Номер провадження: 11-кп/813/587/21
Номер справи місцевого суду: 505/787/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

09.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на інший, не пов`язаний з позбавленням волі під час апеляційного розгляду кримінального провадження відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Котовськ Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітніх дітей 2011 та 2007 р.н., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Котовськ Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітніх дітей 2007 та 2015 р.н., проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 19.12.2017 Котовським міськрайсудом Одеської обл. за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, з випробуванням на 1 рік;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

установив:
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Котовського міськрайсуду Одеської області від 19.12.201 у виді 2 місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці з конфіскацією майна з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Строк відбування покарання обвинуваченим відраховано з 17.12.2018, тобто з моменту затримання.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , залишено до набрання вироком законної сили.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Котовського міськрайсуду Одеської області від 20.12.2018 р. на тимчасово вилучене майно.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

На зазначений вирок суду обвинуваченим ОСОБА_9 , його захисником ОСОБА_12 та захисником ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 були подані апеляційні скарги, за якими було відкрито апеляційне провадження.
До апеляційного суду надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 , в якому він просив змінити запобіжний захід з тримання під вартою на інший, не пов`язаний з позбавленням волі з тих підстав, що він вже тривалий час знаходиться під вартою, потерпілі не мають до нього претензій, та доказів його вини у вчинені інкримінованого йому злочині відсутні.
Відповідно до ч. 1 ст. 350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, думку іншого обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника, які підтримали клопотання про зміну запобіжного заходу, думку прокурора, який заперечував проти його задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 176 КПК України, запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора.
Відповідно до ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Апеляційний суд бере до уваги, що запобіжні заходи у кримінальному провадженні обмежують права особи на свободу та особисту недоторканність, гарантовані ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, а тому можуть бути застосовані тільки за наявності законної мети та підстав, визначених КПК, з урахуванням відповідної практики Європейського суду з прав людини.
Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював (у справі Фокс, Кембелл і Гартлі проти Сполученого Королівства, Феррарі-Браво проти Італії, Мюррей проти Сполученого Королівства) що наявність підстав для тримання особи під вартою та продовження строку тримання під вартою має оцінюватися в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання під вартою та продовження строку тримання під вартою може бути виправдано за наявності того, що його вимагають справжні інтереси суспільства, які не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважають над принципом поваги до особистої свободи. При розгляді питання про доцільність тримання особи під вартою судовий орган повинен брати до уваги фактори, які можуть мати відношення до справи: характер (обставини) і тяжкість передбачуваного злочину; обґрунтованість доказів того, що саме ця особа вчинила злочин; покарання, яке можливо буде призначено в результаті засудження; характер, минуле, особисті та соціальні обставини життя особи, його зв`язки з суспільством.
Аналогічне відображення принципів вирішення питання застосування щодо особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою міститься і в положеннях ст.ст. 177, 178, 183 КПК України.
Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі «Летельє проти Франції» від 26.06.1991 зазначив, що особлива тяжкість деяких злочинів може викликати таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув`язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу. Тобто із зазначеного рішення Європейського суду з прав людини вбачається, що у справах, де особа обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, виходячи з самої тяжкості обвинувачення, попереднє ув`язнення може бути застосоване. Суд зобов`язаний врахувати всі дійсні обставини справи і за наявності підстав, вичерпний перелік яких визначений в ст.183 КПК України, застосувати винятковий вид запобіжного заходу.
Вироком суду від 20.06.2020 ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 19.12.2017 р. у виді 2 місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці з конфіскацією майна з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Строк відбування покарання обвинуваченим відраховано з 17.12.2018, тобто з моменту затримання із продовженням запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
На теперішній час вказаний вирок не набрав законної сили, та триває апеляційний розгляд.
Разом з тим Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Руслана Яковенко проти України», заява №?5425/11 від 04.06.2015, зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом 1-ої інстанції, навіть, якщо він ще не набрав законної сили, і його можна оскаржити.
При цьому, апеляційний суд, аналізуючи доводи клопотання про те, що підставою для зміни запобіжного заходу ОСОБА_9 є наявність постійного місця проживання, двох дітей на утриманні, позитивних характеристик враховує те, що він раніше судимий 19.12.2017 Котовським міськрайсудом Одеської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік та обвинувачується у вчиненні злочину, в період іспитового строку.

Таким чином, колегія суддів вважає, що у даному кримінальному провадженні беззаперечно існує ризик того, що з метою уникнення відбування більш суворого покарання, яке йому призначене за сукупністю вироків, обвинувачений ОСОБА_9 може переховуватись від апеляційного суду, змінити місце проживання, або взагалі залишити територію України.
При цьому, наявність у обвинуваченого двох дітей на утриманні не завадила йому в період іспитового строку вчинити новий тяжкий умисний злочин та свідчить про існування ризику, передбаченого п.1 ч.1 ст.177 КПК України.
З урахуванням особи обвинуваченого, тяжкості призначеного ОСОБА_9 покарання жодні більш м`які запобіжні заходи у даному випадку не дадуть змогу контролювати його місце знаходження та гарантувати належне виконання останнім процесуальних обов`язків під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження.
Приймаючи до уваги вищенаведене та керуючись нормами кримінального процесуального закону, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість клопотання сторони захисту та відсутність на теперішній час підстав для зміни обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжного заходу з тримання під вартою на інший не пов`язаний з позбавленням волі.
Керуючись ст.ст. 24, 176, 177, 178, 183, 193, 194, 350, 370, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Відмовити в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про зміну йому запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4