ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 529/866/20 Номер провадження 11-кп/814/783/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17 жовтня 2020 року за № 0000047, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Диканського районного суду Полтавської області від 09 квітня 2021 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Диканька Полтавської обл., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, судимого:
- 12 квітня 2011 року Диканським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі;
- 25 червня 2011 року Диканським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- 14 березня 2016 року Диканським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 125 КК України на 3 місяці арешту;
- 12 вересня 2016 року Диканським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 70 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі;
- 20 березня 2017 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч. 1 ст. 390, ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України на 1 рік 8 місяців позбавлення волі;
- 27 березня 2019 року Шишацьким районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 187 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку - 2 роки;
- 02 лютого 2021 року Шишацьким районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, -
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за:
- ч. 2 ст. 125 КК України 1 рік обмеження волі;
- ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень до призначеного покарання, шляхом часткового складання покарань, приєднано частку невідбутого покарання за вироком Шишацького районного суду Полтавської області від 02 лютого 2021 року 2 роки позбавлення волі та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 5 років позбавлення волі.
У строк покарання ОСОБА_8 зараховано покарання, відбуте за вироком Шишацького районного суду Полтавської області від 02 лютого 2021 року, а саме з 02 лютого 2021 року і до дня набрання вироком Диканського районного суду Полтавської області від 09 квітня 2021 року законної сили.
Ухвалено строк покарання обвинуваченому обчислювати з дня набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він 17 жовтня 2020 року приблизно о 00 годин 30 хвилин, перебуваючи поблизу магазину "Дельфін" по вул. Незалежності, 80 в смт Диканька Полтавської обл., на ґрунті виниклих неприязних відносин, умисно наніс два удари кулаком правої руки в область обличчя потерпілого ОСОБА_9 , чим завдав останньому легкі тілесні ушкодження та легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Крім того, 23 жовтня 2020 року приблизно о 23 годині 50 хвилин обвинувачений, перебуваючи разом із ОСОБА_10 поблизу магазину "ПП Сервіс-Продукт-М", розташованого за адресою: вул. Дружби, 5 смт Диканька Полтавської обл., шляхом вільного доступу, повторно, умисно, таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_10 мобільний телефон марки "TECNO" модель "B 1 F" золотистого кольору, ІМЕІ1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 , у прозорому чохлі, та стартовим пакетом ПрАТ "Водафон", якими у подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 1358 гривень 33 копійки.
При цьому, 24 жовтня 2020 року приблизно о 12 годині 30 хвилин ОСОБА_8 по вул. Дружби в смт Диканька Полтавської обл., знайшов паперову коробку, в якій містився пароль захисту (пін-код) із банківською карткою АТ КБ "ПриватБанк", що має розрахунковий рахунок IBAN НОМЕР_3 і видана на ОСОБА_11 .
Так, 24 жовтня 2020 року о 13 годині 27 хвилин ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, повторно, умисно, таємно, використовуючи раніше знайдену ним банківську картку, за допомогою банківського терміналу, що належить АТ КБ "ПриватБанк", попередньо знаючи пароль захисту (пін-код) до цієї картки, вивів у готівку та викрав грошові кошти у сумі 9000 гривень 00 копійок, якими розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на вказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, просить скасувати вирок Диканського районного суду Полтавської області від 09 квітня 2021 року та закрити кримінальне провадження у частині засудження за ч.2 ст.125 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, пом`якшити ОСОБА_8 остаточне покарання до 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України не доведена, оскільки він не нападав на потерпілого ОСОБА_9 , а лише захищався від нападницьких дій останнього.
Крім того, обвинувачений зазначає про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 щире каяття, та те, що апелянт вибачився перед потерпілими, намагався примиритись з останніми, які не наполягають на суворому покаранні, покладаючись на розсуд суду у цьому питанні.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу з підстав у ній наведених; прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив врахувати те, що місцевий суд при формулюванні висновку про призначення остаточного покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України зазначив про часткове приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шишацького районного суду Полтавської області від 02 лютого 2021 року, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за обставин встановлених місцевим судом, ніким з учасників судового провадження не оспорюється і підтверджується зібраними у справі та перевіреними у суді доказами, оціненими у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.
У судах першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_8 хоча і не визнав винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, однак підтвердив, що перебуваючи 17 жовтня 2020 року приблизно о 00 годин 30 хвилин поблизу магазину "Дельфін" по вул. Незалежності, 80 в смт Диканька Полтавської обл., у ході конфлікту наніс два удари ОСОБА_9 в область обличчя.
Указані обставини ніким не заперечуються та не осопрюються.
Разом з тим, пояснюючи обставини нанесення ударів ОСОБА_9 , обвинувачений наполягав на тому, що він здійснював самозахист від дій потерпілого, який хапав його за шию, кофту, тягнув в магазин та намагався вдарити. ОСОБА_8 зазначив, що ОСОБА_9 розпочав конфлікт, образивши ОСОБА_12 , за яку він, обвинувачений, словесно вступився. При цьому, стверджуючи про вказані дії потерпілого, ОСОБА_8 підтвердив у суді апеляційної інстанції, що будь-яких тілесних ушкоджень у нього, обвинуваченого, не було.
У суді апелянт повідомив, що навмисно кримінальне правопорушення не вчиняв.
Однак, незважаючи на невизнання обвинуваченим вини, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, а саме в умисному легкому тілесному ушкодженні, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, ґрунтується на зібраних у справі і перевірених у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.
Такий висновок місцевого суду підтверджується послідовними показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який у судовому засіданні першої інстанції засвідчив, що він 17 жовтня 2020 року перебував біля магазину "Дельфін" в смт Диканька Полтавської обл. разом з ОСОБА_13 , де між останнім та ОСОБА_12 відбулась сварка з приводу зачіски останньої, у вказаний конфлікт також втрутився ОСОБА_8 . Потерпілий суду підтвердив, що він підійшов до зазначених осіб, щоб їх примирити, однак у подальшому коли він відійшов із ОСОБА_8 , то останній неочікувано наніс йому два удари у ліву сторону обличчя, після чого у нього, потерпілого, почала текти кров. У результаті нанесених обвинуваченим ударів, йому, ОСОБА_9 , зашивали губу. У свою чергу, потерпілий повідомив, що ОСОБА_8 він не погрожував, за шию останнього не брав, будь-яких агресивний дій з його сторони щодо обвинуваченого не було.
Потерпілий надав суду показання, які є логічними, стабільними, послідовними та такими, що взаємоузгоджуються як між собою, так і з іншими доказами у матеріалах кримінального провадження. Об`єктивних підстав не довіряти таким показанням немає.
29 жовтня 2020 року начальником СД Диканського ВП Миргородського ВП ГУНП у Полтавській області ОСОБА_14 , за участю потерпілого ОСОБА_9 , у присутності двох понятих: ОСОБА_15 та ОСОБА_16 проведено слідчий експеримент, у ході якого ОСОБА_9 на статистові наглядно продемонстрував механізм, характер, кількість та локалізацію нанесених йому ударів ОСОБА_8 , а саме 2 удари збоку в стоячому положенні в ліву сторону обличчя в область губи та щоки, що підтверджується протоколом слідчого експерименту від 29 жовтня 2020 року та фототаблицею до нього (т.1 а.к.п. 187-190).
Показані ОСОБА_9 обставини під час проведеного 29 жовтня 2020 року з останнім слідчого експерименту, не протирічать об`єктивним даним судово-медичної експертизи потерпілого, що підтверджується висновком експерта №1152 від 30 жовтня 2020 року (т.1 а.к.п. 193-194).
Тобто, показання потерпілого у частині повідомлення обставин нанесення йому ударів обвинуваченим повністю узгоджуються з даними наведеного протоколу слідчого експерименту та відповідного їм висновку експерта.
Так, допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були безпосередніми очевидцями події 17 жовтня 2020 року у нічний час біля магазину "Дельфін" в смт Диканька Полтавської обл., суду першої інстанції повністю підтвердили показання потерпілого у тому, що обвинуваченим було нанесено два удари в обличчя ОСОБА_9 . При цьому, указані свідки засвідчили, що потерпілий жодних ударів ОСОБА_8 не наносив.
ОСОБА_17 та ОСОБА_18 у судовому засіданні місцевого суду повідомили, що близько не знайомі як з обвинуваченим, так і з потерпілим, підстав обмовити ОСОБА_8 з боку цих свідків не встановлено, а тому підстави не довіряти цим доказам відсутні.
Показання, які об`єктивно узгоджуються з наведеними вище показаннями свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , надав і свідок ОСОБА_13 , який у місцевому суді розповів, що між ним та ОСОБА_12 біля магазину "Дельфін" в смт Диканька Полтавської обл. була сварка з приводу зачіски останньої. ОСОБА_13 також повідомив, що потерпілий зробив зауваження обвинуваченому з приводу поведінки останнього, та цей свідок, хоча і не був очевидцем самої бійки, однак підтвердив суду, після того як ОСОБА_9 відійшов із ОСОБА_8 , то потерпілий повернувся з розбитим обличчям та пояснив, що його двічі ударив обвинувачений. Будь-яких погроз з боку ОСОБА_9 на адресу обвинуваченого свідок ОСОБА_13 не чув.
Встановлені місцевим судом обставини вчинення кримінального правопорушення підтверджуються і проведеними з 19 по 23 жовтня та з 29 по 30 жовтня 2020 року судово-медичними експертизами потерпілого, за результатами яких встановлено у ОСОБА_9 наступні тілесні ушкодження: наскрізної рани нижньої губи зліва, яке кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я; синця шкіри нижньої повіки лівого ока, яке кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що підтверджується висновками експертів №1124 від 23 жовтня 2020 року та №1152 від 30 жовтня 2020 року (т.1 а.к.п. 185-186, а.к.п. 193-194).
Експертизою №1152 від 30 жовтня 2020 року також підтверджено, що ці тілесні ушкодження утворились від дії тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, яким могли бути пальці рук стиснуті у кулак чи будь-який інший предмет з подібною характеристикою, не менш, як від двократної дії травмуючого фактору. Такі тілесні ушкодження не характерні для утворення при падінні.
До того ж, з наведеного вище аналізу показань самого обвинуваченого видається, що останній фактично підтверджує вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, незважаючи на обрану ним процесуальну позицію щодо невизнання винуватості у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Як вбачається зі змісту вироку суду першої інстанції, цей суд критично оцінив показання свідка ОСОБА_12 про те, що потерпілий кинувся на ОСОБА_8 після зауваження останнього на образливу поведінку ОСОБА_9 та щодо того, що обвинувачений наніс удар ОСОБА_9 саме з метою самозахисту, оскільки свідок ОСОБА_12 є зацікавленою особою, так як перебуває з обвинуваченим у близьких стосунках та не бажає настання негативних наслідків у вигляді кримінального переслідування обвинуваченого, з чим погоджується і колегія суддів. При цьому, такі показання цього свідка (у тому числі й щодо кількості ударів) безперечно спростовуються сукупністю викладених вище взаємоузгоджених показань потерпілого та свідків, безпосередніх очевидців події - ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , а також відповідних їм письмових доказів, об`єктивних підстав не довіряти яким немає та які не викликають сумнівів у суду.
Частиною 2 ст. 125 КК України встановлено відповідальність за легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується тільки умисною формою вини. Умисел може бути прямим або непрямим. Відповідальність за цією статтею настає і в тих випадках, коли умисел винного було спрямовано на заподіяння невизначеної шкоди здоров`ю, якщо фактично було заподіяно легке тілесне ушкодження.
Згідно із ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного із перебуванням особи в стані необхідної оборони, суд повинен врахувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
Питання про спрямованість умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події. Визначальним при цьому є і суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Колегією суддів встановлено, що аналіз дій ОСОБА_8 не дає підстав для сумніву у спрямованості умислу обвинуваченого на завдання потерпілому тілесних ушкоджень, про що свідчить те, що апелянт на грунті конфліктної ситуації цілеспрямовано наніс ОСОБА_9 два удари рукою, стиснутою в кулак, в область голови. При цьому, обвинувачений не міг не усвідомлювати можливість настання негативних наслідків від своїх дій, у тому числі й тих, що фактично настали, наносячи кілька ударів у життєво-важливий орган людини. До того ж, нанесення саме декількох ударів додатково підтверджує цілеспрямованість умислу ОСОБА_8 на заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_9 .
Так, динаміка розвитку подій, характер та послідовність умисних дій обвинуваченого із застосуванням фізичної сили, локалізація завданих ним тілесних ушкоджень потерпілому, а також їх кількість, переконливо свідчать, що умислом ОСОБА_8 охоплювалось спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, а тому твердження апелянта про те, що його дії не носили умисний характер є безпідставними.
При цьому, як встановлено апеляційним судом з аналізу доказів у матеріалах кримінального провадження, потерпілий не становив загрози для ОСОБА_8 , будь-якого акту суспільно-небезпечного посягання на життя чи здоров`я обвинуваченого з боку ОСОБА_9 не існувало, а тому підстав для самозахисту від дій потерпілого у ОСОБА_8 не було. Будь-якої протиправної поведінки потерпілого, яка б зумовила необхідність захисту обвинуваченим з нанесенням двох ударів в обличчя ОСОБА_9 - не було.
Так, місцевий суд у контексті наведеного слушно звернув увагу на відсутність ушкоджень в ОСОБА_8 , який стверджував про самозахист від нападу потерпілого. До того ж, ініціатором нанесення тілесних ушкоджень був саме обвинувачений.
Наведені дані свідчать про те, що ОСОБА_8 не перебував у стані необхідної оборони, а твердження обвинуваченого про протилежне у цій частині та доводи його апеляційної скарги є способом захисту ОСОБА_8 від висунутого обвинувачення та такими, що спрямовані на уникнення від кримінальної відповідальності.
Отже, вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення обґрунтовано отримало юридично-правову кваліфікацію за ч.2 ст.125 КК України.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості й достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що ці дані в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.125 КК України.
Неспроможними є і доводи апеляційної скарги про те, що місцевий суд безпідставно не врахував обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 66 КК України при призначенні покарання обставинами, які пом`якшують покарання, визнаються, зокрема: щире каяття.
Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає у тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася та готовність нести кримінальну відповідальність.
Так, основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину.
Крім того, розкаяння передбачає, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений у судах першої та апеляційної інстанцій належної критичної оцінки своїм кримінально-протиправним діям щодо нанесення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень не надав, та, більш того, заперечив повністю свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, висуваючи власну версію розвитку подій.
У свою чергу, місцевим судом також мотивовано звернуто увагу на те, що поряд із відсутністю цивільних позовів, шкоду, завдану кримінальним правопорушенням потерпілому ОСОБА_11 обвинуваченим не відшкодовано. Потерпілому ОСОБА_10 викрадений у нього мобільний телефон повернуто поліцейськими.
Так, за наведених обставин, таке каяття обвинуваченого не можна вважати дійсно щирим, справжнім, що свідчить про відсутність цієї обставини, що пом`якшує покарання.
Положеннями ст.65 КК України регламентовано, що при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
У п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі постанова Пленуму) вказано, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом, в тому числі і менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
За п. 3 наведеної постанови Пленуму Верховного суду України, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Суд першої інстанції при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону і роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є нетяжким злочином та кримінальним проступком, що були вчинені під час іспитового строку, кількість епізодів кримінально-протиправної діяльності обвинуваченого, наслідки вчинення кримінальних правопорушень, зокрема, те, що заподіяна шкода хоча і не відшкодована, але потерпілі не заявляли претензій матеріального характеру; особу обвинуваченого, який характеризується посередньо та неодноразово судимий, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Колегія суддів враховує те, що обвинувачений вибачився перед потерпілим ОСОБА_9 та думки потерпілих щодо призначення покарання обвинуваченому, а саме ОСОБА_9 та ОСОБА_11 поклались на розсуд суду (т.1 а.к.п. 233, т.2 а.к.п. 8), ОСОБА_10 на призначенні суворого покарання не наполягав (т.1 а.к.п. 234), однак це у сукупності із наведеними вище обставинами не є мотивованою підставою для пом`якшення остаточного покарання обвинуваченого, про що йдеться в апеляційній скарзі без наведення достатніх та істотних підстав для цього. Крім того, колегія суддів, обговорюючи правильність визначення місцевим судом виду і розміру покарання обвинуваченому наголошує на тому, що ОСОБА_20 раніше неодноразово відбував тривалі строки покарання в місцях позбавлення волі за вчинення кримінальних правопорушень, зокрема, проти власності та здоров`я особи, але це не призвело до позитивних змін у його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисні кримінальні правопорушення проти власності та здоров`я особи.
Більш того, як зазначено у п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини, зокрема, за наявності рецидиву злочину.

Отже, обставин, які б вказували на істотну диспропорцію чи неадекватність призначеного місцевим судом остаточного покарання немає, а тому підстави вважати таке покарання, неправильним, неспівмірним, неадекватним чи несправедливим через його суворість відсутні.
У свою чергу, колегія суддів зауважує, що обрання винній особі виду і розміру заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, належить до дискреційних повноважень суду, який призначає покарання.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Таким чином, призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 125 та ч.2 ст.185 КК України, яке за санкціями указаних частин статей не є максимальним, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, призначено із врахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, відсутністю обставин, які пом`якшують покарання та наявністю обставини, яка його обтяжує, а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Так, суд першої інстанції правильно призначив обвинуваченому остаточне покарання та застосував закон України про кримінальну відповідальність, проте, при формулюванні висновку про призначення остаточного покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України зазначив про часткове приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шишацького районного суду Полтавської області від 02 лютого 2021 року, чим, на думку колегії суддів, припустився помилки при застосуванні вимог ч. 4 ст. 70 КК України.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Частиною 1 ст.70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
У той же час ч. 1 ст. 71 КК України регламентує, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Таким чином, місцевий суд при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного ОСОБА_8 покарання частково приєднав невідбуте покарання за вироком Шишацького районного суду Полтавської області від 02 лютого 2021 року, тобто норму закону, яка підлягає застосуванню визначив правильно, а фактично застосував принцип призначення покарання за сукупністю вироків, передбачений ст. 71 КК України. І хоча суд апеляційної інстанції погоджується з остаточно призначеним розміром покарання та вважає його відповідним вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, проте допущені порушення під час викладення оскаржуваного судового рішення є неприйнятним, а тому вирок місцевого суду у цій частині необхідно змінити. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України застосувати принцип часткового складання покарань, призначених за оскаржуваним вироком суду та за вироком Шишацького районного суду Полтавської області від 02 лютого 2021 року, і призначити обвинуваченому остаточне покарання 5 років позбавлення волі.
Таке виправлення жодним чином не погіршує становище обвинуваченого та не виходить за межі вимог апеляційної скарги.
Аналогічний підхід застосовано Верховним Судом у справі № 178/864/18 та викладено у постанові від 28 серпня 2019 року.
Зважаючи на встановлені вище обставини та відповідні їм правовідносини, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції зміні у порядку ст.404 КПК України.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
На підставі ст.404 КПК України вирок Диканського районного суду Полтавської області від 09 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 у частині призначення обвинуваченому остаточного покарання змінити.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Диканського районного суду Полтавської області від 09 квітня 2021 року та за вироком Шишацького районного суду Полтавської області від 02 лютого 2021 року призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 5 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок Диканського районного суду Полтавської області від 09 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4