Справа № 462/3860/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/271/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 462/3860/17 про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст.368 КК України з участю,

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з доповненнями на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 26 лютого 2019 року,

встановила:

цим вироком,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у скоєнні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України та обрано йому покарання 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією належного йому майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахується з моменту фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 , працюючи на посаді заступника генерального директора Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Львів» імені Д.Галицького» з питань експлуатації, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, 13 квітня 2017 року, під час зустрічі із представником ТзОВ «Акрол Груп» ОСОБА_10 , перебуваючи у барі «Сателіт» на вул. Любінській, 191а у м. Львові поставив вимогу ОСОБА_10 , за якою, для підписання ним актів виконаних робіт між Державним підприємством «Міжнародний аеропорт «Львів» Імені Д.Галицького» та ТзОВ «Акрол Груп», ОСОБА_10 повинен надати йому неправомірну вигоду у розмірі від 30000,00 грн. до 50000,00 грн. В подальшому, 19 квітня 2017 року о 11.30 год., перебуваючи у барі «Сателіт» на вул. Любінській, 191а у м. Львові одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 40000,00 грн. за підписання ним від імені Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Львів» Імені Д.Галицького» актів виконаних ТзОВ «Акрол Груп» робіт.

На даний вирок захисник обвинувачений ОСОБА_6 , його захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 подали апеляційну скаргу, в якій просять скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальну справу у зв`язку із відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення. Скасувати запобіжний захід, застосований до ОСОБА_6 у вигляді застави, повернувши заставу в розмірі 128 000,00 грн., внесену на ОСОБА_6 заставодавцю ОСОБА_11 . Скасувати арешт майна, а саме автомобіля марки «Skoda Oktavia» д.н.з. НОМЕР_1 , 2006 року випуску, чорного кольору, номер кузова НОМЕР_2 ; нерухомого майна гаражний бокс № НОМЕР_3 ряд НОМЕР_4 , який розташований за адресою: м.Львів, вул.Любінська, 200; та рахунків в ПАТ «Укрексімбанк» № НОМЕР_5 та АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_6 .

Вважають, що даний вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з наступних підстав.

Суд першої інстанції продовжив лінію обвинувального ухилу, намагався підігнати обставини справи під обвинувальний висновок, допустив довільну (на користь обвинувального висновку) інтерпретацію і трактування показань обвинуваченого, свідків, процесуальних документів та інших доказів, а особливо, наданих стороною захисту; неправильно тлумачив кримінально-правові норми. Безліч висновків суду базується на припущеннях, а усі протиріччя і сумніви використані на підтвердження обвинувачення.

По-перше, апелянти вважають, що опис у вироку обставин кримінального правопорушення і доказів не відповідає матеріалам кримінальної справи. Описуючи у вироку показання обвинуваченого ОСОБА_6 , суддя свідомо пропустив ряд важливих обставини, що вказують на його невинуватість. Зокрема, 1) у зв`язку з проханням ОСОБА_12 про допомогу з початком робіт і закупівлею матеріалів ОСОБА_6 зняв для цього кошти з власного банківського рахунку у Ощадбанку. Ці кошти обіцяв йому повернути ОСОБА_10 після отримання їх від ТзОВ «Акрол Груп»; 2) 19 квітня 2017 р. при затриманні ОСОБА_6 працівниками правоохоронних органів у барі «Сателіт» він на запитання щодо призначення коштів пояснив, що вони для закупівлі будівельних матеріалів, що згодом підтвердив і у судовому засіданні. Ці пояснення зафіксовані у протоколах слідчих дій від 19 квітня 2017 року, про що також забули згадати у вироку; 3) при огляді документів у судовому засіданні ОСОБА_6 не підтвердив факту зустрічі із ОСОБА_10 13 квітня 2017 року і заявив, що це нарізка і монтаж фрагментів і він не впізнає свого голосу на аудіозаписі розмови двох осіб, датованої цим числом. Щодо останнього, то суд узагалі написав діаметрально протилежне: «...обвинувачений ОСОБА_6 ні факту даної розмови, ні її змісту не заперечив», хоча навіть представник сторони обвинувачення згадав про таке заперечення у дебатах, як про підгрунтя, що, на його думку, готувалось стороною захисту для проведення фоноскопічної експертизи.

Також апелянти зазначають, що судом виривались слова із контексту задля створення ілюзії винуватості ОСОБА_6 .

По-друге, апелянти вважають, що свідок обвинувачення заявник ОСОБА_10 повинен мати статус обвинуваченого у цьому кримінальному провадженні, оскільки такий не підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст.354 КК України, так як матеріали кримінального провадження свідчать про те, що добровільної заяви органу, службова особа якого згідно закону має право повідомляти про підозру про пропозицію, обіцянку або надання неправомірної вигоди, насправді, не було. Суд безпідставно відхилив аргументи сторони захисту щодо відсутності ознак добровільності заяви, тим не менше, у вироку змушений був констатувати, що кримінальне провадження зареєстровано на три дні раніше заяви ОСОБА_10 .

Вважають, що за наявності складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у діях ОСОБА_6 , наявний також склад злочину у діях ОСОБА_10 , передбачений ч.1 ст. 369 КК України, і він не підлягає звільненню від кримінальної відповідальності. Відтак, йому мала бути оголошена відповідна підозра у цьому кримінальному провадженні, а його показання, як свідка, повинні були бути визнані судом недопустимим доказом згідно з вимогами ст. 87 КПК України.

По-третє, апелянти вважають, що за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Судове рішення обґрунтовується доказами сторони обвинувачення, які істотно суперечать і навіть виключають один одного. Це стосується, зокрема, обставин звернення ОСОБА_10 із заявою про вимагання неправомірної вигоди. Оминув суд увагою також походження і розмір коштів, які стали предметом неправомірної вигоди; у ході досудового розслідування предмет злочину 40 тисяч гривень, не оглядався і речовим доказом не визнавався, про що свідчить відсутність у справі відповідної постанови та/чи протоколу огляду речового доказу. Крім цього, у ході судового розгляду всупереч вимогам КПК України та практиці Верховного Суду не встановлено джерело походження коштів, які стали предметом злочину.

За таких суперечностей суд оминув увагою відсутність доказів видатків спеціального призначення, що ставить під сумнів об`єктивну можливість вручення ОСОБА_10 грошових коштів, необхідних для проведення НСРД. Більше того, у такій ситуації та ще й без відповідного висновку техніко-криміналістичної експертизи, суд чомусь вважає ці гроші непідробленими.

Попри це, суд без жодних застережень приймає на віру показання свідка ОСОБА_10 , у тій частині, що підтверджує концепцію винуватості ОСОБА_6 , а ту частину - що свідчить про невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, а також недостовірність і недопустимість доказів обвинувачення, відкидає навіть без згадки про них у вироку.

По-четверте, суд не лише не взяв до уваги докази сторони захисту, які могли істотно вплинути на його висновки, а й відкрито зігнорував їх, навіть не згадавши про них у вироку. Це зокрема, показання ОСОБА_6 про те, що на виконання домовленостей з ОСОБА_10 він зняв з власного банківського рахунку у «Ощадбанку» необхідні кошти та замовив відповідні матеріали; виписку (роздруківку) з банківського рахунку ОСОБА_6 у ПАТ «Ощадбанк» в системі Ощад 24/7, а саме квитанції про зняття готівки; показання свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_15 неодноразово використовував власні кошти для виконання термінових робіт чи закупівлі будматеріалів для цих потреб; показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які насправді підтверджують показання ОСОБА_15 про домовленість з Улибіним не щодо неправомірної вигоди, а власне, щодо надання коштів на закупівлю будівельних матеріалів та пошук робітників для виконання початкових будівельних робіт; документи відповіді на адвокатські запити: 1) МПП «ВУЛКАН» від 07.07.2017 р.; 2) ПП «Тадекс Мастила Україна» від 06.07.2017 р., які підтверджують факт замовлення ОСОБА_6 мастила, а також робітників на виконання відповідних домовленостей; документ лист-відповідь від 10 листопада 2017 р., за підписом директора Макарова, згідно з яким довіреність ОСОБА_10 не видавалась і відповідно на підприємстві не зареєстрована; документи - листи ТзОВ «Акрол Груп», які підтверджують, що на момент звернення ОСОБА_10 із заявою роботи на виконання договорів навіть не починалися, а відповідно й акти не були складені, що унеможливлює відмову від їх підписання, а відповідно і вимогу про передачу неправомірної вигоди; договори підряду та про надання послуг, згідно з якими акти виконаних робіт мають складатись виконавцем і подаватись для перевірки та підписання через канцелярію Аеропорту, чого у квітні 2017 року не було, а відповідно не могло бути й відмови у їх підписанні; Акт приймання передачі послуг (а не акт виконаних робіт) № 1 від 15 червня 2017 року, який підписаний власне Генеральним директором Аеропорту Романовською (а не її заступником), і підтверджує, що усі послуги згідно договору були надані лише через два місяці після звернення ОСОБА_10 із заявою.

По-п`яте, на думку апелянтів висновки суду, викладені у судовому рішенні, мають істотні суперечності. За час судового розгляду суд так і не розібрався за що ж саме ОСОБА_6 одержав неправомірну вигоду. За наслідками виконання названого договору підписаний акт прийомупередачі наданих послуг, а не акт виконаних робіт, за підписання якого, начебто, надавалась неправомірна вигода. А це своєю чергою означає, що ОСОБА_6 неправильно визнаний судом винуватим на підставі обвинувального акту завдяки виходу за його межі.

У вироку містяться взаємовиключні висновки суду: спершу ОСОБА_6 визнається судом службовою особою, яка виконує названі функції без їх розмежування чи конкретизації, згодом представником влади, а ще, навіть, представником державного підприємства.

По-шосте, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Суд, виходячи зі свідчень ОСОБА_10 вважає, що злочин розпочався 13 квітня 2017 року у барі «Сателіт» на вул. Любінській, 191а у м. Львові з пред`явлення ОСОБА_6 вимоги ОСОБА_10 надати йому неправомірну вигоду. Свідок обвинувачення стверджував про те, що якась попередня зустріч, де була пред`явлена перша вимога щодо неправомірної вигоди, відбулась у «азербайджанському ресторані на ринку «Південний», а згідно з протоколом про результати аудіоконтролю від 19 травня 2017 року, зафіксована розмова 13 квітня 2017 р. у автомобілі ОСОБА_19 .

ОСОБА_10 дав пояснення, що усі розмови до 19 квітня 2017 року він записував на диктофон, який йому дали друзі, без відома працівників правоохоронних органів. До конфіденційного співробітництва ОСОБА_10 був залучений на підставі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 18 квітня 2017 року, що підтверджує факт самоправності при записі розмови із ОСОБА_6 13 квітня 2017 року.

Заява ОСОБА_12 у прокуратуру про конфіденційне співробітництво від 10 квітня 2017 р. також є недопустимим доказом тому, що ніде не зареєстрована, а попросту долучена до кримінального провадження. Слідчий може лише залучити до проведення НСРД особу, з якою уже встановлено конфіденційне співробітництво оперативними підрозділами СБУ та МВС України на підставі Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та відомчих інструкцій і наказів. Ні слідчий, ні прокурор не наділені повноваженнями щодо самостійного налагодження та встановлення конфіденційного співробітництва.

Вважають, що висновок про те, що ОСОБА_12 розмовляє саме із ОСОБА_15 , а не з іншою особою, у т.ч. з можливою імітацією голосу, зроблений 19 травня 2017 р. при складанні протоколу співробітником спецпідрозділу БКОЗ УСБУ у Львівській області ОСОБА_20 , який фактично вийшов за межі своєї компетенції, оскільки не є спеціалістом у галузі фоноскопії.

У матеріалах кримінального провадження відсутні і протоколи огляду електронних носіїв інформації, здійсненого з участю спеціаліста та понятих, і постанови про визнання їх доказами у справі, що не завадило суду посилатись на них у вироку.

З вище викладеного вбачається, що через відсутність у матеріалах кримінального провадження оригінальних носіїв інформації, а також некомпетентність у сфері фоноскопії оперативного співробітника УСБУ у Львівській області, який 19 травня 2017 року склав протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, належного розсекречення та легалізації матеріалів НСРД не відбулося, відтак відповідний висновок про належність голосу на згадуваному записі розмови ОСОБА_6 є лише припущенням сторони обвинувачення і суду.

Викликає сумніви в апелянтів й постанова про проведенню контролю за вчиненням злочину від 18 квітня 2017 року, яка очевидно, була складена 19 квітня 2017 року уже після затримання ОСОБА_6 та вилучення грошей у сумі 40 тисяч гривень на предмет допустимості, оскільки з протоколу ідентифікації та помічення грошових коштів від 19 квітня 2017 року вбачається, що ОСОБА_10 надані грошові кошти в сумі 50 тисяч гривень.

В матеріалах справи відсутній диск DVD-R інв. № 14/191/12-1464 від 19.04.2017р., який є додатком до протоколу про результати аудіо контролю особи р.№14/1-1307 від 19.05.2017 р. щодо розмови 13.04.2018 року у автомобілі ОСОБА_10 . Замість нього до справи долучений оптичний диск DVD-R інв. № 14/191/12-1039, який слідчому не надсилався.

Враховуючи наведене, вважають, що протокол про результати аудіоконтролю р.№14/1-1307 від 19.05.2017 р. та відповідні аудіозаписи за 13 квітня 2017 року слід вважати недопустимими доказами, на які згідно з ч.2 ст. 86 КПК України суд не може посилатись при ухваленні судового рішення. Негласні слідчі дії провадились оперативними працівниками СБУ без доручення слідчого тобто всупереч вимогам ст. 41, ч. 6 ст. 246 КПК України.

Всупереч цим вимогам, до матеріалів провадження стороною обвинувачення долучені флеш-носій та DVD-R диски, які належним чином не ідентифіковані, не позначені їх заводські номери, а лише містять ззовні написи, нанесені вручну в довільній формі. Ці порушення настільки очевидні, що мали б переконати суд, що записи зустрічей та розмов ОСОБА_10 та ОСОБА_6 фіксувались не на ці носії, а відтак не можна посилатись на ці недопустимі докази у вироку.

Крім цього, покликаються на те, що судом першої інстанції не взято до уваги та не відображено у вироку заперечення сторони захисту щодо недопустимості складених 19.04.2017 року протоколів обшуку і огляду. На жоден із протоколів слідчих дій, складених 19.04.2017 року у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », суд не міг посилатись у вироку, як на докази винуватості ОСОБА_6 , оскільки результати контролю за вчиненням злочину, який закінчується відкритим фіксуванням, мають оформлятися не протоколами затримання, обшуку і огляду, а протоколом про результати контролю згідно з вимогами ч.4 ст. 271 КПК України.

Сторона обвинувачення не надала суду технічні засоби, що застосовувалися під час проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, а також не надала відомостей, які б дозволили вважати надані суду носії інформації первинними.

Апелянти покликаються також нате, що судом першої інстанції не взято до уваги та не відображено у вироку заперечення сторони захисту щодо недопустимості складених 19.04.2017 року протоколів обшуку і огляду

Лише 24 квітня 2017 року прокуратурою Львівської області визначена підслідність у цьому провадженні за СУ ГУ НП у Львівській області. До цієї дати з 7 квітня 2017 року досудове розслідування провадилось слідчими прокуратури з порушенням вимог кримінально-процесуального закону щодо підслідності, наслідком чого є визнання усіх доказів, зібраних у цей період, недопустимими.

По-сьоме, звертає увагу, що провокація злочину є недопустимою, а докази, отримані шляхом провокації не можуть бути використані в судочинстві. Відповідно до вимог ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

По-восьме, наявність такої обов`язкової ознаки складу інкримінованого злочину, як його суб`єкт, жодним чином судом не обґрунтована. Суд застосовує не чинну, станом на квітень 2017 року, редакцію ст. 368 КК України, що є порушенням ч.2 ст. 4 КК України. Ні у обвинуваченні, ні у вироку при аналізі доказів не згадано про те, що неправомірна вигода надавалась ОСОБА_6 за вплив на конкретних підлеглих працівників, які могли вчинити відповідні дії в інтересах ОСОБА_10 . Тобто суд, вдаючись до таких розмірковувань, вийшов за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, що є істотним порушенням вимог ч.1 ст.337 КПК України.

Враховуючи наведені вище доводи апеляційної скарги апелянти вважають, що в матеріалах кримінальної справи відсутні належні і допустимі докази наявності у діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України і він безпідставно та протиправно визнаний винуватим у його вчиненні.

Окрім апеляційної скарги, захисником ОСОБА_9 подано доповнення до апеляційної скарги, в яких останній просить врахувати підчас розгляду апеляційної скарги науковий висновок фахівця в галузі кримінального права професора ОСОБА_21 у справі №462/3860/17.

Заслухавши доповідь судді, виступ обвинуваченого та його захисників, які підтримали подані апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечив апеляційні скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають до задоволення частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Відповідно вимог п.1 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (Справа "Салов проти України").

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Згідно ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В обвинувальному акті, який надійшов до суду першої інстанції дії ОСОБА_6 було кваліфіковано за ч.3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само проханні надати таку вимогу для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням свого службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

З тексту вироку вбачається, що суд у вироку викладаючи фактичні обставини справи, суд першої інстанції вказав, що, обвинувачений ОСОБА_6 , працюючи на посаді заступника генерального директора Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Львів» імені Д.Галицького» з питань експлуатації, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, 13 квітня 2017 року, під час зустрічі із представником ТзОВ «Акрол Груп» ОСОБА_10 , перебуваючи у барі «Сателіт» на вул. Любінській, 191а у м. Львові поставив вимогу ОСОБА_10 , за якою, для підписання ним актів виконаних робіт між Державним підприємством «Міжнародний аеропорт «Львів» Імені Д.Галицького» та ТзОВ «Акрол Груп», ОСОБА_10 повинен надати йому неправомірну вигоду у розмірі від 30000,00 грн. до 50000,00 грн. В подальшому, 19 квітня 2017 року о 11.30 год., перебуваючи у барі «Сателіт» на вул. Любінській, 191а у м. Львові одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 40000,00 грн. за підписання ним від імені Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Львів» Імені Д.Галицького» актів виконаних ТзОВ «Акрол Груп» робіт.

Так, відповідно до примітки 5 до ст. 354 КК у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Проте, суд першої інстанції, не перевірив, не дав оцінки повноваженням ОСОБА_6 , чи працюючи на посаді заступника генерального директора Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Львів» імені Д.Галицького» з питань експлуатації, обвинувачений ОСОБА_6 був наділений повноваженнями для підписання ним актів виконаних робіт між Державним підприємством «Міжнародний аеропорт «Львів» Імені Д.Галицького» та ТзОВ «Акрол Груп» чи мав можливість обвинувачений ОСОБА_6 використати своє службове становище, якщо так, то яким чином, судом у вироку, фактично вказано, що ОСОБА_6 був службовою особою, заступником генерального директора Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Львів» імені Д.Галицького», а відтак обвинувачений є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК. Суд першої інстанції, визнаючи винним ОСОБА_6 , послався на посадову інструкцію заступника генерального директора з питань експлуатації Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Львів» Імені Д.Галицького» №20 від 28 лютого 2017 року, та вказав, що згідно такої ОСОБА_6 роз`яснено його завдання, обов`язки, права та відповідальність заступника генерального директора, що не заперечив в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 , зокрема п. 2.9, 2.10, 3.3 чітко вказано, що він погоджує укладення договорів з питань забезпечення діяльності підпорядкованих йому підрозділів, контролює виконання завдань та функції покладених на підпорядковані йому підрозділи та має право одержувати у встановленому порядку від керівників підрозділів підприємства і окремих посадових осіб документи, довідки, розрахунки, інші матеріали необхідні для виконання завдань і функцій покладених на нього, що беззаперечно свідчить про можливість впливу обвинуваченого, використовуючи своє службове становище, на результати виконуваних ТзОВ «Акрол Груп» робіт.

При цьому, колегія суддів, звертає увагу, що ні в обвинувальному акті, ні у вироку, не визначено за вчинення чи не вчинення яких саме дій передавалася неправомірна вигода, підписання актів виконаних робіт щодо якого саме договору чи всіх їх разом, не конкретизовано, не перевірено чи роботи були виконані та чи виникли підстави для підписання актів.

Судом першої інстанції не перевірено повноважень ОСОБА_10 , як представника, а саме на вчинення яких саме дій від імені ТзОВ «Акрол Груп» він мав право. Чи мав він право вчиняти дії, які стосуються підписання актів виконаних робіт, чи повідомив він керівництво ТзОВ «Акрол Груп» про вимагання.

У міжнародних джерелах права, зокрема в Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту «а» частини третьої статті 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Практика Європейського суду з прав людини орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи («Девеер проти Бельгії» від 27 лютого 1980 року).

Конкретності саме змісту обвинувачення стосується й рішення Європейського суду у справі «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року, що відображає послідовну рекомендацію цієї міжнародної установи про пріоритетність неформального розуміння поняття «обвинувачення» національними судами.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді, але і для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Що стосується оскаржуваного вироку, то наведені в ньому фактичні дані в своїй сукупності не дають повного уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, зокрема його об`єктивної сторони що, у свою чергу, не дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

В апеляційних скаргах сторона захисту покликається на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки чи мала місце провокація хабара , підбурювання, з такими доводами погоджується і апеляційний суд.

Так, підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (Рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Таким чином, у разі наявності, за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це у судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) факту провокації і, як наслідок, щодо належності допустимості та достатності доказів, наявних у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вироку інформацію про вимагання в ОСОБА_10 неправомірної вигоди працівником СБУ ОСОБА_22 отримано 7 квітня 2017 р. Заява ОСОБА_10 про вимагання у нього неправомірної вигоди подана 10 квітня 2017 р.

Разом із тим, суд першої інстанції дослідивши докази у провадженні, жодних належних мотивів щодо наявності факту провокації не навів.

При цьому у вироку суду не перевірено показів обвинуваченого ОСОБА_6 , що саме свідок ОСОБА_10 виступав ініціатором зустрічей.

Відповідно до ч.1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно вироку суду, суд першої інстанції вирішив питання з речовими доказами, а саме вказав, що чорну куртку, синій піджак слід повернути ОСОБА_6 .

Поряд з цим, колегія суддів вертає увагу, що суд у вироку не дав оцінки питанню, яке стосується походження коштів, належності та розміру предмету інкримінованого злочину.

Як вбачається з матеріалів справи, предмет злочину, а саме грошові кошти, судом не оглядався та не перевірено чи були визнані кошти визнані речовим доказом.

Одним з критеріїв, який визначає допустимість будь-якого доказу, є належна фіксація. Дотримання вимог законодавства при його складанні є гарантією його допустимості у конкретному кримінальному провадженні.

Так, суд першої інстанції не звернув увагу та не усунув суперечностей між показаннями ОСОБА_10 про те, що він передав ОСОБА_6 свої особисті кошти у сумі 40 тис. грн., та показаннями свідків ОСОБА_20 і ОСОБА_23 , які вказали, що ОСОБА_10 були надані кошти у сумі 50 тис. грн. зі спецфонду СБУ.

Судом першої інстанції не з`ясовано відомостей про походження коштів, не встановлено чи видавались кошти зі спецфонду СБУ, якщо так, то в якому розмірі, для проведення НСРД у даному кримінальному провадженні.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_6 .

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 407 КК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги, що допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону мають істотний характер, враховуючи, що судом першої інстанції залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких необхідно для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення по даному кримінальному провадженню, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Задовольняючи частково апеляційні скарги та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з доповненнями задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м.Львова від 26 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4