Ухвала
Іменем України

21 грудня 2020 року
м. Київ
Справа № 263/3437/17
Провадження № 51-5713 ск 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 квітня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 15 вересня 2020 рокущодо останнього,
встановив:
Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 квітня 2020 рокуОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 13 квітня 2017 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_6 задоволено частково, стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_5 на її користь 300 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином. У решті позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він, проходячи військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 на посаді старшого стрільця у званні «матрос», 13 квітня 2017 року, близько 02 год, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території дачі в с. Водяне Волноваського району Донецької області, під час конфлікту з військовослужбовцем цієї ж військової частини ОСОБА_7 , який виник між ними на ґрунті особистих неприязних відносин, застосовуючи закріплену за ним у зв`язку з військовою службою автоматичну вогнепальну зброю автомат конструкції Калашникова АК-74 № НОМЕР_2 , з метою вбивства ОСОБА_7 зробив постріли, заподіявши йому три вогнепальні кульові наскрізні поранення несумісні з життям, від яких він помер на місці.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 15 вересня 2020 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишено без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 квітня 2020 рокубез змін.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що наявні у справі докази не підтверджують доведеність винуватості її підзахисного ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України. Крім цього, зазначає щодо неналежного виконання захисником ОСОБА_8 своїх професійних обов`язків під час досудового розслідування, який ухилявся від їх здійснення, оскільки матеріали кримінального провадження не містять його заяв, скарг чи клопотань. Також вказує на незаконність слідчого експерименту та недопустимість протоколу за результатами проведення вказаної процесуальної дії, в ході якої захисник ОСОБА_8 участі не приймав, залучені слідчим поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 раніше неодноразово притягувались до кримінальної відповідальності. Крім того, зазначає щодо безпідставного покладення судом в основу обвинувачення показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , оскільки жоден з них не вказав хто вбив ОСОБА_7 , а також ряду письмових доказів, в тому числі висновків судово-медичних експертиз № 1043 від 15 травня 2017 року, № 53/1043 від 15 травня 2017 року та, зокрема, висновку медико-криміналістичної експертизи № 084-МК від 14 березня 2020 року, проведеної за ініціативи суду.
Звертає увагу й на те, що в матеріалах кримінального провадження містяться неповні журнали судових засідань.
Також зазначає, що розмір стягнутої моральної шкоди судом належним чином не обґрунтовано, в тому числі і її стягнення з обвинуваченого ОСОБА_5 , а не військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони.
Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на таке.
За приписами ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України неповнота досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про що порушує питання захисник ОСОБА_4 , перегляду в касаційному порядку не підлягають, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.

За встановлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 115 КК України кваліфіковано правильно, висновок суду про доведеність його винуватості у вчиненні вказаного злочину зроблено з дотриманням вимог КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Суд ретельно перевірив та належно оцінив доводи сторони захисту щодо відсутності достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_7 . Незважаючи на заперечення своєї вини ОСОБА_5 щодо інкримінованого кримінального правопорушення, ці доводи повною мірою спростовані дослідженими у судовому засіданні протоколом слідчого експерименту від 25 квітня 2017 року з відеозйомкою, при проведенні якого ОСОБА_5 детально розповів та продемонстрував обставини за яких все відбулося, показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 щодо обставин вчинення злочину, даними протоколів слідчих дій з фототаблицею і відеозаписом, лікарським свідоцтвом про смерть № 1136 від 13 квітня 2017 року, висновками судово-медичних експертиз № 37 від 19 квітня 2017 року та № 1043 від 15 травня 2017 року, висновком додаткової судово-медичної експертизи № 53/1043 від 15 травня 2017 року, висновками судово-балістичних експертиз № 1/2-210 від 14 червня 2017 року та № 1/2-233 від 16 червня 2017 року, висновком судово-психіатричної експертизи № 638 від 08 червня 2017 року, висновком медико-криміналістичної експертизи № 084-МК від 14 березня 2020 року, матеріалами службових розслідувань за фактом загибелі ОСОБА_7 та поранення ОСОБА_12 , журналом ведення бойових дій та витягів з нього. Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності. Судом не встановлено обставини, які б ставили під сумнів показання свідків, та не надано доказів, які їх спростовують.
Таким чином, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, надавши кожному з них оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
На переконання колегії суддів, засудженому призначено покарання відповідно до приписів кримінального законодавства України, яке є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, при його призначенні повною мірою враховано тяжкість вчиненого, конкретні обставини кримінального правопорушення, дані про особу винного.
Вирок суду першої інстанції в повній мірі відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України.
Як убачається з копій оскаржуваних судових рішень, доводи касаційної скарги є аналогічними доводам сторони захисту наведених у місцевому та апеляційному судах, які були предметом ретельної перевірки судів, з наданням на них вичерпних відповідей та докладних мотивів, з яких ці доводи були залишені без задоволення.

Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.

Колегія суддів Верховного Суду вважає неспроможними доводи касаційної скарги захисника щодо недопустимості протоколу проведення слідчого експерименту від 25 квітня 2017 року за участю ОСОБА_5 з огляду на таке.

Як встановлено судом, в ході проведення слідчого експерименту ОСОБА_5 розповів, що під час вживання алкогольних напоїв з військовослужбовцями ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 між ним та ОСОБА_7 виникла сварка, в ході якої вони бились. Коли вийшов на подвір`я з автоматом, пішов слідом за ОСОБА_7 зі словами щоб не ліз, а то пристрелить. Незважаючи на попередження, останній накинувся на нього, тому на відстані близько 1 м здійснив постріли у ОСОБА_7 , від яких останній впав і помер на місці. Одразу до них підбігли ОСОБА_11 та ОСОБА_14 . Будь-яких зауважень ОСОБА_5 до протоколу не вносив.
Під час судового розгляду доводи обвинуваченого і апеляційні доводи захисника ОСОБА_4 про те, що на досудовому слідстві, у тому числі під час проведення слідчого експерименту, до обвинуваченого застосовувались недозволені методи ведення слідства, відсутність захисника ОСОБА_8 при цьому, упередженість слідчого ОСОБА_16 , а поняті ОСОБА_9 і ОСОБА_10 були зацікавленими особами, не знайшли свого підтвердження згідно з матеріалами кримінального провадження та були належним чином перевірені судами.
Так, адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що як захисник підозрюваного ОСОБА_5 25 квітня 2017 року особисто приймав участь у проведені слідчого експерименту з виїздом до с. Водяне за участю підозрюваного, понятих, експерта-криміналіста, судово-медичного експерта, у складеному слідчим процесуальному документі поставив свій підпис. На заперечення захисника ОСОБА_4 щодо його участі зазначив, що користуючись автомобілем, за часом встиг прийняти участь у слідчому експерименті. При проведенні вказаної процесуальної дії проводилась відеозйомка, але його не знімали на прохання.
Свідок ОСОБА_17 зазначив, що в якості експерта-криміналіста навесні 2017 року приймав участь у проведені слідчого експерименту за участю ОСОБА_5 , забезпечував його відеофіксацію, з виїздом до с. Водяне в Донецькій області. В експерименті приймали участь крім нього поняті, судово-медичний експерт і захисник ОСОБА_8 , який попросив не знімати його в процесі відеофіксації з тієї причини, що у нього родичі проживають на тимчасово окупованій території України. Проти цього прохання захисника слідчий не заперечував.
Судово-медичний експерт ОСОБА_18 пояснив, що як експерт приймав участь у проведені слідчого експерименту, під час якого ОСОБА_5 без будь-якого примусу, тиску продемонстрував обставини, за яких вбив ОСОБА_7 . Крім нього, ОСОБА_5 та слідчого ОСОБА_16 у слідчому експерименті приймали участь інші його учасники, можливо захисник, але хто саме вже не пам`ятає.
Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні вказав, що біля двох років тому він та ОСОБА_9 , як поняті, брали участь у проведені слідчого експерименту за участю ОСОБА_5 . Також в проведенні вказаної слідчої дії приймали участь криміналіст, слідчий ОСОБА_16 та адвокат ОСОБА_8 , який просив його не знімати. В с. Водяне ОСОБА_5 продемонстрував обставини, за яких біля металевого будинку пострілом з автомата вбив військового. При проведені слідчого експерименту ОСОБА_5 не погрожували, він добровільно про все розповів та продемонстрував.
За результатами перевірки повідомлення ОСОБА_5 щодо фальшування слідчим доказів, постановою слідчого Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, ОСОБА_20 від 15 квітня 2019 року кримінальне провадження № 0000149 щодо вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України було закрито у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Крім того, за наслідками перевірки не встановлено психологічного і фізичного насилля у відношенні ОСОБА_5 за заявою останнього та постановою слідчого Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, ОСОБА_21 від 22 квітня 2020 року кримінальне провадження № 0000713 щодо вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України було закрито у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.
Також перевірено доводи щодо протиріччя між напрямком ранових каналів, локалізацією вхідних та вихідних вогнепальних наскрізних ран на тілі ОСОБА_7 , зазначених у висновках судово-медичних експертиз № 1043 та № 53/1043 від 15 травня 2017 року та обставинами їх утворення, продемонстрованими ОСОБА_5 в ході проведення слідчого експерименту. Допитавши судово-медичного експерта ОСОБА_18 , судом обґрунтовано визнано такі доводи неспроможними, при цьому зазначено, що ОСОБА_5 знаходився у стані алкогольного сп`яніння, постріли з автомату здійснював у темну пору доби, без будь-якого освітлення. Тому за дуже короткий проміжок часу не міг у повному обсязі візуально запам`ятати, як свої дії при здійсненні пострілів, так і зміну положення тіла ОСОБА_7 від кожного з трьох смертельних поранень, за наявності гострого болю, якого зазнав останній.
Крім того, за показаннями свідка ОСОБА_12 в ході судового розгляду, після вживання алкогольних напоїв, між ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 відбулася бійка. Коли ОСОБА_11 та ОСОБА_14 без зброї вийшли на подвір`я, ОСОБА_7 продовжував за шию утримувати ОСОБА_5 , а коли відпустив, також вийшов. На подвір`я вслід за ними з автоматом пішов ОСОБА_5 . У ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 при собі автоматів не було, вони залишилися у приміщенні. Не маючи при собі зброї він також вирішив вийти на двір, однак, як тільки відкрив двері, пролунала черга і вдарило по пальцях, а саме від рикошету кулі, на його думку. Автоматна черга пролунала поруч, не зі сторони незаконних збройних формувань, які знаходяться на відстані 700-800 м. Біля приміщення побачив ОСОБА_7 , який лежав у непритомному стані, поряд з ним знаходились ОСОБА_14 і ОСОБА_11 . На питання ОСОБА_5 навіщо він це зробив, почув відповідь, що не треба було до нього лізти, що йому з цим жити. Лейтенант ОСОБА_15 оглядав їх зброю щодо порохових газів, при цьому тільки на автоматі ОСОБА_5 були виявлені сліди недавніх пострілів. Будь-яких проникнень диверсійних груп та пострілів з непідконтрольної Україні території не було.

Свідок ОСОБА_11 вказав, що після спільного вживання алкогольних напоїв, окрім ОСОБА_12 , у нього з ОСОБА_14 виник конфлікт на побутовому ґрунті, в ході якого вони побилися. Розбороняли їх ОСОБА_5 та ОСОБА_7 . Потім він з ОСОБА_14 вийшли на двір та знаходились з іншої сторони гаража, коли поруч почув коротку чергу з 3-5 пострілів та крик ОСОБА_12 . Зі слів останнього знає, що коли пролунала черга, останній зазнав поранення пальця руки. На той час у нього, ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 зброї при собі не було, вона знаходилась у гаражі. На їх позицію диверсійно-розвідувальні групи не заходили.
Як слідує з показань свідка ОСОБА_14 в судовому засіданні, які узгоджуються вищенаведеними в тій частині, що коли він почув коротку чергу з 3-5 пострілів, що була поруч з приміщенням, побачив на вулиці лежачого непритомного ОСОБА_7 , праворуч якого нерухомо стояв ОСОБА_5 . Їх бойову позицію ворог обстрілював з крупнокаліберної зброї, диверсійно-розвідувальні групи на неї не заходили.
Свідок ОСОБА_15 суду пояснив, що після стрілянини прибіг на місце події, то ОСОБА_5 спав на своєму ліжку. Поруч з ним знаходився його автомат з патроном у стволі із відчутним запахом порохових газів та слідів газу на стволі, що свідчило про нещодавні постріли з вказаної зброї. При цьому, при огляді автоматів, цей запах відчувався лише від автомату ОСОБА_5 .
Згідно з дослідженим журналом судового засідання від 11 грудня 2019 року та носієм технічного запису судового процесу встановлено, що заявлене прокурором письмове клопотання про призначення судової медико-криміналістичної експертизи було обговорено учасниками судового провадження, які, у тому числі захисник ОСОБА_4 , не заперечували проти її призначення. З дотриманням вимог ст. 350 КПК України, заслухавши думку учасників, судом задоволено клопотання прокурора. При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що не зазначення в ухвалі суду, які саме докази надаються експертам, а експертами у висновку ким і яким чином вони були доставлені до експертної установи, не впливають на висновки експертів, оскільки вони вправі самостійно вирішувати, які матеріали їм потрібні для проведення експертизи. Таким чином, доводи захисника ОСОБА_4 про проведення експертизи за ініціативи суду є необґрунтованими, як і доводи щодо безпідставного покладення в основу обвинувачення за результатами такого клопотання висновку медико-криміналістичної експертизи № 084-МК від 14 березня 2020 року, відповідно до якого локалізація і вектори усіх трьох наскрізних вогнепальних каналів, встановлених при експертизі предметів одягу (майки та штанів) ОСОБА_7 , в цілому зголошується з локалізацією та напрямками вогнепальних ранових каналів, виявлених в тілі загиблого, та описаних у висновку експерта № 1043 від 13 квітня 2017 року судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_7 , складеного судово-медичним експертом ОСОБА_18 .
Крім того, як убачається з ухвали Донецького апеляційного суду від 15 вересня 2020 року, доводи апеляційної скарги захисником ОСОБА_4 в частині неповноти журналу судових засідань було уточнено та зазначено щодо відсутності технічного запису судових засідань від 23 та 28 січня 2019 року, в якому були допитані колишній захисник ОСОБА_8 та судово-медичний експерт ОСОБА_18 .
Як встановлено апеляційним судом, при перевірці вказаних доводів, у зв`язку з неякісним технічним записом (відсутність відеозапису на технічному носії) судового засідання від 23 січня 2019 року, судом було повторно 08 квітня 2019 року допитано адвоката ОСОБА_8 , який, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві покази, під присягою підтвердив факт своєї участі у проведенні слідчого експерименту 25 квітня 2017 року.
Крім того, згідно з наявними в матеріалах кримінального провадження дисків технічної фіксації судового засідання від 28 січня 2017 року, в якому допитано експерта ОСОБА_18 , останній підтвердив факт проведення слідчого експерименту за його участю та за участю інших осіб, зазначених в протоколі вказаної слідчої дії від 25 квітня 2017 року, у тому числі за участю захисника ОСОБА_8 . Також 20 вересня 2019 року судом повторно допитаний експерт ОСОБА_18 з зазначених питань, при цьому наявний технічний запис вказаного судового засідання. Дослідженням інших технічних носіїв, у тому числі з архіву Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області, із записами судових засідань 17 листопада 2017 року, 31 жовтня 2019 року та 14 квітня 2020 року встановлена наявність технічних записів у зазначені дати, які відтворюються належним чином.
З урахуванням наведеного, доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_4 щодо неповноти журналів судових засідань, які є аналогічними доводам апеляційної скарги з урахуванням їх уточнення під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає такими, що були перевірені належним чином та з додержанням вимог кримінального процесуального закону .
Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому. Згідно ч. 1 ст. 1167 ЦК України встановлено, що моральна шкода, завдана фізичній особі відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини. Частиною 2 ст. 1168 ЦК України передбачено, що моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім`єю.
Згідно статей 1172, 1174 ЦК України на юридичну особу покладається відповідальність за наслідками вчинення злочину за наявності як загальних умов деліктної відповідальності, так і спеціальних, зокрема перебування працівника у трудових (службових) відносинах з юридичною особою або фізичною особою роботодавцем незалежно від характеру таких відносин, під час виконання працівником своїх трудових (службових) обов`язків. У випадку завдання шкоди працівником діями, які за своїм змістом не випливають з виконання ним трудових обов`язків (у даному випадку обов`язків військової служби), не виникає відповідальність юридичної або фізичної особи за шкоду, спричинену її працівником.
Як встановлено судом, ОСОБА_5 є військовослужбовцем юридичної особи військової частини НОМЕР_1 , проте вчинив злочин внаслідок своєї протиправної поведінки поза межами виконання ним своїх службових обов`язків, а тому суд, відповідно до вимог закону, обгрунтовано стягнув з нього на користь потерпілої ОСОБА_6 грошову компенсацію завданої моральної шкоди.
Як слідує із вироку, при встановлені розміру відшкодування моральної шкоди суд першої інстанції, з висновком якого погодився і апеляційний суд, обґрунтовано враховував глибину, характер та обсяг душевних страждань потерпілої ОСОБА_6 , як матері, що втратила сина, через що її спосіб життя зазнав суттєвих змін, внаслідок чого вона перенесла і продовжує переносити фізичні і душевні страждання, пов`язані з передчасною смертю сина та вимушена прикладати постійні зусилля для організації свого життя, при цьому також врахував вік обвинуваченого, його соціальний статус та, керуючись принципом розумності і достатності, стягнув з останнього моральну шкоду у розмірі 300 000 грн, що є достатнім і справедливим.
Переконливих аргументів, які б свідчили про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень, касаційним судом не встановлено.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_4 та вважає, що у відкритті провадження слід відмовити згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 квітня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 15 вересня 2020 року щодо останнього.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3