Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/41/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.02.2021 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , адвоката обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_10 , адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 травня 2020 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Олександрії Кіровоградської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, без утриманців, безробітного, зареєстрованого та такого, який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначене покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, без утриманців, безробітного, такого, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначене покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна

Ухвалено стягнути з обвинувачених солідарно на користь потерпілого ОСОБА_13 моральну шкоду у розмірі 2 000 гривень.

Ухвалено стягнути з обвинувачених солідарно на користь потерпілого ОСОБА_14 майнову шкоду у розмірі 630 гривень 40 копійок та моральну шкоду у розмірі 5 000 гривень.

Ухвалено стягнути з обвинувачених по 1 144 гривні з кожного процесуальні витрати на користь держави на залучення експертів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , ОСОБА_8 визнані винуватими за вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу( розбій), за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень; відкритого викрадення чужого майна (грабіж) , поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Кримінальне правопорушення, як встановлено судом першої інстанції, вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 , 04 лютого 2019 року, приблизно о 20 годин 20 хвилин, перебуваючи на автобусній зупинці біля магазину «Маркетопт», яка розташована поряд із гуртожитком по АДРЕСА_3 за попередньою змовою, з метою незаконного заволодіння чужим майном , підійшли до раніше незнайомого їм ОСОБА_14 , який розмовляв по телефону. Реалізуючи спільний злочинний умисел , діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_7 вчинив напад на потерпілого ОСОБА_14 , завдавши останньому один удар по голові тупим предметом в область лобу, спричинивши ОСОБА_14 тілесні ушкодження у виді відкритої черепно-мозкової травми: вдавленого перелому лобної кістки зліва та рани на лобі, які згідно висновку експерта №26 від 26.03.2019 року є ушкодженнями тяжкого ступеню, як небезпечне для життя в момент спричинення та у подальшому клінічному перебігу. Завдавши удар потерпілому ОСОБА_14 , який в момент нападу тримав мобільний телефон в руках, ОСОБА_7 шляхом ривка відкрито заволодів мобільним телефоном ОСОБА_14 марки «S-TELL» , у корпусі чорного кольору із СІМ-картою № НОМЕР_1 вартістю 630 грн. 40 коп.

Заволодівши вказаним телефоном ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім цього, 04 лютого 2019 року, приблизно о 23 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , знаходячись по АДРЕСА_3 з метою незаконного заволодіння чужим майном підійшли до ОСОБА_13 , який стояв, розмовляючи по телефону, біля входу до магазину «Маркетопт». Реалізуючи спільний злочинний умисел, діючи умисно,повторно, відкрито та цілеспрямовано, розуміючи що їх дії можуть бути помічені та несуть відкритий характер, з корисливих мотивів, діючи відкрито для потерпілого ОСОБА_13 із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, нанесли близько 10 ударів по голові, руках та ногах останнього, після чого заволоділи його мобільним телефоном марки Nokia, чорного кольору вартістю 403 грн. 33 коп.

Заволодівши вказаним майном ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли та викраденим розпорядилися на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 403 гривні 33 копійки.

В апеляційних скаргах учасники судового провадження висувають наступні вимоги.

Прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ОСОБА_8 кожного визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією майна, за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог вказує наступне.

Судом не дотримано вимог ст. ст. 50, 65 КК України, рекомендацій постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», внаслідок чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначене занадто м`яке покарання, що не мотивовано у судовому рішенні.

Всупереч того, що обвинуваченими вчинено умисні кримінальні правопорушення, одне особливо тяжке, проти життя та здоров`я, в стані алкогольного сп`яніння, вину не визнали, надали неправдивих показань, не розкаялись, зухвало ставляться до вчиненого, моральну та майнову шкоду не відшкодували, - призначене обвинуваченим покарання є занадто м`яким.

Адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати, закрити кримінальне провадження за ч. 4 ст. 187 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості, за ч. 2 ст. 186 КК України змінити вирок суду, кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 186 КК України, призначити покарання в межах відбутого строку перебування під вартою, звільнивши з-під варти, визнати недопустимим доказ висновок судово-медичної експертизи № 26 від 26.03.2019 року.

Свої вимоги мотивує такими доводами.

Показаннями обвинувачених встановлено, що ОСОБА_7 самостійно заволодів мобільним телефоном ОСОБА_14 , попередньої домовленості у обвинувачених не було.

Потерпілий ОСОБА_14 також надав показань з приводу того, що один чоловік здійснив напад на нього та вихопив телефон, а інший стояв осторонь, ніяких дій не вчиняв.

Інші свідки не були очевидцями події.

Даний злочин вважається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо ці особи заздалегідь, до початку вчинення злочину, домовились про його спільне вчинення.

Переконаний, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_14 не доведена, не встановлено його ролі по даному епізоду, як і не встановлено, що злочин вчинено за попередньою змовою із ОСОБА_7 , обвинувачення по даному епізоду не сформульоване.

Висновок судово-медичної експертизи № 26 від 26.03.2019 року є недопустимим доказом, оскільки експерту надавалась медична картка потерпілого, але належний процесуальний доступ до документів належним чином не підтверджений, відповідна ухвала суду про доступ до речей та документів відсутня, як і медична документація у справі.

Щодо епізоду пограбування ОСОБА_13 як встановлено показаннями ОСОБА_8 , він втрутився у бійку групи осіб, що відбувалась на зупинці громадського транспорту, щоб відтягнути ОСОБА_7 , який в цю бійку втрутився.

Тоді ж він побачив, що ОСОБА_13 впустив мобільний телефон, який він підібрав, і тоді ж до них почали наближатися люди, а вони стали тікати.

Попередньої домовленості між ним та ОСОБА_7 про пограбування потерпілого не було; рюкзака у потерпілого він не викрадав.

Аналогічні показання надавав ОСОБА_7 , а також і потерпілий ОСОБА_13 , який того дня святкував протягом половини дня день народження, на зупинці на нього напад здійснила група осіб, хтось зірвав з плечей рюкзак, вихопив телефон з рук, проте, хто конкретно, невідомо.

ОСОБА_7 та ОСОБА_15 же втрутились в бійку з метою її припинення, а не заволодіння телефоном потерпілого, змови на заволодіння майном потерпілого вони не мали.

Сторона захисту вказує, що ОСОБА_8 телефоном потерпілого заволодів самостійно, з власної волі, без застосування насильства, а вихоплений з рук телефон не може кваліфікуватись як насильство.

Крім того, при призначенні ОСОБА_8 покарання, адвокат просить врахувати особу обвинуваченого, який не судимий, має сім`ю, неповнолітніх дітей.

Адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині визнання винуватості за ч. 2 ст. 186 КК України, закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості, за ч. 4 ст. 187 КК України змінити вирок суду, кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 186 КК України, призначити покарання в межах відбутого строку перебування під вартою, звільнивши з-під варти, визнати недопустимим доказ висновок судово-медичної експертизи № 26 від 26.03.2019 року.

Свої вимоги мотивує такими доводами.

ОСОБА_7 свою винуватість за ч. 4 ст. 187 КК України визнав частково, не визнавши тяжкість заподіяних тілесних ушкоджень, а винуватість за ч. 2 ст. 186 КК України не визнав, оскільки жодних дій стосовно потерпілого ОСОБА_13 він не вчиняв.

Потерпілий ОСОБА_14 також надав показань з приводу того, що на зупинці громадського транспорту разом із ним перебувало двоє чоловіків, один чоловік здійснив напад на нього та вихопив телефон, а інший стояв осторонь, ніяких дій не вчиняв.

Інші свідки не були очевидцями події.

Зазначає також, що висновок судово-медичної експертизи № 26 від 26.03.2019 року є недопустимим доказом, оскільки експерту надавалась медична картка потерпілого, але належний процесуальний доступ до документів належним чином не підтверджений, відповідна ухвала суду про доступ до речей та документів відсутня, як і медична документація потерпілого у справі.

Переконаний, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 187 КК України кваліфіковані неправильно. Даний злочин вважається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо ці особи заздалегідь, до початку вчинення злочину, домовились про його спільне вчинення.

Переконаний, що причетність ОСОБА_8 до вчинення розбійного нападу на ОСОБА_14 не доведена, не встановлено його ролі по даному епізоду, як і не встановлено, що злочин вчинено за попередньою змовою із ОСОБА_7 , обвинувачення по даному епізоду не сформульоване.

Відносно епізоду нападу на потерпілого ОСОБА_13 доводи апеляційної скарги аналогічні доводам апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 , суть яких полягає у тому, що обвинувачені втрутилися в бійку, що відбувалась на зупинці громадського транспорту, оскільки стали наближатись сторонні люди, вони стали тікати, ОСОБА_16 підібрав мобільний телефон, що випав у потерпілого, але домовленості на заволодіння майном потерпілого у обвинувачених не було. Про те, що ОСОБА_8 заволодів телефоном потерпілого ОСОБА_7 дізнався вже в поліції. Жодного відношення до заволодіння майном потерпілого ОСОБА_7 не має.

Потерпілий не може конкретно вказати на особу, яка вихопила в нього телефон та зірвала рюкзак.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах прокурора, яка підтримала подану прокурором апеляційну скаргу, просила вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ОСОБА_8 кожного визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією майна, за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією майна, заперечила задоволення апеляційних скарг захисту, думку адвокатів обвинувачених та обвинувачених, які підтримали подані адвокатами апеляційні скарги за доводів, наведених у цих скаргах, просили стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 вирок суду першої інстанції скасувати в частині визнання винуватості за ч. 2 ст. 186 КК України, закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості, за ч. 4 ст. 187 КК України змінити вирок суду, кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 186 КК України, а стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 вирок суду першої інстанції скасувати, закрити кримінальне провадження за ч. 4 ст. 187 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості, за ч. 2 ст. 186 КК України змінити вирок суду, кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 186 КК України, заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Тож, захистом оскаржена доведеність винуватості та кваліфікація дій обвинувачених в тій чи іншій частині обвинувачення, обвинуваченням обґрунтованість розміру призначеного обвинуваченим покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину за епізодом розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_14 визнав частково, оскільки дійсно вдарив останнього, проте не тупим предметом, а ліктем руки, а тому ніяк не міг переламати останньому лобну кістку. Він забрав телефон потерпілого.

Обвинувачений не визнав вину по епізоду заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 .

Обвинувачений, будучи допитаним судом першої інстанції суду пояснив: одного дня, точної дати він не пам`ятає, але це було взимку 2019 року, він приїхав в м. Олександрію до дівчини. Біля магазину він зустрів свого знайомого ОСОБА_8 та вони почали розмовляти. Біля магазину пили пиво. В цей час повз них проходив невідомий їм чоловік, який був в стані алкогольного сп`яніння. Він попросив в останнього цигарку, однак той лише нецензурно вилаявся на його адресу. Після чого він, ОСОБА_17 , зробив вказаному чоловікові зауваження, але той знову висловився на його адресу нецензурною лайкою. Тоді він вдарив чоловіка ліктем в область голови. В цей час у чоловіка випав мобільний телефон і він, ОСОБА_17 , його підняв. Відразу ж до них підбіг ОСОБА_18 , який весь час стояв метрів за 10 від них, забрав в нього вказаний телефон, та віддав даному чоловіку. Вони з ОСОБА_19 повернулися та пішли. Коли вони трохи відійшли , то він озирнувся та побачив, що чоловік стоїть та комусь телефонує. Він подумав, що чоловік мабуть телефонує до поліції,та злякавшись, він вихопив з рук чоловіка телефон і втік. ОСОБА_8 теж побіг, але в інший бік. Через деякий час вони з ОСОБА_8 зустрілися та вирішили здати вказаний телефон до ломбарду. Він, ОСОБА_7 , зі свого телефону зателефонував своєму знайомому ОСОБА_20 та з`ясувавши що у останнього є з собою паспорт, попросив його підійти до магазину «АТБ», який розташований на проспекті Соборний в м.Олександрія. Біля вказаного магазину вони зустрілись з ОСОБА_21 і він попросив останнього здати телефон, який він забрав у потерпілого, до ломбарду, який знаходиться через дорогу від магазину «АТБ». ОСОБА_22 погодився та сам пішов до ломбарду і здав телефон. Коли ОСОБА_22 вийшов з ломбарду, то всі отримані гроші віддав йому, ОСОБА_23 . Після цього вони втрьох,а саме він, ОСОБА_22 та ОСОБА_18 пішли до магазину та купили горілки, пива і продукти харчування. Потім втрьох пішли додому до ОСОБА_8 , де разом з друзями та співмешканкою останнього сиділи та відпочивали.

Коли спиртне у них скінчилось він, ОСОБА_8 та ОСОБА_22 пішли до магазину «Маркетопт», розташованого на «БАМі». Коли доходили до магазину, метрів за 50 побачили бійку між невідомими чоловіками, їх було більше трьох, один з яких був одягнутий в форму, яку носять учасники АТО. При цьому, чоловік в формі бив одного з інших чоловіків. Він вирішив підійти ближче та подивитись, що трапилось.Коли він до них підійшов, то чоловік в формі чомусь накинувся на нього і він змушений був відбиватися. В результаті даному чоловіку було нанесено більше двох ударів правою рукою в область обличчя. ОСОБА_8 та ОСОБА_22 відтягнули його в бік від потерпілого. Потім ОСОБА_22 та ОСОБА_18 втекли, він також трохи відійшов вбік, але потім повернуся назад. В цей час чоловіки, які стояли неподалік , схопили його та запитали де він дів чи то портфель, чи то рюкзак, який він нібито зірвав з плечей потерпілого. Але він їм пояснив, що жодних речей у потерпілого він не забирав. Він не бачив щоб хтось забирав у потерпілого телефон, він особисто теж його у потерпілого не забирав. Вказані чоловіки його тримали, хоча він і не збирався втікати, оскільки був впевнений в тому, що він ні в чому не винен, а потім почали бити. Він дійсно намагався вирватись, але їх було більше і йому це йому не вдалося.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи допитаним судом першої інстанції вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав частково.

Суду першої інстанції обвинувачений надав наступних показань.

Він, 04 лютого 2019 року, вийшов з дому на вулицю, та неподалік магазину «Маркетопт», що на БАМі, зустрів свого знайомого ОСОБА_7 . Вони домовились зустрітись пізніше.Він прийшов додому, сказав, що йде на зустріч з ОСОБА_7 та зателефонував останньому. Вони зустрілись з ОСОБА_7 біля магазину «Маркетопт», взяли пиво, вийшли на вулицю та стояли пили пиво і розмовляли. Потім йому зателефонували на мобільний і він відійшов вбік, майже до входу в гуртожиток, та став розмовляти по телефону. В цей час з провулку біля магазину «Маркетопт» вийшов ОСОБА_14 і ОСОБА_7 вирішив попросити в нього цигарку. Однак ОСОБА_14 був п`яний та відповів ОСОБА_7 нецензурною лайкою. Після чого ОСОБА_7 вдарив ОСОБА_14 . Коли він побачив, що ОСОБА_7 та ОСОБА_14 б`ються, то підбіг до них та помітивши в рухах ОСОБА_7 телефон, зрозумів, що це телефон потерпілого, тому забрав його у ОСОБА_7 і повернув ОСОБА_14 та вибачився перед останнім. Коли вони вже йшли від ОСОБА_14 ,останній почав знову ображати ОСОБА_7 нецензурною лайкою та кричав щоб останній повернувся назад. Вони вже відійшли від ОСОБА_14 метрів тридцять-сорок, та майже зайшли за ріг гуртожитку,коли ОСОБА_7 повернувся та пішов назад, а він, ОСОБА_8 пішов додому. Через деякий час йому зателефонував ОСОБА_7 та вони домовились про зустріч. Коли він прийшов на місце зустрічі, то ОСОБА_7 розмовляв по телефону з ОСОБА_24 . Потім вони разом дочекались ОСОБА_25 , якого, як виявилось, ОСОБА_7 попросив здати до ломбарду телефон, який він забрав у потерпілого ОСОБА_14 . Вони втрьох пішли до ломбарду, ОСОБА_22 зайшов та здав телефон, гроші віддав ОСОБА_7 . Взявши гроші , вони пішли до магазину, де купили продукти харчування, горілку, «Revo» та цигарки, а потім на таксі поїхали до нього, ОСОБА_8 , додому, де сиділи та випивали.

Потім його співмешканка почала на них кричати за те, що вони п`ють і вони зібрались та пішли на вулицю, при цьому вирішили ще взяти пива та випити на вулиці. Підійшовши до магазину, який працює цілодобово, вони побачили бійку, в якій саме чоловік в формі учасника АТО когось бив. Вони вирішили розборонити чоловіків, що бились. Коли вони втрутились в бійку, так вийшло, що ОСОБА_13 вдарив ОСОБА_7 і останній почав бити того у відповідь. Він бачив як ОСОБА_7 наніс декілька ударів ОСОБА_13 по тулубу, при цьому, щоб ОСОБА_7 бив ОСОБА_13 в область голови, він особисто не бачив. Потім ОСОБА_13 схопив ОСОБА_7 за шию , штовхнув на землю та почав бити останнього, коли той лежав. В цей час підійшли чоловіки, які до цього бились з ОСОБА_13 і вони разом розтягнули ОСОБА_13 та ОСОБА_7 . Коли їх розбороняли то він, ОСОБА_8 , побачив на землі телефон та вирішив, що це телефон ОСОБА_7 , тому підняв його та поклав до своєї кишені. Потім вони з ОСОБА_21 підняли ОСОБА_7 , який під час бійки впав, та почали відходити він людей, які билися. В цей час якісь невідомі чоловіки, які стояли неподалік, почали кричати і вони, злякавшись, стали тікати. Спочатку вони бігли в один бік, а потім, коли озирнулись, то побачили, що ОСОБА_7 з ними немає. Вони з ОСОБА_21 забігли на напівзруйнований гуртожиток та деякий час там сиділи, а потім пішли до нього додому. Вранці вони з ОСОБА_21 вийшли на вулицю і коли вони дійшли до магазину «АТБ», що розташований на вул. Садовій, їх затримали працівники поліції. Про те, що ОСОБА_7 було затримано ще вночі, він на той час не знав. Коли їх з ОСОБА_21 затримали , то телефон потерпілого ОСОБА_13 був у нього в кишені. Вказаний телефон у нього був вилучений працівниками поліції. Він, особисто нікого з потерпілих не бив, лише забрав телефон ОСОБА_13 , при цьому він думав, що то телефон ОСОБА_7 . Жодної домовленості між ним та ОСОБА_7 щодо того, щоб забрати майно у потерпілих, не було. Крім того, ніякого рюкзака він у ОСОБА_13 не забирав, він взагалі його під час бійки на останньому не бачив. Про те, що у ОСОБА_13 був рюкзак він знає, оскільки за деякий час до цього, коли вони тільки вперше зустрілись з ОСОБА_7 біля магазину, він бачив як ОСОБА_13 сходив з автобуса на автобусній зупинці, розташованій неподалік від магазина «АТБ» і в нього за плечима був рюкзак. Потім він бачив ОСОБА_13 в магазині, коли заходив щоб купити пива. Останній разом ще з чотирма чоловіками сиділи за столиком та вживали горілку. ОСОБА_13 їм з ОСОБА_7 навіть пропонував також випити, але вони відмовились. Тобто, коли вони прийшли до магазину вже вночі, десь після 23 год., та побачили бійку за участі ОСОБА_13 , то останнього він бачив фактично втретє за цей день.

Не зважаючи на вказане, винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 186 КК України, підтверджується сукупністю доказів у справі, належно досліджених судом першої інстанції.

Як встановлено показаннями допитаного судом першої інстанції потерпілого ОСОБА_14 : 04 лютого 2019 року він стояв на автобусній зупинці, яка знаходиться на БАМі та розмовляв по телефону. На зупинці він стояв один, інших людей не було. В цей час до нього підійшли двоє невідомих хлопців, які вийшли з провулку за зупинкою. Обоє хлопців були в каптурах, тому їхнього обличчя він не бачив. Той хлопець, що вищого зросту поцікавився у нього з ким він розмовляє. Він пояснив що з співмешканкою і відразу отримав удар в голову. Він навіть не встиг зреагувати. Після удару він нахилив голову, оскільки з рани потекла кров. В цей час, хтось із хлопців вирвав у нього телефон, який він тримав в руці і який вони бачили, бо територія біля зупинки освічується вуличними ліхтарями. Хто саме з цих двох хлопців вирвав у нього телефон, він не бачив. Хлопці почали тікати і він побіг за ними, але не наздогнав. Пробіг за хлопцями метрів двадцять та зупинився. Обоє хлопців побігли між будинками, що розташовані за автобусною зупинкою. Судячи з зросту обвинувачених, вдарив його вищий за зростом, а інший стояв та дивився , що робить інший і не зупинив останнього. З місця пригоди його забрала швидка допомога, яку викликав його знайомий, який підійшов вже після нападу на нього. В лікарні йому зробили рентген та надали першу допомогу.

Відповідно до наданих в судовому засіданні суду першої інстанції показань свідком ОСОБА_26 : одного дня взимку, точної дати він не пам`ятає, він разом зі своїм другом та дівчиною останнього гуляли містом. В цей час йому зателефонував його знайомий ОСОБА_7 , який поцікавився чи є в нього з собою паспорт та попросив підійти до магазину «АТБ», який розташований на проспекті Соборний в м. Олександрія. Коли він підійшов до вказаного магазину, то ОСОБА_7 попросив його здати до ломбарду мобільний телефон. Він погодився, після чого вони втрьох,а саме: він, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 пішли в бік ломбарду «Скарбничка», розташованого через дорогу від магазину «АТБ». До ломбарду він зайшов сам, здав вказаний мобільний телефон за своїми документами, отримав кошти в сумі 600 грн. Телефон був марки «ЕСТЕЛ». Вийшовши з ломбарду, він всі гроші за телефон віддав ОСОБА_7 . Вони разом пішли до магазину «Оптовичок», де купили продукти харчування та горілку. Потім на таксі поїхали додому до ОСОБА_8 . Разом з ними також поїхала дівчина, яку звали ОСОБА_27 , та ще якийсь хлопець, його імені він не знає. Сиділи у ОСОБА_8 деякий час, точно сказати до якого саме часу він не може, оскільки ніхто на годинник не дивився. Потім Настя та хлопець, імені якого він не знає, пішли додому. Згодом і вони вийшли на вулицю ,щоб ще сходити до магазину та щось купити.

Згідно із показаннями свідка ОСОБА_28 , наданами в судовому засіданні суду першої інстанції, - вона співмешкає з ОСОБА_8 , і 04 лютого 2019 року вони були вдома, до них прийшов ОСОБА_7 та став розмовляти з ОСОБА_8 про те, що треба щось кудись здати. ОСОБА_8 відповів ОСОБА_7 , що він не має паспорта. Після чого вони вдвох кудись пішли. Через деякий час ОСОБА_8 повернувся додому, разом з ним був ОСОБА_7 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_29 . Вони принесли продукти та випивку, вона не запитувала у них хто та за які кошти їх купував. У ОСОБА_30 . І були кошти, він недавно повернувся з м.Києва, де працював неофіційно. Деякий час вони всі разом сиділи, випивали, потім всі розійшлись, ОСОБА_8 теж пішов з дому і повернувся лише вранці.

У відповідності до наданих під час судового розгляду суду першої інстанції показань потерпілого ОСОБА_13 : 04 лютого 2019 року, він повертаючись додому з роботи, зайшов до магазину «Маркетопт», який розташований по вул. Садова в м. Олександрія, за покупками, оскільки цього дня в нього був день народження.

Коли вийшов з магазину, то побачив на зупинці невідомого йому на той час чоловіка, який сидів на лавці. Вказаний чоловік був чимось засмучений, тому він підійшов до нього та запитав про те, що трапилось. Чоловік відповів, що його щойно побили невідомі. Цим чоловіком був потерпілий по вказаному кримінальному провадженню ОСОБА_14 . Крім вказаного чоловіка там були ще люди, як виявилось, останні були свідками побиття ОСОБА_14 . Вони всі разом стояли та говорили. Під час розмови він згадав про те, що служив в зоні АТО, тоді один зі свідків сказав, що в такому разі він пригостить його випивкою. Після чого вони зайшли до цілодобового магазину, який знаходиться неподалік від зупинки та випили горілки. Коли вийшли на вулицю, то продовжили розмову. В цей час він відчув удар ззаду, а потім його потягли за рюкзак, який висів в нього за плечима та почали бити. Йому здалось, що били його чотири-п`ять чоловік, ударів було близько десяти. В цей час перехожі люди почали кричати, тому його припинили бити. При цьому, у нього вирвали телефон, який він тримав в руках, оскільки перед цим він телефонував дружині. Нападники почали тікати, а він почав їх наздоганяти. Одного з них він наздогнав , збив з ніг та затримав. Однак в того, кого він затримав, його телефону не виявилось. Потім приїхали працівники поліції та забрали того хлопця, якого він затримав. Через деякий час телефон йому повернули, однак він не працює і виявилося, що ремонту не підлягає. Крім того, наступного дня після нападу він звернувся до лікарні та перебував на амбулаторному лікування, так як внаслідок побиття він отримав струс мозку і не міг працювати.

Свідок ОСОБА_31 суду першої інстанції, в судовому засіданні, пояснила, що вона на той час працювала в магазині «АТБ», який розташований по вул. Садова в м. Олександрія, і якраз поверталася додому зі зміни. Точної дати події вона не пам`ятає, але це точно було взимку, в період часу між 22 год. та 23 год. Коли вона йшла, то побачила як назустріч їй біжать троє хлопців, вона відійшла в бік та пропустила їх. Вказаних хлопців вона бачила раніше, оскільки вони часто гуляли в районі БАМу. Одним з хлопців, які бігли їй назустріч, був ОСОБА_7 . Коли вона вже доходила до зупинки, то бачила як до чоловіка, який стояв біля сходів цілодобового магазину, що знаходився неподалік зупинки, підбігли ті самі хлопці, які нещодавно бігли їй назустріч. Вони збили вказаного чоловіка з ніг та почали бити ногами по різним частинам тіла. Вона бачила як під час бійки, хлопці, які били, забрали в потерпілого телефон, який той тримав в руці, та зірвали рюкзак, що висів в нього за плечима. Чоловік, якого били ,був одягнутий в одяг захисного кольору, такого кольору форму носять учасники АТО. Били чоловіка всі троє. Неподалік від місця нападу стояли ще декілька чоловіків, які побачили бійку та почали кричати на нападників. Після втручання даних людей ,хлопці перестали бити того чоловіка та почали втікати. Один з чоловіків, який перешкодив подальшій бійці, побіг за одним з хлопців, які били потерпілого, наздогнав та затримав його. В цей час до них підійшов потерпілий. Інші двоє хлопців встигли втекти. Хлопцем, якого затримали, був ОСОБА_32 . До приїзду поліції він нічого не пояснював, лише висловлювався нецензурною лайкою та намагався вирватись. Вона дочекалась приїзду поліції, дала свої дані , пояснення та пішла додому.

Свідок ОСОБА_26 по даному епізоду в судовому засіданні пояснив, що він разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебували вдома у останнього і вирішили піти в магазин.Доходячи до магазину вони побачили бійку, а саме невідомі особи били ногами чоловіка, який лежав на землі та був одягнений в форму «АТОшника». Інші учасники бійки були одягнуті в звичайний одяг. ОСОБА_18 та ОСОБА_17 відразу ж приєднались до учасників бійки. При цьому, все сталось раптово, він не чув щоб ОСОБА_17 та ОСОБА_18 домовлялись про щось перед тим як приєднатись до бійки. Він бачив як ОСОБА_17 бив хлопця в формі учасника АТО. Коли чоловіка перестали бити і йому вдалося встати на ноги, ОСОБА_18 забрав у нього мобільний телефон «Нокіа». Ніякого рюкзака у чоловіка в формі учасника АТО він не бачив. Неподалік від місця де була бійка, стояли ще якісь чоловіки, які почали кричати на них . Почувши крики, вони почали втікати . При цьому він та ОСОБА_8 побігли в бік будівництва, а ОСОБА_7 , який побіг в інший бік, наздогнали та затримали. ОСОБА_8 не просив його здавати до ломбарду телефон, який він забрав під час бійки у чоловіка. Додому до ОСОБА_8 вони прийшли лише вранці. Після вказаних подій вони ще зустрічались з ОСОБА_8 , але про те, що сталося, не розмовляли.

Крім того, вина обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень доводиться рядом письмових доказів матеріалів кримінального провадження у сукупності досліджених судом першої інстанції, які судом визнані допустимими й належними:

-протоколом прийняття заяви потерпілого ОСОБА_14 від 04.02.2019 року, згідно якої останній просив притягнути до кримінальної відповідальності двох невідомих осіб, які 04.02.2019 року близько 20год. 20хв. на автобусній зупинці, що знаходиться біля магазину «Маркетопт», який розташований за адресою: вул.Садова в м.Олександрія, відкрито заволоділи його мобільним телефоном марки «S-TELL», чорного кольору та нанесли йому один удар в область голови.(т.1, а.с.79)

-протоколом огляду місця події від 04.02.2019 року з фототаблицею, згідно було оглянуто місце вчинення кримінального правопорушення , а саме відкриту ділянку місцевості на автобусній зупинці, яка знаходиться за адресою: м.Олександрія, вул. Садова. (т.1, а.с.80-82)

-протоколом проведення слідчого експерименту від 25.04.2019 року за участі потерпілого ОСОБА_14 , в ході якого останній показав, що 04.02.2019 року коли він стояв на зупинці громадського транспорту неподалік будинку №64 по вул. Садовій та розмовляв по телефону, до нього підійшли двоє хлопців, один з яких був вищим за іншого. При цьому, з ним розмовляв хлопець вищого зросту, а нижчий стояв трохи осторонь, тримав руки в кишенях та дивився на нього. Оскільки він розмовляв по телефону, то не дуже добре пам`ятає, про що в нього питав вказаний хлопець. Раптом хлопець вищого зросту вдарив його рукою, вихопив телефон і обоє хлопців побігли.З рани у нього потекла кров Він не помітив, чи було щось в руці нападника під час нанесення удару. Хлопці були одягнені в темний одяг, на голові були капюшони. Він, потерпілий спочатку спробував їх наздогнати, але через отриману травму не зміг. Обоє хлопців побігли за будинок АДРЕСА_3 . (т.1, а.с.90-93)

-довідкою травмпункту №1408 від 11.03.2019 року, згідно якої 04.02.2019 року була надана медична допомога ОСОБА_14 , 1964 року народження, та встановлено діагноз: відкрита ЧМТ, забита рана голови , перелом лобної кістки, забій головного мозку.(т.1, а.с.98)

-протоколом проведення слідчого експерименту від 05.02.2019 року за участі свідка ОСОБА_26 , який пояснив, що 04.02.2019 року він приїхав до м.Олександрія, в гості до своєї дівчини ОСОБА_33 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_3 поблизу магазину «АТБ». У вечірній час йому зателефонував його знайомий ОСОБА_17 та попросив підійти до магазину «АТБ». Коли близько 20год. 30хв. він підійшов до місця зустрічі, то там його вже чекали ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . При цьому ОСОБА_7 передав йому, свідкові, мобільний телефон » S-TELL» та наказав закласти його до ломбарду, попередивши, що якщо він цього не зробить, то до нього буде застосовано фізичну силу. Побоюючись за своє життя, він взяв вказаний телефон та разом з ОСОБА_7 і ОСОБА_8 пішов до ломбарду «Скарбниця», розташованого по проспекту Соборний в м. Олександрія. (при цьому ОСОБА_22 показав де саме знаходиться вказаний ломбард) та заклав переданий йому мобільний телефон (т.1, а.с.102-105)

-заявою ОСОБА_26 від 06.02.2019 року про добровільну видачу працівникам поліції договору з ломбарду від 05.02.2019 року, який він отримав , коли закладав до ломбарду мобільний телефон «S-TELL», який отримав від ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (т.1, а.с.108)

-чеком № 39513 від 04.02.2019 року на суму 600 грн., виданого Олександрійським відділенням №26 ПТ «Ломбард «Гроші тут».(т.1, а.с.109)

-копією договору №766-19002739 від 04.02.2019 року, укладеним між ПТ «Ломбард «Гроші тут» та ОСОБА_26 , згідно якого останній надав в заставу мобільний телефон марки «S-TELL С-258» та отримав за нього 600грн.(т.1, а.с.110)

-висновком експерта №244 від 14.03.2019 року, згідно якого ринкова вартість станом цін на 05.02.2019 року не представленого на експертизу мобільного телефону марки «S-TELL С-258», imei: НОМЕР_2 , чорного кольору, у технічно справному стані, який за час експлуатації не ремонтувався, без передбаченої виробником комплектації, придбаного новим 30.08.2018 року, може складати 630 грн. 40 коп.(т.1, а.с.115-118)

-висновком консультативної комісії лікарів-рентгенологів від 14.02.2019 року щодо рентгенограм черепа ОСОБА_14 в 2 проекціях №1933 від 04.02.2019 року , дата травми 04.02.2019 року , згідно якого на наданих краниограммах (пряма та бічна проекції) визначається перелом лівої лобної кістки, який може відповідати вказаному строку травми.(т.1, а.с.120)

-висновком експерта №26 від 26.03.2019 року, відповідно до якого у ОСОБА_14 , 1964 року народження, малися тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми: вдавленим переломом лобної кістки зліва та раною на лобі. Дане тілесне ушкодження утворилось внаслідок мінімум однієї травматичної дії предмету(ів) з ознаками тупого твердого. Класифікується як ушкодження тяжкого ступеню, як небезпечне для життя в момент спричинення та у подальшому клінічному перебігу. Згідно висновку консультативної комісії лікарів рентгенологів перелом лобної кістки може відповідати строку вказаної травми. Діагноз забій головного мозку врахований не був на підставі відсутності в наданій медичній документації об`єктивної симптоматики на його користь.(т.1, а.с.124-126)

-протоколом прийняття заяви потерпілого ОСОБА_13 від 05.02.2019 року, згідно якої останній просить притягнути до кримінальної відповідальності невідомих осіб, які 05.02.2019 року близько 00год. 30хв. біля магазину, який розташований поряд з гуртожитком по АДРЕСА_3 , завдали йому близько 10 ударів по голові, руках та ногах, після чого заволоділи його мобільним телефоном марки Nokia, чорного кольору та рюкзаком, у якому знаходилось «PowerBank 10 000», два мобільних телефони «Nokia» та «Білайн», 5 зарядок до пристроїв, велосипедний насос із шлангом чорного кольору та чоловіча туалетна вода «AspireMan», а всього майном на загальну суму 1500грн.(т.1, а.с.12)

-протоколом огляду місця події від 05.02.2019 року з фототаблицею, згідно якого в присутності понятих було оглянуто місце вчинення кримінального правопорушення, а саме, відкриту ділянку місцевості поряд з цілодобовим магазином, який знаходиться на розі будинку за адресою: АДРЕСА_3 . В ході огляду вказаної ділянки жодних слідів боротьби та плям бурого кольору не виявлено. З місця події нічого не вилучалось.( т.1, а.с.13-20)

-протоколом проведення слідчого експерименту від 05.02.2019 року за участі потерпілого ОСОБА_13 , в ході якого останній показав, що 04.02.2019 року в нього буд день народження і тому він вирішив зайти до магазину та придбати спиртного. На шляху до магазину на автобусній зупинці він побачив натовп людей та чоловіка, який сидів на землі та на обличчі якого були сліди побиття. Підійшовши ближче, він поцікавився що сталося. Потім він з чоловіком на ім`я ОСОБА_34 пішли до магазину «Продукти», розташованого на розі будинку по вул. Садова в м.Олександрія ,де разом вживали спиртні напої. Через деякий час, коли вони вийшли з магазину та стали неподалік від останнього, до них підійшов чоловік, який був одягнутий у формений одяг та берет та представився ОСОБА_35 . Пізніше на зупинці з`явився ще один чоловік, який також підійшов до них та представився ОСОБА_36 . Після чого вони вчотирьох пішли до того ж магазину, де також вживали спиртні напої. В ході спільного вжиття спиртних напоїв між ним та чоловіком на ім`я ОСОБА_37 виникла сварка, яка згодом скінчилася без застосування насильства. Коли він, ОСОБА_38 та ОСОБА_37 в черговий раз вийшли з магазину на вулицю та стояли поруч і розмовляли, ОСОБА_34 в цей час залишився в магазині,в нього задзвонив мобільний телефон і він витягнув його з кишені та тримав в руці. В цей час хтось схопив його ззаду за одяг та вдарив його по правій нозі в область коліна та відразу ж повалив на землю. Потім його почали бити ногами по різним частинам тіла, а він в цей час лежав на землі підігнувши ноги та закривши обличчя руками. Всього ударів було близько десяти. При цьому, під час побиття він свідомості не втрачав. Крім того, під час побиття один з тих, хто його бив, вихопив у нього мобільний телефон, а потім у нього також зірвали рюкзак, в якому знаходилось «PowerBank 10 000», два мобільних телефони «Nokia», 5 зарядок до пристроїв, налобний ліхтарик та чоловіча туалетна вода. В цей час з магазину вибігла невідома жінка, яка почала кричати і ті, хто його бив, а їх було троє, почали тікати. Він, ОСОБА_13 , почав їх переслідувати та одного з них йому таки вдалося наздогнати та затримати (потерпілий вказав точне місце де це відбулось). Чоловіка,якого він затримав, він запам`ятав та може впізнати. Інших чоловіків, він впізнати не може.(т.1, а.с.25-28)

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.02.2019 року за участі потерпілого ОСОБА_13 , який за загальними рисами обличчя впізнав на фото №2 ОСОБА_7 як особу, яка 04.02.2019 року близько 00год. 30хв. спричинила йому тілесні ушкодження та відкрито заволоділа його майном. (том 1, а.с.31-35)

-протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 05.02.2019 року , згідно якого під час затримання ОСОБА_8 у останнього під час обшуку в лівій кишені джинсів було виявлено та вилучено мобільний телефон марки « Nokia « чорного кольору у вимкненому стані із стертими клавішами( т.1 а.с. 47-52 )

-протоколом огляду предмета від 06.02.2019 року в ході якого було оглянуто спеціальний поліетиленовий пакет НП №ЕХРО160940, до якого було поміщено мобільний телефон марки «Nokia», чорного кольору, моделі 206, який було виявлено та вилучено в ході обшуку у ОСОБА_8 (т.1, а.с.36)

-протоколом пред`явлення речей для впізнання від 06.02.2019 року в ході якого ОСОБА_13 серед фотознімків мобільних телефонів марки «Nokia» на фотознімку №2 за характерною потертістю кнопок та екрану, впізнав той, який належить саме йому.( т.1, а.с.38-42)

-висновком експерта №11 від 06.02.2019 року відповідно до якого у ОСОБА_13 маються тілесні ушкодження у вигляді: синців, саден обличчя, забою м`яких тканин лівого тім`я, які могли утворитись від не менш ніж 3-4 разової дії тупого твердого предмету(предметів) та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень і за давністю не суперечать даті, зазначеній в ухвалі суду.(т.1, а.с.46-47)

-протоколом проведення слідчого експерименту від 05.02.2019 року за участі свідка ОСОБА_26 , в ході якого останній, перебуваючи біля магазину, розташованому по вул. Садова в м. Олександрія, показав, що 04.02.2019 року на цьому ж місці він був свідком того як відбулась бійка за участі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та ще одного невідомого чоловіка.. Під час бійки ОСОБА_8 вихопив у вказаного невідомого чоловіка з рук телефон. Потім з магазину вибігла невідома жінка, яка почала кричати і вони,а саме ОСОБА_18 , ОСОБА_39 та він, свідок, побігли вздовж будинку.(т.1, а.с.51-54)

-висновком експерта №245 від 27.03.2019 року, згідно якого ринкова вартість станом цін на 05.02.2019 року не представленого на експертизу мобільного телефону «Nokia 206» у корпусі чорного кольору, придбаного бувшим у використанні, у технічно-справному стані восени в 2017 році може складати 403,33грн.(т.1, а.с.65-76)

Таким чином, на підставі досліджених доказів, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 обґрунтовано визнано винуватими у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу( розбій), за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень; відкритого викрадення чужого майна (грабіж) , поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, повторно, а дії обвинувачених правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 186 КК України.

Доводи сторони захисту з приводу недоведеності винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, правильності кваліфікації їх дій дійсності не відповідають, свого підтвердження не знайшли.

Слід зазначити, що доводи апеляційних скарг адвокатів, зазначені у них, як те убачається зі змісту оскаржуваного вироку суду, були предметом оцінювання суду першої інстанції, і така оцінка та обґрунтування містяться у вироку, висновки належно мотивовані, і з якими погоджується колегія суддів.

Нових доводів сторона захисту під час апеляційного оскарження не наводить.

Тож, відносно правильності кваліфікації дій обвинувачених та достатності доказів на те, зауважується про таке.

Роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» встановлено наступне.

Розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке

тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки), а при грабежі - насильства, що не є небезпечним для його життя чи здоров`я.

Розбій посягає на два об`єкти: право власності й особу (її здоров`я і життя).

З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Напад може бути як відкритим, так і таємним (наприклад, нанесення удару потерпілому з-за спини). За цією ознакою розбій відрізняється від крадіжки.

Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим.

Напад органічно пов`язаний із фізичним або психічним насильством, яке при розбої має так званий інструментальний характер - виступає способом заволодіння майном або його утримання. Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою є мета, з якою здійснюється напад, - заволодіння чужим майном.

Обов`язковою ознакою розбою, як і всякого іншого розкрадання, є корисливий мотив нападу.

Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Крім того, і як те правильно зазначено у вироку суду першої інстанції, при наданні оцінки кваліфікації дій обвинувачених: з об`єктивної та суб`єктивної сторони, розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій - нападу і насильства.

У розбої напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею (у разі застосування сильнодіючих, отруйних речовин чи газів тощо). Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. У більшості випадків під час розбою особа діє раптово і несподівано. Насильство, як правило є інтенсивним. Особа, яка його застосовує або погрожує ним, перебуває в агресивно-насильницькому стані, тобто у стані готовності застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, на будь-якому етапі злочинної поведінки. Такий стан і характер дій нападника по суті є тими ознаками, які, навіть за відсутності реального застосування насильства, свідчать про розбій.

Насильство, яке застосовується під час відкритого заволодіння майном (грабежу), має іншу правову природу. Особа має намір викрасти чуже майно і для цього застосовує відкриту форму заволодіння ним. Для досягнення своєї мети вона ігнорує небезпеку бути викритою у злочині і не зупиняється перед застосуванням насильства до особи, яка може перешкодити їй завершити задумане. Для здійснення злочинного наміру особа обирає способи і засоби посягання, які вважає прийнятними для цього. Нерідко ці способи і засоби зовні схожі на поведінку, характерну для розбою. Проте насильство в цих та подібних ситуаціях має інше спрямування й призначення. Головним у намірі грабіжника є бажання відкрито заволодіти майном. Стосовно цієї мети насильство має факультативне, другорядне, хоча обтяжуюче й кваліфікуюче, але побічне значення; в умислі винного воно не є переважаючим чинником.

Якщо поведінка винної особи в конкретний час, місці, за обставин та в обстановці є підступною, несподіваною, раптовою і неспровокованою; спрямована проти волі або поза волею потерпілого; насильство є реальним, інтенсивним і небезпечним для життя чи здоров`я особи або ж воно не застосовується (є нереальним), але характер дій особи є агресивно-насильницьким, то такі ознаки свідчать про напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я, або з погрозою його застосування, і мають розцінюватись як розбій. За відсутності цих ознак вчинене має кваліфікуватись як насильницький грабіж.

По епізоду розбійного нападу на ОСОБА_14 один з обвинувачених ОСОБА_40 неочікувано напав на потерпілого ОСОБА_14 , при цьому завдавав останньому удари в життєво-важливу частину тіла, а саме по голові в область лобу, позбавивши його можливості чинити опір,завдавши потерпілому тяжке тілесне ушкодження, що вказує на небезпечність дій по відношенню до потерпілого, та вихватив телефон з рук потерпілого, тобто вчиняв об`єктивну сторону даного злочину, а інший обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись поруч погоджувався з протиправними діями ОСОБА_7 , не припиняючи протиправних дій ОСОБА_7 , тим самим сприяючи останньому у вчиненні злочину та попереджаючи можливий супротив з боку потерпілого.

Беручи до уваги зазначене вище, а також і наведені вище за текстом ухвали докази, у конкретному кримінальному провадженні встановлено, що саме ознаки такого кримінального правопорушення як розбій наявні в діях обвинувачених.

По епізоду злочинного діяння - вчинення грабежу потерпілого ОСОБА_13 - обвинувачені застосували насильство до потерпілого , яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого,та обвинувачений ОСОБА_8 скористався даним насильством для заволодіння майном потерпілого відкрито для потерпілого та інших присутніх осіб, потерпілий ОСОБА_13 розумів протиправність дій обвинувачених ,гнався за обвинуваченими та намагався зупинити їх та забрати свій телефон.

При цьому, неприязних відносин та сварки з потерпілим у обвинувачених не було, вони не були знайомі раніше, тощо.

Тож, за відсутності інших мотивів нападу, немає підтверджень твердженням сторони захисту, що насильство до потерпілого застосовано не в зв`язку з заволодінням телефоном останнього.

Відносно наявності спільного злочинного умислу на вчинення кримінальних правопорушень у обвинувачених.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як слідує з положень ч. 2 ст. 28 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо.

Показаннями потерпілого ОСОБА_14 (як і письмовими доказами як от протокол слідчого експерименту за участю потерпілого) встановлено, що удар в область голови йому наніс один з нападників і забрав телефон, а інший в цей час стояв поруч і не вчинив жодних дій на припинення протиправних дій. Заволодівши телефоном потерпілого вони вдвох тікали від потерпілого в одному напрямку, який намагався їх наздогнати. Від удару в область голови потерпілий ОСОБА_14 отримав тяжке тілесне ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми: вдавленим переломом лобної кістки зліва та раною на лобі . Про направленість умислу обвинувачених та спільність їх умислу свідчить і їх поведінка після вчинення злочину , а саме що вони вдвох разом з свідком ОСОБА_41 відразу після вчинення злочину пішли до ломбарду та заклали телефон потерпілого ОСОБА_14 та отримані кошти витратили на власні потреби.

Слід вказати, що того ж дня, через незначний проміжок часу, обвинувачені, під час бійки, заволоділи мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_13 , який вихопив з рук останнього обвинувачений ОСОБА_8 , що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_42 та ОСОБА_31 , а також потерпілого ОСОБА_13 ..

Викрадений телефон обвинувачені не встигли реалізувати, так як обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий відразу після вчинення злочину, а ОСОБА_8 на наступний день, та у останнього при затриманні був вилучений мобільний телефон потерпілого.

Наявність попередньої змови та того, що дії обвинувачених охоплювались єдиним злочинним умислом підтверджується доказами матеріалів кримінального провадження, як показаннями свідків, потерпілих, письмовими доказами, що їх наведено вище, та які є взаємоузгодженими, сталими, логічними і послідовними.

Відтак, вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 187 КК України, доводиться сукупністю доказів у кримінальному провадженні, наведених та аналізованих вище, узгоджених між собою.

Погоджується колегія суддів і з висновками суду першої інстанції щодо доводів сторони захисту про визнання недопустимим доказом висновку експерта (судово-медична експертиза) № 26 від 26.03.2019 року, оскільки такі висновки містять належні обґрунтування, підтверджуються документально, доказами матеріалів кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав.

Згідно із ч. 2 ст. 84 КПК України показання потерпілого є процесуальним джерелом доказу.

На підставі ст. ст. 3, 56 КПК України потерпілий є стороною кримінального провадження і має право подавати докази не тільки суду, але й і слідчому.

Відтак, потерпілий наділений правом надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди його здоров`ю, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин, що згідно зі ст. 91 КПК України належать до предмета доказування, у тому числі шляхом призначення судово-медичної експертизи за медичною карткою, отриманою від указаної сторони.

Положеннями ч. 2 ст. 242 КПК України встановлено: призначення експертизи для встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень є обов`язковим.

У такому випадку разом із відповідною постановою слідчий скеровує до експертної установи медичну документацію, яка є об`єктом експертного дослідження.

За інших обставин, тобто, якщо потерпілий не згодний надати наявні в його розпорядженні необхідні документи, для отримання дозволу на тимчасовий доступ до них слідчий, застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження, звертається до суду за правилами глави 15 розділу II КПК України.

Слід вказати, що, як встановлено судом першої інстанції, про що йдеться у вироку, потерпілий ОСОБА_14 підтвердив, що знімки рентгену, картку травматпункту та направлення від 04.02.2019 року на стаціонарне лікування в ортопедо-травматологічне відділення слідчому надав він. Дані документи йому повернули після дослідження й після проведення експертизи.

На підставі даних знімків зроблений висновок консультативної комісії лікарів-рентгенологів від 14.02.2019 року ( т.1 а.с. 120).

Як також встановлено, у матеріалах кримінального провадження міститься лист слідчого до рентгенологічного відділення Кіровоградської обласної лікарні про направлення 2 Р-знімків від 04.02.2019 року на ОСОБА_14 для проведення дослідження ( т.1 а.с. 119).

Судово-медична експертиза №26 від 26.03.2019 року проведена на підставі ухвали слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду від 06.02.2019 року. В ухвалі слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду від 06.02.2019 року зазначено про направлення експерту картки хворого ОСОБА_14 для проведення експертизи.

При проведенні експертизи експерту надана медична документація: направлення від 04.02.2019 року на стаціонарне лікування в ортопедо-травматологічне відділення ОСОБА_14 , картка травматпункту на ОСОБА_14 та висновок консультативної комісії лікарів-рентгенологів від 14.02.2019 року.

Відповідно експерт не самостійно збирав матеріали для проведення експертизи.

За запитом слідчого Олександрійська центральна міська лікарня №1 направила лише довідку травматпункту №1408 від 11.03.2019 року, згідно якої 04.02.2019 року була надана медична допомога ОСОБА_14 , 1964 року народження, та встановлено діагноз: відкрита ЧМТ, забита рана голови , перелом лобної кістки, забій головного мозку.(т.1, а.с.98). Дана довідка не суперечить висновку судово-медичної експертизи №26 від 26.03.2019 року.

Як слушно зазначив суд першої інстанції, на стадії відкриття матеріалів кримінального провадження захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт.

За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 КПК України, слід розуміти, що сторона захисту, обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і медичної документації.

Тобто, конклюдивно захист відмовився від реалізації права заявляти клопотання на стадії виконання ст. 290 КПК України про надання доступу до документів, які досліджував експерт.

Означене при цьому не ставить під сумнів допустимість вказаного вище висновку експерта.

На стадії апеляційного провадження захистом не ставилась вимога про витребування та дослідження медичної документації, надаваної експерту, а лише висунуто вимогу про визнання висновку експерту № 26 недопустимим доказом.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг захисту свого підтвердження не знайшли, спростовуються викладеним вище.

Сторона обвинувачення переконана, що призначене судом першої інстанції обвинуваченим покарання, є занадто м`яким, що не мотивовано у судовому рішенні, недостатньо враховано того, що обвинуваченими вчинено умисні кримінальні правопорушення, одне особливо тяжке, проти життя та здоров`я, в стані алкогольного сп`яніння, вину не визнали, надали неправдивих показань, не розкаялись, зухвало ставляться до вчиненого, моральну та майнову шкоду не відшкодували.

Із такими доводами колегія суддів не погоджується.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченим покарання, суд першої інстанції дотримався вимог закону щодо принципів призначення покарання.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, суд, при призначені покарання обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжким і особливо тяжким, умисними, корисливими, особи обвинувачених, які не судимі, безробітні, суспільно корисною працею не займаються, джерел заробітку не мають, на обліках не перебувають, крім того, ОСОБА_7 задовільно характеризований, ОСОБА_8 - негативно.

Не встановлено обставин, які пом`якшують покарання обом обвинуваченим.

Обставини, які обтяжують обвинуваченим покарання обом обвинуваченим, - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Судом не встановлено підстав для застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України.

Призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_43 визначене з урахуванням всіх обставин, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України та принципам виваженості і справедливості, є обґрунтованим, належним, у конкретному випадку є достатнім для перевиховання та виправлення обвинувачених.
Тобто, судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченим покарання враховано ті обставини, на які вказує прокурор.

З приводу того, що обвинуваченими не визнано своєї винуватості, вони не розкаялись, добровільно шкоди не відшкодували, зауважується, - вказане є процесуальною позицією, способом захисту та правом обвинувачених

Такі обставини як визнання винуватості, щире каяття, відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням, визнаються як такі, що пом`якшують покарання, проте, відсутність такої позиції з боку обвинувачених відповідно до закону України про кримінальну відповідальність не обов`язково визнається обставиною, яка обтяжує покарання, і може, за розсудом суду, враховуватись як негативна характеристика при призначенні покарання.

У конкретному випадку, з урахуванням всіх зазначених обставин, судом призначене обґрунтоване і справедливе покарання , на вид і розмір якого не впливають зазначення чи не зазначення про не визнання вини обвинуваченими, відсутність каяття з боку останніх тощо.

Крім того, у кримінальному провадженні потерпілими заявлено цивільний позов, який судом вирішено, завдана потерпілим шкода відшкодована за рахунок обвинувачених, і рішення суду в цій частині не оскаржене учасниками судового провадження.

Тож, доводи апеляційної скарги прокурора свого підтвердження не знайшли.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону України під час судового розгляду судом першої інстанції, які б перешкодили чи могли б перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, - не встановлено.

Відтак, з огляду на наведене, колегія суддів залишає вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , адвоката обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_10 , адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 травня 2020 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення, касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4