ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/3439/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , з участю його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 28 08 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2017 року народження, маючого загальну середню освіту, не працюючого, в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України з призначенням йому покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.
В силу ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного йому покарання при умові, щ він протягом 2 (двох) років іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведену експертизу у розмірі 1634,50 грн.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що 24 04 2020 року приблизно о 15-30 годині ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, із раніше придбаних препаратів, знаходячись у квартирі за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, частину якого вжив шляхом ін`єкції.
Після виготовлення вказаного наркотичного засобу, залишився особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, який ОСОБА_7 зберігав у пластиковій пляшці. Остаточну реакцію, для отримання особливо небезпечного наркотичного засобу опію оцетильованого, повинен був довести пізніше.
Того ж дня, за вищевказаною адресою злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена працівниками поліції.
Згідно висновку експертизи №13/1/1628СЕ-20 від 28 07 2020 року маса дослідженого опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1136 грам, обіг якого заборонено згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженого постановою КМУ № 770 від 06 05 2000 року. Згідно висновку експертизи № 13/1/1628СЕ-20 від 28 07 2020 року, надана на дослідження рідина коричневого кольору містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 0,9273 грам, обіг якого заборонено згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженого постановою КМУ № 770 від 06 05 2000 року.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України тобто незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, застосувавши вимоги ст.ст. 75,76 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що за наявності обставини, що пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому, та відсутності обтяжуючих обставин, наявні підстави для застосування до ОСОБА_7 при призначенні йому покарання положень ст.69-1 КК України, з урахуванням положень ст.5 КК України (а.с.19-22).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у кримінальному провадженні просила про задоволення апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному проступку та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Суд першої інстанції навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, за який його засуджено, з якими погоджується колегія суддів.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання та доводів прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 визнано винним за ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років обмеження волі.

Як регламентовано в Законі України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 11 2018 року, який набув чинності 01 07 2020 року, діяння, передбачене диспозицією ч.1 ст.309 КК України, належить до кримінальних проступків, санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
При цьому, в редакції закону, який діяв на момент скоєння обвинуваченим кримінального проступку, було передбачено покарання у виді штрафу в розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

Так, відповідно до ч.ч.1,3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотною дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотною дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Оскільки санкція ч.1 ст.309 КК України із змінами до закону, що набув чинності 01 07 2020 року, більш сувора, ніж санкція даної статті, яка була чинною на момент скоєння кримінального проступку обвинуваченим ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за необхідне при призначенні покарання останньому виходити з розміру покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.309 КК України в редакції, чинній на момент скоєння кримінального проступку.

Такими, що підлягають задоволенню колегія суддів вважає також доводи прокурора щодо необхідності призначення покарання ОСОБА_7 за правилами, передбаченими ст.69-1 КК України.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Ці вимоги закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, визнав у повному обсязі. До обставин, що згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому суд відніс щире каяття. Обставин згідно ст.67 КК України, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Відповідно до п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених п.п.1,2 ст.66 КК України (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання.
Санкція ч.1 ст.309 КК України (в редакції, чинній на момент скоєння злочину), серед іншого, передбачала покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років.

Таким чином, в порушення вказаних вимог закону, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки, не врахувавши вимоги положень ст.69-1 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає зміні із призначенням нового покарання, яке відповідно до ст. 69-1 КК України за своїм розміром не буде перевищувати 2/3 максимального строку обмеження волі, передбаченого санкцією ч.1 ст.309 КК України ( в редакції, чинній на момент скоєння злочину).

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 4 ч.1 ст.413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 28 08 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання, - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

На підставі ст. 69-1 КК України пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України, призначивши його у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 69-1 КК України, до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Відповідно до ст. 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України вважати покладеними на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4