення арешту на вилучені грошові кошти слідчий суддя виходив з того, що ухвалами слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 14.12.2020 про надання дозволів на обшук, слідчому не надавалось дозволу на відшукування грошових коштів. Також, під час розгляду клопотання прокурором не доведено та не надано доказів на підтвердження того, що існує сукупність розумних підозр вважати, що виявлені та вилучені під час обшуку готівкові грошові кошти у сумі 324 744 грн. та 15 400 доларів США, які були вилучені з особистої сумки комерційного директора ТОВ «ТДХ» ОСОБА_8 , місять ознаки речового доказу чи то можуть бути використані, як доказ у даному кримінальному провадженні, що здійснюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Крім того, слідчий суддя посилався на те, що надані власником майна ОСОБА_8 на підтвердження цільового призначення вилучених під час обшуку грошових коштів у сумі 324 744 грн. та 15 400 доларів США, а саме: видаткову накладну №1-АВ-083452 від 17.12.2020, листи з подякою, звернення настоятеля Свято-Вознесенського чоловічого монастиря «Банчени» з проханням про благодійну допомогу у вигляді подарунків для дітей до свята «Святого Миколая» в кількості 380 штук; договір бронювання та надання послуг № 174-144 від 05.06.2020, укладений між ПАТ « ТРЕСТ ЖИТЛОБУД-1» та ОСОБА_8 підтверджують те, що вилучені грошові кошти є власністю ОСОБА_8 та не мають відношення до кримінального правопорушення та діяльності ТОВ «ТДХ».

Колегія суддів не погоджується з таким висновком слідчого судді в частині відмови у задоволені клопотання про арешт майна на грошові кошти виходячи з наступного.

З матеріалів провадження вбачається, що грошові кошти у сумі 324 744 грн. та 15 400 доларів США були вилучені 15.12.2020 року під час обшуку, який проводився за адресою: АДРЕСА_3 на підставі ухвали Київського районного суду м.Харкова від 11.12.2020 року.

З резолютивної частини ухвали Київського районного суду м.Харкова від 11.12.2020 року вбачається, що слідчим суддею надався дозвіл слідчому на проведення обшуку за адресою АДРЕСА_3 з метою відшукання та вилучення, в тому числі і «не облікованих грошових коштів, грошових коштів походження яких невідомо» (а.с. 87-88).

Таким чином, колегія суддів зазначає, що посилання слідчого судді як на підставу відмови у задоволені клопотанні в цій частині на те, що ухвалами слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 14.12.2020 про надання дозволів на обшук, слідчому не надавалось дозволу на відшукування грошових коштів є помилковим та безпідставним оскільки суперечить відомостям, що є наявними у проваджені.

Крім того, колегія суддів зазначає, що слідчим суддею не проаналізовані докази, які були долучені до клопотання про арешт майна, у зв`язку з чим було прийнято рішення, яке не відповідає матеріалам провадження та меті досудового розслідування.

Так слідчий суддя, посилалась на те, що ОСОБА_8 на підтвердження цільового призначення вилучених під час обшуку грошових коштів у сумі 324 744 грн. та 15 400 доларів США, а саме: видаткову накладну №1-АВ-083452 від 17.12.2020, листи з подякою, звернення настоятеля Свято-Вознесенського чоловічого монастиря «Банчени» з проханням про благодійну допомогу у вигляді подарунків для дітей до свята «Святого Миколая» в кількості 380 штук; договір бронювання та надання послуг № 174-144 від 05.06.2020, укладений між ПАТ «ТРЕСТ ЖИТЛОБУД-1» та ОСОБА_8 підтверджують те, що вилучені грошові кошти є власністю ОСОБА_8 та не мають відношення до кримінального правопорушення та діяльності ТОВ «ТДХ», яке буде розслідуватись в межах цього кримінального провадження.

Більш того, слідчим суддею проігноровано та не надано оцінки протоколу обшуку від 15.12.2020 року в якому зазначено, що «Так під час обшуку робочого місця ОСОБА_12 виявлено грошові кошти в загальній сумі 324 747 грн. та 15 400 доларів США, які вилучено. На грошових коштах були розміщені під скрепкою позначки кількості коштів та підписані підприємства та фізичних осіб на 26 маленьких аркушах. Зі слів ОСОБА_8 виявлені грошові кошти це кошти клієнтів, позначки на них це дані клієнта» (а.с. 89-95)

Таким чином, колегія суддів ставиться критично до посилань представника власника майна та висновків слідчого судді, щодо того, що вилучені грошові кошти є власністю ОСОБА_8 та не мають відношення до кримінального правопорушення та діяльності ТОВ «ТДХ», оскільки матеріали справи свідчать про суперечливість пояснень самого ОСОБА_8 і необхідність встановлення належності та джерел походження грошових коштів органом досудового розслідування.

Як вбачається з матеріалів провадження досудове розслідування здійснюється за попередньою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч.3 ст.212 КК України, а саме в умисному ухиленні від сплати податків, що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у особливо великих розмірах.

Санкцією статті кримінального правопорушення за ч.3 ст.212 КК України передбачено покарання у вигляді штрафу від п`ятнадцяти тисяч до двадцяти п`яти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.

Тобто вилучені грошові кошти можуть мати певний зв`язок з розслідуваним кримінальним правопорушенням, а дійсні джерела його походження є предметом доказування, згідно ст. 91 КПК України, виходячи з обраної кваліфікації дій.

Звертаючись до суду з клопотанням про арешт майна з метою забезпечити збереження його як речового доказу прокурор долучив до матеріалів провадження постанову старшого слідчого з ОВС СУ ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_11 від 16.12.2020 року, згідно якої майно, в тому числі і грошові кошти, на яке він просить накласти арешт, визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, шляхом винесення про це постанови, в якій зазначено підстави для визнання майна речовим доказом, з огляду на положення ст.98 КПК України. (а.с. 117-127)

Постанова слідчого про визнання речовими доказами грошових коштів на час апеляційного перегляду не скасована.

Вказане свідчить, що на цій стадії кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна, оскільки невжиття даних заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна призведе до його відчуження, пошкодження, знищення, перетворення, а колегія суддів на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення злочину, а лише зобов`язана на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити можливість застосування заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких і є накладення арешту на майно.

Зважаючи на вищевикладене в сукупності з обставинами кримінального провадження, колегія суддів об`єктивно переконана, що слідчий суддя, відмовляючи у задоволені клопотання в частині арешту грошових коштів у порушення ст.ст. 410, 411 КПК України допустив неповноту судового розгляду та висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам матеріалам провадження.

Необхідність вжиття заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту грошових коштів є, вочевидь, необхідним заходом, виходячи з кваліфікації злочину обраної органом досудового розслідування, а саме стосовно розслідування саме умисного ухилення від сплати податків, що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у особливо великих розмірах, що в будь-якому випадку обумовлює необхідність проведення судової експертизи та встановлення остаточної суми заподіяної шкоди, а також встановлення походження грошових коштів, які були вилучені під час обшуку.
При цьому належить врахувати, що арешт майна має тимчасовий характер в межах строку досудового розслідування, який спрямований на ефективне забезпечення, а межі досудового розслідування у часі чітко визначені ст.219 КПК України, яка у ч.3 п.4 передбачає, що досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчинені злочину.
З урахуванням викладеного, колегія суддів задовольняє клопотання прокурора, оскільки на час розгляду апеляційної скарги органом досудового розслідування ще не встановлено всіх відомостей та не має будь-якої сформульованої підозри або обвинувального акту згідно якого орган досудового розслідування може стверджувати про належність грошових коштів певній особі.
Крім того, належить роз`яснити ОСОБА_8 про те, що у разі встановлення відомостей щодо фактичної належності майна саме до закінчення досудового розслідування він не позбавлений процесуального права та можливості заявляти клопотання про скасування арешту майна у відповідності до ст. 174 КПК України.
Відповідно до п.5 ч.5 ст.173 КПК України у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд зазначає в ухвалі порядок її виконання.
Згідно з ч.2 ст.100 КПК України зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Пунктом 4 «Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження», затвердженого постановою КМУ від 19.11.2012 № 1104, передбачено, що речові докази, крім тих, що повернуті власнику або передані йому на відповідальне зберігання, реалізовані, знищені, технологічно перероблені, зберігаються до передачі їх суду в органі, у складі якого функціонує слідчий підрозділ, або інших місцях зберігання, визначених у цьому Порядку. Якщо через громіздкість чи з інших причин речові докази не можуть бути передані суду, вони зберігаються в органі, у складі якого функціонує слідчий підрозділ, або інших місцях зберігання, визначених у цьому Порядку, до набрання законної сили судовим рішенням, яким закінчується кримінальне провадження або вирішується спір про їх належність у порядку цивільного судочинства.
Таким чином, колегія суддів, вважає за необхідне визначити місце зберігання речових доказів у ГУ ДФС у Харківській області.
Отже, з урахуванням положень п.2 ч.3 ст.407 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала слідчого судді в частині відмови у задоволені клопотання прокурора у кримінальному провадженні про арешт майна на грошові кошти підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про задоволення клопотання слідчого про арешт майна.
Керуючись ст. ст. 98, 170, 171, 172, 404, 422 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Харкова від 26 січня 2021 року в частині відмови у задоволені клопотання прокурора у кримінальному провадженні про арешт майна на грошові кошти скасувати та постановити нову ухвалу в цій частині.

Клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Харківської обласної прокуратури ОСОБА_6 про накладення арешту на майно грошові кошти - задовольнити.

Накласти арешт на вилучені 15.12.2020 в ході проведення обшуку: за адресою м. Харків, вул. Каштанова, буд. 29, яке належить ТОВ «ТДХ» (ідентифікаційний код юридичної особи:33815411) грошові кошти у розмірі 324 744 грн. та 15 400 доларів США, шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування речовими доказами.

Майно, на яке накладено арешт зберігати у відповідності до порядку, визначеному Постановою Кабінету Міністрів України №1104 від 19.11.2012 «Про затвердження порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження».

Вилучене майно зберігати у слідчому управлінні ГУ ДФС у Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, 46.

Контроль за виконанням ухвали про арешт майна покласти на прокурора.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: