Номер провадження: 11-кп/813/773/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 12.05.2020 року у кримінальному провадженні №0003597 від 03.09.2017 року, яким

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 ; з середньою освітою, не одружений, не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_8 покарання приєднано частково невідбуте покарання, призначене ОСОБА_8 за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 21.10.2015 року у виді 3 років позбавлення волі та остаточно призначено йому покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 6 місяць позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вироком вирішено долю речових доказів.
встановив:
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Як вбачається з вироку, 03.09.2017 року, приблизно о 15 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Гайдара, 44, в ході конфлікту із малознайомим ОСОБА_10 , який розпочався на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з мотивів явної неповаги до охоронюваних законом цінностей життя та здоров`я людини, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на нанесення тяжких тілесних ушкоджень, діючи умисно та розуміючи характер своїх протиправних дій, озброївшись наявним при собі кухонним ножем, утримуючи його у правій руці, умисно завдав ним потерпілому один удар в область грудної клітки, зліва, чим заподіяв ОСОБА_10 тяжке тілесне ушкодження.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій оскаржує доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121КК України.

Захисник вказує, що дії ОСОБА_8 повинні були бути кваліфіковані за ст. 124 КК України, адже, на його думку, обвинувачений заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження в результаті перевищення меж необхідної оборони, оскільки до таких дій призвела спільна поведінка ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_10 . Зазначає, що ОСОБА_10 , здійснював відносно ОСОБА_8 неправомірні дії, зокрема, наносив побої.

З урахуванням вищевказаних обставин просить вирок суду скасувати, виправдати ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та звільнити його у залі суду.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій він не оскаржує доведеності вини, не погоджується з вказаним вироком суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання. Вважає, що йому слід зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, оскільки за попереднім вироком був засудженим до 23.12.2015 року.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, вважає вказаний вирок таким, що підлягає зміні з огляду на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що ОСОБА_8 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти апеляційних скарг обвинуваченого та захисника.
Захисник та обвинувачений підтримали свої апеляційні скарги, уточнили їх вимоги, та просили перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України, та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора.
Потерпілий ОСОБА_10 у судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи повідомлявся судом за адресою місця проживання, причини неявки не повідомив.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності потерпілого, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілого.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, захисника, обвинуваченого дослідивши доводи апеляційних скарг, матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ч. 1 ст. 121 КК України умисним тяжким тілесним ушкодженням визнається умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, чи таке, що спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, каліцтво статевих органів, психічну хворобу або інший розлад здоров`я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, або переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1ст. 121 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами.
Так, встановивши вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції обґрунтовано послався на досліджені ним докази, а саме:
- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.09.2017 року (т.1 а.п. 2), протокол огляду місця події від 03.09.2017 року, протокол огляду предмету від 10.10.2017 року, постанова про долучення до кримінального провадження речових доказів (ножа) від 10.10.2017 року, протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 21.10.2017 року відповідно до якого ОСОБА_10 та ОСОБА_12 впізнали ніж, яким ОСОБА_8 наніс тілесне ушкодження ОСОБА_10 (т.1 а.п. 4-6, 7, 24-25, 27-28);
- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 03.09.2017 року, протоколом огляду предмету від 10.10.2017 року, постанову про долучення речових доказів відповідно до яких ОСОБА_8 затримано та вилучено кофту темно-синього кольору з написом «Pull&Bear 1891», джинси темно-синього кольору, які долучено до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів (т.1 а.п. 33, 34, 35-39);
- протокол огляду предмету від 09.10.2017 року, постанова про долучення до кримінального провадження речових доказів та їх зберігання від 10.10.2017 року, а саме відеозапис з місця події (т.1 а.п. 10-19, 20-21);
- відеозапис з місця події, відповідно до якого вбачається, що о 15 годині 24 хвилини ОСОБА_10 штовхнув ногою ОСОБА_8 та разом з ОСОБА_12 наніс 4 удари руками по голові. Після чого ОСОБА_8 піднявся та присів разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 на лаву. О 15 годині 32 хвилини ОСОБА_10 піднявся з лави та підійшовши до ОСОБА_8 почав чіплятися до нього, завдаючи легкі удари долонями по обличчю ОСОБА_8 . Після чого, о 15 годині 33 хвилини 28 секунд ОСОБА_8 встав з лави та наніс один удар ножом в область тулуба ОСОБА_10 , який потім, разом з ОСОБА_12 повалив ОСОБА_8 на землю та почав його бити;
- висновок судово-медичної експертизи №2668 від 19.10.2017 року у ОСОБА_10 виявлене тілесне ушкодження: колото-різане поранення лівої передньо-бічної поверхні грудної клітки, проникаюче в ліву плевральну порожнину з ушкодженням лівої легені, яке супроводжувалось лівобічним гемо пневмотораксом (потраплянням крові та повітря в ліву плевральну порожнину). Вказане тілесне ушкодження згідно з п.2.1.3 «к» Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених Наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 року, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя (т.1 а.п. 116-117);
- висновок судово-медичної експертизи №832 від 13.10.2017 року відповідно до якого кров потерпілого ОСОБА_10 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А з супутнім антигеном Н за ізосерологічною еритроцитарною системою АВО. На кофті темно-синього кольору, що вилучена у ОСОБА_8 (об`єкти №1-5), виявлена кров людини. При визначенні групової належності виявлені: об`єктах №1, 4, 5 антигени В та Н, а в об`єкті №5 і ізогемаглютинін анти-А, властиві групі крові В з ізогемаглютиніном анти-А з супутнім антигеном Н системи АВО, що не виключає ймовірності її походження від особи з даною групою, у тому числі від ОСОБА_10 ; в об`єктах №2, 3 виявлений тільки антиген Н, що не дозволяє категорично висловитись про групову належність крові, так як антиген Н, в якості основного властивий групі крові О з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В, а в якості супутнього будь-якій групі крові системи АВО (т.1 а.п. 49-52);
Відтворений в судовому засіданні відеозапис суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку, дав йому правильну оцінку, оскільки він об`єктивно підтверджує обставини вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення, відтворені відомості узгоджуються між собою та підтверджуються іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні та об`єктивно вказують на те, що на момент, який передував завданню ОСОБА_8 удару ножем потерпілому, останній не здійснював стосовно нього дій, від яких необхідно було оборонятися. У зв`язку з цим твердження сторони захисту про наявність у вказаних доказах протиріч є необґрунтованими.
Доводи апеляційної скарги захисника, зокрема, про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України з посиланням на, начебто, відсутність у нього умислу на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень і він лише оборонявся від нападу потерпілого, а тому, на його думку, їх слід кваліфікувати за ст. 124 КК України, суперечать матеріалам кримінального провадження та не ґрунтуються на законі з огляду на таке.
Відповідно до положень ст. 124 КК кримінальна відповідальність передбачена за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.
При цьому згідно з нормами ч. 1 та ч. 3 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.
При цьому, до критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного із перебуванням особи в стані необхідної оборони, суд повинен врахувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
Дослідивши повторно матеріали справи, а саме переглянувши відеозапис події в судовому засіданні, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що дії ОСОБА_10 та ОСОБА_12 при завданні ОСОБА_8 о 15 годині 24 хвилин ударів були протиправними, проте ОСОБА_8 у цей момент не захищався та будь-якого опору не чинив.
Для того, щоб встановити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, необхідно враховувати характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.
Щодо раптовості нападу та неготовності до його відбиття, відповідно до дослідженого відеозапису, спочатку дії ОСОБА_10 та ОСОБА_12 були раптовими для ОСОБА_8 та він був неготовий від них захищатися. Подальше чіпляння ОСОБА_10 до ОСОБА_8 вже не було таким раптовим та вказані дії ОСОБА_10 вчиняв сам, без ОСОБА_12 , хоча той сидів поруч на лаві.
Подальші дії ОСОБА_8 були раптовими та хоча й були викликані обуренням від попереднього нападу на нього ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , проте не мали характеру самооборони, а були направлені саме на заподіяння умисного тілесного ушкодження, так як відповідно до матеріалів кримінального провадження не вбачається, що ОСОБА_8 у той час перебував у стані необхідної або умовної оборони.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що досліджені докази свідчать про те, що тяжке тілесне ушкодження ОСОБА_10 було заподіяне обвинуваченим з метою помсти за раніше спричинене побиття та носить ознаки самочинної розправи, що не може бути кваліфіковано як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони.
Виходячи із фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд встановив, що обвинувачений ОСОБА_8 цілеспрямовано наніс потерпілому удар ножом в область грудної клітини в той час, коли в діях потерпілого будь-якого суспільно небезпечного посягання відносно обвинуваченого не було. Характер та локалізація завданого тілесного ушкодження потерпілому в область грудної клітини, сила з якою було завдано цей удар, переконливо свідчать про те, що ОСОБА_8 усвідомлював можливість настання негативних наслідків своїх дій, у тому числі й ті, що фактично настали, тобто, його умисел був спрямований на заподіяння значної шкоди здоров`ю потерпілого.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно того, що строк перебування під вартою до вступу вироку в законну силу, підлягає зарахуванню йому у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки він був засуджений вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 21.10.2015 року, покарання за яке було частково приєднано на підставі ст. 71 КК України до вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 12.05.2020 року та остаточно визначено йому покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 6 місяць позбавлення волі, апеляційний суд зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 був засуджений вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 21.10.2015 року . В рамках цього кримінального провадження ОСОБА_8 не перебував під вартою та покарання не відбував, оскільки був звільнений від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення», який набрав законної сили 21.06.2017 р., ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування». Отже, зазначений закон погіршує становище обвинуваченого у порівнянні з попередньою редакцією ч.5 ст.72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив злочин після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, тому апеляційний суд зазначає про те, що в даному випадку відсутні підстави для задоволення вимог апеляційної скарги про зарахування ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строку перебування його під вартою з 03.09.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Однак, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора в частині не зазначення у вироку відомостей про зарахування у строк покарання перебування обвинуваченого під вартою з 03.09.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити ухвалу.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни або скасування судового рішення.
Пунктом 4 частини 1 статті 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду має бути змінена та доповнена вказівкою про зарахування терміну попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 12.05.2020 року відносно обвинуваченого ОСОБА_13 , за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, змінити.

Доповнити резолютивну частину вироку абзацом четвертим наступного змісту:

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 03.09.2017 року по 01.04.2021 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4