ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/273/21 Справа № 694/1938/19 Категорія: ч.3 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5

прокурораОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 21 січня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Умань, Черкаської області, українця, громадянина України, одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , останнє відоме місце проживання: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:

- 18.01.2006 р. Уманським міським судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

- 18.07.2007 р. Уманським міським судом Черкаської області за ч.2 ст. 186 України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

- 09.02.2009 р. Уманським міським судом Черкаської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

- 17.10.2013 р. Уманським міським судом Черкаської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 місяців арешту, звільнився 17.10.2013 р. у зв`язку з відбуттям строку покарання.

- 16.05.2019 р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 роки 3 місяці позбавлення волі,

- 06.12.2019 р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.3 ст. 185 КК України до покарання із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України у виді трьох років шести місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі:

- по епізоду 23.08.2018 р. крадіжки, поєднаної з проникненням у житло, за ч.3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі;

- по епізоду 21.09.2018 р. крадіжки, поєднаної з проникненням у житло, за ч.3 ст. 185 КК України у виді трьох років 6 місяців позбавлення волі;

- по епізоду 04.10.2018 р. крадіжки, поєднаної з проникненням у житло, за ч.3 ст. 185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 06.12.2019 р., остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з 21.01.2021р., зарахувавши у строк відбування остаточного покарання строк частково відбутого за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 06.12.2019р. - з 06.12.2019р. по 20.01.2021р. включно та зарахованого у строк його відбування частково відбутого за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 16.05.2019р. - з 07.02.2019р. по 05.12.2019р. включно.

Визначено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду ОСОБА_8 , 23 серпня 2018 року близько 12 год. 00 хв., перебуваючи поряд із житловим будинком ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел на викрадення чужого майна, таємно, умисно, з метою власної наживи, шляхом віджиму запираючого пристрою металопластикового вікна житлового будинку, проник до нього та здійснив крадіжку мобільного телефону «NOKIA 112», золотих прикрас, а саме: золотих сережок з прикрасою з бурштину масою 5г, золотої підвіски, масою 2г, жіночого золотого персня з каменем з бурштину, масою 5г та портативну батарею, які на праві приватної власності належать ОСОБА_9 . Вартість даних речей, згідну звіту про належну оцінку від 21.02.2020 р. становить 11 060 грн., а вартість портативної батареї Golf Power Bank 10 000 mAh Edge 10 Li-pol Gold згідно товарного чека №МВ20718 від 11.06.2018 р. становить 319 грн., чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальних збитків на суму 11 379 грн.

Судом дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України крадіжка, поєднана з проникненням у житло.

Він же, 21 вересня 2018 року в період часу з 08 год. 00 хв. по 11 год. 00 хв. повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів з метою заволодіння чужим майном, шляхом віджиму металопластикового вікна, за допомогою викрутки, проник в житловий будинок за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав мобільний телефон марки «Самсунг» моделі «Galaxy» EMEI: НОМЕР_1 , EMEI: НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку експерта №8/88 від 12.02.2019 р. становить 481 грн. 67 коп., із сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 25 грн., та мобільний телефон марки «Самсунг» EMEI: НОМЕР_3 , вартість якого згідно висновку експерта №8/88 від 12.02.2019 р. становить 190грн., із сім-картою мобільного оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 25грн., та мобільний телефон марки «Самсунг» моделі «Х100» срібного кольору EMEI: НОМЕР_4 , вартість якого згідно висновку експерта №8/88 від 12.02.2019 р. становить 183грн. 33коп., чим ОСОБА_11 була спричинена матеріальна шкода на загальну суму 855грн.

Судом дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України крадіжка, поєднана з проникненням у житло.

Він же, 04.10.2018 року в період часу з 09:00 год. по 13:00 год. повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів та метою заволодіння чужим майном, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник в житловий будинок за місцем проживання ОСОБА_12 , що за адресою: АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав ноутбук марки «ASUS» моделі «K53Е», вартість якого згідно висновку експерта № 8/87 від 15.02.2019 р. становить 5533 грн., та ювелірні вироби: золотий ланцюг «Американка» вагою 13г 585 проби - 16900 грн., ланцюг золотий «Бісмарк» вагою 8г 585 проби - 10400 грн., підвіска лодочка золота «Божа матір» вагою 2,5г 585 проби 3250 грн., хрестик золотий з «Розп`яттям» вагою 1,5г 585 проби - 1950 грн., сережка золота акр. (1052) вагою 1,5г 585 проби - 1950 грн., золоте кільце вагою 4г 585 проби - 5200 грн., загальна вартість яких склала суму 39650 грн. згідно довідки директора магазину ювелірних виробів « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ФОП ОСОБА_13 , в якому потерпіла купувала дані вироби, після чого місце вчинення злочину, з викраденим, покинув, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 збитків на загальну суму 45183 грн.

Судом дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України крадіжка, поєднана з проникненням у житло.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 21.01.2021 року. Виключити з резолютивної частини вироку формулювання про призначення покарання по епізодам 23.08.2018, 21.09.2018 та 04.10.2018 посилання суду на призначення покарання за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, та за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, а також посилання на застосування вимог ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 06.12.2019, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. У решті вказаний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, прокурор вважає, що даний вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 інкриміновано вчинення трьох кримінальних правопорушень, кваліфікованих як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення, відповідальність за вчинення якого передбачена ч. 3 ст. 185 КК України тобто нормою однієї і тієї ж частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України.

Натомість суд, визнаючи винним ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів, кваліфікованих за однією і тією ж нормою статті Особливої частини Кримінального Кодексу України, всупереч вимог закону України про кримінальну відповідальність призначив покарання за кожний злочин (епізод), які кваліфіковані за однією ї тією ж частиною ст. 185 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

Вважає, що вироком суду ОСОБА_8 помилково призначено покарання за аналогічними частинами та аналогічними статтями КК України, всупереч ст. 33 КК України та судової практики, оскільки в даному випадку відсутня сукупність злочинів, тому що обвинуваченому інкриміновано вчинення злочинів передбачених однією і тією ж частиною статті КК України, а сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини кримінального кодексу України, за жоден з яких особу не було засуджено.

Таким чином, вказує прокурор, суд ухвалив незаконне рішення в порушення вимог ст. 370 КПК України, оскільки при призначенні покарання засудженому порушено норми матеріального права та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.

Враховуючи викладене, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції від 21.01.2021 стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу з мотивів в ній зазначених, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_7 про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги заслуговують на увагу та підлягають до задоволення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього кодексу, за кожен з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.

При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу.

Згідно з п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо злочини, які утворюють повторність відповідають одному і тому ж складу злочину (наприклад крадіжки, поєднані з проникненням в житло), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу України. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатися в процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 за сукупністю злочинів (ст.70 КК України) покарання призначається у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції покарання не призначається.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 інкриміновано три кримінальних правопорушення, кваліфікованих як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення, відповідальність за вчинення якого передбачена ч.3 ст.185 КК України, тобто нормою однієї і тієї ж частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України.

При цьому суд, визнаючи винним ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів, кваліфікованих за однією і тією ж нормою статті Особливої частини Кримінального Кодексу України, всупереч вимог закону України про кримінальну відповідальність призначив покарання за кожний злочин (епізод), які кваліфіковані за однією й тією ж частиною ст. 185 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

Виходячи з наведених обставин, вироком суду ОСОБА_8 помилково тричі призначено покарання за аналогічною частиною та статтею КК України, всупереч ст. 33 КК України та судової практики, оскільки в даному випадку відсутня сукупність злочинів, тому що обвинуваченому інкриміновано вчинення злочинів, передбачених однією і тією ж частиною статті КК України, а сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини кримінального кодексу України, за жоден з яких особу не було засуджено.

Таким чином, вирок суду першої інстанції від 21.01.2021 року стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 21 січня 2021 року, щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання по епізодам 23.08.2018, 21.09.2018, а також посилання на ч.1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 06.12.2019, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

В решті вказаний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий

Судді