ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/418/20Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 693/1603/15-к Категорія: ч.2 ст. 307 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у судовому провадженні ОСОБА_7 на вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 14 лютого 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жашків Черкаської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 та виправдано у зв`язку з недоведенням вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення

Запобіжний захід обраний ОСОБА_8 у вигляді застави до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Заставу у сумі 27 560 (двадцять сім тисяч п`ятсот шістдесят) гривень, що внесена на розрахунковий рахунок ТУ ДСАУ у Черкаській області №2339, після вступу вироку в законну силу вирішено повернути заставодавцю ОСОБА_9 .

Вирішено долю речових доказів у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Процесуальні витрати на залучення експертів віднесено на рахунок держави,

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він 22 жовтня 2015 року біля 11 год. 00 хв., знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , у ході проведення працівниками Жашківського РВ УМВС України в Черкаській області негласної (слідчої) розшукової дії контролю за вчиненням злочину оперативної закупки, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, умисно, незаконно збув наркотичний засіб ацетильований опій, який виготовив власним способом (шляхом варіння), за гроші в сумі 300 грн., особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , який був залучений співробітниками Жашківського РВ УМВС України в Черкаській області до конфіденційного співробітництв.

Після проведення оперативної закупки ОСОБА_10 добровільно видав працівникам міліції шприц із наркотичною речовиною (ацетильованим опієм).

Згідно висновку експерта № 2/1765 від 23.10.2015 року, рідина темного забарвлення, яку збув ОСОБА_8 , містить у своєму складі кустарно виготовлений особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій. Маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 0,0294 г.

Вказані дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та збут особливо-небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію.

Судом першої інстанції, виходячи із загальних засад кримінального судочинства та дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини виправдано ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307, у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, оскільки наданих стороною обвинувачення доказів недостатньо для підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, а можливість для збору додаткових доказів вичерпано.

Не погоджуючись вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вина обвинуваченого повністю доведена доказами, здобутими в ході досудового розслідування та дослідженими під час судового провадження.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_10 , який підтвердив, що він добровільно залучався працівниками правоохоронних органів до проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_8 .

Крім того, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 показали, що були понятими при проведенні заходів щодо оперативної закупівлі наркотичних засобів, та при проведенні обшуку в домоволодінні обвинуваченого, де було вилучено медичні шприци з рідиною коричневого кольору та кошти в сумі 300 грн.

Зазначає, що винуватість ОСОБА_8 підтверджується показами свідка ОСОБА_13 , який на час вчинення кримінального правопорушення перебував на посаді заступника начальника Жашківського РВ УМВС У країни в Черкаській області, та який повідомив, що ним та іншими працівниками проводились оперативні заходи щодо виявлення та фіксації незаконного збуту ОСОБА_8 наркотичних засобів. Після проведення закупки наркотичного засобу у домоволодінні ОСОБА_8 було проведено обшук за участю понятих, на підставі ухвали суду.

Крім того, звертає увагу на письмові докази, які підтверджуються винуватість обвинуваченого: протокол обшуку від 22.10.2015, протокол огляду та ідентифікації грошових купюр від 22.20.2015 з додатками, висновок експертизи наркотичних засобів від 23.10.2015, висновок експерта від 03.11.2015, протокол освідування ОСОБА_8 від 22.10.2015, висновок експерта від 16.12.2015, розсекречений протокол про результати контролю за вчинення злочину від 23.10.2015 та протокол про результати аудіо-, відео контролю місця від 05.11.2015.

У зв`язку з тим, що прокуратура вживала всі заходи для розсекречення ухвали апеляційного суду від 07.10.2015, на підставі якої проводилась НСРД, апелянт вважає, що докази, здобуті за наслідками аудіо-, відео контролю особи, дозвіл на проведення якого наданий слідчим суддею апеляційного суду є допустимими та можуть бути використані стороною обвинувачення, а суд не мав права визнавати їх недопустимими.

Водночас, прокурор звертає увагу на істотне порушення вимог КПК України, а саме права на захист, оскільки захист здійснювався адвокатом ОСОБА_14 , відомості про якого не внесені до Єдиного реєстру адвокатів України, а отже у відповідності до вимог ч.2 ст.45 КПК України, даний адвокат не міг бути захисником у кримінальному провадженні.

В доповненні до апеляційної скарги, які по суті є змінами апеляційної скарги, прокурор просить призначити новий судовий розгляд стосовно ОСОБА_8 в суді першої інстанції в іншому складі суду. При цьому прокурор вказує про порушення вимог КПК, а саме не відтворення технічних записів фіксування судових засідань в Жашківському районному суді.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав зміни до апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги та доповнення до неї, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути вмотивованим, законним та обґрунтованим. Ці вимоги закону судом не виконані.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У разі істотного порушення кримінального процесуального закону, вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.7 ч.2 ст.412 КПК України.

Відповідно до 4.5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Колегія суддів зауважує, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється (ч.4 ст. 107 КПК України).

За результатами проведеного апеляційного розгляду, колегією суддів встановлено, що на витребуваних архівних копіях відсутні записи судових засідань за 05 листопада 2018 року та 10 грудня 2018 року.

Враховуючи, обсяг відсутньої інформації на технічному носії та значимість процесуальних дій, які проводились в судовому засіданні першої інстанції, а це - дослідження судово-психіатричної експертизи стосовно обвинуваченого ОСОБА_15 та проведення судових дебатів, що є обов`язковою стадією судового розгляду, однак відсутність інформації на робочій та архівній копії впливає на з`ясування істотних для судового розгляду обставин, тому суд апеляційної інстанції приходить до висновку про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою безумовне скасування судового рішення суду першої інстанції, з призначенням нового розгляду.

У зв`язку із скасуванням вироку суду за зазначених підстав, колегія суддів не входить до обговорення доводів решти доводів апеляційної скарги прокурора, які в разі необхідності потрібно з`ясувати при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст.404, 405, п.3 ч.1 ст.409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами - задовольнити частково.

Вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 14.02.2020 року стосовно ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий суддя

Судді -