Дата документу 23.06.2021 Справа № 323/782/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 323/782/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/775/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 28 січня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 19 жовтня 2005 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

2) 23 травня 2007 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 31 березня 2010 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 9 місяців 1 день;

3) 13 грудня 2010 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

4) 21 липня 2011 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі;

5) 25 квітня 2014 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ст. 391, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 1 року 7 місяців позбавлення волі. Звільнений 31 березня 2015 року по відбуттю строку покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 953 грн. 80 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

5 березня 2020 року приблизно о 10.00 годині ОСОБА_7 , будучи особою раніше судимою за вчинення корисливих злочинів, діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, проживаючи за адресою: АДРЕСА_2 , пройшов до приміщення господарчої споруди, звідки викрав корову бурої масті, віком чотири роки, вагою 380 кг, вартість якої становить 18848 гривень, яка належить ОСОБА_8 , з якою залишив місце скоєння кримінального правопорушення та в подальшому розпорядився нею на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 23 червня 2020 року приблизно о 14.00 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, через незачинені двері, проник до приміщення вказаного будинку, звідки здійснив крадіжку електропечі, вартість якої складає 133 грн. 33 коп., телевізора марки «DIGITAL», вартість якого складає 916 грн., приставки «DV3-2», вартість якої складає 310 грн., що належить ОСОБА_8 , які в подальшому погрузив до автомобіля марки ГАЗ, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , після чого ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел та діючи без розриву у часі, повернувся до вказаного будинку, звідки здійснив крадіжку двох панцерних елементів односпального та полуторного ліжка з металевими бильцями та сіткою, що належать ОСОБА_8 , вартість яких складає 1522 грн. 50 коп., після чого аналогічним чином погрузив їх на вказаний автомобіль та залишив місце скоєння злочину, при цьому в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, тим самим своїми умисними діями спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2748 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що пом`якшуючими покарання обставинами є повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, повне відшкодування збитків потерпілій, позитивні характеристики за місцем проживання, не перебування на обліку у нарколога та психіатра, відсутність тяжких наслідків.

Крім того, під час досудового слідства він вже багаторазово пожалкував про вчинене, навчений та покараний наріканням оточуючих людей, а потерпіла просила суд суворо його не карати.

Вважає, що враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, суд мав можливість застосувати статті 69, 75 КК України.

З приводу стягнення судових витрат зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 122 КПК України, залучення стороною обвинувачення експертів здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим установам з Державного бюджету України.

Просить вирок змінити та призначити йому за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України покарання із застосуванням ст. 75 КК України зі встановленням іспитового строку терміном 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Від прокурора на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких він зазначає, що суд першої інстанції в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання, просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Будучи належним чином повідомленим про час та місце апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 до судового засідання апеляційного суду не з`явився, із заявою про відкладення розгляду його апеляційної скарги до суду не звертався, з огляду на що відповідно до ст. 405 КПК України його неявка не перешкоджає проведенню розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка рішення суду першої інстанції вважала законним, обґрунтованим, просила залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких та тяжких злочинів, визнав щире каяття та повне визнання вини за обставини, що пом`якшують покарання, визнав рецидив кримінальних правопорушень за обставину, що обтяжує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, чотири рази відбував покарання в місцях позбавлення волі, за місцем проживання характеризується формально позитивно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, суд першої інстанції взяв до уваги думку потерпілої, яка не наполягала на призначенні ОСОБА_7 суворого покарання, а також висновок органу пробації, відповідно до якого його виправлення без обмеження або позбавлення волі на певний строк неможливе.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 5 разів притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних корисливих тяжких злочинів, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення злочинів, до того ж, він стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних або майже мінімальних межах санкції статті, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, факт неодноразових звільнень від відбування покарання з випробуванням та умовно-достроково у минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 3 років позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Також відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і впливають на пом`якшення покарання.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції повного визнання вини, щирого каяття, позитивної характеристики за місцем проживання, не перебування на обліку у нарколога та психіатра, думки потерпілої з приводу покарання, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, покарання не в максимальних межах санкції.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України при призначенні покарання обставиною, що його пом`якшує, визнається відшкодування шкоди, але воно повинно бути добровільним.

Між тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, саме за сприяння працівників правоохоронних органів обвинуваченим було повернуто викрадене майно, належне потерпілій.

Таким чином, фактично шкоду потерпілій було відшкодовано шляхом повернення викраденого працівниками правоохоронних органів, а не обвинуваченим.

Посилання обвинуваченого на ч. 2 ст. 122 КПК України з приводу стягнення витрат на залучення експерта є необґрунтованим, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 28 січня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4