КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/330/2021 Категорія КК: п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0011071 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 15 грудня 2017 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Бірунійського району Каракалпацької області Узбецької PCP, узбека, громадянина Узбекистану, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

перекладача: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання у виді 12 років позбавлення волі.

Як зазначено у вироку, 04 жовтня 2014 р. близько 22.30 год. ОСОБА_6 , знаходячись за місцем проживання - у приватному будинку по АДРЕСА_1 , на побутовому ґрунті вчинив сварку із співмешканкою ОСОБА_10 . В цей час малолітній ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який знаходився в дитячому візку в кімнаті будинку, почав голосно кричати. ОСОБА_6 декілька разів звернувся до його матері ОСОБА_10 з вимогами заспокоїти дитину, однак остання на вимоги ОСОБА_6 жодним чином не відреагувала, у зв`язку з чим малолітній ОСОБА_11 продовжував голосно кричати, після чого у ОСОБА_6 виник умисел, спрямований на протиправне позбавлення життя малолітньої дитини.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне позбавлення життя малолітньої дитини, ОСОБА_6 , знаходячись 04.10.2014 р. близько 22.30 год. у приватному будинку АДРЕСА_1 , підійшов до дитячого візка, у якому знаходився малолітній ОСОБА_11 , взяв дитину на руки та долонею руки закрив отвори рота та носа останнього на протязі декількох хвилин, тим самим позбавивши дитину можливості дихати. Від механічної асфіксії в результаті закриття отворів рота та носа, на що вказують: ділянка «світлої» шкіри навколо отвору рота, крапкові крововиливи у язик від прикусу його яснами, крапкові крововиливи в слизові оболонки очей та губ, синюшність обличчя, з наявністю на цьому фоні внутрішньошкірних крапкових крововиливів, гостре здуття легенів, виражене повнокров`я судин внутрішніх органів з недокрів`ям селезінки, рідкий стан крові, множинні крапкові крововиливи у серозні та слизові оболонки внутрішніх органів, набряк легенів та головного мозку, набряк тканини головного мозку, наступила смерть потерпілого ОСОБА_11 .

ОСОБА_6 визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.2 ч.2 ст. 115 КК України, а саме в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті малолітньої дитини.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення.

Вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим. При винесенні вироку мало місце невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів,які мають істотне значення для висновків суду,у судовому рішенні не зазначено,чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_6 тільки повторив свої свідчення під час його допиту та вказав на ліжко в кімнаті,де знаходилася дитина,а не показав як він брав дитину на руки та тримав її, яким чином закрив їй отвір рота та куди поклав дитину, де вона знаходилася та в якому положенні, тобто були порушені вимоги ст. 240 КПК України і слідчий експеримент є неналежним доказом.

Також суд у вироку посилається на показання потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які не були присутні під час кримінального правопорушення, а також свідка ОСОБА_10 ,яка взагалі надала інші показання в суді ніж на досудовому слідстві.

Разом з тим, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 в судовому засіданні, який вважає, що позбавити життя дитини за таких обставин могла тільки ОСОБА_15 , яка погано ставилася до дитини, не змінювала їй памперси, не годувала її, а у нього ніяких підстав для позбавлення життя дитини не було, а навпаки він купляв їй та міняв памперси, а також молоко. Крім того, її тітка ОСОБА_14 раніше розповідала йому, що у неї вже була дитина, але де вона поділася не знає.

Під час винесення вироку суд не взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_12 , який вказує, що ОСОБА_6 матеріально забезпечував його дочку та дитину, він нормально ставився до дитини,ніякого фізичного насильства до дитини ніколи не застосовував та погроз позбавити життя не виказував. Де на даний час проживає його дочка ОСОБА_10 він не знає.

Також судом не було взято до уваги показання свідка - тітки ОСОБА_16 - ОСОБА_14 , яка вказала, що ОСОБА_6 працював та приходив додому пізно ввечері. Він матеріально забезпечував ОСОБА_17 та її дитину, купляв їй одяг, продукти харчування, памперси. ОСОБА_6 нормально відносився до дитини, погроз позбавити її життя не виказував, фізичного насильства не застосовував, ніяких сварок між ОСОБА_17 та ОСОБА_18 вона не чула. Де на даний час проживає її племінниця ОСОБА_16 вона не знає.

Судом також не було взято до уваги показання судового експерта ОСОБА_19 , який проводив судово-медичну експертизу по потерпілому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який вказав, що приблизно через хвилину після одночасного закриття рота і носа людина втрачає свідомість і не може чинити ніяких дій,в тому числі кричати. ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив,що після того,як він закрив рота дитини та поклав її на ліжко вона продовжувала плакати,що підтвердила на досудовому слідстві ОСОБА_10 , тобто це підтверджує невинуватість обвинуваченого, що після його дій дитина була жива.

Суд також не взяв до уваги показання представника потерпілого завідувача сектора опіки та піклування Управління праці та соціального захисту населення Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації ОСОБА_20 ,яка пояснила,що ОСОБА_10 перебуває на обліку в органі опіки та піклування, яка погано виконує свої материнські обов`язки, виховує свою дитину в поганих умовах, часто не годує її, перед смертю дитина не годувалася 12 годин; ОСОБА_10 згідно висновку Київської міської психолого-медико-педагогічної консультації від 09.10.2001 року є інвалідом за психічним захворюванням,перебуває на обліку у лікаря психіатра.

Захисник також вказує, що свідок ОСОБА_10 , яка перебуває на обліку в органі опіки та піклування, перебуває на обліку у лікаря психіатра, веде бродячий спосіб життя, орган обвинувачення не міг встановити її місцезнаходження на протязі півроку, щоб допитати її в якості свідка, надала суду неправдиві свідчення, тому до її показів необхідно відноситися критично та не брати до уваги як докази. Хоча згідно КПК України доказом не є свідчення, надані під час досудового слідства, але ті, які були надані нею під час досудового слідства були аналогічні показам ОСОБА_6 наданими в суді.

Враховуючи вказані факти, а також те, в яких умовах виховувалася дитина та як відносилася до неї мати, яка її своєчасно не годувала, не прибирала за нею, не купляла їй одяг, памперси, продукти харчуванням також те, що вона перебуває на обліку у лікаря-психіатра та в органі опіки та піклування,то в ОСОБА_10 було більше причин позбавитися своєї дитини, ніж у ОСОБА_6 , який працював, матеріально забезпечував дитину та ОСОБА_10 нормально відносився до дитини, прибирав за нею, міняв памперси і як сама ОСОБА_10 вказує, що перед смертю грався з дитиною, а потім чомусь задушив її та сів біля неї на стільці, курив та розмовляв з нею, що не є логічним.

Крім того, як вказує ОСОБА_6 , щоб дитина не плакала він закрив дитині рота, а не одночасно рота та носа і то тільки на декілька секунд, а смерть дитини може наступити, якщо одночасно закрити отвори носа та рота і не менше ніж на 3-4 хвилини, як пояснив експерт. Після цього, як вказав ОСОБА_6 дитина продовжувала плакати, а при одночасному закритті рота і носа, пояснив експерт неможливо, щоб дитина плакала.

Враховуючи це, судом не встановлено ніяких доказів того, що саме ОСОБА_6 позбавив життя дитини, а не ОСОБА_10 .

А тому, у суду були всі законні підстави для закриття вказаного кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого п.2 ч.2 ст.115 КК України , однак судом воно не було закрито, тобто були порушені вимоги п.1 ч.2 ст.412 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Інші учасники кримінального провадження, апеляційні скарги на вирок суду першої інстанції не подавали.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги захисника, заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора ОСОБА_8 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них в їх сукупності і взаємозв`язку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за п.2 ч.2 ст.115 КК України за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних та перевірених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку і навів у вироку, зокрема:

- частковими показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 щодо фактичних обставин кримінального провадження, зокрема під час проведення слідчого експеременту (т.1 а.с. 69-71);

- допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_12 показав, що 04.10.2014 р., коли він повертався з роботи приблизно о 20.00 годині, побачив на вулиці по дорозі додому свпівмешканця дочки ОСОБА_6 , який йшов додому. Потім він у свого сусіда вживав спиртні напої, після чого приблизно о 22 год. повернувся додому та ліг спати. Він чув, що його дочка з обвинуваченим сварилися, але не сильно, що вони казали один одному, він не чув, криків дитини він теж не чув. Наступного дня від медсестри він дізнався, що дитина - його онук - померла, від чого він не знав;

- допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_13 показав, що, працюючи інспектором патрульної служби, отримав виклик, що по АДРЕСА_2 чекає заявник, який повідомив, що його товариш вбив дитину і попросив, щоб він допоміг йому від неї збавитись. Коли приїхали на місце, їх чекав заявник, за вказівкою якого вони зайшли за кут та побачили обвинуваченого та дівчину. Обвинувачений намагався втекти та був затриманий, в руках у нього був згорток, який він викинув, в ньому була мертва дитина. Дівчина потім взяла цей згорток та ходила з ним, щось кричала. Спочатку дівчина говорила, що дитина сама померла, а потім, що обвинувачений закрив їй рота;

- допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_14 показала, що вона є тіткою і проживає в одному будинку з ОСОБА_21 , яка жила з ОСОБА_6 04.10.2014р. ОСОБА_21 була з ними, а приблизно о 23.00 годині вони пішли спати. ОСОБА_21 була з дитиною, обвинуваченого не було. Наступного ранку брату зателефонувала медсестра та повідомила, що ОСОБА_11 в морзі. ОСОБА_6 вона практично не бачила, він купляв памперси дитині та їжу, сварок вона не чула, один раз вона бачила, як ОСОБА_6 кинув за ноги дитину на диван, коли він лаявся з ОСОБА_21 за памперси, дитину живою вона бачила увечері, вона спала, не плакала. Як було вбито дитину вона не чула, також не чула ніяких сварок в кімнаті ОСОБА_21 , навіть, не чула, щоб дитина плакала. Після смерті дитини вона спілкувалась з ОСОБА_21 , яка сказала, що ОСОБА_6 закрив її в кімнаті і не випускав, може дитина жива, давай викличем швидку;

- допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_22 показала, що 04.10.2014 року о 22.30 годині вона знаходилась за місцем проживання - в будинку АДРЕСА_1 , де на кухні готувала їжу своїй дитині, яка в цей час була одна в кімнаті. Коли дитина почала плакати, ОСОБА_6 пішов до кімнати, щоб її заспокоїти, дитина перестала плакати, ОСОБА_6 вийшов з кімнати і сів на кухні. Вона пішла до кімнати, де побачила, що дитина лежить на ліжку, зверху на дитині лежала подушка. Вона зняла з дитини подушку і побачила піну біля її рота, дитина не дихала. Вона вибігла з кімнати і почала кричати, ОСОБА_6 в цей час телефонував своєму другу, щоб той допоміг захоронити дитину. Вона намагалась покликати своїх родичів, але ОСОБА_6 не пускав її до них, працівників поліції вона не могла викликати, оскільки телефон весь час був у обвинуваченого. Потім зателефонував друг ОСОБА_6 , сказав виходити, ОСОБА_6 загорнув дитину у червону дитячу ковдру і вони вийшли з дитиною, але відразу під`їхав патруль поліції, ОСОБА_6 почав від них тікати і кинув дитину під паркан;

- протоколом огляду місця події від 05.10.2014р. - ділянки місцевості по АДРЕСА_3 , з якого вбачається, що у вказаному місці було виявлено покривало червоного кольору, на асфальті були виявлені документи, а саме, свідоцтво про народження на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорт та інші документи на ім`я ОСОБА_10 (а.с. 62);

- висновком судово-медичної експертизи № 2479/2 від 05.10.2014р - 24.11.2014р., № 85/2479/2 від 25.11.2014р., відповідно до якого смерть дитини ОСОБА_11 - ІНФОРМАЦІЯ_2 , настала від механічної асфіксії в результаті закриття отворів рота та носу, на що вказують: ділянка «світлої» шкіри навколо отвору рота, крапкові крововиливи у язик від прикусу його яснами, крапкові крововиливи в слизові оболонки очей та губ, синюшність обличчя, з наявністю на цьому фоні внутрішньошкірних крапкових крововиливів, гостре здуття легенів, виражене повнокров`я судин внутрішніх органів з недокрів`ям селезінки, рідкий стан крові, множинні крапкові крововиливи у серозні та слизові оболонки внутрішніх органів, набряк легенів та головного мозку, набряк тканини головного мозку. Закриття отворів рота та носа як вид механічної асфіксії має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя, між наявною механічною асфіксією в результаті закриття отворів рота та носа та настанням смерті мається прямий причинно-наслідковий зв`язок. Будь-яких ушкоджень при судово-медичному дослідженні трупа дитини не виявлено, вказані патологічні зміни являються видовими ознаками конкретного виду механічної асфіксії. Така механічна асфіксія виникла при закритті долонею руки отворів рота та носу дитини віком 4 місяці на протязі декількох хвилин. Настання смерті близько 12-16 годин до вказаного часу - момент дослідження трупа дитини у морзі 05.10.2014р. (питання про час смерті з 23.00 годин 04.10.2014р. по 01.00 годину 05.10.2014р.). Дані судово-медичному дослідженні трупа дитини вказують на те, що дитина не годувалась на протязі попередніх 8-12 годин до настання смерті (а.с. 74-79).

Колегія суддів погоджується з оцінкою наданою вказаним доказам судом першої інстанції щодо їх відповідності критеріям належності та допустимості, визначених ст.85-88 КПК України, доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими та не містять даних про істотні порушення кримінального процесуального закону при встановлені обставин кримінального правопорушення, зібранні та дослідженні та оцінці доказів в ході досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження.

Суд першої інстанції належним чином вмотивував прийняте рішення про винуватість обвинуваченого, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, в вироку зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші.

Суд у вироку дав детальну оцінку зазначеним доказам та навів достатнє обґрунтування для їх прийняття. Висновки суду підтверджуються матеріалами кримінального провадження, а відтак підстав визнати їх неправильними та невмотивованими як і доказів недопустимими, не встановлено.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції проаналізував та оцінив досліджені в судовому засіданні докази, які є належними, допустимими, достовірними та достатніми, оскільки, як окремо, так і в сукупності, у повній мірі доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого п.2 ч.2 ст.115 КК України, а тому доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 про те, що досудове розслідування і судовий розгляд було проведено поверхнево, однобічно та без встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 про те, що суд першої інстанції повинен був закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого п.2 ч.2 ст.115 КК України, також є необґрунтованим, спростовується матеріалами даного провадження та дослідженими в суді першої та апеляційної інстанції доказами.

Інші доводи, викладені в апеляційній скаргах адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 не спростовують правильності висновків суду, та не указують на наявність таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При винесенні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги ст.9, ст.23, ст.94, ст.370 КПК України, повно, всебічно та об`єктивно встановлені фактичні обставини кримінального провадження,керуючись законом суд оцінив кожний доказ з точки зору належності,допустимості,достовірності,а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку та ухвалив законне та обґрунтоване рішення про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України,належним чином вмотивувавши підстави прийнятого рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КПК України (зі змінами в ред. Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року, набрав чинності 25.12.2015 року), передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з п. 2 Розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" зарахування строку попереднього ув`язнення за правилами, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції цього Закону) застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.

За вироком суду першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 було призначене покарання в виді 12 років позбавлення волі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 з 05 жовтня 2014 року по 13 квітня 2021 року, знаходився під вартою в Державній установі «Київський слідчий ізолятор», тобто станом на 13.04.2021 року ОСОБА_6 , перебуваючи під вартою в Державній установі «Київський слідчий ізолятор», повністю відбув призначене йому покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону від 25.12.2015 р) із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

За таких обставин ОСОБА_6 підлягає звільненню від подальшого відбування покарання в зв`язку з повним його відбуттям.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 15 грудня 2017 року у кримінальному провадженні № 0011071, яким ОСОБА_6 засуджено за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі - без змін.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання тримання під вартою з 05 жовтня 2014 року по 13 квітня 2021 року на підставі ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону від 25.12.2015 р) із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_6 від подальшого відбування покарання в зв`язку з його повним відбуттям.

Звільнити ОСОБА_6 з під варти в залі суду.

Ухвала може бути оскаржена на протязі трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Верховного суду.

Судді:

_________________ ______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4