Постанова

Іменем України
01 квітня 2021 року

м. Київ
Справа № 461/9200/18

Провадження № 51 5944 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6 . Оґлу адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0004468 від 06 жовтня 2018 року, щодо
Ґанбарлі ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гаравеллі, район Агджабеді Республіки Азербайджан, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за ст. 121 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_9 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 21 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Галицького районного суду м. Львова від 09 жовтня 2019 року ОСОБА_6 . Оглу засуджено за ст. 121 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України попереднє ув`язнення ОСОБА_6 . Оґлу з моменту затримання 11 жовтня 2018 року до звільнення з-під варти 10 грудня 2018 року зараховано до строку покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 . Оґлузвільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_6 . Оґлу про відшкодування матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 . Оґлувизнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, 05 жовтня 2018 року о 05 год. 34 хв. Ґанбарлі ОСОБА_8 поблизу нічного клубу «Малевич» за адресою: м. Львів, просп. В. Чорновола, 2-Б на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин умисно наніс ОСОБА_10 три удари ножем в ділянку живота зліва, заподіявши потерпілому три рани передньої черевної стінки зліва, дві з яких не проникають в черевну порожнину, закінчуються сліпо в м`язовій тканині та відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, одна рана - проникає в черевну порожнину з наскрізним ушкодженням товстої кишки та крововиливами в черевну порожнину та відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 21 вересня 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Галицького районного суду м. Львова від 09 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 . Оґлу залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 . Оґлу у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням кримінального процесуального закону. Вважає необґрунтованим висновки судів щодо наявності підстав для звільнення засудженого ОСОБА_6 . Оґлу від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а ухвалу про залишення вироку без зміни такою, що не відповідає ст. 419 КПК України, оскільки в ній, на думку прокурора, не зазначено підстав, з яких апеляційна скарга прокурора залишена без задоволення. Мотивує касаційну скаргу тим, що ОСОБА_6 . Оґлу вчинив тяжкий злочин та на початку судового розгляду не визнав повністю свою вину у вчиненому, що свідчить про відсутність у нього щирого каяття. Крім того, вважає, що судами не дано належної оцінки тому, що ОСОБА_6 . Оґлу носив при собі ніж та зайшов з ним до громадського місця, після чого наніс цим ножем удари потерпілому в життєво-важливий орган та намагався наздогнати його, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку скоєного ним злочину та його особу. За таких обставин вважає, що думка потерпілого, який не має претензій до обвинуваченого, не може бути вирішальною при призначенні покарання, в тому числі і при прийнятті рішення щодо застосування ст. 75 КК України.

Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.
В клопотанні представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 просить проводити касаційний розгляд без їх участі, а у вирішенні питання щодо касаційної скарги прокурора вони разом із потерпілим ОСОБА_10 покладаються на суд.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила її задовольнити.
Захисник в судовому засіданні заперечував проти касаційної скарги прокурора та просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обґрунтованість засудження Ґанбарлі ОСОБА_12 та правильність кваліфікації його дій за ст. 121 ч. 1 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості через неправильне застосування ст. 75 КК України, не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки судів щодо призначеного ОСОБА_6 . Оґлу покарання із застосуванням цієї статті.
При вирішенні питання щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_6 . Оґлупокарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу ОСОБА_6 . Оґлу, який на обліку у лікарів психіатра чи нарколога не перебуває, хронічними психічними захворюванням не страждає, раніше не судимий, працевлаштований неофіційно, в судовому засіданні у повному обсязі визнав свою вину, розкаявся у вчиненому, вибачився перед потерпілим, пояснив, що відшкодував останньому завдану шкоду. Визнання вини ОСОБА_6 . Оґлу, його розкаяння у вчиненому, відшкодування потерпілому шкоди та вибачення перед останнім відповідно до ст. 66 ч. 1 п. 1 КК України визнані судом обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого.

При цьому суд не погодився з позицією прокурора про відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 . Оґлу, оскільки останній пояснив, що під час судового розгляду визнавав фактичні обставини події злочину, але не погоджувався з кваліфікацією, оскільки саме на такій його позиції наполягав попередній захисник, від якого він відмовився в установленому законом порядку. Він не є фахівцем у галузі права, а тому сприймав поради захисника, проте в подальшому він зрозумів, що саме визнання всіх обставин та погодження з кваліфікацією правопорушення відповідає його позиції. Крім того, ОСОБА_6 . Оґлу працевлаштувався неофіційно та відшкодував всі матеріальні та моральні збитки потерпілому ОСОБА_10 .
За таких обставин суд визнав його каяття і вибачення в судовому засіданні щирими.

Обставин, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_6 . Оґлу, судом встановлено не було.

Крім того, суд врахував досудову доповідь Залізничного районного відділу Філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області, відповідно до якої виправлення ОСОБА_6 . Оглу можливе без ізоляції від суспільства, а також той факт, що обвинувачений ОСОБА_6 . Оґлу упродовж судового провадження після звільнення його судом з-під варти та обрання запобіжного заходу у виді домашнього арешту порушень процесуальних обов`язків не допускав, має постійне місце проживання у м. Львові.
Врахувавши, всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_6 . Оґлу без його ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі та звільнивши від його відбуття з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Покарання засудженому ОСОБА_6 . Оґлупризначено судом першої інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, призначене йому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.
При розгляді апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції її доводи, які аналогічні доводам касаційної скарги прокурора щодо безпідставності застосування ст. 75 КК України, перевірив і своє рішення належним чином мотивував, зазначивши підстави, з яких визнав їх необґрунтованими. Зокрема, апеляційний суд вказав на безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора про відсутність у діях ОСОБА_6 . Оґлу щирого каяття, оскільки під час розгляду справи в суді першої інстанції обвинувачений пояснив, чому він на початку судового розгляду не погоджувався з кваліфікацією обвинувачення. Крім того, обвинувачений відшкодував заподіяні потерпілому збитки. Також апеляційний суд врахував позитивну процесуальну поведінку ОСОБА_6 . Оґлу, який у ході судового та апеляційного розгляду належним чином виконував свої обов`язки щодо явки до суду та будь-яких порушень порядку в судовому засіданні не допускав.
Щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
З матеріалів провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 відмовився від свого цивільного позову про відшкодування матеріальної та моральної шкоди у зв`язку із тим, що ОСОБА_6 . Оґлу відшкодував завдану йому шкоду в повному обсязі, він пробачив останнього, не має до нього претензій і не матиме у майбутньому, у зв`язку із чим в судових дебатах просив суворо не карати обвинуваченого та вказав про те, що ОСОБА_6 . Оґлу попросив у нього вибачення. (а.п. 33, т. 2).
За таких обставин, доводи касаційної скарги прокурора про відсутність у діях засудженого ОСОБА_6 . Оґлу щирого каяття є безпідставними.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Крім того, із наданої захисником ОСОБА_7 в касаційному суді довідки від 30.03.2021 року вбачається, що ОСОБА_6 . Оґлу з 27 січня 2021 року по даний час перебуває на обліку Залізничного РВ філії ДУ «Центр пробації» у Львівській області, умови відбуття покарання та обов`язки покладені на нього за вироком Галицького районного суду м. Львова від 09 жовтня 2019 року не порушує.
Також із заяв фізичної особи підприємця ОСОБА_13 вбачається, що він бере на себе зобов`язання взяти на випробувальний термін із подальшим працевлаштуванням ОСОБА_6 . Оґлу в якості продавця продовольчої продукції та буде виконувати покладені на нього процесуальні обов`язки.
З характеристики голови правління Об`єднаного конгресу азербайджанців України у Львівській області ОСОБА_14 вбачається, що ОСОБА_6 . Оґлу здобув кваліфікацію бакалавра з стоматології, в даний час проживає на території України і є членом правління ГО «Об`єднаного конгресу азербайджанців України у Львівській області», де за час роботи зарекомендував себе з позитивної сторони, користується повагою у колективі і є людиною з високими моральними якостями. Також ОСОБА_6 . Оґлу брав активну участь в організації допомоги військовим пораненим в ООС, що проходять лікування у Львівському військовому госпіталі західного регіону, зробив вагомий внесок у розвиток азербайджанської діаспори та поглиблення взаємин між українським і азербайджанським народами.
Отже, доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6 . Оґлу внаслідок м`якості та неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України є безпідставними, вони не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду справи і не відповідають вимогам закону.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги прокурора, скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 21 вересня 2020 року щодо Ґанбарлі ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_9 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3