ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1004/21 Справа № 180/54/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000537, № 0000058 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 січня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 02.07.2016 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.185, ч.1 ст.309, ч.4 ст.70, ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та перекваліфікувати його дії на ч.1 ст.309 КК України за ознаками незаконного придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що 01.07.2020 року набув чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, яким внесено зміни до диспозиції ч.2 ст.309 КК України, а саме виключено такі кваліфікуючі ознаки як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотню дію в часі.
Таким чином, зважаючи на те, що на момент ухвалення вироку, який оскаржується, набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_7 протягом року судимостей за ст.309 КК України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України відсутні, а тому дії ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати на ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Також, зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладанням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 08.10.2019 року, приблизно о 15.30 годин, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись на території лісосмуги, розташованої в м. Марганці, неподалік навісного моста р.Топила, маючи намір на використання для власних потреб, без мети збуту, незаконно умисно, повторно, шляхом зривання суцвіття зі стовбурів придбав наркотичний засіб «Канабіс», яке в подальшому розклав на металевих дверях автомобіля, за допомогою багаття, висушив його та за допомогою долонь своїх рук подробив висушене суцвілля, після чого, загорнув отриману речовину масою 11,135 г в поліетиленовий пакет та поклав до кишені одягнутого на ньому піджаку, де умисно, повторно, незаконно, без мети збуту зберігав при собі до 08.10.2019 року, коли на території парку ПАТ «Марганецький рудоремонтний завод», розташованого по вул. Єдності в м. Марганці Дніпропетровської області, був зупинений працівниками Марганецького ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 178 КУпАП. Під час затримання, в порядку ч.1 ст. 262 КУпАП у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 11,135 г, що в перерахунку на висушену речовину становить 10.077 г.
Крім того, 08.11.2019 року, приблизно о 14.01 годині, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у в приміщенні магазину «Хозяїн», розташованому по вул.Київській,184-А в м.Марганці Дніпропетровської області, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав чотири будівельні рівні Бригадир Standart Home 61-202 500 мм, вартістю 214,68 грн, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 09.11.2019 року, приблизно о 12.33 годині, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у в приміщенні магазину «Хозяїн», розташованому по вул.Київській,184-А в м.Марганці Дніпропетровської області, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав з вітрини світильник Feron AL3009, вартістю 323,15 грн, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 09.11.2019 року, приблизно о 12.34 годині, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у в приміщенні магазину «Хозяїн», розташованому по вул.Київській,184-А в м.Марганці Дніпропетровської області, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з вітрини викрав чотири комплекти зеркалотримачів FZB, ринкову вартість яких не встановлено, після чого, залишив приміщення магазину, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 323,15 грн.
Також, 29.01.2020 року, приблизно о 14.19 годині, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні аптеки ТОВ «Подорожник Дніпро», що розташована за адресою: Дніпропетровська область, м.Марганець, вул. Київська,174, умисно, таємно, з корисливих мотивів, намагався викрасти різне майно, на загальну суму 339,32 грн, що належали потерпілому ТОВ «Подорожнік Дніпро», однак, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення своїх протиправних дій до кінця, оскільки був зупинений продавчинею ТОВ «Подорожник Дніпро», випустив з рук портфель з викраденим майном та втік з місця вчинення злочину. Своїми діями ОСОБА_7 вчинив не закінчений замах на крадіжку майна ТОВ «Подорожник Дніпро» на вказану суму.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюються.
Разом з цим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що цим вироком ОСОБА_7 , окрім як за ч.2 ст.185, ч. 3 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України, також визнано винним та засуджено за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, яке кваліфіковано як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно.
Проте 01.07.2020 року набув чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень (надалі Закон), яким внесено зміни до диспозиції ч.2 ст.309 КК України, а саме виключено такі кваліфікуючі ознаки як вчинення повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотню дію в часі.
Таким чином, з урахуванням вказаного Закону, а також відсутності у ОСОБА_7 протягом року судимостей за ст.309 КК України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу кримінального правопорушення, підстави для кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України відсутні, а тому дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України необхідно перекваліфікувати на ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та призначити йому покарання в межах санкції ч.1 ст.309 КК України.
Колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі, при цьому враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 10.01.2019 року, за місцем проживання характеризується посередньо; обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, часткове відшкодування потерпілому ОСОБА_9 заподіяної шкоди; обставин, що обтяжують покарання - не встановлено.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185, ч. 3 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України, то судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки врахована ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а тому у сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції остаточного покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 років, із звільненням обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з урахуванням положень ст. 76 КК України, що не оскаржується прокурором.
За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_7 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, та, у зв`язку з цим, в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 січня 2021 року задовольнити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, за ознаками незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вважати ОСОБА_7 засудженим: - за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4