Справа № 362/6620/16-к Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2380/2021 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309, ч.2 ст.309, ч.1 ст.389 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2021 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
із участю

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 04 березня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Васильків, Київської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 березня 2017 року за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.309, ч.1 ст.389 КК України, і призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Згідно ч.4 ст.70 КК України міру покарання ОСОБА_8 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 березня 2017 року більш суворим покаранням за теперішнім вироком та остаточно до відбуття покарання призначено 1 (один) рік обмеження волі.

- за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.389 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, призначено покарання ОСОБА_8 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання, враховуючи вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 березня 2017 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_8 відраховувати з дня набрання даним вироком законної сили.

Цим же вироком вирішено питання про судові витрати та речові докази.

У своєму вироку суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.309, ч.1 ст.389 КК України, а саме: незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно, ухилення від сплати штрафу особою, засудженою до цього покарання.

19 серпня 2016 року приблизно о 22 год. 00 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку №25, який розташований по вул. Грушевського в м. Васильків Київської області, біля сміттєвого баку помітив чотири згортки з фольги, при відкритті яких в середині виявив порошкоподібну речовину білого кольору амфетамін, які поклав до задньої правої кишені своїх штанів, тим самим придбавши його, шляхом привласнення знайденого, та розпочав незаконне зберігання для власного вживання без мети збуту.

Цього ж дня, 19 серпня 2016 року приблизно о 23 год. 50 хв. ОСОБА_8 перебував на сходовій клітці між квартирами АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , де під час проведення його поверхневого огляду працівники Васильківського ВП ГУ НП в Київській області, в задній правій кишені штанів виявили та вилучили чотири згортки з фольги, в середині яких містилась психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін. Згідно висновку експертизи №19/7-02/870 від 10.11.2016 р., надані на дослідження порошкоподібні речовини білого кольору, які знаходяться в чотирьох згортках з фольги, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Загальна маса амфетаміну в речовинах становить 0,1669 г.

«Амфетамін», згідно списку №2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в Таблиці №2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого Кабінетом Міністрів України від 06.05.2000 р., за №770 (зі змінами) є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

15 серпня 2017 року, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим та маючи не зняту і не погашену судимість, близько 09 год. 20 хв., більш точного часу не встановлено, перебував поблизу «Будинку побуту» за адресою: вул. Грушевського, 17, м. Васильків, Київської області, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням ст.ст.12, 15, 19, 20 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», маючи умисел на придбання психотропної речовини, амфетамін, та усвідомлюючи незаконний характер своїх дій, придбав порошкоподібну речовину бежевого кольору, амфетамін, у невстановленої особи, за 300 грн., тим самим, ОСОБА_8 , повторно незаконно придбав для власного вживання, без мети збуту, психотропну речовину амфетамін. Після чого, ОСОБА_8 , відсипав з поліетиленового пакету частину порошкоподібної речовини до паперового згортку, та поклав вищевказані поліетиленовий пакет та паперовий згорток з порошкоподібною речовиною бежевого кольору до правого карману своїх шорт.

В подальшому, приблизно о 10 год. 30 хв. ОСОБА_8 проходив по вул. Декабристів, 1 в м. Васильків, Київської області, де його зупинили працівники поліції та запропонували провести поверхневий огляд, на що він дав письмову згоду. Під час поверхневого огляду, який проводився за участю двох понятих, працівники поліції виявили в правій кишені шортів ОСОБА_8 , поліетиленовий пакетик та паперовий згорток з порошкоподібною речовиною бежевого кольору, зовні схожою на амфетамін. Дані поліетиленовий пакет та паперовий згорток з порошкоподібною речовиною було вилучено та поміщено до спец. пакету №02698540, опечатаний належним чином та направлений для проведення експертизи матеріалів, речовин та виробів.

Згідно висновку експерта №11-2/5938 від 29 вересня 2017 року надані на дослідження порошкоподібні речовини бежевого кольору містять психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну в речовинах становить 0,172 г, що відповідно до Таблиці №2 Наказу №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих, та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» - перевищує встановлені невеликі розміри (до 0,15 г) та не становить великих розмірів (від 1,5 до 15,0 г).

Відповідно до списку №2 «Невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу» в Таблиці №2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого КМУ від 06 травня 2000 року за №770 амфетамін є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Крім цього, згідно вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 березня 2017 року ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

24 березня 2017 року ОСОБА_8 отримав копію вказаного вироку суду та таким чином був повідомленим про необхідність сплати штрафу в дохід держави в сумі 850 гривень, який необхідно сплатити не пізніше одного місяця з моменту вступу вироку в законну силу. 26 квітня 2017 року Васильківський міськрайонний суд Київської області направив розпорядження для виконання вироку відносно ОСОБА_8 до Васильківського МРВ з питань пробації. Згідно інформації наданої Васильківським МРВ з питань пробації, станом на 08 листопада 2017 року ОСОБА_8 штраф не сплатив.

Згідно письмової інформації наданої Васильківським міськрайонним судом Київської області, станом на 14 листопада 2017 року повідомлень про сплату штрафу засудженим ОСОБА_8 до Васильківського міськрайоного суду Київської області не надходило.

Не погоджуючись із вказаним рішенням захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, у якій він просить вирок суду першої інстанції скасувати. Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за скоєні кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.309, ч.1 ст.389 КК України, на підставі ст.49 КК України. Обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, направити на новий розгляд в суд першої інстанції.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що вирок суду ухвалено з порушенням закону про кримінальну відповідальність, зокрема застосовано норми, які не підлягали застосуванню за даних обставин та не застосовано норми, які підлягали застосуванню.

Захисник вказує, що вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 березня 2017 року ОСОБА_8 було засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів громадян, що становить 850 гривень. Однак, місцевий суд призначаючи покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, не врахував положень ч.3 ст.72 КК України, щодо заборони складання покарання у виді штрафу з іншими видами покарань.

Крім того, у суду був імперативний обов`язок звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.389 КК України, на підставі ст.49 КК України.

Захисник звертає увагу, що в матеріалах справи наявні докази, що обвинувачений з`являвся на всі судові засідання, на які він отримав судові виклики через працівників правоохоронних органів і не з`являвся в ті судові засідання, про які йому жодного судового виклику вручено не було і навіть не направлялось судом. Отже сам факт зупинення судового розгляду та оголошення розшуку не свідчить про такі факти, як ухилення особи від суду, який не направляв обвинуваченому судові виклики.

Також захисник звертає увагу на грубі порушення норм кримінального процесуального закону. Зокрема обвинувачений просив повний порядок дослідження доказів, проте суд першої інстанції самостійно постанови проводити скорочений порядок, не врахувавши при цьому думки обвинуваченого.

Обвинувальний акт від 19 серпня 2020 року, яким в порядку ст.338 КПК України, прокурором було змінено обвинувачення, не оголошувався в судовому засіданні. При цьому у вказаному обвинувальному акті зазначено неправильні номери кримінальних проваджень.

У даному обвинувальному акті також зазначено, що обвинуваченого притягнуто до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.389 КК України виходячи з положень ст.27 КВК України. Однак ст.27 КВК України була виключена з КВК України на підставі Закону №1404-VІІІ від 02.06.2017 року, тобто ще до того, як у обвинуваченого виник обов`язок сплатити штраф.

Повторність скоєння злочину в якому обвинувачується ОСОБА_8 передбачена вже, як кваліфікуюча ознака ч.2 ст.309 КК України, то вона вже встановлена законом, як кваліфікуюча ознака і жодним чином не є обставиною, яка обтяжує покарання, згідно ч.4 ст.67 КК України.

Враховуючи також ті обставини, що обвинувачений свою вину визнав, відсутність обставин, що обтяжують покарання, максимальний розмір покарання, враховуючи вимоги ст.69-1 КК України, не міг бути більше ніж 2/3 максимального строку, передбаченого санкцією ч.2 ст.309 КК України. Однак суд першої інстанції не врахував цих обставин та призначив максимальне покарання, передбачене санкцією цієї статті.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який вважав доводи апеляційної скарги необґрунтованими, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вимог ч.2 ст.370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

У відповідності з ч.1 ст.412 істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положеннями ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, крім іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, абз.1 п.2 ч.3 ст.374 КПК України визначено, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, колегією суддів встановлено те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

В порушення вимог зазначених вище положень процесуального закону, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а лише зазначив у чому обвинувачується ОСОБА_8 органом досудового розслідування. Зазначене порушення судом першої інстанції норми кримінального процесуального закону є істотним, в розумінні ч.1 ст.412 КПК України, так як перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії судового розгляду з особливостями, встановленими ст.416 КПК України, в тому числі частиною другою зазначеної статті.

При новому судовому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду кримінального провадження, ретельно перевірити зібрані докази та у відповідності до норм КПК України, дати їм належну оцінку, і у разі доведеності винуватості ОСОБА_8 призначити йому покарання з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, постановити законний та обґрунтований вирок.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 04 березня 2021 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадженні в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді :