Справа № 297/1099/18
Провадження № 11-кп/4808/30/21
Категорія ч.2 ст.190 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченої-адвоката ОСОБА_9 ,

представника потерпілої-адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000830 за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_11 та представника потерпілої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_10 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 19 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Міжгір`я, Богородчанського району, Івано-Франківської області, мешканку АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 362 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувалася у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 5 ст. 27 - ч. 2 ст. 190 КК України пособництво у придбанні права на майно шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб; ч. 2 ст. 358 КК України складання, видача особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення та надають певні права; ч. 4 ст. 358 КК України використання завідомо підробленого документу; ч. 1 ст. 362 КК України несанкціонована зміна інформації, яка обробляється в автоматизованих системах, вчинене особою, яка має право доступу до неї, за таких обставин.

30 травня 2013 року ОСОБА_8 як приватний нотаріус Берегівського нотаріального округу, будучи особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг та відповідно до ст. 3 Закону України «Про нотаріат» фізичною особою, уповноваженою державою на здійснення незалежної професійної нотаріальної діяльності, зокрема щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, умисно, за попередньою змовою із ОСОБА_13 , грубо порушуючи вимоги підпунктів 4.2, 4.3 пункту 4 глави 1 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а також ч. 3 ст. 65 Сімейного кодексу України, знаходячись за місцем здійснення нотаріальної діяльності за адресою АДРЕСА_2 , без присутності та згоди співвласника об`єкта нерухомого майна ОСОБА_12 , на власному комп`ютері склала договір дарування серії ВТІ 061086, ВТІ 061087 від 30.05.2013 року земельної ділянки, що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 , за кадастровим номером :02:000:0245, загальною площею 0,0277га, та в пункт 7, якого внесла неправдиві відомості про те, що вказана земельна ділянка є особистою приватною власністю ОСОБА_13 , хоча в дійсності вона була набута у спільну сумісну власність під час перебування у шлюбі ОСОБА_13 та ОСОБА_12 . Так, дана земельна ділянка була ними набута на підставі договору купівлі-продажу від 19.08.2009 року № 3031, посвідченого приватним нотаріусом Берегівського районного нотаріального округу ОСОБА_14 , при придбанні якої ОСОБА_12 надала на це письмову згоду, засвідчену приватним нотаріусом ОСОБА_14 та зареєстровано в реєстрі за № 3030.

У подальшому, підготовлений ОСОБА_8 примірник договору дарування у приміщенні офісу був підписаний ОСОБА_13 у графі «дарувальник», а в графі «обдарований» підписаний сином останнього ОСОБА_15 , та посвідчений власним підписом та відтиском круглої печатки приватного нотаріуса.

Далі, приватний нотаріус ОСОБА_8 умисно внесла відповідні фіктивні відомості про зміну власника шляхом відкриття нового розділу до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, а саме на своєму робочому комп`ютері, під особистим логіном та паролем, незаконно, безпідставно здійснила несанкціоновану зміну інформації, яка обробляється в даній автоматизованій системі внесла дані про зміну власника земельної ділянки по АДРЕСА_3 , за кадастровим номером :02:000:0245, загальною площею 0,0277га, на ОСОБА_15 ..

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_13 , за пособництвом ОСОБА_8 , потерпілу ОСОБА_12 позбавлено права на 1/2 частину земельної ділянки по АДРЕСА_3 , ринкова вартість якої станом на 30.05.2013 року становила 45702 грн. 87 коп., чим спричинили потерпілій шкоду на суму 22 851 грн. 44 коп..

За вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 19 квітня 2019 року ОСОБА_8 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.5 ст. 27 ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 358, ч. 4 ст. 358 і ч. 1 ст. 362 КК України та виправдано її за недоведеністю в її діях складу інкримінованих їй кримінальних правопорушень.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду, прокурор відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_11 та представник потерпілої ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Прокурор відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_11 просили скасувати вирок та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною, та призначити покарання за ч.5 ст. 27 ч.2 ст. 190 КК України 2 роки обмеження волі, за ч.2 ст. 358 КК України 2 роки обмеження волі, за ч.4 ст. 358 КК України 2 роки обмеження волі, за ч.1 ст. 362 КК України 800 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 2 роки позбавлення волі.

Вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню з постановленням нового вироку у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема прокурор стверджує, що суддя Берегівського районного суду ОСОБА_1 не мав права розглядати дане кримінальне провадження та підлягав відводу на підставі статей 75, 76 КПК України, оскільки суддею ОСОБА_1 25 січня 2018 року було прийнято рішення у справі №297/2607/13-ц за позовом ОСОБА_12 до ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та інших, де предметом спору, крім іншого, була і земельна ділянка, яка є об`єктом злочину у даному кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 . З вказаних підстав, прокурором заявлявся відвід судді ОСОБА_1 , проте він був відхилений.

Звертає увагу на те, що суд першої інстанції у вироку констатував, що прокурором було доведено в суді те, що обвинувачена ОСОБА_8 , як приватний нотаріус, не мала права посвідчувати договір дарування земельної ділянки по АДРЕСА_3 , без згоди колишньої дружини, потерпілої по справі ОСОБА_12 , оскільки земельна ділянка належала до спільної сумісної власності колишнього подружжя. Разом з тим, суд дійшов до висновку про недоведеність прямого умислу ОСОБА_8 на вчинення протиправних дій та виправдав її.

З таким висновком суду прокурор не погоджується, оскільки дослідженим в судовому засіданні договором купівлі-продажу від 19.08.2009 року №3031, посвідченим приватним нотаріусом Берегівського районного нотаріального округу ОСОБА_14 , встановлено, що земельна ділянка по АДРЕСА_3 була придбана ОСОБА_13 під час шлюбу з ОСОБА_12 , тобто набута як спільна сумісна власність ними, та при придбанні якої дружина ОСОБА_12 надала на це окрему письмову згоду, засвідчену також приватним нотаріусом ОСОБА_14 та зареєстровану в реєстрі за №3030. Заочним рішенням Берегівського районного суду від 23.04.2013 року шлюб між ОСОБА_13 та ОСОБА_12 розірвано. Однак, 30.05.2013 року приватний нотаріус ОСОБА_8 посвідчила договір дарування цієї ж земельної ділянки без згоди колишньої дружини ОСОБА_13 ОСОБА_12 та в порушення вимог пп. 4.2, 4.3 п.4 глави 1 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ч.3 ст. 65 Сімейного кодексу України, додала до договору заяву ОСОБА_13 про те, що вказана земельна ділянка є його особистою приватною власністю.

Представник потерпілої ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_10 просив скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винною у пред`явленому обвинуваченні за ч.5 ст.27, ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 358, ч.1 ст. 362 КК України та призначити покарання, достатнє для виправлення цієї особи.

Вважає вирок суду таким, що ухвалений за невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого є необґрунтованим та незаконним, та підлягає скасуванню.

Зокрема, на думку представника, суперечать дійсним обставинам справи висновки суду першої інстанції про те, що в ході судового розгляду не здобуто жодного доказу прямого умислу обвинуваченої ОСОБА_8 на вчинення злочинів. Так, в суді першої інстанції було доведено, що договір дарування земельної ділянки обвинувачена ОСОБА_8 , як приватний нотаріус, посвідчувати не мала права без згоди колишньої дружини потерпілого по справі ОСОБА_12 , оскільки належала до спільної сумісної власності колишнього подружжя. Відповідно до ч.2 ст. 24 КК України прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Обвинувачена усвідомлювала, що вчинення нотаріальної дії з відчуження спільного майна подружжя за відсутності згоди на це потерпілої, носить суспільно небезпечний характер та передбачала його наслідки у вигляді незаконного позбавлення потерпілої права власності на ? частку земельної ділянки і бажала їх настання. Вказане також спростовує висновки суду про те, що ОСОБА_8 не була обізнана, що ОСОБА_13 з порушенням закону мав намір позбавити потерпілу ? частини земельної ділянки. Більше того, обставина виготовлення ОСОБА_8 примірника договору дарування в приміщенні офісу в АДРЕСА_2 та посвідчення його власним підписом та відтиском круглої печатки нотаріуса свідчить про те, що обвинувачена є пособником ОСОБА_13 , оскільки з наданням нею засобів, ОСОБА_8 сприяла ОСОБА_13 вчиненню злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України. З огляду на викладене, дії обвинуваченої щодо складання, видачі та використання посвідченого договору дарування як завідомо підробленого документа підтверджується дослідженими під час судового розгляду доказами, що в свою чергу підтверджує наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 362 КК України.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задоволити та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілої;

- представник потерпілої ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_10 підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник адвокат ОСОБА_9 просили відмовити в задоволенні апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, а також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

В силу положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумнім сумнівом.

Судом першої інстанції зазначені вимоги закону дотримані.

Виправдувальний вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК України, містить формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_8 і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченої із зазначенням переконливих мотивів.

Під час судового розгляду суд першої інстанції відповідно до вимог кримінального процесуального закону ретельно перевірив надані докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, з дотриманням вимог ст. 94 КПК України, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для висновку про доведеність обвинувачення поза розумним сумнівом.

Зокрема, суд першої інстанції дослідив і проаналізував показання обвинуваченої ОСОБА_8 , яка заперечувала вчинення нею кримінальних правопорушень, стверджуючи, що дійсно посвідчила договір дарування земельної ділянки, яка знаходиться в с. Дийда, між дарувальником ОСОБА_13 та обдарованим сином його ОСОБА_16 . При підготовці правочину для підписання вона перевіряла і ставила питання дарувальнику ОСОБА_13 про згоду дружини на дарування ним сину земельної ділянки, придбаної у період шлюбу, оскільки це підтверджувалось штампом про шлюб у його паспорті та рішенням Берегівського суду. ОСОБА_13 наполягав на тому, що земельна ділянка придбана ним у період шлюбу за його особисті кошти і його дружина згоду на придбання земельної ділянки не давала. Він пред`явив їй як доказ цього оригінал договору купівлі-продажу, укладений ним у 2009 році та посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_14 , у якому дійсно не було відмітки про те, що його дружиною давалася згода на придбання вказаної земельної ділянки, хоча діючої на той час Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а саме пунктом 44 вимагалось зазначати про наявність згоди другого подружжя в тексті договору з посиланням на реєстровий номер, за яким ця згода посвідчена та дату її посвідчення. У інших, поданих їй документах: Державному акті на право власності на земельну ділянку, витягу з технічної документації про нормативну грошову оцінку, та у Державному земельному кадастрі власником ділянки вказаний був ОСОБА_13 . Вона роз`яснила ОСОБА_13 зміст ст. 27 Закону України «Про нотаріат», згідно якої нотаріус не несе відповідальність за подання йому неправдивої інформації, про що вказала у змісті договору дарування. Також вона запропонувала ОСОБА_13 подати письмову заяву, що земельна ділянка є його особистою приватною власністю, що він і зробив, а вона як нотаріус посвідчила її.

Показання обвинуваченої ОСОБА_8 , в частині відсутності на оригіналі договору купівлі-продажу земельної ділянки відмітки про згоду другого з подружжя на її придбання, підтверджені показаннями свідка ОСОБА_14 , яка була безпосередньо допитана, та показання якої були дослідженні в суді першої інстанції.

Так, свідок ОСОБА_14 пояснила, що приблизно в 2008 або в 2009 році посвідчувала як приватний нотаріус договору купівлі-продажу земельній ділянки, згідно якого ОСОБА_13 купив ділянку в с. Дийда. При цьому, вона перевіряла факт перебування сторін договору у шлюбі, та дружина покупця ОСОБА_17 надавала згоду на придбання чоловіком вказаної земельної ділянки. В договір купівлі-продажу згоду дружини ОСОБА_18 на придбання майна вона не вписала, що є формальним порушенням діючого на той час пункту 44 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, однак нотаріальна завірена згода була нею посвідчена, є невід`ємною частиною договору купівлі-продажу земельної ділянки та міститься у відповідному наряді разом із даним договором.

Суд звернув увагу на те, що пунктом 44 Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом №20/5 від 03.03.2004 року Міністерства юстиції України, в редакції чинної на 19.08.2009 року - час укладення договору купівлі-продажу між ОСОБА_19 та ОСОБА_13 , посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_14 , вимагалось зазначати про наявність згоди другого подружжя на укладення такого договору в його тексті з посиланням на реєстровий номер, за яким ця згода посвідчена та дату її посвідчення, однак в порушення цієї Інструкції нотаріусом цього зроблено не було.

Таким чином, зі змісту показань ОСОБА_8 вбачається, що вона не визнає наявність попередньої змови з ОСОБА_12 з метою навмисного позбавлення ОСОБА_12 права на 1/2 частину земельної ділянки по АДРЕСА_3 .

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що при посвідченні 13.05.2013 року договору дарування земельної ділянки в діях приватного нотаріуса ОСОБА_8 вбачаються ознаки недбалого ставлення до виконання своїх професійних обов`язків і відсутні докази, які свідчать про наявність в неї умислу, спрямованого на незаконне позбавлення права на 1/2 частину даної земельної ділянки потерпілу ОСОБА_12 .

Під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції не було встановлено жодного доказу на підтвердження того, що обвинувачена ОСОБА_8 була обізнана, що ОСОБА_13 з порушенням закону мав намір позбавити потерпілу 1/2 частини земельної ділянки.

Крім того, ні в ході досудового слідства, ні під час судового розгляду провадження стороною обвинуваченням не доведено, що дії обвинуваченої щодо складання, видачі та використання посвідченого договору дарування як завідомо підробленого документу були умисними.

Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що в діях обвинуваченої ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст. 362 КК України, оскільки згідно Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» вона, як приватний нотаріус, після посвідчення правочину зобов`язана була внести зміни щодо власника земельної ділянки по АДРЕСА_3 .

На думку колегії суддів у даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27 ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 358, ч. 4 ст. 358 і ч. 1 ст. 362 КК України.

Доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої не знайшли свого об`єктивного підтвердження в суді апеляційної інстанції та спростовуються доказами, які належним чином оцінені місцевим судом.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.91 КПК України до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні відносяться не тільки винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та форма вини і мотив вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, зі змісту висунутого обвинувачення вбачається, що органом досудового розслідування взагалі не встановлено яким мотивом керувалась ОСОБА_8 та не зазначено яка в неї була заінтересованість у вчиненні злочинів.

Зокрема, відповідно до практики Європейського суду з прав людини обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. "b" ч. 3 ст. 6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення» (справа «Маттоціа проти Італії» )

Вказані обставини свідчать про те, що обвинувачення побудовано на припущеннях, які не підтверджуються сукупністю досліджених судом доказів та спростовуються власними показаннями обвинуваченої ОСОБА_8 щодо здійснення нею своїх професійних обов`язків під час посвідчення відповідного договору дарування.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи сторони обвинувачення щодо необхідності повторного дослідження сукупності доказів, які були досліджені судом першої інстанції та наведені у виправдувальному вироку суду.

Так, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Зі змісту вищевказаної статті вбачається, що виключною підставою для повторно дослідження доказів в судовому засіданні апеляційної інстанції може бути тільки необхідність більш детально дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони були досліджені судом першої інстанції неповно або з порушенням.

Вказаною статтею також встановлені виключні випадки коли суд апеляційної інстанції може дослідити нові докази, які не досліджувались судом першої інстанції.

Відповідно до рішення Верховного Суду колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 10 лютого 2021 року, по кримінальному провадженню № 127/14811/17, розгляд у суд апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з показаннями свідків та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд не повинен підміняти собою суд першої інстанції і розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції істотно відрізняється від розгляду у суді першої інстанції, оскільки апеляційної інстанцією фактично перевіряється законність та справедливість судового рішення суду першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Колегією суддів не встановлено правових підстав для повторного дослідження всіх доказів по кримінальному провадженню та повторного допиту свідків безпосередньо в апеляційній інстанції.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора про те, що головуючий суддя ОСОБА_1 не мав права розглядати дане кримінальне провадження.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що прокурором ОСОБА_11 була подана заява про відвід головуючого судді ОСОБА_1 , яке мотивоване тим, що 25 січня 2018 року зазначений суддя приймав рішення у цивільній справі за позовом ОСОБА_12 , яка є потерпілою у даному кримінальному провадженню, до ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та інших, де предметом розгляду була земельна ділянка, яка є об`єктом злочину у даному кримінальному провадженні.

У відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.1996 року, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Пунктом 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено принцип, за яким кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи безстороннім судом.

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на те, що для віри в незалежність і неупередженість суду важливі їх зовнішні ознаки, оскільки під питанням знаходяться повага і авторитет, які суди в демократичному суспільстві повинні вселяти громадськості.

Суддя не має право брати участь у розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення по справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді (Бангалорські принципи поведінки суддів від 19.05.2006р. схвалені Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27.07.2006 р.№ 2006/23).

Разом з тим, порядок вирішення питання про відвід встановлено ст. 81 КПК України, відповідно до якої у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Встановлений законом порядок розгляду заяви про відвід судді забезпечує об`єктивне та справедливе вирішення питання про відвід .

Так, за результатами розгляду клопотання прокурора про відвід ухвалою Берегівського районного суду Закарпатської області від 27 вересня 2018 року відмовлено в його задоволенні, через те, що відвід не містить належних та підтверджених даних, які б свідчили про наявність підстав для відводу, що передбачені ст. 80 КПК України, а також у зв`язку з відсутністю будь-яких обставин, що викликають сумнів у неупередженості головуючого судді ОСОБА_1 в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.5 ст. 27 ч. 2 ст. 190, ч. 2, ч.4 ст. 358, ч. 1 ст. 362 КК України (т.1 а.п.56-57).

Колегія суддів, враховуючи наведені обставини, вважає, що відсутні правові підстави вважати, що розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції було здійснено незаконним та упередженим складом суду.

З урахуванням наведеного, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_11 та представника потерпілої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_10 з викладених у них мотивів та вважає за необхідне вирок залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_11 та представника потерпілої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 19 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5