Ухвала
іменем України
23 березня 2021 року

м. Київ
справа № 635/1813/19
провадження № 51-2012км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянув касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на вирок Харківського апеляційного суду від 11 лютого 2020 року в об`єднаному кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000232 від 12 лютого 2019 року та № 0000324 від 27 лютого 2019 року, за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Харківського районного суду Харківської області від 30 серпня 2019 року ОСОБА_5 засуджено за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за частиною 2 статті 289 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до вимог статей 75, 76 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 КК.
Згідно з вироком ОСОБА_5 засуджено за кримінальні правопорушення, вчинені за таких обставин.
Судом встановлено, що в ніч з 10 на 11 серпня 2018 року ОСОБА_5 , перебуваючи біля гаража, що на території приватного домоволодіння, розташованого в АДРЕСА_1 , повторно, керуючись корисливим мотивом, з умислом, спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, скориставшись відсутністю господарів та свідків, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу потрапив до приміщення цього гаража та заволодів дитячим мотоциклом «Pocket Bike», 2004 року випуску, з бензиновим двигуном DB-M49cc (одноциліндровий, двотактний), об`ємом 49 см3, який належав ОСОБА_8 та вартість якого становила 3255 грн.
Крім того, 16 січня 2019 року о 23:00 ОСОБА_5 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом відкриття замка двері, потрапив до підвального приміщення, розташованого за вищевказаною адресою, де таємно скоїв крадіжку електрокоси «Gardena», чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 629,40 грн.
Також ОСОБА_5 08 березня 2019 року в нічний час, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом пошкодження навісного замка проник до підвального приміщення, розташованого там само, звідки таємно викрав електродвигун на 380 вольт, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1400 грн.
Переглядаючи вказаний вирок в апеляційному порядку, 11 лютого 2020 року апеляційний суд ухвалив новий вирок, яким скасовано вирок Харківського районного суду Харківської області від 30 серпня 2019 року в частині призначеного ОСОБА_5 покарання.
ОСОБА_5 за частиною 2 статті 185 КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за частиною 2 статті 289 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 ухвалено обчислювати з моменту фактичного виконання вироку.
З мотивувальної частини вироку виключено вказівку суду про визнання обставиною, що пом`якшує покарання, часткове відшкодування заподіяної шкоди.
В іншій частині вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ставить вимогу про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Засуджений стверджує про те, що апеляційний суд не взяв до уваги пом`якшуючих покарання обставин, а саме повного відшкодування заподіяної шкоди, співпраці зі слідством, щирого каяття, наявності на утриманні неповнолітньої дочки, позитивної характеристики за місцем проживання.
Разом з цим засуджений зауважує про неправильну кваліфікацію його дій за частиною 2 статті 289 КК.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та його захисника, які підтримали касаційну скаргу, доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що кримінальне провадження необхідно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, оскільки колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду, на таких підставах.
Мотиви Суду
Відповідно до частини 1 статті 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно із частиною 6 статті 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
За змістом частини 2 статті 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
За результатом вивчення кримінального провадження щодо ОСОБА_5 , з урахуванням доводів поданої касаційної скарги засудженого, колегія суддів дійшла висновку, що провадження за касаційною скаргою необхідно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду з огляду на таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зазначеним у вироках діям ОСОБА_5 суди першої та апеляційної інстанцій надали правову оцінку та кваліфікували їх за частиною 3 статті 185 КК як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням до сховища; за частиною 2 статті 289 КК незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
У цьому кримінальному провадженні засуджений, серед інших доводів, ставить питання щодо помилок у кваліфікації його дій за частиною 2 статті 289 КК.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_5 у ніч з 10 на 11 серпня 2018 року, перебуваючи біля гаража, розташованого на території приватного домоволодіння в АДРЕСА_1 , повторно, незаконно заволодів транспортним засобом дитячим мотоциклом «Pocket Bike» з бензиновим двигуном об`ємом 49 см3, який належав ОСОБА_8 .
Під час касаційного розгляду встановлено, що існують правові позиції щодо застосування норм кримінального закону за подібних обставин, висловлені у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 13 серпня 2019 року (справа № 702/1295/15, провадження № 51-5946км18) та у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 01 березня 2018 року (справа № 278/3362/15-к, провадження № 51-877км18).
У постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 01 березня 2018 року (справа № 278/3362/15-к, провадження № 51-877км18) була перевірена кваліфікація дій засудженого за частиною 2 статті 289 КК, а саме заволодіння у потерпілого мопедом «Мустанг» з об`ємом двигуна 49 см3. Зокрема, перевірені доводи сторони захисту щодо віднесення мопеда із зазначеним об`ємом двигуна до механічних транспортних засобів. Колегія суддів дійшла висновку, що будь-який транспортний засіб, що приводиться у рух за допомогою двигуна, незалежно від його робочого об`єму належить до механічних транспортних засобів. Колегія суддів дійшла висновку, що транспортний засіб з електродвигуном потужністю понад 3 кВт та транспортний засіб із двигуном внутрішнього згорання є предметом злочинів, передбачених статтями 286, 287, 289, 290 КК. Визнано безпідставними доводи засудженого про те, що мопед з об`ємом двигуна 49 см3 не є механічним транспортним засобом.
Призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 13 серпня 2019 року (справа № 702/1295/15, провадження № 51-5946км18) вказала на обґрунтованість доводів прокурора щодо неправильної кваліфікації дій засуджених за частиною 2 статті 185 КК щодо епізоду заволодіння моторолером.
Колегія суддів наголосила на тому, що механічним транспортним засобом є будь-який транспортний засіб, що приводиться у рух за допомогою двигуна внутрішнього згоряння, незалежно від його робочого об`єму.
Також колегія суддів вважала, що, вказуючи про відсутність доказів на підтвердження того, що моторолер «NAVIGATOR EX50C» є транспортним засобом, апеляційний суд при цьому не дав жодної оцінки доказам обвинувачення, а саме висновку судової товарознавчої експертизи, згідно з яким моторолер марки «NAVIGATOR EX50C», двигун № НОМЕР_1 , з робочим об`ємом двигуна 49,9 см3 є транспортним засобом та призначений для перевезення пасажирів і вантажу, ринкова його вартість становить 3384 грн.
Визнано безпідставним посилання суду на те, що моторолер «NAVIGATOR EX50C» не може бути визнано транспортним засобом за браком певних агрегатів, за допомогою яких можливо його використання, оскільки тимчасова несправність або відсутність певних деталей на транспортному засобі свідчить лише про його технічний стан.
Акцентовано, що відповідно до статті 289 КК та пункту 1 примітки до неї під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
Таким чином, із цих правових позицій слідує, що мопед з об`ємом двигуна 49 см3 відноситься до механічних транспортних засобів, а моторолер до транспортних засобів.

Відповідальність за частиною 2 статті 289 КК, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, настає за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Згідно з приміткою до статті 289 КК, під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

У примітці до статті 286 КК, що діяла на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, вказано, що під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 КК слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.

Диспозиція статті 289 КК сформульована законодавцем як бланкетна, тому для встановлення об`єкта злочину, передбаченого цією статтею, потрібно проаналізувати ті нормативно-правові акти, які унормовують правила безпеки руху й експлуатації транспорту, насамперед Правил дорожнього руху, для з`ясування термінів «транспортний засіб» та «механічний транспортний засіб».
У пункті 1.10 Правил дорожнього руху наведені терміни, що мають таке значення:
- транспортний засіб пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів;

- механічний транспортний засіб транспортний засіб, що приводиться в рух з допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини і механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт;

- мотоцикл двоколісний механічний транспортний засіб з боковим причепом або без нього, що має двигун з робочим об`ємом 50 куб.см і більше. До мотоциклів прирівнюються моторолери, мотоколяски, триколісні та інші механічні транспортні засоби, дозволена максимальна маса яких не перевищує 400 кг.

З огляду на наведені терміни та правові норми колегія суддів вважає, що дитячий мотоцикл із бензиновим двигуном об`ємом 49 см3 не може належати до транспортних засобів та механічних транспортних засобів, а отже, і бути об`єктом злочинів, перелік яких наведено у примітці до статті 286 КК.
Відтак, ОСОБА_5 не може бути суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого статтею 289 КК, а може бути суб`єктом інших кримінальних правопорушень(крадіжка, тощо), передбачених цим Кодексом.
Керуючись статтями 434-1, 434-2 КПК, Суд
постановив:
Передати кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Харківського апеляційного суду від 11 лютого 2020 року щодо нього на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3