Справа № 642/2918/20
Провадження № 1-кп/642/286/21
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 березня 2021 року Ленінський районний суд м. Харкова в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря - ОСОБА_2 ,

прокурора - ОСОБА_3 ,

захисника - ОСОБА_4 ,

обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Харкові кримінальне провадження за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженці м.Змиїв, Харківської області, неодруженої, громадянки України, офіційно працюючої Ломбард «Партнер», з неповною вищою освітою, має на утриманні двох малолітніх дітей, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України,-

встановив:

ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що в період з 03.08.2018 по 05.09.2018 в м. Харкові ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою з

невстановленою під час досудового розслідування групою осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, з прямим умислом та особистою корисливою зацікавленістю, спрямованою на систематичне отримання незаконних прибутків, всупереч вимогам ст. 1, 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009, відповідно до яких гральним бізнесом є діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, а азартна гра - будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, що дає змогу учаснику як отримати і виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості, і така діяльність на території України є забороненою, в приміщенні букмекерської контори « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , надавала можливість доступу до азартних ігор на персональних комп`ютерах, за допомогою яких гравці мали змогу робити грошові ставки і отримувати грошовий виграш (приз) у будь-якому вигляді, так не отримувати його залежно від випадковості.

01.03.2017 невстановлені в ході досудового розслідування особи, маючи умисел на організацію зайняття гральним бізнесом, усвідомлюючи, що успішна реалізація злочинного плану та досягнення кінцевої мети вчинення злочину, а саме отримання прибутку без залучення інших осіб будуть неможливими, оскільки для організації незаконної діяльності, пов`язаної з азартними іграми, потрібне приміщення для функціонування букмекерської контори, підшукали приміщення, яке розташовано за адресою: АДРЕСА_2 , орендували його та обладнали кабінкою для здійснення роботи касирів-операторів букмекерської контори, а також для роботи з електронними платіжними системами та виходом до мережі Інтернет в залі розмістили комп`ютери із програмним забезпеченням, які можливо використовувати в якості симуляторів гральних автоматів.

В подальшому, у невстановлені досудовим розслідуванням дату та час, вступивши у злочинну змову з ОСОБА_5 , яка надала згоду брати участь у злочинній діяльності групи на постійній основі, зазначені особи повідомили останній, що в її обов`язки, згідно розподілених ролей, буде входити утримання в належному стані спеціально пристосованого для азартних ігор приміщення та обладнання за вищевказаною адресою, залучення гравців, проведення та контроль гри, прийняття сплачених учасниками азартних ігор грошових коштів, тому числі через систему електронних платежів, здійснення ставок учасників азартних ігор на спортивні події та симуляторів гральних автоматів, поповнення індивідуальних рахунків учасників азартних ігор через систему електронних платежів, а також видача гравцям грошових коштів в разі виграшу, у тому числі по ставках, здійснених гравцями у електронній - віртуальній) букмекерській конторі, тобто наданні можливості доступу до азартних ігор.

Так, в період з 03.08.2018 по 05.09.2018 в м. Харкові ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою з невстановленою під час досудового розслідування групою осіб, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, протиправно, з метою отримання прибутку, систематично займалась забороненим видом господарської діяльності - гральним бізнесом, -надаючи відвідувачам закладу букмекерської контори можливість доступу до спортивних подій та азартних ігор, а саме виконуючи функції адміністратора,, касира-оператора, утримувала в належному стані спеціально пристосоване для азартних ігор приміщення та обладнання за вищевказаною адресою, залучала гравців, проводила та контролювала ігри, приймала сплачені учасниками азартних ігор грошові кошти, у тому числі через систему електронних платежів, здійснювала ставки учасників азартних ігор на спортивні події та симулятори гральних автоматів, поповнювала індивідуальні рахунки учасників азартних ігор через систему електронних платежів, а також видавала гравцям грошові кошти в разі виграшу, у тому числі по ставках, здійснених гравцями у електронній (віртуальній) букмекерській конторі.

05.09.2018 в період часу з 14:04 по 17:15, під час проведення обшуку за -адресою: АДРЕСА_2 , злочинна діяльність ОСОБА_5 припинена працівниками поліції, які в приміщенні з вивіскою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » виявили та вилучили персональні комп`ютери, телевізори, іншу комп`ютерну техніку, а також грошові кошти в сумі 9236 гривень, отримані ОСОБА_5 в якості прибутку від протиправної діяльності.

Згідно з висновком судової комп`ютерно - технічної експертизи №221 від 07.03..2019 в області даних НЖМД №1-4, 6, 8-11 вилучених 05.09.21 комп`ютерів, міститься програмне забезпечення «FonWin», яке можливо використовувати в якості симуляторів гральних автоматів.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_4 заявив клопотання про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_5 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто у зв`язку з декриміналізацією діяння, посилаючись на те, що кримінальна відповідальність за зайняття гральним бізнесом стала можливою з моменту набрання чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 р., яким було встановлено заборону грального бізнесу. 12.08.2020 р. набув чинності Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», на підставі якого, втратив чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», та інкриміноване обвинуваченому діяння перестало бути кримінально караним.

В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_5 підтримала вказане клопотання, просила суд його задовольнити, зазначивши, що підстави та наслідки такого закриття їй відомі та є зрозумілі.

Прокурор ОСОБА_3 заперечував проти закриття кримінального провадження, зазначив, що вказане діяння не підлягає декриміналізації, на даний час зайняття гральним бізнесом потребує наявності ліцензії, чого у ОСОБА_5 під час здійснення вказаної діяльності не було.

Суд, вислухавши думку учасників процесу, дослідивши обвинувальний акт та додані документи, приходить до висновку, що клопотання сторони захисту є обґрунтованим та підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

13.08.2020 р. набрав чинності Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор». На підставі вказаного закону втратив чинність Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» та повністю змінено редакцію ст. 203-2 КК України.

Стаття 203-2 в редакції Закону № 768-IX від 14.07.2020 передбачає кримінальну відповідальність за незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Так, за частиною 1 ст. 203-2 КК України в редакції цього Закону кримінальна відповідальність передбачена за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Отже, передбачена відповідальність за порушення Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», що виключає можливість притягнення особи за діяння, що вчинені під час дії безумовної заборони грального бізнесу, оскільки в цей час заборона на цей вид діяльності скасована, Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» втратив чинність, а також передбачено право отримання відповідного виду ліцензії, можливості для чого на день вчинення інкримінованих обвинуваченим дій не було.

Згідно ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ч. 3 ст. 3 КК України, кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Аналогічні вимоги обов`язковості ретроактивного застосування кримінального закону, який скасовує караність діяння, містяться у статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенції), яка є частиною національного законодавства України та в практиці Європейського суду з прав людини.

Так, у рішенні у справі Scoppola v. Italy (№ 2) (2009) Європейський суд з прав людини поклав в основу правової позиції щодо тлумачення частини першої статті 7 Конвенції те, що в європейському та міжнародному масштабі склався консенсус стосовно обов`язковості ретроактивного застосування кримінального закону, який скасовує караність діяння.

На підтвердження вказаного висновку Європейський суд посилався на частину 1 статті 49 Хартії основних прав Європейського Союзу 2000 року (далі - Хартія), яка містить імперативну вимогу щодо зворотної дії в часі закону, який передбачає більш м`яке покарання, а також - на тлумачення цього положення Судом Європейського Союзу в рішенні у справі Silvio Berlusconi and Others (2005), де зазначено, що в цій справі до заявників не був застосований не просто закон, який пом`якшує покарання, а закон, що насправді скасовував караність діяння. Таким чином, Європейський суд визначив, що попри свій буквальний зміст частина перша статті 49 Хартії передбачає й обов`язковість зворотного застосування закону, який скасовує злочинність діяння. Висновок Європейського суду у справі Scoppola v. Italy (№ 2) (2009) про те, що частина 1 статті 7 Конвенції включає також і позитивну гарантію ретроактивного застосування до особи закону, що скасовує злочинність діяння, зобов`язує застосовувати практику Європейського суду, якою забезпечується дотримання принципу верховенства права і законності, згідно зі ст. ст. 8, 9 КПК України.

Відповідно до ст. 9 КПК України, яким закріплено принцип законності кримінального судочинства, під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Враховуючи наведене, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України слід закрити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміноване обвинуваченій діяння, а тому клопотання сторони захисту є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Наслідки закриття кримінального провадження обвинуваченому роз`яснені та йому зрозумілі.

Розмір витрат на залучення експертів ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса відповідно до довідки про проведення експертизи у кримінальному провадженні складає: 18590 грн.

Оскільки суд закриває провадженні у справі, а відповідно до ст. 124 КПК України процесуальні витрати стягуються з обвинуваченого в разі ухвалення обвинувального вироку, вказані процесуальні витрати відносяться на рахунок держави.

Керуючись Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», ст. ст. 2 - 5 КК України, п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, ст.ст. 369 - 372, 376 КПК України, суд

ухвалив:

Клопотання захисника ОСОБА_4 та обвинуваченої ОСОБА_5 - задовольнити.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України закрити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміноване обвинуваченому діяння.

Ухвала може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду через Ленінський районний суд м. Харкова протягом 7 днів з дня її проголошення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя: ОСОБА_1