Дата документу 03.03.2021 Справа № 314/4914/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/555/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 314/4914/19
Категорія ст. 185 ч.1, 3, 125 ч.1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який на момент ухвалення вироку працює зварювальником в КП «Водоканал» (зі слів), на момент вчинення кримінальних правопорушень працював зварювальником в ТОВ «Хладар-Техсоюз», одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч.1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2020 року (з урахуванням ухвали Нововмиколаївського районного суду Запорізької області від 31.12.2020 року про роз`яснення вироку),

в с т а н о в и л а:

апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікацію його дій, вважає вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 07.12.2020 у цьому кримінальному провадженні незаконним, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 76 КК України суд покладає на засудженого обов`язки, передбачені цією статтею, лише у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 79, 104 КК України.

У порушення зазначених вимог суд поклав на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, не застосовуючи ст. 75 КК України, тобто без звільнення обвинуваченого від відбуття покарання з випробуванням.

При призначенні покарання суд врахував відомості про особу обвинуваченого, наявність однієї обставини, щирого каяття, що пом`якшує покарання, і призначив ОСОБА_6 покарання в межах передбачених санкціями ч. ч. 1,3 ст. 185, ч. 1 ст. 125 КК України і остаточно обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.

Рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням у вироку належним чином не мотивовано і посилання на застосування ст. 75 КК України взагалі відсутнє. Як убачається зі змісту ст. 75 КК України, застосування закріплених у ній правил звільнення від відбування покарання з випробуванням допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства. Застосування судом ст. 75 КК України має бути належним чином умотивовано.

З урахуванням обставин вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та даних про особу винного, вважаю, що призначенням йому покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів і вказує на те, що підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

У зв`язку з викладеним ОСОБА_6 повинен відбувати призначене йому судом покарання реально.

Покладення судом на ОСОБА_6 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України без застосування ст. 75 КК України, дає підстави зробити висновок про неправильне застосування кримінального закону.

Просить вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 07.12.2020 відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 60 годин громадських робіт, за ч. 1 ст. 185 КК України - 90 годин громадських робіт, за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, потерпілих, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2020 року (з урахуванням ухвали Нововмиколаївського районного суду Запорізької області від 31.12.2020 року про роз`яснення вироку) ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.ч.1, 3 ст.185 КК України і призначено йому покарання за ч.1 ст.125 КК України у виді шістдесяти годин громадських робіт; ч.1 ст.185 КК України у виді дев`яноста годин громадських робіт; ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді трьох років позбавлення волі. Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 протягом іспитового строку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 майнову шкоду завдану злочином у сумі три тисячі гривень. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно з вироком, в середині серпня 2019 року, приблизно о 12:00 годин, ОСОБА_6 маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, прийшов до території подвір`я, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , взявши із собою пилку по металу, користуючись відсутністю контролю з боку власника та сторонніх осіб, спиляв навіси на яких утримувались ворота, котрі складались з двох половинок розміром 1,5x2 м кожна, зеленого кольору, виготовлених з металевих листів із сітки карти, діаметром прутів 0,2 мм та металевих кутків товщиною металу 3 мм, які належали ОСОБА_8 .
Після чого ОСОБА_6 реалізовуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, вказані половинки, воріт почергово переніс на місце свого мешкання, тим самим розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 1104 гривень 04 копійки.
Крім цього, на початку вересня 2019 року, в денний час доби, ОСОБА_6 маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, з проникненням в приміщення, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, прийшов до території подвір`я, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , користуючись відсутністю контролю з боку власника та сторонніх осіб, відчинивши вхідні двері, пройшов до дачного будинку звідки за допомогою м`язової сили рук викрав пральну машину LG Direct Drive 5 kg, в корпусі білого кольору, вартістю 4000 гривень, яка належала ОСОБА_8 .
Після чого, не зупиняючись на досягнутому, з корисливих мотивів, за допомогою м`язової сили рук, перекантував газовий котел КЧМ 2, вартістю 3000 гривень, який належав ОСОБА_8 , погрузив його на металевий візок, та покинув місце скоєння злочину, тим самим розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 7000 гривень 00 копійок.
6 вересня 2019 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_1 , діючи умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в ході раптово виниклого конфлікту тримаючи у правій руці молоток умисно наніс потерпілому ОСОБА_9 один удар в середню частину лобової ділянки.
Згідно висновку судово-медичного експерта Комунальної установи «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» ЗОР від 24.10.2019 у потерпілого ОСОБА_9 маються тілесні ушкодження у вигляді «...синця лобової ділянки», що кваліфіковані як легкі тілесні ушкодження.
За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

ВинуватістьОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень, при обставинах вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочинів, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 1 ст. 125, ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України.

Доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 реального покарання у виді позбавлення волі, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Згідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції було врахована ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а також те, що останній вину визнав повністю, щиро покаявся у скоєному, має постійне місце проживання, де характеризується з позитивної сторони, працює, одружений, має 2 малолітніх дітей, за таких обставин, суд визнав можливим не призначати йому реальне покарання у виді позбавлення волі.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про те, що враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного та інші обставини справи, не можливо прийти до висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування реального покарання, є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для ухвалення вироку апеляційного суду.

Між тим, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням відносно обвинуваченого ОСОБА_6 є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до роз`яснень п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. При звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на статтю 75 КК.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що в резолютивній частині вироку відсутнє посилання на статтю 75 КК України.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Враховуючи вищевказане, а також те, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше не судимий, відсутні обставини, що обтяжують покарання останнього, колегія суддів вважає, що є всі правові підстави для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення іспитового строку протягом 1 року та встановлення контролю за його поведінкою, при цьому колегія суддів вважає, що застосування в даному випадку до обвинуваченого ст. ст. 75, 76 КК України в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених обов`язків, під загрозою реального відбування призначеного покарання у випадку порушення умов випробування, буде мати на обвинуваченого більший виховний вплив, ніж реальне відбування покарання, яке просив прокурор.

Приймаючи до уваги вимоги ст. 380 КПК України, колегія суддів вважає, що постановлена судом першої інстанції ухвала від 31.12.2020 року про роз`яснення вироку від 07.12.2020 року, згідно якою до обвинуваченого ОСОБА_6 була застосована ст. 75 КК України(а.с. 74), не є роз`ясненням свого судового рішення, оскільки суд першої інстанції змінив по сутті зміст свого вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2020 року(з урахуванням ухвали Нововмиколаївського районного суду Запорізької області від 31.12.2020 року про роз`яснення вироку) відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , змінити.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 125 КК України до 60 годин громадських робіт; за ч. 1 ст. 185 КК України до 90 годин громадських робіт; за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши випробувальний строк тривалістю один рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвалу Нововмиколаївського районного суду Запорізької області від 31.12.2020 року про роз`яснення вироку, скасувати.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.

Судді: