Провадження №11-кп/801/446/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

представника потерпілої

адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

представника цивільного
відповідача ОСОБА_10 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000552 за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_11 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_12 на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 18 лютого 2021 року, якою ОСОБА_9 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.286 КК України, у зв`язку з передачею на поруки трудовому колективу фізичної особи-підприємця ОСОБА_13 , кримінальне провадження закрито,
в с т а н о в и в :

10 березня 2020 року водій ОСОБА_9 , керуючи автомобілем «Фіат добло», д.н.з. НОМЕР_1 , перед початком руху не переконався, що це буде безпечним і не створить небезпеки іншими учасникам, не звернувшись за допомогою до інших осіб, перед початком руху, рухаючись заднім ходом по тротуару по вул. Пирогова м. Вінниця, в районі буд. №29 зі сторони вул. Маліновського, в напрямку 2-го провулку Пирогова, допустив наїзд на пішохода ОСОБА_11 , яка перебувала позаду автомобіля в нерухомому стані.

Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №405 від 12.05.2020 року, ОСОБА_11 , отримала тілесні ушкодження у вигляді: «Закритий вколочений перелом шийки правої стегнової кістки», який належить до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, оскільки не являється небезпечним для життя в момент заподіяння та не супроводжувався загрозливими для життя явищами, однак за своїм характером потягли тривалий (понад 21 день) розлад здоров`я.

Відповідно до висновку судово-автотехнічної експертизи №279 від 22.04.2020 року «В ситуації, яка склалася, з технічної точки зору можливість попередження виникнення дорожньо-транспортної пригоди у водія автомобіля «Fiat Doblo», д.н.з. НОМЕР_1 , полягала у виконанні ним вимог п.10.9 ПДР України. В ситуації, яка склалася, в діях водія автомобіля ОСОБА_9 вбачається невідповідність вимогам п.10.9 ПДР України, які з технічної точки зору, знаходяться у причинному зв`язку з виникненням події даної ДТП».

Таким чином, водій ОСОБА_9 порушив вимоги п.п.10.1, 10.9 ПДР України.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 заявив клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею на поруки трудовому колективу. Заявлене клопотання мотивоване тим, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, вживає заходів, спрямованих на відшкодування завданої потерпілій шкоди, збори трудового колективу висловили намір взяти обвинуваченого на поруки.
Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 18 лютого 2021 року звільнено ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.286 КК України, у зв`язку з передачею на поруки трудовому колективу фізичної особи-підприємця ОСОБА_13 , за умови, що він протягом року з дня передачі його на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України закрито.
Прийняте рішення суд першої інстанції мотивував тим, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінально караного діяння, яке на момент його вчинення відносилось до злочинів невеликої тяжкості, згідно з класифікацією чинною на час розгляду справи судом є нетяжким злочином. Також в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_9 у вчиненому розкаявся і трудовий колектив клопотав про звільнення останнього від кримінальної відповідальності з передачею йому (трудовому колективу) на поруки.
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_11 просить скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанції і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи свої вимоги тим, що клопотання колективу про звільнення ОСОБА_14 від кримінальної відповідальності з передачею його на поруки, а також протокол загальних зборів трудового колективу на адресу суду самим трудовим колективом не направлявся; вказані документи є додатками окремого клопотання захисника, що викликає сумнів у дійсності волевиявлення трудового колективу по відношенню до обвинуваченого.
Захисником обвинуваченого не надано суду доказів, що особи із числа трудового колективу, які нібито проголосували за клопотання взяття на поруки ОСОБА_15 , дійсно перебувають у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_13 .
Потерпіла звертає увагу суду на щире каяття обвинуваченого, яке прозвучало лише на словах, з моменту вчинення злочину до 10.12.2020 року ОСОБА_15 взагалі не вживав жодних заходів для відшкодування завданої потерпілій шкоди, лише після спілкуванні зі своїм захисником обвинувачений передав їй незначну частину грошових коштів для створення ілюзії співчуття.
В апеляційній скарзі, прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_12 просить скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи свої вимоги тим, що відповідно до вимог ст.ст.80,83 ЦК України, ст.55 ГУ України установи та організації мають статуси юридичних осіб та згідно вимог ст.50 ЦК України не є фізичною особою-підприємцем. Твердження суду першої інстанції, що фізична особа підприємець у підприємницькій діяльності наділена властивостями юридичної особи суперечить засадам та принципам ЦК України та ГК України, оскільки чинне законодавство чітко визначило статус таких окремих суб`єктів, як фізична-особа підприємець та юридична особа, а тому ФОП ОСОБА_13 не є підприємством, установою чи організацією, з огляду що відповідно до ст.47 КК України ОСОБА_9 , не підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею його на поруки трудовому колективу фізичної-особи підприємця ОСОБА_13 .
Заслухавши представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 , прокурора, які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , представника цивільного відповідача ОСОБА_10 , які заперечили проти апеляційних скарг та просили залишити їх без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають.

Відповідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Так, ст.47 КК України встановлює, що особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, та щиро покаялася, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства, установи чи організації за їхнім клопотанням за умови, що вона протягом року з дня передачі її на поруки виправдає довіру колективу, не ухилитиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.
При цьому згідно п.12 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 47 КК України має умовний характер, а саме: ця особа протягом року з дня передачі на поруки повинна виправдати довіру колективу, не ухилятися від заходів виховного характеру та не порушувати громадський порядок.
У абзаці другому п.5 Постанови від 23.12.2005 ВСУ зазначив, що підставою звільнення від кримінальної відповідальності з передачею на поруки є щире розкаяння особи, яке свідчить про її бажання спокутувати провину перед колективом підприємства, установи чи організації та виправити свою поведінку.
У абзаці третьому п.5 Постанови від 23.12.2005 ВСУ роз`яснив, що звільнення від кримінальної відповідальності за статтею 47 КК можливе лише за клопотанням колективу підприємства, установи чи організації, членом якого є особа, про передачу її на поруки.
Відповідно до роз`яснень, наданих у четвертому пункту 5 Постанови від 23.12.2005, за наявності зазначених вище обставин, а також належно оформленого клопотання суд вправі (але не зобов`язаний) звільнити особу від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу.
Відповідно до ч.4 ст.286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 в суді першої інстанції заявив клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею на поруки трудовому колективу. Заявлене клопотання мотивоване тим, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, вживає заходів, спрямованих на відшкодування завданої потерпілій шкоди, збори трудового колективу висловили намір взяти обвинуваченого на поруки. Секретарем вказаних вище зборів ОСОБА_16 22.12.2021 року оформлено ознайомлення з протоколом, який підписали усі учасники зборів із зазначенням про те, що зауважень до протоколу не мають.
Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_11 проте, що трудовий колектив та відповідний протокол загальних зборів колективом самим колективом на адресу суду не направлявся, а тому не було підстав для звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, дані доводи безпідставними, оскільки вони спростовуються вищевказаними вимогами ч.4 ст.286 КПК України.
Судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваної ухвали були дотримані правові позиції викладені у Постанові колегії суддів другої судової палати Касаційного кримінального Суду Верховного Суду від 22.03.2018 року (справа №759/7784/15-к; провадження №51-2607 км18) де зазначено: «розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу усього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти відображення в матеріалах кримінального провадження».
Судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 щиро розкаявся у вчиненому, а саме визнав свою вину, дав правдиві свідчення, відразу після вчинення кримінального правопорушення викликав бригаду швидкої медичної допомоги, знаходився біля потерпілої до її приїзду, відшкодував потерпілій шкоду (17 000), що свідчить про бажання обвинуваченого спокутувати провину перед потерпілою, та виправити свою поведінку, з огляду на що апеляційні скарги прокурора та потерпілої є необґрунтованими.
У апеляційних скаргах потерпіла та прокурор вказуєть що ФОП ОСОБА_13 не є підприємством, установою, організацією, а тому відповідно до положень ст.47 КК України не є суб`єктом, що може брати на поруки обвинуваченого, проте суд апеляційної інстанції не погоджується з даними доводами апелянтів з огляду на наступні обставини.
Відповідно до ч.3 ст.55 ГУ України зазначено Суб`єктами малого підприємства є: фізичні особи, зареєстровані в установленому законом порядку як фізичні особи підприємці, у яких середня кількість працівників за звітній період (календарний рік) не перевищує 50 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності не перевищує суму, еквіваленту 10 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України»
Щодо таких атрибутів підприємства (ч.4 ст.62 ГУ України) як відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банків, печатки (ч.4 ст.62 ГУ України то ФОП ОСОБА_13 , як і інші суб`єкти малого підприємництва, має усі ці атрибути.
У ст.51 ЦК України законодавець зазначає: «До підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин».
Міністерством юстиції України 14.01.2011 надано Роз`яснення щодо статусу фізичної особи-підприємця. У зазначених роз`ясненнях зауважено, що статус фізичної особи-підприємця - це юридичний статус, який засвідчує право особи на заняття підприємницькою діяльністю, а саме: самостійною, ініціативною, систематичною, на власний ризик господарською діяльністю, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Міністерство юстиції України у зазначеному роз`ясненні також зауважило, що в господарському законодавстві «юридична особа» та «фізична особа-підприємець» охоплюються спільним поняттям «суб`єкт господарювання».

Зауважимо також, що ФОП та підприємство (як суб`єкти господарювання) охоплюються єдиним поняттям- «суб`єкти підприємництва». Адже згідно ч. 2 ст. З ГК України господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом.

Також у наведеному роз`яснені Міністерства юстиції України зауважено, що фізична особа-підприємець в цивільно-господарських відносинах є різностороннім учасником. Принципи здійснення ним підприємницької діяльності роблять його подібним до юридичних осіб, тоді як в приватних відносинах, незважаючи на будь-які зміни в його статусі, він залишається бути громадянином - фізичною особою. А тому, слід чітко розмежовувати ці різні сфери відносин. Вбачається, що на підставі правила, встановленого у статті 51 ЦК, до фізичних осіб-підприємців слід застосовувати норми спеціального (господарського) законодавства, якщо предметом регулювання безпосередньо є їx підприємницька діяльність. Натомість, слід брати до уваги норми цивільного законодавства, якщо предмет регулювання виходить за межі підприємницької діяльності, зачіпаючи приватні інтереси суб`єкта, та в повній мірі врегульовується нормами ЦК. Врешті ФОП і фізична особа мають різний податковий та правовий статус.

Отже ФОП наділений усіма властивостями юридичної особи.

Відповідно положень ст.47 КК України обвинувачений може бути взятий на поруки не підприємством, не установою чи організацією, а їх колективом.

Можливість існування трудового колективу ФОП виплаває з норм законодавства (і у ФОП ОСОБА_13 такий колектив існує фактично). Адже легальне (законодавчо закріплене) визначення трудового колективу сформульоване у частині першій статті 252-1 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП), згідно з яким трудовий колектив підприємства утворюють усі громадяни, які своєю працею беруть участь у його діяльності на основі трудового договору (контракту, угоди), а також інших форм, що регулюють трудові відносини з підприємством.

ФОП ОСОБА_17 відповідно до положень законодавства є:

- суб`єктом малого підприємництва (згідно з ч.3 ст.55 ГК України до таких суб`єктів належать фізичні особи, зареєстровані в установленому законом порядку як фізичні особи - підприємці, у яких середня кількість працівників за звітний період (календарний рік) не перевищує 50 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності не перевищує суму, еквівалентну 10 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України);

- Роботодавцем (Згідно ч.3 ст.1 Закону України «Про охорону праці», роботодавець - власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган, незалежно від форм власності, виду діяльності, господарювання, і фізична особа, яка використовує найману працю).

Сукупний аналіз зазначених норм дозволяє стверджувати, що ФОП уповноважений наймати працівників на основі трудового договору (контракту, угоди), а також інших форм, що регулюють трудові відносини працівника з підприємством. Такі працівники наймаються для здійснення ними спільної трудової діяльності в межах реалізації мети господарської діяльності, здійснюваної ФОП. Відтак сукупність працівників найнятих ФОП утворюють трудовий колектив.

Суд першої інстанції у оскаржуваній ухвалі, цілком слушно, зазначає, що даному кримінальному провадженні слід застосовувати позиції ВС щодо широкого розуміння термінології закону. Це, зокрема, постанова від 04.12.2018 (справа №161/3885/16-к), де наголошується, що усталена судова практика широкого розуміння певних понять є підставою для застосування їх для обгрунтування судових рішень, тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про можливість та доцільність звільнення від кримінальної відповідальності слід оцінити крізь призму дотримання загальних засад звільнення від кримінальної відповідальності загалом і у зв`язку з передачею на поруки трудового колективу зокрема.

Враховуючи вище наведені обставини, колегія суддів вважає, що оскаржувану ухвалу суду першої інстанції законною та обгрунтованою.

Керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України суд,

у х в а л и в :

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_11 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_12 залишити без задоволення.
Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 18 лютого 2021 року, якою ОСОБА_9 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.286 КК України, у зв`язку з передачею на поруки трудовому колективу фізичної особи-підприємця ОСОБА_13 , кримінальне провадження закрито залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4