ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1126/21 Справа № 932/8998/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001571 від 22 липня 2020 року, за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_5 та обвинуваченого на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 січня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровська, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 січня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
Так, 22.07.2020 близько 13.25 год. ОСОБА_6 , знаходячись у під`їзді № 3 буд. АДРЕСА_2 , побачив раніше незнайомого ОСОБА_10 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, відкрито, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, усвідомлюючи, що його дії є очевидними для потерпілого ОСОБА_10 відкрито заволодів мобільним телефоном «Xiaomi Redmi 8 Sapphire Blue 64» вартістю 3650 грн., який належить потерпілому ОСОБА_10 .
Після чого ОСОБА_6 з вищезазначеним викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор, не оскаржуючи доведеність вини і кваліфікацію дій ОСОБА_6 , вважає вирок незаконним, через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого. На переконання прокурора, суд призначаючи покарання обвинуваченому не в повному обсязі врахував особу обвинуваченого, який вину у вчиненому не визнав, не розкаявся, раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів та немає постійного джерела доходу, тому вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового.
Не погоджуючись з рішенням суду, обвинувачений звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги обвинувачений посилається на хибність висновків суду про вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки, на думку обвинуваченого, ним було вчинено не грабіж, а заволодіння майном потерпілого шляхом шахрайства, що підпадає під ознаки іншого кримінального правопорушення. Обвинувачений вважає, що факт вчинення ним шахрайства повністю підтверджується показами потерпілого ОСОБА_10 , які судом не було взято до уваги належним чином. При цьому, на переконання обвинуваченого, на потерпілого в судовому засіданні було здійснено тиск з боку суду та сторони обвинувачення, що підтверджується технічним записом цього засідання. Також, обвинувачений вказує і на неправдивість показів потерпілого під час досудового розслідування, які той надав через тиск з боку слідчого. З огляду на викладене, обвинувачений вважає, що вирок підлягає скасуванню.
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з положеннями, закріпленими у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях вказує на необхідність аналізувати положення п.п. а п. 3 ст. 6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п. 52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25.03.1999; п. 58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25.07.2000; п.34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20.04.2006).
Аналогічного висновку про необхідність «доведення винуватості особи у вчиненні злочину поза будь-яким розумним сумнівом», а відповідно і наведення його обґрунтованості у судовому рішенні, Верховний Суд України дійшов у постанові від 03.03.2014 у справі №5-49кс13, де зазначив про те, що необґрунтованість судових рішень є істотним порушенням таких засад судового провадження, як законність, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів, безпосередність дослідження показань та інших доказів. Ці порушення мають визнаватися достатніми і необхідними для визнання результатів розгляду обвинувачення сумнівними, недостовірними і такими, що не відповідають істині. За їх наявності судові рішення не можуть (не повинні) залишатися в силі.
Отже, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
Разом з цим, у справі "Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії", рішення від 22.09.2009, у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст. 6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за ст. 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Ст. 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».
Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження та прийнятті судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого та потерпілого, дослідивши докази у провадженні, формально перерахувавши докази, якими за сторони обвинувачення обгрунтовувала винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 186 КК України, зазначив, що винуватість обвинуваченого у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, є повністю доведеною, та грунтується на доказах, які відповідають фактичним обставинам провадження.
Разом з цим, апеляційним судом встановлено, що стороною захисту заперечувалась доцільність кваліфікації дій ОСОБА_6 таким чином, та вони наполягали на перекваліфікації його дій на ч. 2 ст. 190 КК України.
Однак, суд, перевіряючи такі доводи сторони захисту, мотивованих відповідей на них не надав, й питання суб`єктивного ставлення ОСОБА_10 до дій обвинуваченого належним чином не з`ясував.
Виходячи з положень статті 186 КК України, грабіж це відкрите викрадення чужого майна. При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.
Поряд з наведеним, відповідно до положень статті 190 КК України шахрайство це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Отже, предметом шахрайства є як чуже майно, так й право на нього. З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.
При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності або обов`язковості передачі йому майна чи права на нього. Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно.
Тобто при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього. При цьому, на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.
Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Так, суд, дійшовши висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, послався як на докази, окрім інших, на покази потерпілого ОСОБА_10 , протокол пред`явлення особи для впізнання від 23.07.2020 за участю потерпілого.
Разом з цим, із технічних записів та журналів судових засідань від 31.08.2020 та 27.01.2021 видно, що потерпілий плутався в своїх показах та постійно їх змінював в ході судового розгляду. При цьому, він наполягав на тому, що сам дав обвинуваченому свій телефон та розраховував на те, що той його поверне, та зазначав, що осмикнув обвинуваченого за кофту, через те, що падав та намагався за щось втриматись, а те, що в нього викрали телефон, він зрозумів лише через деякий час, коли вийшов на вулицю.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, надаючи оцінку показам потерпілого, за умови, що той неодноразово наголошував на тому, що він не розуміє, що від нього хочуть, й через хвилювання не пам`ятає як все точно відбувалось, не перевірив їх належним чином, й не врахував, що він є особою, яка не має юридичної освіти, й не володіє юридичними термінами.
До того ж, як видно зі змісту вироку, судом першої інстанції досліджені показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який також наполягав на тому, що розмовляючи з потерпілим, він попросив у нього телефон, для здійснення дзвінку знайомому, й під час телефонної розмови почав спускатися вниз. При цьому, ніяких окликів зі сторони потерпілого він не чув, а чув тільки як той стрибув на підлогу і присів біля стіни.
При цьому, суд не врахував положення ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, у відповідності до яких, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у вироку обмежився тільки загальним судженням про те, що показання потерпілого ОСОБА_10 , не викликають сумнівів щодо доведення обставин обвинувачення в його межах й не навів у вироку обгрунтованих висновків, чому бере до уваги їх в тій чи іншій частині та ігнорує в іншій, й судом не було спростовано показів обвинуваченого та потерпілого, в частині того, що обвинувачений заволодів мобільним телефоном, шляхом зловживання довірою.
Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не перевірив належним чином доводи як сторони обвинувачення так і сторони захисту, та не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у повторному відкритому викраденні чужого майна.
Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на ці обставини, судова колегія вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені, зокрема п.п. 2, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити усі доводи, які викладені в апеляційних скаргах, й прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 січня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляду у суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити у вигляді тримання під вартою, строком до 10 вересня 2021 року.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4