В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № 0000023 та № 0000069, за апеляційною скаргою прокурора Очаківського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 червня 2020 року відносно
ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Очакові Миколаївської області, зареєстрована та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимої,
21.10.1999 р. Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 140 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 46-1 КК України відстрочено виконання вироку на 2 роки;
04.02.2002 р. Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
27.07.2009 р. Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., який постановою Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 08.09.2010 р. замінено на 240 годин громадських робіт;
16.03.2010 р. Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
18.01.2012 р. Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, який було скасовано постановою Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 22.11.2012 р. та направлено для відбуття покараня;
12.06.2012 р. Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
04.07.2013 р. Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 16.07.2014 р., на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році», ОСОБА_6 скорочено наполовину не відбуту частину покарання та встановлено невідбуту частину покарання строком 1 рік 10 міс. 4 дні.; Звільненої 29.01.2016 р. за відбуттям строку покарання;
22.06.2017 р. Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
21.06.2019 р. Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 126-1 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачена ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 червня 2020 року ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів, а також приєднання частково невідбутого покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.06.2019 р., остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років позбавлення волі.
ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 71 КК України приєднати частково невідбуте покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.06.2019 р. та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років 2 місяців позбавленням волі.
Ухвалено строк відбування покарання обчислювати з дня затримання засудженої.
Ухвалено, стягнути з ОСОБА_6 , на користь держави, судові витрати у розмірі 1 256,08 грн. за проведення товарознавчої експертизи.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженою за ст. 126-1 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати частково невідбуте покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.06.2019 р. та остаточно призначити покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Наголошує на тому, що факти домашнього насильства, які мали місце як до ухвалення вироку Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.06.2019 р., так і після нього, охоплюються єдиною кваліфікацією (ст. 126-1 КК України), а відтак, з урахуванням роз`яснень, викладених у п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., окреме призначення покарання за кожним фактом вчинення правопорушення не ґрунтується на вимогах закону та свідчить про безпідставне призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
Крім того, судом першої інстанції не дотримано приписів ч. 1 ст. 70 КК України, оскільки попри встановлення у діях ОСОБА_6 наявності складу кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1 та ч. 2 ст. 185 КК України, що вимагало призначення покарання окремо за кожним кримінальним правопорушенням і остаточного за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК України, судом вказана норма закону не застосована і покарання за сукупністю вказаних злочинів не призначено.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 , будучи засудженою 21.06.2019 р. Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області, за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненою від відбування призначеного їй покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, на шлях виправлення не стала та умисно вчинила новий корисливий злочин у період іспитового строку за наступних обставин.
10.01.2020 р. ОСОБА_6 , в період часу з 16.00 год. до 16.30 год., більш точного часу не встановлено, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, викрала DVD-програвач марки «ВВК», який на праві приватної власності належить потерпілому ОСОБА_8 . Після чого, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинила ОСОБА_8 , майнової шкоди в розмірі 236,67 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на заподіяння психологічних страждань своїй матері ОСОБА_9 , яка проживає за вищезазначеною адресою, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи негативні наслідки, систематично у період часу з 30.07.2018 р. по 27.01.2020 р. вчиняла відносно останньої акти психологічного домашнього насильства, що призвело до психологічних страждань, погіршення якості життя потерпілої за наступних обставин.
30.07.2018 р. о 14.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, виражалась нецензурною лайкою в бік своєї матері ОСОБА_9 , чим вчинила насильство в сім`ї.
10.08.2018 р. ОСОБА_6 , виражалась нецензурною лайкою в бік своєї матері ОСОБА_10 , чим вчинила насильство в сім`ї, за що притягнута до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
15.09.2018 р., ОСОБА_6 , шляхом образ та штучного створення безпідставного конфлікту, вчинила сварку, під час якої виражалася нецензурною лайкою в бік своєї матері ОСОБА_9 , за що притягнута до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП.
08.04.2019 р., ОСОБА_6 , шляхом образ та штучного створення безпідставного конфлікту, вчинила сварку, під час якої виражалася нецензурною лайкою в бік своєї матері ОСОБА_9 , чим вчинила насильство в сім`ї, за що притягнута до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП.
09.01.2020 р., ОСОБА_6 , шляхом образ та штучного створення безпідставного конфлікту, вчинила сварку, під час якої виражалася нецензурною лайкою в бік своєї матері ОСОБА_9 , чим вчинила насильство в сім`ї, за що притягнута до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП.
16.01.2020 р., ОСОБА_6 , шляхом образ та штучного створення безпідставного конфлікту, вчинила сварку, під час якої виражалася нецензурною лайкою в бік своєї матері ОСОБА_9 , чим вчинила насильство в сім`ї, за що притягнута до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП.
27.01.2020 р. о 14.30 год., ОСОБА_6 , шляхом образ та штучного створення безпідставного конфлікту, вчинила сварку, під час якої виражалася нецензурною лайкою в бік своєї матері ОСОБА_9 , чим вчинила психологічне насильство.
Внаслідок вказаних систематичних протиправних дій ОСОБА_6 , потерпілій ОСОБА_9 завдано психологічних страждань, погіршилась якість її життя, що виразилось у втраті енергійності, втомі, втраті повноцінного сну та відпочинку, у тому числі втраті самооцінки та позитивних емоцій, на підставі постійних негативних переживань.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, та за ст. 126-1 КК України, як домашнє насильство, тобто умисне систематичне вчинення фізичного, психологічного або економічного насильства щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, що призводить до фізичних або психологічних страждань, розладів здоров`я, втрати працездатності, емоційної залежності або погіршення якості життя потерпілої особи.

Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченої, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 126-1 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам провадження. Обставини обвинуваченою ОСОБА_6 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185, ст. 126-1 КК України вірно та апелянтом не оспорюється, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Стосовно доводів прокурора про невірне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, апеляційний суд доходить висновку, що вони є обґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно із вимогами ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Пунктами 20, 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., визначено, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції, а призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.
У правовому висновку, викладеному в постанові Верховного Суду від 25.06.2018 р. (справа №511/37/16-к), зауважено, що у разі коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України.
Відповідно до узагальненої правової позиції Верховного суду, викладеної в ухвалі від 15.04.2019 р. по справі № 639/2042/17, призначення покарання при вчиненні двох і більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК, та які не вимагають окремої кваліфікації, частину яких вчинено до, а інші після вчинення злочину, здійснюється із застосуванням лише статті 71 КК України.

Вказаних вимог закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше судима 21.06.2019 р. Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушень: передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, яке вона вчинила 10.01.2020 р., тобто після ухвалення вироку Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.06.2019 р. та передбаченого ст. 126-1 КК України, який нею вчинений протягом часу з 30.07.2018 р. по 27.01.2020 р. (вчинення кримінального правопорушення розпочалось до ухвалення попереднього вироку і закінчилось в період невідбутої частини покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.06.2019 р.).
Враховуючи, що злочинні дії, передбачені ст. 126-1 КК України, ОСОБА_6 вчиненні, як до ухвалення попереднього вироку, так і в період невідбутого покарання за цим вироком і охоплюються єдиною правовою кваліфікацією за ст. 126-1 КК України, при визначенні остаточного покарання за це кримінальне правопорушення мають застосовуватись лише положення ст. 71 КК України, як до злочину, вчиненого в період невідбутого покарання за попереднім вироком. Призначення обвинуваченій покарання має відбуватись спочатку за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених після постановлення попереднього вироку і після цього остаточно, за правилами ч. 1 ст. 71 КК України (за сукупністю вироків).

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. п. 1-3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, застосування закону, який не підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, внаслідок чого при призначенні обвинуваченій остаточного покарання, не застосував закон, який підлягав застосуванню ч. 1 ст. 70 КК України та застосував закону, який не підлягав застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України, апеляційний суд доходить висновку про необхідність скасування оскаржуваного рішення в частині призначеного покарання із ухваленням свого вироку в цій частині.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора Очаківського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 червня 2020 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженою за ст. 126-1 КК України, із призначенням покарання у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України, із призначенням покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.06.2019 р., призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.
Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженій та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3