Номер провадження: 11-кп/813/155/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_6 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 07.05.2018 про повернення обвинувального акту по кримінальному провадженню №0000008 від 17.03.2015 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Караганда Республіки Казахстан, громадянина України, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 368 КК України,
ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 368 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Котово, Волгоградської області, Російської Федерації, громадянина України, з вищою освітою, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 368 КК України,
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Ухвалою суду першої інстанції, в якій ухвалою від 21.05.2018 виправлено описку в порядку ст. 379 КПК України, обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000008 від 17.03.2015 відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 368 КК України,повернутий прокурору з наступних підстав:

-обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, а саме вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України та встановлена невідповідність, яка унеможливлює його призначення до судового розгляду;

-в обвинувальному акті викладена лише частина фактичних обставин кримінальних правопорушень та правової кваліфікації правопорушень, у вчиненні яких обвинувачуються ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , а формулювання обвинувачення відсутнє в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України;

-в обвинувальному акті не вказані дії обвинувачених у скоєнні вказаних кримінальних правопорушень, а саме спосіб вчинення, мета.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 зазначив, що оскаржувана ухвала суду підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з наступних підстав:

- обвинувальний акт у кримінальному провадженні відповідає вимогам ст. 291 КПК України, в ньому в повному, оскільки він містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, належне формулювання обвинувачення та кваліфікацію дій обвинувачених;

- прокурором було додано до обвинувального акту весь необхідний перелік документів, згідно з ч. 4 ст. 291 КПК України;

- висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 не було висунуте в установленому законом порядку, що воно не сформульоване та не міститься в обвинувальному акті є необґрунтованим.

Посилаючись на наведені доводи, прокурор ОСОБА_6 просить ухвалу суду скасувати та призначити новий судовий розгляд обвинувального акту в суді 1-ої інстанції.

Захисником ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 оголошені в судовому засіданні заперечення на апеляційну скаргу прокурора, які містяться в матеріалах провадження (т. 14 а.п. 196-202), в яких він вважає, що викладені фактичні обставини справи та формулювання обвинувачення містять очевидні розбіжності в діях обвинувачених, що є наслідком штучної зміни кваліфікації злочину на менш тяжкий, відсутність конкретного обвинувачення, що заважають стороні захисту належним чином забезпечити право на захист обвинувачених.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які заперечували проти вимог скарги прокурора, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Рух справи та мотиви суду апеляційної інстанції.

З матеріалів провадження вбачається, що 07 лютого 2018 року до Малиновського районного суду м. Одеси, на підставі ухвали колегії суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області від 29 січня 2018 року, надійшло кримінальне провадження №0000008 на підставі обвинувального акту та додані до нього матеріали відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 368 КК України.
07.05.2018 ухвалою Малиновського районного суду м. Одесиобвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000008 від 17.03.2015 відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 368 КК України,повернутий прокурору з підстав невідповідності вимогам ст. 291 КПК України.

На зазначену ухвалу суду першої інстанції прокурором військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_6 подана апеляційна скарга, яка протоколом автоматизованого розподілу від 24.05.2018 надійшла у провадженні головуючого судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_12 (суддів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ).
Ухвалами головуючого судді ОСОБА_12 від 29.05.2018 та 07.06.2018 відкрито апеляційне провадження та апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 призначена до розгляду на 11.10.2018, однак декілька разів було перенесено за клопотанням сторони захисту.
11.12.2018 у зв`язку зі звільненням у відставку судді ОСОБА_13 повторно здійснено перерозподіл провадження та до складу колегії судді включена суддя ОСОБА_15 , яка цього ж дня у судовому засіданні заявила собі самовідвід від участі кримінального провадження №0000008, який ухвалою апеляційного суду Одеської області від 11.12.2018 був задоволений та справу передано на повторний перерозподіл відповідно до ст. 35 КПК України.
18.12.2018 протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями до складу колегії суддів включений суддя ОСОБА_16
10.01.2019 у зв`язку з відсутністю рішення про переведення та зарахування судді ОСОБА_16 до штату новоутвореного суду, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями до складу колегії суддів включена суддя ОСОБА_17
21.01.2019 на підставі рішення зборів суддів, на виконання п. 3.12 Засад АСДС повторно проведено перерозподіл судової справи між суддями та визначено нового суду у складі колегії ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 .
22.01.2019 суддею ОСОБА_16 заявлено собі самовідвід від участі у розгляді вказаного кримінального провадження, який ухвало Одеського апеляційного суду від 22.01.2019 задоволений та справа передана на повторний автоматизований розподіл відповідно до ст. 35 КПК України.
22.01.2019 протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями до складу колегії суддів включений суддя ОСОБА_4 .
В подальшому обвинуваченим ОСОБА_7 заявлений відвід колегії суддів, а в подальшому судді ОСОБА_12 , та у судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисником ОСОБА_9 заявлений відвід судді ОСОБА_12 .
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції 20.03.2019 суддя ОСОБА_12 заявив собі самовідвід та ухвалою Одеського апеляційного суду вказану заяву задоволено, а справа передана на повторний автоматизований розподіл відповідно до ст. 35 КПК України.
25.03.2019 протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями визначено головуючого суддю ОСОБА_18 та неодноразово розгляд провадження відкладався за заявами сторони захисту та прокурора.
03.12.2019 у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_14 у відставку здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями та до складу колегії суддів включений суддя ОСОБА_3 .
У зв`язку з введеними карантинними обмеженнями на території України стороною захисту неодноразово заявлялись клопотання щодо перенесення розгляду справи, а також за клопотання прокурора у зв`язку з перебуванням на лікарняному та відпусткою судді ОСОБА_4
20.10.2020 ухвалою Одеського апеляційного суду задоволено заяву обвинуваченого ОСОБА_7 та відведено головуючого суддю ОСОБА_18 від участі у розгляді кримінального провадження №0000008.
23.10.2020 протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями визначено головуючого суддю ОСОБА_19 , яким 29.10.2020 заявлено собі самовідвід та ухвалою Одеського апеляційного суду від 30.10.2020 задоволений самовідвід та справу повторно передано на повторний автоматизований розподіл відповідно до ст. 35 КПК України.
02.11.2020 протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями визначено головуючого суддю ОСОБА_2 та провадження призначене до розгляду на 28.01.2021.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам КПК України.
Окрім того, згідно до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.
Частиною 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту.
Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні, а у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України суд, відповідно до приписів п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути обвинувальний акт прокурору.
Згідно з вимогами п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Відповідно до приписів п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Перевіривши зміст обвинувального акту, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції обґрунтовано визнав обвинувачення, викладене в ньому неконкретним, а обвинувальний акт, у цій частині, таким, що не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, однак у своєму рішенні суд першої інстанції зазначив загальні фрази повернення обвинувального акту з цих підстав та в повній мірі не мотивував причини такого повернення, що є неконкретним для сторони обвинувачення при поверненні обвинувального акту з метою усунення його недоліків.

Пред`явлене особі обвинувачення повинно бути конкретним за змістом. Зокрема, воно повинно містити данні про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому.

Вказаний принцип закріплений у ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.

В свою чергу, Європейський суд з прав людини (у справі «Абрамян проти Росії») більш ґрунтовно тлумачить зазначену норму, вказуючи на необхідність приділення особливої уваги роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу, та як деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи. Оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 у справі «Камінські проти Австрії» №9783/82 п. 79).

Право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого пп. «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47), з огляду на що такий недолік обвинувального акту, як неконкретність обвинувачення виключає можливість прийняття матеріалів кримінального провадження до судового розгляду.

З огляду на що, правова кваліфікація дій особи повинна містити не тільки посилання на окрему статтю та її частину, а й точне формулювання, зокрема об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак.

Відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій особи унеможливлює якісний і повний її захист і, як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.

Приймаючи до уваги вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що в обвинувальному акті дійсно містяться суперечності між фактично викладеними обставинами та формулюванням обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , окрім того, у сформульованому обвинуваченні містяться суттєві розбіжності щодо місця вчинення злочину.

Так, у сформульованому обвинуваченні зазначено, що ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 20.04.2015 о 13 год. 40 хв. в автомобілі Фольксваген Пасат д.н.з. НОМЕР_1 у м. Одесі на розі вул. Канатна та Пироговська, а також 03.06.2015 о 14 год. 40 хв. на тому ж місці одержали від ОСОБА_20 2000 доларів США та від ОСОБА_21 1700 доларів США.

Водночас, у фактичних обставинах зазначено, що саме ОСОБА_11 20.04.2015 о 13 год. 40 хв. в автомобілі Фольксваген Пасат д.н.з. НОМЕР_1 у м. Одесі на розі вул. Канатна та Пироговська та 03.06.2015 о 14 год. 40 хв. біля адміністрації будівлі ІНФОРМАЦІЯ_6 одержав від ОСОБА_20 2000 доларів США та від ОСОБА_21 1700 доларів США, після чого зайшов до вказаної будівлі, де передав ОСОБА_7 частину неправомірної вигоди.

Окрім того, ні у сформульованому обвинуваченні, ні у фактичних обставинах не зазначено про одержання частини неправомірної вигоди ОСОБА_8 .

Більш того, у сформульованому обвинуваченні відносно ОСОБА_8 зазначено також і про вчинення одержання ним неправомірної вигоди від ОСОБА_21 , натомість у фактичних обставинах будь-якої вказівки на участь ОСОБА_8 у одержанні такої вигоди не йдеться, оскільки в них зазначено, що ОСОБА_11 після одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_21 вирушив до ІНФОРМАЦІЯ_6 , де передав частину неправомірної вигоди ОСОБА_7 , решту залишив собі та після цього був затриманий за адресою: АДРЕСА_4 .

В свою чергу, ні сформульоване обвинувачення ні фактичні обставини не містять зазначення щодо розподілення грошових коштів між обвинуваченими, яку саме частину кожен з них отримав за вчинення інкримінованих ним протиправних дій, а всім обвинуваченим ставиться у провину загальна сума одержання неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), що виходячи із суті даної норми закону, має відображатись в обвинувальному акті відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, як виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Згідно із роз`ясненнями, які містяться в п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 року №8, суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред`явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема, воно повинно містити дані про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому.

У висновку, викладеному у Постанові Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року в справі №5-328кс16, вказано, що аналіз ст. 291 КПК України свідчить про те, що закон вимагає, зокрема, обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників: фактичних обставин кримінального правопорушення; правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва «формула обвинувачення»); формулювання обвинувачення. Верховний Суд України, в своєму рішенні зазначив про те, що під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

При цьому, як зазначалось вище, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, а не фактичних обставин справи, які в даному випадку містять в собі суперечності один з іншим.

Відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення унеможливлює якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, що в свою чергу порушує право особи на захист.
Наведені порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку колегії суддів, під час судового розгляду будуть перешкоджати розгляду обвинувального акту по суті та унеможливлять, за результатами такого судового розгляду, ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому, з урахуванням положень ст. 2, 7, 9 КПК України, апеляційний суд визнає вказані порушення істотними.
У п. 2 ч. 2 ст. 109 КПК України зазначено, що реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування. Ця норма є імперативною, а тому не передбачає можливості внесення інших даних або даних з обмеженою інформацією.
Як вбачається із реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №0000008 від 17.03.2015 в ньому зазначені номер та найменування та найменування процесуальної дії, час її проведення; реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування та вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.
Суд апеляційної інстанції не вправі надати оцінку відсутності в реєстрі матеріалів досудового розслідування всіх слідчих дій та процесуальних рішень, оскільки їх наявність має бути перевірена під час судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції під час розгляду обвинувального акту, шляхом дослідження таких документів, тому на думку колегії суддів зазначені обставини не є безумовною підставою для повернення обвинувального акту.
Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно встановив факт невідповідності обвинувального акту вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України та, на виконання положень ст. 314 КПК України, обґрунтовано повернув обвинувальний акт прокурору, однак не в повній мірі конкретизував підстави для такого повернення, які з огляду на встановлені в судовому засіданні суду апеляційної інстанції були перевірені та знайшли своє відображення в мотивувальній частині рішення апеляційного суду.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову.
Враховуючи викладені обставини, встановлені апеляційним судом, чинне законодавство України та практику ЄСПЛ, колегія суддів вважає встановленим факт невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, при цьому ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав зазначених в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, отже апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, в ухвала суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нової.

Керуючись ст. 7, 9, 291, 314, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 07.05.2018 по кримінальному провадженні №0000008 від 17.03.2015 відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 368 КК України, якою прокурору повернуто обвинувальний акт з підстав його невідповідності вимогам КПК України скасувати.

Ухвалити нову ухвалу, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000008 від 17.03.2015 за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 368 КК України повернути прокурору з підстав невідповідності вимогам КПК України, викладених в мотивувальній частині ухвали.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4