Справа № 750/2489/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/390/21
Категорія - ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 березня 2021 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, раніше судимого Деснянським районним судом м. Чернігова:

-06 червня 2000 року за ч. 1 ст. 229-6, ч. 2 ст. 17, ч. 3 ст. 140, ст. 42 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 15 квітня 2004 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 1 рік;

-11 серпня 2005 року за ч. 2 ст. 187, ст. 69, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна;

-08 липня 2009 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;

-23 травня 2013 року за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-27 січня 2014 року за ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі;

-26 червня 2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі (звільнений 23.11.2020 за закінченням строку відбування покарання),

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 березня 2021 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом повного складання покарань за новим вироком та вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 червня 2018 року, за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, зарахувавши у строк відбування покарання повністю відбуте покарання за попереднім вироком.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 червня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта під час здійснення досудового розслідування в сумі 8 151 грн. 00 коп.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду були подані апеляційні скарги в яких:

- заступник прокурора Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить змінити його у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і істотним порушенням кримінального процесуального закону та виключити з вироку призначення судом покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 та ст.. 71 КК України. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції в порушення ст.. 71 КК України до призначеного покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднав вже відбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 червня 2018 року, чим застосував закон, який не підлягав застосуванню;

- обвинувачений ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що в порушення вимог ст.. 334 КПК України ухвалою судді Деснянського районного суду м. Чернігова ОСОБА_10 від 4 квітня 2019 року кримінальне провадження № 0004290, у якому суддею було призначено підготовче судове засідання на 3 січня 2019 року, однак його проведено не було та передано складу суду під головуванням судді ОСОБА_11 , який 8 травня 2019 року об`єднав в одне кримінальне провадження кримінальні провадження №0004290 та №0008626.

Заслухавши доповідача, захисника-адвоката ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого та підтримав апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які досліджені і перевірені в судовому засіданні та об`єктивно оцінені у вироку, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, як і кваліфікація дій обвинуваченого, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Відносно посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі, щодо порушення вимог ст. 334 КПК України, то колегія суддів вважає їх не обґрунтованими, оскільки після скасування ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 11 лютого 2020 року вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 18 грудня 2019 року щодо ОСОБА_9 , постановленого під головуванням судді ОСОБА_11 , після розгляду об`єднаного кримінального провадження, про яке зазначено в апеляційній скарзі, згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17 лютого 2020 року було визначено головуючого - суддю ОСОБА_1 , під головуванням якого і було ухвалено оскаржуваний вирок, що свідчить про ухвалення судового рішення законним складом суду.

Крім того, місцевим судом обґрунтовано зазначено, що скасовуючи вирок суду з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд, суд апеляційної інстанції не прийняв рішення про скасування ухвали Деснянського районного суду м. Чернігова від 04 квітня 2019 року, якою один суддя передав кримінальне провадження для вирішення питання про об`єднання кримінальних проваджень іншому судді, та ухвали цього ж суду від 08 травня 2019 року, якою інший суддя об`єднав два провадження в одне та призначив до розгляду в судовому засіданні. За таких обставин місцевий суд не мав можливості самостійно розділити вказані провадження, тому повернуте на новий розгляд кримінальне провадження автоматизованою системою з дотриманням положень ст. 35 КПК України було розподілене як одне.

Разом з тим, колегією суддів перевірено доводи апеляційної скарги прокурора та визнано їх обґрунтованими.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_9 виду та міри покарання, місцевий суд вірно врахував характер та ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, у період непогашеної судимості, а також до і після постановлення щодо нього обвинувального вироку вчинив ряд корисливих злочинів за короткий проміжок часу. За місцем проживання характеризується посередньо, офіційно ніде не працює, має захворювання, згідно наданої суду довідки його мати потребує постійного стороннього догляду і допомоги. Прийняв до уваги обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття та обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів і вмотивовано дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_9 покарання в межах санкції встановленої законом.

Із цим висновком погоджується колегія суддів, оскільки, судом першої інстанції при винесенні вироку ОСОБА_9 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а визначений розмір покарання є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для зміни вироку є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання є застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, недотримання правил призначення покарання за сукупністю вироків або сукупністю злочинів.

Разом з тим, суд першої інстанції, визначаючи остаточне покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України приєднав вже відбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 червня 2018 року, чим застосував закон, який не підлягав застосуванню з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Деснянським районним судом м. Чернігова від 26 червня 2018 року ОСОБА_9 був засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі та звільнений 23 листопада 2020 року за закінченням строку відбування покарання. Тобто, на момент ухвалення оскаржуваного рішення ним вже було відбуто покарання за попереднім вироком, що виключає застосування ст.. 71 КК України.

Крім того, з огляду на те, що кримінальні правопорушення, які інкримінуються ОСОБА_9 за даним вироком вчинено останнім, як до ухвалення попереднього вироку від 26 червня 2018 року, так і після, то на переконання колегії суддів, застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України до вже відбутого покарання є необґрунтованим та недоцільним.

Таким чином, виходячи з вище викладеного, твердження прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, тому вирок в цій частині підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 березня 2021 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити з вироку суду посилання на призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України, в тому числі положення щодо зарахування у строк покарання повністю відбутого покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 червня 2018 року та вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

В решті вирок залишити без змін.

Згідно ч. 4 ст. 532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3