Справа № 126/2778/16-к
Провадження №11-кп/801/572/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 серпня 2020 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000605 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_9 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 07.02.2020, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, в порядку ст. 89 КК України не судимого;
- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді три роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком три роки з випробуванням.
На підставі п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти повноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

в с т а н о в и л а:
21.07.2016 року біля 4 год. в с. Баланівка Бершадського району Вінницької області обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, шляхом відчинення незамкнених на замок воріт проник на територію домогосподарства по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_11 , де через незамкнені водійські двері проник до автомобіля «Mercedes-Benz E 300 D» державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебував в користуванні у ОСОБА_9 , сів на водійське сидіння автомобіля, після чого повернувши ключ, який знаходився в замку запалення, увімкнув запалення та за допомогою кнопки запустив двигун автомобіля. Після цього ОСОБА_7 виїхав із вказаного домогосподарства та поїхав в напрямку м. Бершадь Вінницької області. Їдучи по вул. Радянській (Центральній) в с. Баланівка Бершадського району, ОСОБА_7 не впорався з керуванням та допустив зіткнення з парканом домогосподарства, розташованого по АДРЕСА_3 , внаслідок чого пошкодив вищезазначений автомобіль та втік з місця події. Згідно висновку авто товарознавчої експертизи № 322 ринкова вартість аналогічного повнокомплектного технічно справного автомобіля марки «Mercedes-Benz E 300 D», 1993 року випуску, станом на 21.07.2016 року з ПДВ складає 99 560 грн. Розмір матеріального збитку, завданий власнику автомобіля марки «Mercedes-Benz E 300 D» держномер НОМЕР_1 , 1993 року випуску, внаслідок ДТП з ПДВ складає 88 416 грн.
21.07.2016 року близько 4 год. 15 хв. в с. Баланівка Бершадського району Вінницької області обвинувачений ОСОБА_7 маючи на меті викрадення чужого майна. Їдучи на автомобілі «Mercedes-Benz E 300 D» , який він раніше викрав у ОСОБА_9 , під`їхав до приміщення магазину без назви, який розташований по вул. Перемоги неподалік будинку культури та належить ОСОБА_12 та за допомогою ключів, які він цього ж дня раніше знайшов після втрати їх ОСОБА_12 , відчинив двері вищевказаного магазину та проник в середину, звідки умисно таємно з корисливих спонукань викрав 80 пачок горішків «Козацька слава» вартістю 6,5 грн. кожна на суму 520 грн., 8 пачок горішків «Біг Боб» - 5,5 грн. кожна на суму 44 грн., печиво «Диканське» в кількості 26 шт.- 2 грн. за 1 шт. на суму 52 грн., сухарики «Snekkin» у кількості 25 пачок - 6,5 грн. кожна на суму 162,5 грн., зернята смажені «Semki» в кількості 30 пачок - 6,5 грн. кожна на суму 195 грн., чіпси «Snekkin» одну пачку - 14 грн., одну пачку зернят кабачкових- 7 грн., 10 шт. (упаковку) сухих серветок «Зефір» - 1,5 грн. за 1 шт. на суму 15 грн., мікрохвильову піч «Saturn ST-MW 8160», ринкова вартість якої з урахуванням її зносу складає 833,72 грн., цифровий фотоапарат «Ergo OC 8360 S», ринкова вартість якого з урахуванням його зносу становить 480 грн., шкіряну барсетку «Omennorton», вартість якої становить 149,5 грн., в якій знаходились шкіряний гаманець «Petar» вартістю 126 грн., грошові кошти в сумі 1276 грн. та 1 долар США, мобільний телефон «Nokia 202 Asha», вартість якого становить 466,67 грн., чим заподіяв ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 4291.39 грн.

В апеляційній скарзі потерпілий, не оспорюючи висновків суду щодо винуватості обвинуваченого, ставить питання про скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
На думку потерпілого, суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений не визнав вини, тобто не розкаявся у вчиненому, вчинив злочини повторно та у стані алкогольного сп`яніння та не намагався відшкодувати матеріальну шкоду потерпілому, тобто не бажає виправити наслідки скоєного.

Зазначає про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без повної ізоляції від суспільства та вважає необґрунтованим висновок суду про можливість застосування щодо обвинуваченого ст. 75 КК України, а тому просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років; за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 7 років. На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим у вигляді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна, в решті - залишити вирок без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу потерпілого, в яких просить в задоволенні апеляційної скарги на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 07.02.2020 відмовити в повному обсязі, а рішення залишити без зміни.

Заслухавши доповідача, потерпілого, його представника, які просили задовольнити апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 та ухвалити новий вирок, обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката, які просили апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення та прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу потерпілого, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 слід задовольнити частково, а вирок суду скасувати в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання згідно ст. 75 КК України та постановити новий вирок.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України не оскаржується та не переглядається.
Згідно вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, вірно визначив розмір покарання за вчинення злочину в межах санкцій ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, тому підстав для призначення більш суворого покарання немає.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції таких вимог Закону не дотримався, та вирішуючи питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України не вказав жодних мотивів, які б свідчили про можливе перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Судом також безпідставно залишено поза увагою те, що обвинувачений ОСОБА_7 злочини вчинив в стані алкогольного сп`яніння, вину у скоєному визнав частково, раніше неодноразово відбував покарання у вигляді реального позбавлення волі, але це не вплинуло на виправлення обвинуваченого, який знову вчинив умисний злочин проти власності та спричинив потерпілому матеріальну шкоду.

Крім того, завдана шкода потерпілому не відшкодована, що свідчить про те, що ОСОБА_7 не виявляв бажання виправити ситуацію, що склалася, не намагався будь-яким чином допомогти потерпілому компенсувати витрати.
За таких обставин, висновок місцевого суду про те, що ОСОБА_7 підлягає звільненню від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки для його виправлення достатньо виконання протягом іспитового строку покладених на нього обов`язків, є хибним, а тому Суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги потерпілого в частині неправильного застосування кримінального закону, оскільки виправлення та перевиховання обвинуваченого без повної ізоляції від суспільства неможливе.
Вiдповiдно до рекомендацiй п. 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 вiд 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», iз урахуванням ступеня тяжкостi, обставин злочину, його наслідків i даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом бiльш суворого покарання особам, якi вчинили злочини на грунтi пияцтва, алкоголiзму, проте судом при ухваленні оскаржуваного рішення не надано належної оцінки тому, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 скоєно у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання.
Таким чином, суд необґрунтовано не визнав обтяжуючою вину обвинуваченого обставину скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки в судовому засіданні було доведено зв`язок між станом алкогольного сп`яніння ОСОБА_7 та скоєними злочинами.

Отже, застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання та є недостатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстави звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання згідно ст. 75 КК України відсутні.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого.
Обставин, що пом`якшують покарання не встановлено.
Обставина, що обтяжує покарання скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Зважаючи на викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 07.02.2020, щодо ОСОБА_7 , в частині застосування ст. 75 КК України - скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Даний вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3