Справа № 126/995/19
Провадження №11-кп/801/760/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 липня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора Бершадського відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 15.04.2021 року у кримінальному провадженні № 0000639 по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 186 КК України
за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_9
захисника: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
ВСТАНОВИВ:
Прокурор Бершадського відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 15.04.2021 року відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст.186, ч.2 ст. 15, ч.1 ст.115 КК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості скасувати в частині призначеного покарання та визначення строку його відбування.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 1 ст. 186 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, визнати його винним за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього увязнення з 22.11.2018 року по 23.11.2018 року та з 27.12.2018 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня набрання вказаним вироком законної сили.
В решті вирок залишити без змін.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 15.04.2021 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення та призначення покарання, а саме: ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 , ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 121 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 186 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 121 КК України у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 15.04.2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 186КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

- за ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 115КК України у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

Строк відбування покарання засудженому обчислювати з моменту його затримання, тобто з 22.11.2018 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховати строк попереднього ув`язнення з 22.11.2018 по 23.11.2018 року та з 27.12.2018 року і до дня набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 22367,21 гривень та моральну шкоду у розмірі 200 000 гривень.
Арешти, накладені ухвалами слідчого судді Бершадського районного суду Вінницької області від 27.11.2018 скасовано.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 процесуальні витрати по кримінальному провадженню в загальній сумі 286 гривень на користь держави (отримувач коштів УК у Немирівському районі/24060300; код за ; банк отримувача: Казначейство України (ЕАП); рахунок отримувача: UA0002380; код класифікації доходів бюджету: 24060300).

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.
Вовк ОСОБА_12 , 22.11.2018 близько 03:00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в приміщенні кафе «Поділля», що по вул. Ярослава Мудрого, 4 в м. Бершадь вчинив словесну суперечку із ОСОБА_10 .
Після того, як зазначені особи вийшли з приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », вони пройшли до кіоску з продажу кави, що розташований неподалік по АДРЕСА_2 , де продовжили сварку, в ході якої ОСОБА_8 дістав з кишені куртки ніж та приклав його до шиї ОСОБА_10 , при цьому пригрозивши останньому заподіянням тілесних ушкоджень зазначеним предметом. На що ОСОБА_10 повідомив, що не боїться його дій, тоді ж ОСОБА_8 забрав ніж і сховав його до кишені куртки та вони припинили суперечку.
Після чого, вказані особи продовжили рух по дорозі та ОСОБА_8 з метою з`ясування неприязних стосунків із ОСОБА_10 і заподіяння останньому тілесних ушкоджень, приклав ножа під ребра ОСОБА_10 , при цьому наказав пройти до торгових кіосків, що розташовані ліворуч від магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що по АДРЕСА_2 .
Перебуваючи поблизу вказаних кіосків між ними знову виникла словесна суперечка, яка переросла в бійку, в ході якої ОСОБА_8 , з метою реалізації свого злочинного умислу направленого на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, повалив ОСОБА_10 на землю, заштовхавши його за торговий кіоск.
В послідуючому, ОСОБА_8 маючи особисту неприязнь до ОСОБА_10 , з метою реалізації умислу направленого на позбавлення життя останнього, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи настання наслідків у виді смерті потерпілого, сидячи зверху на тулубі ОСОБА_10 , дістав з кишені куртки ніж та використовуючи його як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, достовірно розуміючи, що від ударів ножем настане смерть останнього, умисно цілеспрямовано завдав кілька ударів ножем в область життєво важливого органу людини, а саме: голову та шию ОСОБА_10 , який не в змозі був чинити опір внаслідок несподіваного протиправного посягання на його життя та здоров`я.
При цьому, ОСОБА_8 , завдавши ножові поранення потерпілому в область життєво важливого органу людини, а саме: голови та шиї, вважав, що виконав всі дії необхідні і достатні для доведення злочину до кінця, однак, злочин відносно ОСОБА_10 не був закінчений з причин, які не залежали від волі ОСОБА_8 , оскільки потерпілому в Бершадській ОЛІЛ своєчасно було надано кваліфіковану медичну допомогу.
В результаті протиправних дій ОСОБА_8 , відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 186 від 19.12.2018, ОСОБА_10 спричинені тілесні ушкодження у вигляді: сліпої колото-різаної рани волосяної частини голови, наскрізної колото-різаної рани правого крила носа (проникаючої в правий носовий хід), сліпої колото-різаної рани лівої щоки, колото-різаної рани підпідборідочної ділянки, проникаючої в ротову порожнину з послідуючим ушкодженням м`яких тканин діафрагми рота, кореня язика, м`якого піднебіння, гілочки магістральної судини та язичка. Перебіг раньового процесу від колото-різаного ушкодження в підпідборідочній ділянці ускладнився значною кровотечею, набряком м`яких тканин та слизових оболонок порожнини рота та гортані, що призвело до загрозливих для життя явищ, а саме до можливості розвитку механічної асфіксії від закриття дихальних шляхів набряклими м`якими тканинами та кров`ю. Наростання загрозливих для життя явищ, явилось показом для негайного накладення трахсостоми, з метою подальшого запобігання механічній асфіксії.
Тілесні ушкодження у вигляді сліпої неглибокої колото-різаної рани волосяної частини голови праворуч від середньої лінії, наскрізного колото-різаного поранення правого крила носа, сліпого колото-різаного поранення лівої щоки могли утворитись внаслідок дії колото-ріжучого знаряддя, типу ножа та відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.
Тілесне ушкодження у вигляді колото-різаного поранення підпідборідної ділянки, що потягло за собою ушкодження м`яких тканин, кореня язика, м`якого піднебіння, язичка, гілки язикової артерії з послідуючим розвитком значної кровотечі та набряку м`яких тканин шиї та ротової порожнини з загрозою механічної асфіксії являється тяжким тілесним ушкодженням за критерієм небезпеки для життя.
Крім того, ОСОБА_8 , 22.11.2018 близько 03:00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в приміщенні кафе «Поділля», що по АДРЕСА_2 вчинив словесну суперечку із ОСОБА_10 .
Після того, як зазначені особи вийшли з приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », вони пройшли до кіоску з продажу кави, що розташований неподалік по АДРЕСА_2 , де продовжили сварку, в ході якої ОСОБА_8 дістав з кишені куртки ніж та приклав його до шиї ОСОБА_10 , при цьому пригрозивши останньому заподіянням тілесних ушкоджень зазначеним предметом. На що ОСОБА_10 повідомив, що не боїться його дій, тоді ж ОСОБА_8 забрав ніж і сховав його до кишені куртки та вони припинили суперечку.
Після чого, вказані особи продовжили рух по дорозі та ОСОБА_8 з метою з`ясування неприязних стосунків із ОСОБА_10 і заподіяння останньому тілесних ушкоджень, приклав ножа під ребра ОСОБА_10 , при цьому наказав пройти до торгових кіосків, що розташовані ліворуч від магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що по АДРЕСА_2 .
Перебуваючи поблизу вказаних кіосків між ними знову виникла словесна суперечка, яка переросла в бійку, в ході якої ОСОБА_8 , з метою реалізації свого злочинного умислу направленого на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, повалив ОСОБА_10 на землю, заштовхавши його за торговий кіоск.
В послідуючому, ОСОБА_8 маючи особисту неприязнь до ОСОБА_10 , з метою реалізації умислу направленого на позбавлення життя останнього, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи настання наслідків у виді смерті потерпілого, сидячи зверху на тулубі ОСОБА_10 , дістав з кишені куртки ніж та використовуючи його як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, достовірно розуміючи, що від ударів ножем настане смерть останнього, умисно цілеспрямовано завдав кілька ударів ножем в область життєво важливого органу людини, а саме: голову та шию ОСОБА_10 , який не в змозі був чинити опір внаслідок несподіваного протиправного посягання на його життя та здоров`я.
Після чого, ОСОБА_8 з метою особистого незаконного збагачення, скориставшись безпорадним станом потерпілого, внаслідок отриманих тілесних ушкоджень, діючи умисно, відкрито та всупереч волі ОСОБА_10 , який усвідомлював протиправність його дій, обшукавши кишені останнього відкрито заволодів майном, а саме: мобільним телефоном торгової марки «OUKITELU20 Plus», вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 468/19-21 від 24.01.2019 становить 1623.00 гривень та грошовими коштами в сумі 1800 гривень, чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 3423 гривні.
Після чого, ОСОБА_8 залишивши місце вчинення злочину, викинув ніж в невстановленому досудовим слідством місці та розпорядився коштами на власний розсуд.
В подальшому, 22.11.2018 під час затримання ОСОБА_8 , в кишенях штанів останнього, працівниками поліції виявлений та вилучений вказаний вище телефон «OUKITELU20 Plus», що належить ОСОБА_10 .

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що суд першої інстанції не надав належної та достатньої правової оцінки тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів, даним про особу обвинуваченого, належним чином не врахував, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.1 ст. 115 КК України повязане з посяганням на життя потерпілого та призначив майже мінімальний розмір покарання, передбачений санкцією вказаної статті.
Також судом не враховано, що ОСОБА_8 не відшкодував потерпілому майнової та моральної шкоди та не приймав жодних мір для її відшкодування.
Суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 вірно зарахував строк попереднього 22.11.2018 по 23.11.2018 року та з 27.12.2018 року і до дня набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

При цьому, строк відбування покарання судом помилково визначено рахувати з моменту затримання, тобто з 22.11.2018 року, тому судом зайво та повторно зараховано вказаний строк у строк покарання, при цьому період часу з 23.11.2018 року по 27.12.2018 року ОСОБА_8 перебував на волі, а у місцях попереднього ув`язнення.
За таких обставин, судом невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема положення п.2 ч.4 ст. 374 КПК України щодо початку строку відбування покарання.

Вимоги апеляційної скарги захисника мотивовано тим, що ОСОБА_8 у своїх поясненнях неодноразово зазначав, що мав умисел тільки на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , але не мав умислу на його вбивство, тобто фактично визнавав вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України.
Крім того, наявність умислу у ОСОБА_8 на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_10 не підтвердилась під час судового розгляду, оскільки свідок ОСОБА_13 під час слідчого експерименту за його участі вказував на те, що ОСОБА_8 не погрожував потерпілому, а тільки просив його заспокоїтись.
Також відсутність умислу підтверджується протоколом про результати здійснення негласної (розшукової) дії та DVD R диском до нього, яка проводилась в камері ІТТ № 1 ГУНП у Вінницькій області у якій утримувався ОСОБА_8 , яким зафіксовано факт повідомлення ОСОБА_8 обставини вчинення ним кримінального правопорушення, зокрема останній чітко вказував про відсутність умислу на умисне вбивство потерпілого.
Потерпілий також в своїх показаннях не вказував на те, що ОСОБА_8 словесно йому погрожував смертю.
Захисник звертає увагу, що поведінка обвинуваченого, який втік з місця злочину після нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, який подавав ознаки життя свідчить про відсутність у нього умислу на вбивство ОСОБА_10 .
Беручи до уваги всі зазначені доводи в сукупності, сторона захисту, вважає, що предявлене його підзахисному обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст. 115 КК України не підтвердилось в повному обсязі та дії ОСОБА_8 за даним епізодом злочинної діяльності необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 121 КК України, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння.
В даному кримінальному провадженні не встановлені достатні докази для доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України, а тому вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 15.04.2021 року підлягає зміні в частині правової кваліфікації та призначення покарання.
Враховуючи наявність обставин, що помякшують покарання ОСОБА_8 , а саме щирого каяття, визнання вини, часткового визнання цивільного позову, захисник просить визнати обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 121 КК України та призначити покарання в межах санкції зазначені статті КК України.

Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання не зявився, про час та день апеляційного розгляду повідомлявся належним чином.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора Бершадського відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_6 , просив задоволити, в задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити, захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, в задоволенні апеляційної скарги захисника слід відмовити, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як убачається з вироку суд першої інстанції прийняв процесуальне рішення на підставі всебічної, повної, об"єктивної оцінки зібраних і перевірених доказів у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.
В частині доведеності вини ОСОБА_8 за ч.1 ст.186 КК України вирок суду не оскаржується.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 ставить під сумнів правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України.
Суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги, щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 на ч.1 ст. 121 КК України безпідставними.

Викладаючи свої доводи, захисник вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та наявність підстав для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 121 КК України.
В апеляційній скарзі захисник посилається на покази ОСОБА_8 , який пояснював, що мав умисел тільки на нанесення тілесних ушкоджень, не мав умислу на вбивство , тобто фактично визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, на відсутність погроз смертю з його боку на адресу потерпілого, поведінку обвинуваченого після нанесення тілесних ушкоджень.
Відсутність погроз смертю, про що, як зазначає захисник, пояснював свідок ОСОБА_13 , повідомлення ОСОБА_8 від час здійснення негласної (розшукової) дії про обставини кримінального правопорушення, де останній чітко вказував про відсутність умислу на умисне вбивство потерпілого не є обставинами, які є підставою для зміни кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки питання доведеності наявності умислу у обвинуваченого на вбивство потерпілого визначається на сукупності доказів, які перевірені та оцінені судом першої інстанції.

Вирішуючи питання щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України, суд першої інстанції дослідив всі обставини кримінального провадження, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Суд дав вірну оцінку показанням обвинуваченого, який вину за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України не визнав та розцінив критично як метод самозахисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за більш тяжкий злочин.
Так судом безпосередньо допитано потерпілого ОСОБА_10 , який пояснював, що 22.11.2018 знаходився в кафе «Поділля», в якому між ним та обвинуваченим виник словесний конфлікт. Він пішов із кафе та попрямував до сусіднього ларька, щоб замовити кави, за ним пішли ОСОБА_8 та ОСОБА_13 . Він замовив каву собі, а також обвинуваченому та ОСОБА_13 , дістав кошти, щоб розрахуватися, які побачили ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , адже вони стояли біля нього. Після цього він відійшов від віконця ларька та опинився таким чином, що ОСОБА_8 стояв позаду нього, трохи збоку. Тоді він відчув біля свого горла лезо ножа, та побачив, що це обвинувачений тримав ніж біля його шиї. Між ними знову виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_8 відвів його за ларьок та почав його бити. Він впав на землю, а обвинувачений виліз на нього зверху та почав наносити удари ножем в шию. Побачивши кров на шиї, обвинувачений зліз з нього. ОСОБА_13 в цей час стояв в стороні. Він спробував піднятися, однак ОСОБА_8 знову ж наніс йому ще один удар ножем в шию. Після чого обвинувачений став обшукувати його кишені в одязі та забирати його майно - телефон та гроші. Він ще був при свідомості, а тому відчував це та бачив ОСОБА_8 . Він не міг чинити опір та подати голос. Після чого він втратив свідомість. Що відбувалося далі йому не відомо.

Під час слідчого експерименту потерпілий ОСОБА_10 детально розповідав та показував обставини вчинення відносно нього кримінального правопорушення.

Під час судового розгляду відтворено відеозапис слідчого експерименту за участі ОСОБА_13 , який розповів яким чином відбувалися протиправні дії та показав як ОСОБА_8 погрожував ножем ОСОБА_10 біля металевого ларька, де продається кава, яким чином вони слідували до місця злочину та як саме відбувалася бійка між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 ;
Також судом перевірено допустимість доказів та прийнято їх в сукупності, а саме: протокол огляду місця події від 22.11.2018 року з фото таблицею до нього, огляд проводився на тротуарній доріжці за адресою: АДРЕСА_2 ; протокол огляду від 22.11.2018, з участю потерпілого ОСОБА_14 , спеціаліста ОСОБА_15 , в присутності двох понятих з фототаблицею до нього; висновок експерта №186 від 05.12.2018 в якому зазначено, що у ОСОБА_10 на час його надходження до Бершадської ОЛІЛ та на час надання невідкладної медичної допомоги, в тому числі і оперативним шляхом, мали місце тілесні ушкодження у вигляді: сліпої колото-різаної рани волосяної частини голови; наскрізної колото-різаної рани правого крила носа (проникаючої в правий носовий хід); сліпої колото-різаної рани лівої щоки; колото-різаної рани підпідборідочної ділянки, проникаючої в ротову порожнину з послідуючим ушкодженням м`яких тканин діафрагми рота, кореня язика, м`якого піднебіння, гілочки магістральної судини та язичка. Перебіг ранкового процесу від колото-різаного ушкодження в підпідборідочній ділянці, ускладнився значною кровотечею, набряком м`яких тканин та слизових оболонок порожнини рота та гортані, що призвело до загрозливих для життя явищ, а саме до можливості розвитку механічної асфіксації від закриття дихальних шляхів набряклими тканинами та кров`ю. Наростання загрозливих для життя явищ, явилося показом для негайного накладення трахеостоми, з метою подальшого запобігання механічній асфіксії. Окрім того, наявність ушкоджень вздовж раньового каналу від рани в підпідборідній ділянці, явилися показом для оперативного лікування, яке було проведено лікарем щелепно-лицьових хірургом в умовах Бершадської ОЛІЛ. Тілесні ушкодження у вигляді сліпої неглибокої колото-різаної рани волосяної частини голови праворуч від середньої лінії, наскрізного колото-різаного поранення правого крила носа, сліпого колото-різаного поранення лівої щоки могли утворитися внаслідок дії колючо-ріжучого знаряддя, типу ножа, що могло мати місце в строк та при обставинах зазначених в ухвалі суду та повідомлених підекспертною особою. За ступенем важкості дані тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я Тілесне ушкодження у вигляді колото-різаного поранення підпідборідочної ділянки з послідуючим проникненням в порожнину рота та ушкодженням м`яких тканин діафрагми рота, кореня язика, м`якого піднебіння, язичка та гілочки язикової артерії могло утворитися внаслідок дії плоского колючо-ріжучого знаряддя, типу ножа, що могло мати місце в строк та при обставинах викладених в ухвалі суду та повідомлених підекспертною особою. Слід відмітити, що травмуюче знаряддя, у випадку спричинення колючо-ріжучого поранення в підпідборідній ділянці мало напрямок спереду назад, знизу вверх і ледве справа наліво, при умові що в момент спричинення поранення, обличчя потерпілого було обернуте до діючого знаряддя. Тілесне ушкодження у вигляді колото-різаного поранення підпідборідної ділянки, що потягло за собою ушкодження м`яких тканин, кореня язика, м`якого піднебіння, язичка, гілки язикової артерії з послідуючим розвитком значної кровотечі та набряку м`яких тканин шиї та ротової порожнини з загрозою механічної асфіксії являється тяжким тілесним ушкодженням за критерієм небезпеки для життя. Окрім того, голова та шия є значно рухомими частинами тіла з можливістю рухів в багатьох площинах, в тому числі з можливістю обертання навколо вертикальної вісі тіла до 180 градусів і навіть дещо більше, що дає змогу припустити, що поранення в підпідборідну ділянку могло відбутися при будь- якому взаєморозташуванні нападника та потерпілого, за винятком такого розташування коли задня поверхня тіла, голови та шиї потерпілого спрямовані до передньої поверхні тіла нападника, або до діючого знаряддя. Отже, можливість спричинення зазначеного ушкодження в підпідборідочній ділянці під час горизонтального розташування потерпілого передньою поверхнею та обличчям догори (на яке підекспертна особа посилається) - цілком можливе. Така частина тіла, як шия людини є найважливішою, з огляду на те, що вона (шия) слугує з`єднувальним ланцюгом між головою та тулубом, в зв`язку з чим, саме в середині шиї досить тісно розташовані та проходять хребет (шийний відділ), магістральні судини (вени та артерії що забезпечують життєдіяльність головного мозку), нерви, в тому числі і черепно-мозкові. З цих підстав, будь-які медичні втручання на шиї, є досить ризикованими та небезпечними з точки зору можливості ушкодження магістральних судин, нервів, трахеї, гортані тощо. Тим більше небезпечними являються будь-які травматичні ушкодження шиї (тупі, колючі, колючо-різані, рублені, рвані тощо), які при певних обставинах, навіть випадкових, можуть ускладнитись загрозливими для життя явищами або безпосередньо призвести до смерті. Будь-яких тілесних ушкоджень характерних для самооборони за локалізацією або слідів таких ушкоджень, при експертизі ОСОБА_10 не виявлено; протокол проведення слідчого експерименту із свідком ОСОБА_13 від 08.12.2018, зафіксованого на оптичний диск із відеозаписом, під час якого ОСОБА_13 відтворив обставини події на місці вчинення ОСОБА_8 злочину;протокол проведення слідчого експерименту із потерпілим ОСОБА_10 від 11.01.2019, зафіксованого на оптичний диск із відеозаписом, під час якого ОСОБА_10 розповів та продемонстрував перебіг даних подій 22.11.2018 року. висновком судового експерта про проведення товарознавчої експертизи №468/19-21 від 24.01.2019 в якій зазначено ринкову вартість телефону мобільного зв`язку торгової марки «OUKITEL» моделі «U20 Plus», з урахуванням нормативного зносу, не враховуючі механічні пошкодження, при умові робочого стану та збереженні всіх функцій, станом на 22.11.2018, могла складати 1623,00 грн.; висновок експерта №13 від 22.11.2018 про проведення експертизи куртки, штанів, ременя пари кросівок, що належать ОСОБА_8 , змивів з рук ОСОБА_8 , згідно якого плями на куртці та штанах, що належать ОСОБА_8 встановлено наявність крові, що не виключає її походження від потерпілого ОСОБА_10 ; висновок експерта №12 від 25.11.2018 про проведення експертизи куртки, футболки, джинсів та пари чобіт, що належать потерпілому ОСОБА_10 , згідно якого плями на куртці, футболці, джинсах та парі чобіт, що належать потерпілому ОСОБА_10 встановлено наявність крові, що не виключає її походження від потерпілого ОСОБА_10 ; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2019, 16.01.2019 року із свідками ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , в присутності понятих, на запитання чи впізнають вони осіб зображених на фотознімках, заявили, що впізнають особу, яка зображена на фото №4 та нею являється ОСОБА_8 ; висновок судово-психіатричної експертизи №31 від 04.02.2019 року згідно якої, в період часу, до якого відносяться інкриміновані ОСОБА_8 діяння, ОСОБА_8 на хронічне психічне захворювання не страждав, перебував поза будь-яким тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності. В період часу, до якого відносяться інкриміновані йому діяння, ОСОБА_8 міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. В теперішній час ОСОБА_8 є особою з акцентуацією рис характеру по нестійкому типу, що є варіантом психічної норми. В теперішній час ОСОБА_8 може усвідомлювати свої дії та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру ОСОБА_8 не потребує; протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії та DVD-R диском до нього, яка проводилася в камері ІТТ №1 ГУНП у Вінницькій області у якій утримувався ОСОБА_8 , яким зафіксовано факт повідомлення ОСОБА_8 обставини вчинення ним кримінальних правопорушень.

Показання потерпілого ОСОБА_10 узгоджуються з вищевказаними доказами.

Суд ретельно перевірив показання обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_10 у сукупності з іншими доказами.

Проаналізувавши докази, встановивши фактичні обставини справи, характер вчинених обвинуваченим умисних дій, суд прийняв до уваги роз"яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я» , згідно яких питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції вірно оцінив діяння обвинуваченого, узгодженість дій якого була спрямована на позбавлення життя потерпілого, виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого кримінального правопорушення, врахувавши характер, рішучість дій, раптовість їх для потерпілого, поведінку винного та потерпілого, їх взаємовідносини, обране знаряддя вчинення злочину ніж, спосіб, механізм заподіяння та характер, кількість, локалізацію тілесних ушкоджень, які наносились у життєво важливі органи.

Посилання захисту на те, що умислу на позбавлення життя потерпілого не було, оскільки на грунті особистих неприязних стосунків , що виникли раптово , через конфлікт, який почався під час спілкування потерпілого та обвинуваченого у кафе, обвинувачений наніс тілесні ушкодження потерпілому суд апеляційної інстанції не приймає.
Дійсно під час судового розгляду встановлено з показань обвинуваченого та потерпілого, що між потерпілим та обвинуваченим виник словесний конфлікт, після якого потерпілий вийшов з кафе та попрямував до сусіднього ларька. ОСОБА_8 та ОСОБА_13 пішли за ним. Біля ларька між потерпілим та обвинуваченим знову виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_8 штовхнув ОСОБА_10 на землю. Після цього обвинувачений сів на ОСОБА_10 та ножем умисно цілеспрямовано завдав кілька ударів ножем в голову та шию потерпілому, який був позбавлений можливості чинити опір, що свідчить про бажання чи свідоме припускання винним смерті потерпілого, тобто про наявність прямого умислу на вчинення кримінального правопорушення.
Також суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що перед словесним конфліктом біля ларька ОСОБА_8 , який стояв позаду потерпілого, трохи з -боку тримав ніж біля шиї потерпілого, що дає підстави вважати, що у ОСОБА_8 був умисел на позбавлення життя потерпілого, який він реалізував, коли сів на потерпілого , який впав на землю від його поштовху, та наносив удари ножем в голову, шию.
При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував, що дійсно наносив кілька ударів ножем, розуміючи, що голова, шия це життєво важливі органи, а потерпілий був позбавлений можливості чинити опір, оскільки він на ньому сидів.
Коли побачив, що зробив, пішов, швидку не викликав, не намагався допомогти.
Такі дії та поведінка свідчить про те, що він усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав настання суспільно небезпечних наслідків, бажав їх настання.
Про умисел на позбавлення життя свідчить умисне неодноразове нанесення ножем ушкоджень у життєво важливі органи потерпілого, в результаті чого могла настати смерть.
Згідно висновку експерта № 186 від 05.12.2018 року при експертизі ОСОБА_10 будь-яких тілесних ушкоджень характерних для самооборони за локалізацією або слідів тілесних ушкоджень не виявлено.
Зазначене підтверджує те, що ОСОБА_10 не в змозі був чинити опір обвинуваченому ОСОБА_8 , який протиправно посягав на його життя, наносячи цілеспрямовано кілька ударів ножем в область голови та шиї, що свідчить про визначеність умислу ОСОБА_8 та вказує на наявність бажання досягти конкретного злочинного наслідку- смерті потерпілого.
Злочин відносно ОСОБА_10 не був закінчений з причин , які не залежали від волі ОСОБА_8 , оскільки потерпілому в Бершадській ОЛІЛ своєчасно надали медичну допомогу.

Встановлені під час судового розгляду обставини вказують на доведеність наявності прямого умислу обвинуваченого ОСОБА_8 , послідовність дій якого свідчить про намір позбавити життя потерпілого ОСОБА_10 .
Суд апеляційної інстанції вважає, що умисел на протиправне заподіяння смерті іншій людині знайшов підтвердження під час судового розгляду.
Доводи сторони захисту щодо неконкретизованого умислу, щодо заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому на грунті особистих неприязних стосунків спростовуються зібраним у даному провадженні доказами.

Судом першої інстанції у відповідності з вимогами ст. 370 КПК України прийнято законне та обгрунтоване рішення щодо правової кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 186 КК України.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті)закону України про кримінальну відповідальність, але засвоїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Згідност.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є безпідставними.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень ОСОБА_8 , один з яких особливо тяжкий злочин, наслідків які настали, особу винного, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо,соціальне становище, а також те, що обвинувачений хоч і не визнає вини за пред`явленим обвинувачення в повному обсязі, однак у вчиненому кається та шкодує, обставину, яка згідно ст. 66 КК України пом`якшує покарання щире каяття, обставину, яка згідно ст. 67 КК України обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного спяніння.
Перевіривши всі обставини, які мають значення при призначенні покарання, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, додержуючись принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації, в дотримання ст.50, ст.65 КК України визначив покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , яке відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого, є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції та свідчили б про необгрунтованість призначеного ОСОБА_8 покарання прокурор у апеляційній скарзі не навів.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Відповідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається початок строку відбування покарання.
Як убачається з вироку суду строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту його затримання, тобто з 22.11.2018 року.
Однак, початок строку відбування покарання ОСОБА_8 необхідно рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.
В задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 15.04.2021 року відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 186, ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України змінити в частині зазначення початку строку відбування покарання.
Зазначити про обчислення початку строку відбування покарання ОСОБА_8 з дня набрання вироком законної сили.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.
На підставі ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4