ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/227/21 Справа № 204/8929/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаного кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001663 від 01 жовтня 2018 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 19 жовтня 2020 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який нардився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Єреван, громадянина Вірменії, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_5 ,
перекладача ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 19 жовтня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: за ч. 2 ст. 342 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 345 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України, за таких обставин.
Так, 03 вересня 2018 року ОСОБА_6 , затриманого Шевченківським ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області за підозрою у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 263 КК України, поміщено до Державної установи «Дніпровська установа виконання покарань (№4)», що розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Надії Алексєєнко, буд. 80.
01 жовтня 2018 року, приблизно о 09:00 годині черговою зміною на чолі з заступником чергового помічника начальника установи капітана внутрішньої служби ОСОБА_10 , дотримуючись режиму утримання ув`язнених ДУВП №4, керуючись Наказом Міністерства юстиції України T70;21/5 ДСК від 17.03.2015 «Про затвердження інструкції із забезпечення режиму охорони і нагляду за особами, які тримаються у слідчих ізоляторах Державних кримінально-виконавчих служб України», посадовими обов`язками №3/15/80 від 21.06.2017 та графіком проведення планових обшуків і технічних оглядів черговими змінами у жовтні 2018 року від 28.09.2018 затвердженого В.о. начальника ДУ «Дніпропетровської установи покарань (№4)» ОСОБА_11 , розпочато планові обшуки камер. Цього ж дня, приблизно о 09:20 годині, проводячи плановий обшук па внутрішньому посту №17, ОСОБА_10 будучи відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», співробітником правоохоронного органу, а саме установи виконання покарані» - ДУ «ДУВП (№4)», перебуваючи у трудових відносинах з даною установою на підставі наказу МЮУ ДУ «Дніпровська установа виконання покарань (№4)» №168/ОС-17 від 26.06.2017, та за характером займаної ним посади - заступника чергового помічника ДУВП, який відповідає за стан режиму і охорони під час несення служби, виконуючи свої службові обов`язки, пов`язані із: забезпеченням нагляду за засудженими, здійсненням контролю за виконанням засудженими своїх обов`язків та запобігання порушенням ними встановленого режиму утримання; забезпеченням безпосередній контроль за особовим складом зміни в питаннях виконання вимоги, щодо охорони, нагляду та ізоляцією ув`язнених і виконання ними встановленого порядку утримання, та інше, разом з підлеглими зайшли у камеру №909 ДУВП №4, в якій утримувались ув`язнений ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 з метою проведення планового обшуку. Знаходячись посеред камери №909, у вище вказаний час, ОСОБА_6 почав перешкоджати заступнику чергового помічника начальника установи капітану внутрішньої служби ОСОБА_10 проводити обшук, тим самим чинив опір, супроводжуючи свої дії нецензурною лайкою. Перебуваючи в безпосередній близькості навпроти ОСОБА_6 , ОСОБА_10 намагався словами заспокоїти останнього та неодноразово вказував йому про необхідність припинити протиправні дії, які порушують встановлений законом порядок відбування покарання.
Натомість ОСОБА_6 діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та те, що чинить опір працівнику правоохоронного органу - потерпілому капітану внутрішньої служби ОСОБА_10 , який перебував у форменому одязі, під час виконання ним своїх службових обов`язків, відмовляючись на законну вимогу останнього заспокоїтися, почав здійснювати активну фізичну протидію виконанню потерпілим ОСОБА_10 зазначених вище службових обов`язків шляхом нанесення одного свідомого удару лобною частиною голови в область щелепи, спрямованого на умисне заподіяння потерпілому, як працівнику правоохоронного органу, тілесного ушкодження у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків, тим самим заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді крововиливу на слизовій оболонці нижньої губи по центру та дещо ліворуч, які згідно висновку судово-медичної експертизи №3880е відносяться до легких тілесних ушкоджень. В подальшому, протиправні дії ОСОБА_6 були припинені шляхом застосування до останнього згідно ст. 18 ЗУ «Про попереднє ув`язнення» та ст. 2 розділу 5 наказу МЮУ №460/5 від 18.03.2013, прийомів рукопашного бою та спеціального засобу БРС, які згідно висновку по факту застосування фізичної сили та спеціального засобу БРС до ув`язненого ОСОБА_6 не перевищили міру, необхідну для виконання покладених па потерпілого обов`язків та вважаються правомірними.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок змінити та зарахувати обвинуваченому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 31.08.2018, з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Обгрунтовуючи свої вимоги захисник вказує, що судом, в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України, не дивлячись на те, що обвинувачений до ухвалення вироку перебував під вартою, не зарахувано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення. Захисник зазначає, що з матеріалів провадження видно, що на момент судового розгляду обвинувачений перебував під вартою, та на підтвердження застосування до обвинуваченого такої міри запобіжного заходу як тримання під вартою, стороною захисту було надано копію ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02.09.2018, тому до обвинуваченого має бути застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 354 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
З вироку також видно, що при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд врахував положення ст.ст. 50, 65 КК України, а саме ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є нетяжкими, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на диспансерному обліку у лікарів психіатра та нарколога не знаходиться, за місцем перебування у СІЗО №4 характеризується негативно, має на утриманні малолітню дитину, а також, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та обставини, що обтяжують покарання рецидив злочинів, й призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям, а остаточне покарання визначив у відповідності до вимог ч. 1 ст.70 КК України.
Наведені висновки суду першої інстанції в апеляційній скарзі захисником не оскаржуються, тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого, на кваліфікацію його дій, й на визначення виду та розміру призначеного покарання, колегією суддів не встановлено.
Разом з тим, перевіряючи доводи захисника в частині безпідставного не зарахування обвинуваченому у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, колегія суддів вважає їх необґрунтованими з таких підстав.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
У відповідності з вимогами ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що наведені вимоги закону судом були дотримані.
Так, в межах кримінального провадження, що переглядається судом апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не обирався. При цьому, цей запобіжний захід було застосовано ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 вересня 2018 року в межах іншого кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002190 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 196 КК України (т. 1, а.п. 92-93), та 22 жовтня 2020 року ОСОБА_6 був звільнений з ДУ Синельниківська виправна колонія №94 у зв`язку із внесенням застави, призначеної ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 вересня 2020 року (т. 2 а.п. 146). Разом з цим, апеляційним судом встановлено, що цей обвинувальний акт перебуває на розгляді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська, та на цей час остаточне рішення у провадженні не прийнято, тому питання застосування щодо ОСОБА_6 положень ч. 5 ст. 72 КК України може бути вирішено судом, у разі визнання особи винуватою саме у цьому провадженні.
За таких обставин, підстави для зарахування до покарання строку попереднього ув`язнення в межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0001663 від 01 жовтня 2018 року відсутні, а всі питання повзанні з виконанням вироку, можуть бути вирішенні в порядку, встановленому ст.ст. 537, 539 КПК України.
При цьому, колегія суддів зауважує, що зазначені стороною захисту доводи апеляційної скарги не є передбаченими законом підставами, які б свідчили про необхідність зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення, яке зміні або скасуванню з викладених в апеляційній скарзі мотивів не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 19 жовтня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4