ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/4795/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/333/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001494 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 16 червня 2020 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Потсдам Німеччина, громадянина Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 16 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.
Обрано ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання обраховано з моменту затримання ОСОБА_7 .
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 18 серпня 2018 року, знаходячись на території садового товариства «Дюни» Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, повторно, таємно з території дачної ділянки АДРЕСА_2 викрав підвісне крісло «Емілія» вартістю 2533,06 грн. та декоративний дерев`яний колодязь вартістю 458,34 грн., якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 2991,40 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна(крадіжку), вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
В решті вирок просить залишити без змін.
Зазначає, що суд першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного, те, що обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за скоєння тяжких злочинів проти власності, останній раз 22 серпня 2012 року Суворовським районним судом Херсонської області. Проте звільнившись після відбуття строку покарання через незначний проміжок часу знову вчинив злочин проти власності.
Зазначене свідчить про протиправну спрямованість особи обвинуваченого, характеризує його як особу, яка не бажає стати на шлях виправлення та не розкаялася у скоєному.
Зауважує, що обвинувачений за місцем проживання характеризується задовільно, на досудовому розслідуванні та під час судового розгляду свою вину у вчиненні злочину не визнав.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Потерпілий ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, належним чином повідомлявся про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавав.
Неприбуття потерпілого не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за встановлених і викладених у вироку обставин, правильність кваліфікації його дій, а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України.
Колегія суддів переглядає вирок в межах доводів апеляційної скарги прокурора в частині призначеного судом покарання.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як видно із вироку, визначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, відомості про особу обвинуваченого, зокрема його вік, стан здоров`я, матеріальний та сімейний стан, міцність соціальних зв`язків, ту обставину, що через нетривалий проміжок часу після звільнення з місць відбування покарання за попереднім вироком обвинувачений вчинив умисний корисливий злочин, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення та продовження ним злочинної діяльності та дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.
Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому судом не встановлено. Рецидив злочинів суд визнав обставиною, яка обтяжує обвинуваченому покарання.
Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Особі, яка вчинила злочин, повинно бути визначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення виходячи з принципу співмірності, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винного, крім того, повинні братися до уваги обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання.
Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як видно, фактично врахував у повній мірі ті обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі.
Зокрема врахував наявність попередніх судимостей, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, що відноситься до категорії нетяжких злочинів, вчинення одного епізоду крадіжки, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення та призначив покарання за ч 2 ст. 185 КК у виді 2 років позбавлення волі, тобто у розмірі, що перевищує мінімальну межу санкції ч.2 ст. 185 КК для цього виду покарання, та дійшов вірного висновку, що призначене покарання слід відбувати реально.
Призначене судом покарання відповідає вимогам ст. 50,65 КК України.
Апеляційна скарга не містить достатніх та переконливих обґрунтувань невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, його явної несправедливості.
Сама по собі наявність попередніх судимостей, на що посилається прокурор, не переконує у тому, що призначене покарання не відповідає особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ці обставини, як вже було зазначено, судом у повній мірі враховані.
Колегія суддів вважає, що відомості, що характеризують особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення дають підстави для висновку про те, що призначене судом ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання і призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, а відтак апеляційну скаргу прокурору слід залишити без задоволення.
У відповідності до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно ч.1, 3 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Як видно із обвинувального акта, органом досудового розслідування обставин, що обтяжують покарання встановлено не було.
Визнавши обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочину, суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, чим істотно порушив вимоги ч 1 ст. 337 КПК та погіршив становище обвинуваченого.
Зважаючи на викладене, колегія суддів у відповідності до п.3 ч.1 ст. 409, п.4 ч.1 ст. 408 КПК України вбачає підстави для зміни оскаржуваного вироку шляхом виключення із мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочинів як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 .
Виключення апеляційним судом цієї обставини не є підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 408, 409, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 16 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 «рецидив злочину».
В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим в той же строк з дня отримання її копії, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду.
Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4