КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2021 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Київської області ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 на вирок Білоцерківського районного суду Київської області від 17.05.2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання :

за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі,

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 (двох) років позбавленні волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 року, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що він 28.08.2018 року близько 14 години, проходячи поруч із будинком АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_7 вирішив заволодіти майном, яке знаходиться на території вказаного домоволодіння.
29.08.2018 року близько 02:00 год., з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_8 шляхом вільного доступу переліз через паркан домоволодіння, що за адресою: АДРЕСА_2 , де умисно, таємно від оточуючих, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, з корисливих мотивів із території вказаного двору викрав: 8 (вісім) металевих стовпчиків, приблизною довжиною 165 см, діаметром 80 мм, товщиною стінки 5мм, вартістю 1587,28 грн., трубу металеву довжиною 2 м, діаметром 80 мм, товщиною стінки 4 мм, вартістю 195,00 грн., трубу довжиною 2,5 м, діаметром 25мм, товщиною стінки 1мм, вартістю 19,24 грн., 2 (два) листа жерсті довжиною 2 метра, шириною 1,5 метра, товщиною металу 1 мм, вартістю 427,50 грн.

Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 майнової шкоди на суму 2229,02 грн.

Крім того, 03.09.2018 року близько 02:00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , з метою реалізації свого злочинного умислу, переліз через паркан домоволодіння, де шляхом вільного доступу, повторно, умисно, таємно від оточуючих, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, з корисливих мотивів із території вказаного двору викрав: лист жесті довжиною 1,5 м, шириною 0,5 м товщиною металу 1мм., вартістю 53,44 грн., швелер довжиною 1,5 м, шириною 160 мм, вартістю 356,60 грн., 2 (двоє) дверцят чавунних довжиною 30 см, шириною 20 м., вартістю 400,00 грн., чавунні дверцята довжиною 20 см, та шириною 15см, вартістю 93,75 грн.

Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 майнової шкоди на суму 903,79 грн.

Заступник прокурора Київської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зокрема, прокурор зазначає, що суд неправильно кваліфікував дії обвинуваченого, оскільки в його діях наявна кваліфікуюча ознака проникнення до сховища, а тому його дії слід було кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України. Крім того, суд помилково встановив, що ОСОБА_8 проник до домоволодіння шляхом вільного доступу, оскільки вільний доступ був відсутній. Крім того, призначаючи покарання, суд першої інстанції не повною мірою взяв до уваги тяжкість вчинених злочинів, обставини вчинення злочинів, не відшкодування завданої шкоди. При цьому суд безпідставно послався на позицію потерпілого щодо виду та розміру необхідного покарання, оскільки потерпілий в судове засідання не з`явився, відповідних заяв до суду не подавав. Також вказує, що в матеріалах справи відсутні дані про щире каяття обвинуваченого, а тому суд безпідставно визнав визнання вини обставиною, яка пом`якшує покарання.

Потерпілий ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з аналогічних підстав.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
В силу ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;
3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Відповідно до пунктів 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;

судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;
судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;
порушено правила підсудності;
у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

У апеляційних скаргах прокурор та потерпілий не зазначають про допущення судом першої інстанції будь-якого порушення з числа вказаних в ч.1 ст.415 та п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 КПК України.

За результатами апеляційного розгляду апеляційним судом не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягнули за собою скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що передбачені законом підстави для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції відсутні.
Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив надані докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Прокурор у даному кримінальному провадженні скористався правом, передбаченим ч.2 ст. 337 КПК України, змінив висунете ОСОБА_8 обвинувачення, надавши копії обвинувального акту сторонам провадження, а суд розглянув кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

За таких обставин доводи апеляційних скарг в частині неправильної кваліфікації дій обвинуваченого є безпідставними.

Також колегія суддів визнає безпідставними доводи апеляційної скарги про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання із звільненням від його відбування з випробуванням, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, а також наявність обставин, які пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Також, суд першої інстанції при вирішенні питання про призначення ОСОБА_8 покарання та застосування положень ст.75 КК України врахував позицію прокурора, який в судових дебатах просив суд призначити обвинуваченому покарання саме у такому виді та розмірі, як і призначив суд, із звільненням від його відбування.

Отже судом першої інстанції при винесенні вироку дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначено покарання, що відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушення, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим, так і іншими особами.
Висновки суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства шляхом звільнення від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованими та узгоджуються з вимогами ст.75 КК України.

Також судом першої інстанції дотримано закріпленого в ст. 26 КПК України принципу диспозитивності, відповідно до якого суд при призначенні покарання повинен діяти в межах позиції прокурора або потерпілого і не вправі погіршити правове становище обвинуваченого з власної ініціативи.
Доводи апеляційних скарг про те, що суд безпідставно врахував наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, не ґрунтуються на матеріалах справи.
Та обставина, що у вироку суд помилково послався на позицію потерпілого щодо виду та розміру необхідного покарання не вплинула на законність і обґрунтованість постановленого вироку та правильність призначеного покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції за апеляційними скаргами учасників провадження або прийняття апеляційним судом іншого рішення в межах повноважень, наданих апеляційному суду положеннями ст.404 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги заступника прокурора Київської області ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Білоцерківського районного суду Київської області від 17.05.2019 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3