ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/1170/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/749/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
адвоката: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000321 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19 травня 2021 року відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Севастополь АР Крим, громадянина України, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє вироком Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 31.10.2018 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст.185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19 травня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1? 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст.185 КК України у вигляді 1 року обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
У відповідності ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 31.10.2018 року, остаточно призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.
Строк покарання відраховано з 15.05.2018 року з дня його фактичного затримання.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Цим вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він:
01.11.2016 року, приблизно о 16.37 год, умисно з корисливого мотиву, перебуваючи в приміщенні господарчого магазину "Єва", розташованому по пр-ту Європейському 10, в м. Каховка Херсонської області, шляхом вільного доступу таємно викрав картридж для гоління "Джиллет Фьюжен", в кількості 4 шт, вартістю 98,75 грн. за 1 шт, та загальну вартість 395 грн, чим спричинив потерпілій особі - ТОВ "Руш" матеріальну шкоду на загальну суму 395 грн.
01.02.2017 року, приблизно о 14.00 год, умисно, з корисливого мотиву, повторно, перебуваючи в приміщенні господарчого магазину "Єва", розташованому по пр-ту Європейському 10, в м. Каховка Херсонської області, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно: гель для гоління "Олд Спайс", в кількості 2 штук, вартістю 55 грн за 1 штуку; спрей "АХЕ", вартістю 45 грн; дезодорант "АХЕ", вартістю 45 грн, чим спричинив власнику цього майна - потерпілій особі ТОВ "Руш" матеріальну шкоду на загальну суму 200 грн.
03.02.2017 року, приблизно о 14.00 год, умисно з корисливого мотиву, перебуваючи в приміщенні господарчого магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташованому по АДРЕСА_2 , діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав: дезодорант "АХЕ", в кількості 2 штук, вартістю 45 грн за 1 штуку; гель для душу "АХЕ", в кількості 2 штук, вартістю по 70 грн за 1 штуку; кульковий дезодорант "АХЕ", в кількості 2 штук, вартістю по 35 грн за 1 штуку, чим спричинив власнику цього майна - потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 300 грн.
04.02.2017 року, приблизно о 15.00 год, умисно з корисливого мотиву повторно, перебуваючи в господарчому приміщенні магазину "Екосегмент", розташованому по АДРЕСА_2 , діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав: антиперсперант "Олд Спайс", в кількості 2 штук, вартістю по 55 грн за 1 шт, дезодорант "Фа", в кількості 2 штук, вартістю по 60 грн за 1 шт., гель після гоління "Джиллет", в кількості 2 шт., вартістю по 50 грн за 1 шт., шариковий дезодорант "Гарньер" в кількості 2 штук, вартістю по 52 грн 50 коп. за 1 шт., чим спричинив власнику цього майна - потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 435 грн.
08.02.2017 року, приблизно о 12.25 год, умисно з корисливого мотиву повторно, перебуваючи в приміщенні господарчого магазину "Єва", розташованому по пр-ту Європейському 10, в м. Каховка Херсонської області, шляхом вільного доступу, таємно викрав : картридж для гоління "Джиллет Фьюжен прошилд", в кількості 4 штук, вартістю по 119 грн. 75 коп. за 1 штуку; картридж для гоління "Джиллет Фьюжен" в кількості 4 штук, вартістю по 94 грн. 75 коп. за 1 штуку, картридж для гоління "Джиллет Фьюжен проглайд повер", в кількості 4 штук, вартістю по 122 грн. 25 коп. за 1 штуку; картридж для гоління "Джиллет Фьюжен проглайд" в кількості 4 штук, вартістю по 108 грн. 50 коп. за 1 штуку, чим спричинив власнику цього майна - потерпілій особі ТОВ "Руш" матеріальну шкоду на загальну суму 1 781 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок змінити в частині зарахування у строк призначеного покарання строку попереднього ув`язнення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення період з 06.07.2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Зазначає, що судом 21 травня 2019 року винесено ухвалу про етапування ОСОБА_8 до ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» для розгляду кримінального провадження за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України. Згідно особової справи, обвинувачений прибув до вказаної установи 06 липня 2019 року та залишений у подальшому в установі попереднього ув`язнення на час розгляду провадження.
Просить врахувати, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, за які його засуджено до 20 червня 2017 року і перебував в установі попереднього ув`язнення з 06.07.2019 року на час розгляду кримінального провадження судом, а тому період з 06.07.2019 року по день набрання вироком чинності необхідно зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зауважує, що ці положення при ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 не були застосовані, що є підставою для зміни вироку в цій частині.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Адвокат ОСОБА_7 не заперечувала проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч. 1, 2 ст. 185 КК України, вид та міру призначеного покарання, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.
Доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до того, що період перебування ОСОБА_8 в установі попереднього ув`язнення має бути зарахований до строку покарання відповідно до правил передбачених ч 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що відповідно до приписів ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Виходячи з позиції, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 р. (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII. В такому разі Закон України № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону України № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону України № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Із вироку видно, що ОСОБА_8 вчинив злочини, за які засуджено, до 20.06.2017 року.
У цьому кримінальному провадженні до нього не застосовувався запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Він відбував покарання у виді позбавлення волі, призначене йому вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31.10.2018 року
Судом було постановлено ухвалу від 21 травня 2019 року, відповідно до якої ОСОБА_8 , який в цей час перебував в установі виконання покарання ДУ «Криворізька виправна колонія №80», було етаповано 06.07.2019 року до установи попереднього ув`язнення ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» та залишено в умовах СІЗО на час розгляду кримінального провадження, в межах якого ухвалено вирок від 19.05.2021 року, що наразі оскаржується.
Оскільки ОСОБА_8 було засуджено за злочини, як були вчинені до 20 червня 2017 року, період його перебування в установі попереднього ув`язнення з 06.07.2019 року до дати набрання вироком законної сили мав бути зарахований у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII.
Вказана позиція узгоджується із висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 08.12.2020 року у справі № 203/4700/17.
Відповідно до ст. 13 Закону України висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Разом з тим, вказане залишилося поза увагою суду першої інстанції, на чому вірно наголошує апелянт. Тим самим суд неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні вироку.
Зважаючи на викладене, вирок суду підлягає зміні відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України.
Апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419, 376 ч. 2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19 травня 2021 року відносно ОСОБА_8 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України період перебування ОСОБА_8 в установі попереднього ув`язнення з 06.07.2019 року по 22.07.2021 року включно зарахувати в строк відбування ним покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду.
Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4