УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2021 року місто Київ

Слідчий суддя Шевченківського районного суду міста Києва ОСОБА_1 , за участю прокурора ОСОБА_2 , представника власника майна - адвоката ОСОБА_3 секретаря судового засідання ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, що посягають на функціонування економіки держави, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 про арешт майна у кримінальному провадженні за №0000144 від 24.12.2020 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.212 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
До Шевченківського районного суду міста Києва надійшло клопотання прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, що посягають на функціонування економіки держави, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 про арешт майна у кримінальному провадженні за №0000144 від 24.12.2020 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Клопотання мотивоване тим, що Офісом Генерального прокурора України здійснюється процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №0000144 від 24.12.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, досудове розслідування в якому проводиться слідчими Головного слідчого управління Державної фіскальної служби України.

Дане кримінальне провадження 24.12.2020 виділено в окреме провадження з кримінального провадження № 0000008 від 25.01.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 5, ст.27, ч.3 ст. 212 КК України, досудове розслідування також проводилось слідчими ГСУ ДФС України.

Так, під час досудового розслідування органом досудового розслідування встановлено, що 11.05.2020 на судні «Maersk Kampala» в порт «Південний» прибув контейнер INAM3043697 з сигаретами марки «Milano», в кількості 1724 ящика (18055 кг), до митного оформлення вантаж надано не було. Згідно карго маніфесту отримувачем є Southern Duty Free Trading LTD, Mr. Igor, address: Odessa Razdelnyansky District 67400 Razdelnaya Ukraine, email: ІНФОРМАЦІЯ_1 , phone: НОМЕР_1 . Відповідно до податкової звітності ТОВ «Південний дьюті фрітрейдінг`не відображало придбання та реалізацію сигарет зазначеної марки. Допитаний в якості свідка директор повідомив, що підприємство не має договорів закупівлі з «CNS LOGISTICS LLC», оплату замовлень не здійснювало, контейнер INAM3043697 з сигаретами не замовляло та не оплачувало, відсутні документи щодо цього контейнеру. На вилучених пачках сигарет торгівельних марок «Cavallo» та «Milano» відсутні марки акцизного податку України та інших держав, відсутні текст та кольорові малюнки основного та додаткового медичного попередження споживачів українською або іншою мовою, відсутні надписи For Duty Free Sale Only. За результатами обшуку не встановлено власника та отримувача вилучених сигарет. Отже, встановлені у ході досудового розслідування обставини свідчать про вчинення невстановленими на даний час особами незаконного переміщення вказаних цигарок на територію України з метою подальшої їх реалізації поза митним контролем та без відповідної сплати мита, акцизного податку та податку на додану вартість на загальну суму орієнтовно 9 410 109,2 грн., а саме ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.

ТОВ «Південний дьюті фрі трейдінг» (39404607) (Southern Duty Free Trading LTD) зареєстроване за адресою: Одеська область, м. Роздільна, вул. Європейська, 115.

Ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами від 26.05.2017 року видана ГУ ДФС в Одеській області на місце торгівлі Одеська обл., м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вул. Північна, 4, виробничий майданчик № 5, № 4641 магазин «Дьюті Фрі».

Відповідно до податкової звітності ТОВ «Південний дьюті фрі трейдінг» не відображало реалізацію сигарет зазначеної марки.

Допитаний в якості свідка директор ТОВ «Південний дьюті фрі трейдінг» ОСОБА_6 пояснив, що ТОВ «Південний дьюті фрі трейдінг» не має договорів закупівлі з «CNS LOGISTICS LLC», оплату замовлень не здійснювало. Контейнер INAM3043697 з сигаретами марки «Milano» підприємство не замовляло, не оплачувало. У ТОВ «Південний дьюті фрі трейдінг» відсутні документи щодо цього контейнеру. Відповідно документи для проведення митного подаватись не будуть, поставлений товар не буде отримувась ТОВ «Південний дьюті фрі трейдінг».

Так, 04.06.2020 на підставі відповідної ухвали слідчого судді проведено обшук території та приміщень ТОВ «ТІС-Контейнерний термінал» за адресою: Одеська область, Лиманський район, с/рада Визирська, с. Визирка, за результатами якого було вилучено: 12 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo Silver Wings», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo Black Wings», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo Red Wings», 150 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Superslim Green», 149 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Superslim Silver», 300 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Superslim Blue», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Eject double capsule», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Red Grape», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Red Grape» (пачка синього кольору), 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo SYNC» (пачка синього кольору, сигарети з капсулами), 51 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Variance», 50 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Duo Effect», які були упаковані у блоки по 10 пачок в кожному, а ті, в свою чергу, в ящики по 50 блоків у кожному

У ході проведення обшуку встановлено, що на вилучених пачках сигарет торгівельних марок «Cavallo Silver Wings», «Cavallo Black Wings», «Cavallo Red Wings», «Milano Superslim Green», «Milano Superslim Silver», «Milano Superslim Blue», «Milano Eject double capsule», «Milano Red Grape», «Milano Red Grape» (пачка синього кольору), «Cavallo SYNC» (пачка синього кольору, сигарети з капсулами), «Milano Variance», «Milano Duo Effect» відсутні марки акцизного податку України та інших держав, відсутні текст та кольорові малюнки основного та додаткового медичного попередження споживачів українською або іншою мовою, відсутні надписи «For Duty Free Sale Only».

За результатами обшуку не встановлено дійсного власника та отримувача вилучених сигарет, будь-яких документів, які б свідчили про придбання ТОВ «Південний дьюті фрі трейдінг» цих сигарет та про їх оплату.

У подальшому, відповідно до дослідження від 14.07.2020, проведеного під час досудового розслідування в лабораторії АТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна», встановлено, що показники вмісту нікотину та смоли в димі однієї сигарети, наданої на для проведення дослідження, не відповідають відомостям, що зазначені на пачках вилучених сигарет.

Крім того, вилучені сигарети не відповідають вимогам міжнародних нормативно-правових актів, а саме «Директиві №2014/40/EU» від 3 квітня 2014 року Європейського парламенту та Ради про зближення законів, правил та адміністративних положень держав-членів щодо виробництва, презентації та продажу тютюнових виробів та супутніх товарів» та «ДСТУ ISO 8243:2009 Сигарети, відбирання проб» в частині невідповідності встановлених в результаті дослідження показників вмісту нікотину і смол в димі однієї сигарети вказаним на пачках даних сигарет, що може вводити в оману споживачів, оскільки це спонукає споживачів вважати, що дані сигарети є менш шкідливими, ніж інші.

Також надані для дослідження зразки тютюнових виробів не відповідають вимогам нормативно-правових актів України.

Таким чином, у ході досудового розслідування встановлено, що вилучені тютюнові вироби не можуть бути введені в обіг на території України та підлягають знищенню в передбачений КПК України порядок та спосіб.

Незаконне переміщення вказаних цигарок на територію України поза митним контролем та без відповідної сплати мита, акцизного податку та податку на додану вартість з метою подальшої їх реалізації є ухиленням від сплати податків та містить ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Як вбачається зі змісту клопотання, ввезення вищезазначеної кількості сигарет у встановленому законодавством порядку передбачає сплату податків в сумі орієнтовно 9 410 109,2 гри. (акцизний податок 2092246,4 грн., мито 77062,8 грн., ПДВ 7240800 грн.), що не було зроблено та не передбачалось відповідно до наявних документів. Вказане свідчить про вчинення невстановленими на даний час особами незаконного переміщення вказаних цигарок на територію України з метою подальшої їх реалізації поза митним контролем та без відповідної сплати мита, акцизного податку та податку на додану вартість на загальну суму орієнтовно 9 410 109, 2 грн., а саме ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.

У зв`язку з вищевикладеним, 05.06.2020 сигарети торгівельних марок «Cavallo Silver Wings», «Cavallo Black Wings», «Cavallo Red Wings», «Milano Superslim Green», «Milano Superslim Silver», «Milano Superslim Blue», «Milano Eject double capsule», «Milano Red Grape», «Milano Red Grape» (пачка синього кольору), «Cavallo SYNC» (пачка синього кольору, сигарети з капсулами), «Milano Variance», «Milano Duo Effect», які вилучені 04.06.2020 в ході обшуку приміщень та території ТОВ «ТІС-Контейнерний термінал» за адресою: Одеська область, Лиманський район, с/рада Визирська, с. Визирка, визнано речовими доказами.

З урахуванням наведеного, з метою забезпечення збереження речових доказів, недопущення їх втрати, розповсюдження та реалізації на території України, прокурор звертається до слідчого судді із клопотанням про накладення арешту на майно, перелік яких зазначено вище.

Прокурор ОСОБА_2 в судовому засіданні клопотання підтримав з підстав у ньому наведених та просив його задовольнити. Повідомив, що накладення арешту є мета забезпечення речових доказів у даному кримінальному провадженні. 05.06.2020 зазначене вище майно постановою слідчого визнано речовими доказами. Крім того прокурором повідомлено, що в даному кримінальному провадженні подано клопотання про знищення вилученого майна.

Представник власника майна адвокат ОСОБА_3 у судовому засіданні заперечував щодо накладення арешту на тимчасово вилучене майно. Просив звернути увагу, що прокуратурою третій раз порушується питання про арешт майна. Обшук був проведений в кримінальному провадженні №0000008 відомості про яке внесені в ЄРДР в 2017, а не в кримінальному провадженні № 0000144.

Крім того, 20.06.2020 ухвалою слідчого судді був накладений арешт на вилучене майно, який в подальшому 10.10.2020 був скасований. Також зазначено, що в кримінальному провадженні №0000144 сигарети не являються речовими доказами. При цьому ОСОБА_3 повідомив, що в січні 2021 року прокурором подавалось клопотання про арешт майна в кримінальному провадженні №0000144, однак слідчим суддею було відмовлено у задоволення зазначеного клопотання. Ухвалою Київського апеляційного суду від 15.06.2021 ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 01 лютого 2021 року, якою залишено без задоволення клопотання прокурора про накладення арешту на майно, яке виявлено та вилучено 04 червня 2020 року в ході обшуку приміщень та території за адресою: АДРЕСА_1 , - залишено без змін, а апеляційну скаргу прокурора відділу Офісу Генерального прокурора без задоволення. Також адвокат ОСОБА_3 , зазначає, що експертиза в кримінальному провадженні №0000144 не проводилась, так як її провили в іншому кримінальному провадженні. Звертав увагу, що цигарки на митну територію не потрапляють, а призначені виключно для продажу в магазинах дьюті фрі, а тому на них немає і не може бути марок акцизного збору. При цьому, в класифікації видів економічної діяльності TOB «Південний дьюті фрі трейдінг» чітко зазначено про торгівлю в магазинах дьюті фрі.

Вивчивши клопотання про арешт майна та додані до нього копії матеріалів кримінального провадження, вислухавши думку прокурора, представника власника майна, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини передбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Чинний кримінальний процесуальний закон покладає на орган досудового розслідування обов`язок вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 170 КПК України), який полягає у тимчасовому, до скасування у встановленому КПК порядку, позбавлення права відчуження, розпорядження та/або користування майном, у тому числі для можливої конфіскації майна.

Згідно зі ст.ст. 131, 132 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно з ч.1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Положеннями ч.2 ст. 170 КПК України визначено, що арешт майна допускається з метою зокрема забезпечення збереження речових доказів.

Згідно з ч.3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з ч.10 ст. 170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна. Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати в тому числі: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, якщо арешт накладений у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених в тому числі й п. 3 ч. 2 ст. 170 КПК України; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Зі змісту клопотання та доданих до нього копій матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудове розслідування у ньому здійснюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

При цьому, прокурор у клопотанні просить накласти арешт на 12 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo Silver Wings», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo Black Wings», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo Red Wings», 150 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Superslim Green», 149 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Superslim Silver», 300 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Superslim Blue», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Eject double capsule», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Red Grape», 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Red Grape» (пачка синього кольору), 25 000 пачок сигарет торгівельної марки «Cavallo SYNC» (пачка синього кольору, сигарети з капсулами), 51 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Variance», 50 000 пачок сигарет торгівельної марки «Milano Duo Effect», які виявлено та вилучено 04.06.2020 в ході обшуку приміщень та території за адресою: АДРЕСА_1 , з метою забезпечення збереження речових доказів.

Разом з тим, аналіз наданих в розпорядження слідчого судді матеріалів, свідчить про те, що прокурором не доведено правових підстав для арешту вказаного майна, можливість використання їх як доказу в кримінальному провадженні № 0000144, в межах якого подано клопотання, а так само, розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, та наслідки арешту майна для третіх осіб.

При цьому, прокурором в судовому засіданні не доведено та в матеріалах клопотання відсутні об`єктивні дані, що вилучені цигарки, на які необхідно накласти арешт, здобуті злочинним шляхом, є доходом від вчиненого злочину, та можуть бути використані як доказ в даному кримінальному провадженні.

Окрім того, в розпорядження слідчого судді не надано доказів про відповідність вилученого майна вимогам ст.98 КПК України. При цьому, ані зі змісту клопотання про арешт майна, ані з інших матеріалів кримінального провадження, які долучені до клопотання, не вбачається які саме ознаки вилученого майна вказують на його відповідність критеріям, визначеним у статті 98 КПК України.

Так, посилання прокурора на те, що вилучене майно визнано речовими доказами у кримінальному провадженні та має доказове значення у ньому, без посилання на підтверджуючі документи та належного обґрунтування, не є безумовною підставою вважати таке майно речовим доказом у кримінальному провадженні.

При цьому, відповідно до постанови наявної в матеріалах клопотання про визнання речових доказів від 05.06.2020 сигарети визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000008 від 25.01.2017.

Отже, з наявних у розпорядженні слідчого судді, матеріалів не вбачається належного обґрунтування необхідності накладення арешту на майно, яке було виявлене та вилучене в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а також можливості використання вказаного майна як доказу у кримінальному провадженні.

При цьому, у пункті 2 частини 3 статті 132 КПК України, визначено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора.

Слід звернути увагу на рішення ЄСПЛ у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції», «Малама проти Греції», «Україна-Тюмень проти України», «Спорронг та Льонрот проти Швеції» констатовано, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого пункту дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а другий пункт визнає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном через введення в дію «законів». Крім того, верховенство права, один із фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей Конвенції. Також суд нагадує, що втручання в право на мирне володіння майном повинно бути здійснено з дотриманням «справедливого балансу» між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Зокрема, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, якої прагнуть досягти через вжиття будь-якого заходу для позбавлення особи її власності.

Крім того, після вилучення вказаного майна 04.06.2020 в ході проведення обшуку, 10.06.2020 ухвалою слідчого судді на майно було накладено арешт, який в подальшому 20.10.2020 було скасовано, при цьому з моменту скасування арешту майно власнику повернуто не було, а отже таке майно має статус тимчасово вилученого.

Разом з тим, ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 01 лютого 2021 року, залишено без задоволення клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 про накладення арешту на майно, яке виявлено та вилучено 04 червня 2020 року в ході обшуку приміщень та території за адресою: АДРЕСА_1 , та відповідно до ухвали Київського апеляційного суду від 15.06.2021

Як убачається з матеріалів судового провадження, органом досудового розслідування не доведено, що згадане майно, на яке прокурор просить накласти арешт, було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, тобто відповідає вимогам ст. 98 КПК України.

Також, слід зазначити, що визнання стороною обвинувачення арештованого майна речовим доказом у даному кримінальному провадженні, не може бути єдиною умовою для арешту майна, оскільки не є визначеною законом підставою для цього.

З огляду на все вищенаведене, слідчий суддя з урахуванням принципу розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, приходить до висновку, що клопотання прокурора про арешт тимчасово вилученого майна слід залишити без задоволення.

Керуючись вимогами ст. ст. 131, 132, 170-173, 309, 395 КПК України, слідчий суддя

У Х В А Л И В :

Клопотання прокурора у кримінальному провадженні відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, що посягають на функціонування економіки держави, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000144 від 24.12.2020 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.212 КК України, про арешт майна залишити без задоволення.
На ухвалу слідчого судді безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення може бути подана апеляційна скарга. Якщо ухвалу суду постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Слідчий суддя : ОСОБА_1