Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/447/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.06.2021 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, у режимі відеоконференції, за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 02 квітня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування строку попереднього ув`язнення.

ВСТАНОВИЛА:
Засуджений ОСОБА_7 звернувся до місцевого суду із клопотанням про зарахування у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у період часу з 14 березня 2017 року по 07 червня 2017 року, оскільки у вказаний час засуджений перебував під вартою, і 07 червня 2017 року вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 січня 2016року, яким його засуджено, і у межах якого зараховується строк попереднього ув`язнення набув законної сили.

Судом першої інстанції, за наслідками розгляду клопотання засудженого, постановлено відмовити у його задоволенні з причини, що строк попереднього ув`язнення засудженому вже зарахований ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 вересня 2016 року з 19 листопада 2015 року по 19 травня 2016 року.

Із судовим рішенням суду першої інстанції не погоджується засуджений ОСОБА_7 , який в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до 07 червня 2017 року.

Свої вимоги мотивує наступним.

Вказує, що остаточне судове рішення у кримінальному провадженні за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 січня 2016 року ухвалене 07 червня 2017 року, і до вказаної дати він перебував не у статусі засудженого, вказаний період він тримався під вартою, не будучи засудженим, тож, вказує, що протягом цього строку його тримання під вартою було попереднім ув`язненням.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку засудженого ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу повністю, просив скасувати ухвалу суду першої інстанції, зарахувати у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, думку прокурора щодо апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Згідно із ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: п. 4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: п. 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 72 КК України встановлено правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, зокрема, складання покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.

Відповідно до Закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII та ч. 5 ст. 72 КК України (до змін, внесених Законом № 2046-VІІІ), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Законом України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» постановлено: Частину п`яту статті 72 Кримінального кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 2001 р., № 25-26, ст. 131) викласти в такій редакції: «5. Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Згідно ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як встановлює ст. 532 КПК України, ч. ч. 1, 2, 4: Вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано ; У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції; Судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Верховним Судом позицію щодо порядку зарахування строку попереднього ув`язнення викладено в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17.
Пунктом 104 означеної Постанови визначено: Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Матеріалами кримінального провадження встановлено наступні обставини.

ОСОБА_7 засуджений вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2015 року за ч. 3 ст. 187 КК України, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років один день позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід на строк апеляційного оскарження залишений у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання за даним вироком обчислений з 19 листопада 2015 року.

Вирок набув законної сили 19 січня 2016 року.

У подальшому, ОСОБА_7 засуджений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 січня 2016 року за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років, застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднано покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2015 року, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк сім років один місяць.

Відповідно, строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 19 листопада 2015 року (за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2015 року).

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 січня 2016 року залишений без змін ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2016 року.

Апеляційним судом Кіровоградської області, ухвалою від 15 вересня 2016 року, постановлено зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19.11.2015 року по 19.05.2016 року включно, у відповідності до ст. 72 ч. 5 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Пізніше, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 березня 2017 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2016 року, призначено новий судовий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 червня 2017 року вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 січня 2016 року скасовано в частині призначення покарання, визначено покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців з конфіскацією майна, застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2015 року, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишений без змін.

Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 червня 2017 року набрав законної сили 07 червня 2017 року, не оскаржений у касаційному порядку, не скасований.

З огляду на положення чинного законодавства, вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 січня 2016 року набрав законної сили 07 червня 2017 року, і саме цим рішенням завершене судове провадження і визначене остаточне покарання ОСОБА_7 .

До цього часу стосовно ОСОБА_7 , який у межах даного кримінального провадження до 07 червня 2017 року тримався під вартою, слід застосовувати наведені вище вимоги та положення Законів України та враховувати позицію, висловлену Верховним Судом щодо зарахування строку попереднього ув`язнення.
Кримінальне правопорушення, за яке засуджено ОСОБА_7 вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 січня 2016 року ОСОБА_7 вчинено у листопаді 2015 року, - при зарахуванні строку попереднього ув`язнення застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги ; суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Засуджений ОСОБА_7 просить зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, вказуючи у тексті апеляційної скарги період зарахування з 14 березня 2017 року по 07 червня 2017 року.
Разом із тим, як зазначалось вище, вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 січня 2016 року набрав законної сили 07 червня 2017 року, цим рішенням завершено стадію судового провадження, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 , яке має відбути останній; засуджений протягом часу стадії судового провадження, до набрання вироком законної сили тримався під вартою.

Відтак, зарахуванню у строк покарання підлягає строк попереднього ув`язнення з 20 травня 2016 року по 07 червня 2017 року.

На підставі зазначеного, колегія суддів прийшла до висновку про слушність доводів апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання.
Висновки суду першої інстанції в оскаржуваній ухвалі з означених підстав є неправильними.
Тож, апеляційна скарга підлягає задоволенню як така, що її доводи знайшли підтвердження, а оскаржувана ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню із ухваленням судом апеляційної інстанції нової ухвали.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області 02 квітня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення, скасувати.

Зарахувати засудженому ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 20 травня 2016 року по 07 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її оголошення, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3