ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 583/3476/18 Номер провадження 11-кп/814/334/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,
представника потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000317, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника в його інтересах - адвоката ОСОБА_9 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 04 вересня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Хухра, Охтирського району, Сумської області, з середньою технічною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , не судимого, визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

-за ч. 2 ст. 347 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 на відшкодування матеріальної шкоди в сумі 31569, 51 грн, моральної шкоди 50 000 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що він, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, час і місце незаконно придбав вибуховий пристрій виключений з цивільного обороту, який згідно з висновком експерта № 19/119/10/59е від 17.07.2018 є наступальною осколковою ручною гранатою дистанційної дії РГД-5, що відноситься до категорії боєприпасів, тобто незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав бойові припаси, та умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігав вказану гранату РГД-5 до 19.05.2018.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, взяв із собою вказаний бойовий припас, а саме наступальну осколкову ручну гранату дистанційної дії РГД-5, та з метою подальшого застосування її для пошкодження шляхом вибуху майна провідного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління Державного агентства рибного господарства у Сумській області ОСОБА_10 , який в силу норми ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу, рухаючись по місту приніс вказану наступальну осколкову ручну гранату дистанційної дії РГ Д-5 із собою до території домоволодіння АДРЕСА_2 , що перебуває у володінні ОСОБА_10 , де використав вказаний бойовий припас за призначенням, перекинувши його на територію двору вказаного домоволодіння та спричинивши там вибух, тобто незаконно, без передбаченого законом дозволу здійснював носіння бойових припасів.
Крім того, ОСОБА_8 , керуючись мотивом помсти за виконання своїх службових обов`язків провідним державним інспектором відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління Державного агентства рибного господарства у Сумській області ОСОБА_10 , який в силу норми ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» є працівником правоохоронною органу, а саме у зв`язку зі складанням ОСОБА_10 стосовно ОСОБА_8 протоколу про адміністративне правопорушення № 000567/394 від 30 квітня 2018 року за ч. 4 ст. 85 КУпАП щодо перешкоджання його діяльності з незаконного вилову риби, будучи обізнаним, де мешкає ОСОБА_10 , діючи з метою умисного пошкодження майна зазначеного працівника правоохоронного органу шляхом влаштування вибуху, вживаючи заходів для приховання своєї причетності до скоєння злочину, близько 00:22 год. 19.05.2018 на автомобілі ВАЗ 21214 д.н.з. НОМЕР_1 прибув до двору багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 , де залишив зазначений автомобіль, та, з метою реалізації свого злочинного наміру, взяв із собою наступальну осколкову ручну гранату дистанційної дії РГД-5, накинувши на голову капюшон кофти, рушив до домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_2 .
Перебуваючи близько 00:40 год. 19.05.2018 поблизу домоволодіння ОСОБА_10 , ОСОБА_8 привівши наступальну осколкову ручну гранату дистанційної дії РГД-5 в бойовий режим, з метою використання вражаючих факторів її вибуху для пошкодження майна ОСОБА_10 , розташованого на території його домоволодіння, застосував вказаний бойовий припас, перекинувши його до двору домоволодіння по АДРЕСА_2 в напрямку автомобіля «CHEVROLET NIVA 2123» д.н.з. НОМЕР_2 , що перебуває у володінні ОСОБА_10 .
У результаті дії вражаючих факторів вибуху, що відбувся внаслідок застосування ОСОБА_8 наступальної осколкової ручної гранати дистанційної дії РГД-5, відбулося пошкодження належного ОСОБА_10 майна, а саме: автомобіля «CHEVROLET NIVA 2123» д.н.з. НОМЕР_2 , фасаду, вікон та даху житлового будинку, чим потерпілому ОСОБА_10 спричинено матеріальної шкоди.
Після скоєння злочину, ОСОБА_8 швидко повернувся до залишеного ним автомобіля ВАЗ 21214 д.н.з. НОМЕР_1 , на якому залишив територію м. Охтирка.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника в його інтересах адвоката ОСОБА_9 є аналогічними за змістом та в них ставиться питання про скасування вироку суду відносно ОСОБА_8 та ухвалення нового вироку, яким просять виправдати ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 347 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене ним.

Посилаються на те, що доказів того, що саме ОСОБА_8 вчиняв дане кримінальне правопорушення, не було досліджено в судовому засіданні та прокурор під час судових дебатів повідомив, що прямих доказів, які б вказували на вину ОСОБА_8 не здобуто в ході досудового розслідування.

Вказують на відсутність кваліфікуючої ознаки, а саме наявності у ОСОБА_8 умислу пошкодження майна, оскільки адміністративний матеріал складений відносно нього був закритий Охтирським міськрайонним судом Сумської області і не було жодних підстав для помсти ОСОБА_10 .

Звертають увагу, що автомобіль не належить ОСОБА_10 та його рідним, а тому кваліфікація злочину не відповідає статті. Відповідно до огляду місця пригоди вибух відбувся біля автомобіля, а тому умислу на пошкодження майна працівника правоохоронного органу не було в особи, яку фактично не встановили.

Вважають протокол огляду від 19.05.2018 недопустимим доказом, оскільки огляд місця пригоди проведений з порушенням, а саме за відсутності понятих, які не є родичами потерпілого та не заінтересовані в розгляді Кримінального провадження.

Крім цього, з відео, яким зафіксовано слідчу дію огляд місця пригоди 19.05.2018 в домогосподарстві за адресою АДРЕСА_2 , вбачається, що огляд місця пригоди був проведений до його фіксування.

З огляду на це, посилаючись на концепцію «плодів отруєного дерева», викладену в рішеннях Європейського суду з прав людини, вважають недопустимим доказом акт перевірки об`єкта на наявність вибухових пристроїв, вибухових речовин або конструктивно схожих на них предметів від 19.05.2018 на території домоволодіння по АДРЕСА_2 , який був складений під час проведення огляду будинковолодіння за вказаною адресою.

Також вказують, що акт про застосування службового собаки від 19.05.2018 був складений до внесення відомостей до ЄРДР, а тому також є недопустимим доказом.

Поміж тим вважають, що вирок суду побудований на сумнівах та за відсутності прямих доказів участі саме ОСОБА_8 в інкримінованих злочинах, а судом не спростовано доказами позицію сторони захисту щодо можливості вчинення злочинів іншою особою, зокрема учасником АТО, з огляду на відсутність у ОСОБА_8 мотиву для скоєння злочину та вчинення злочину з зухвалістю, цинізмом, агресивністю, жорстокістю, що не є характеризуючими чинниками саме обвинуваченого.

Вважають, що причиною вчинення злочину є особисті стосунки потерпілого ОСОБА_10 до осіб жіночої статі, де мотивом могла бути помста чоловіка, що досудовим розслідуванням не було досліджено, а потерпілий направив слідство по хибному шляху, вказавши на ОСОБА_8 .

Окрім цього, вказує на те, що час огляду відеоматеріалу з відеокамери ОСОБА_12 , на якому зафіксовано подію біля домогосподарства за адресою: АДРЕСА_4 , не відповідає часу виготовлення диску DVD-R, а судом не надано належної оцінки законності вилучення відеозапису в ОСОБА_12 та здійснення копіювання відеозапису на диск.

Вважають, що досудовим слідством підтасовно зібрані факти, та з врахуванням того, що час події відомий, внесено коригування часу для відеозапису здійсненого на відеокамеру біля домоволодіння ОСОБА_12 .

Також посилаються на протокол огляду речей і документів від 19.05.2019, в якому вказаний час огляду відеоматеріалів домогосподарства по АДРЕСА_4 19.05.2019 з 18 год. 35 хв. до 18 год. 55 хв. Тоді як відеоматеріал на диск був записаний 20.05.2019 о 13 год. 24 хв.

Крім цього, судом не надано оцінку інформації зазначеної в даному протоколі стосовно того, що «встановлено, що реальний час та час, що фіксується «онлайн» на записі має розбіжність з реальним у 39 хвилин».

Вважають припущеннями суду стосовно того, що телефон ОСОБА_8 був вимкнений, коли свідок ОСОБА_13 о 00.28 19.05.2018 відправила на його телефон смс повідомлення, яке він отримав о 01.20 19.05.2018.

Крім того, ставлять під сумнів показання свідка ОСОБА_14 , оскільки останній на час події злочину не був у м. Охтирка.

Зазначають, що всі речові докази є недопустимими, з огляду на те, що стороною обвинувачення не були відкриті ні підозрюваному ні захиснику.

Так, за даними протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 28.08.2019 слідчим було надано підозрюваному ОСОБА_8 та захиснику ОСОБА_9 доступ до матеріалів досудового розслідування у вигляді документів у 2 томах із відображенням назви та кількості аркушів кожного наданого для ознайомлення документу. Водночас жодної інформації про те, що підозрюваному ОСОБА_8 та захиснику ОСОБА_9 надавався доступ до речових доказів цей протокол не містить.

У доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 стверджує про недопустимість доказу протоколу обшуку житла та нежитлових споруд від 22.05.2018 через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, а також вчинення прокурором підлогу речового доказу мобільного телефону під час вказаної слідчої дії.

Також на доповнення вимоги визнати показання залегендованого свідка ОСОБА_14 недопустимим доказом посилається на те, що вказаний свідок є племінником потерпілого - ОСОБА_15 , який на момент події 19.05.2018 року не проживав у м. Охтирка, а тому не міг знаходитися у вказану дату в м. Охтирка на вул. 20 Партз`їзду.

Вказує на безпідставне врахування фото автомобіля ВАЗ 21214 «Нива» номерний знак НОМЕР_1 як доказу у справі, що отримане в результаті незаконного обшуку вказаного автомобіля.

Одночасно зазначає на недостатність належних і допустимих доказів, які б вказували на вчинення злочинів ОСОБА_8 та просить у зв`язку з цим призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник підтримали подані ними в інтересах ОСОБА_8 апеляційні скарги із доповненнями та просили їх задовольнити з підстав у них наведених.

Прокурори, потерпілий ОСОБА_10 та представник потерпілого ОСОБА_11 заперечили проти доводів апеляційних скарг, вважають вирок суду законним та обґрунтованим, просили залишити його в силі.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 347 КК України є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України.
Доводи сторони захисту про необхідність скасування вироку суду та закриття кримінального провадження у зв`язку з недоведеністю вчинення злочинів ОСОБА_8 є безпідставними та задоволенню не підлягають на підставі наступного.

Статтею 84 КПК України визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Встановлюючи винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, суд першої інстанції у своєму вироці правильно послався як на доказ його вини на показання потерпілого ОСОБА_10 . Останній вказав, що відразу після вибуху він пішов до сусідського будинку по АДРЕСА_4 , де наявна відеокамера зовнішнього спостереження та з дозволу господаря переглянув відеозапис. На вказаному відеозаписі потерпілий бачив як за дві хвилини до вибуху по вул. Шевченка в напрямку його будинку пройшов чоловік, в якому потерпілий впізнав ОСОБА_8 за зростом, статурі та формою носу. Обвинуваченого потерпілий добре знав, оскільки за кілька днів до події він, виконуючи свої посадові обов`язки, склав на нього протокол про вчинення адміністративного правопорушення за порушення правил рибальства.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що саме з мотивів помсти обвинуваченого працівнику правоохоронного органу ОСОБА_10 , який під час виконання службових обов`язків 30.04.2018 склав відносно ОСОБА_8 протокол про адміністративне правопорушення за ч. 4 ст. 85 КУпАП, обвинувачений, перевівши наступальну осколкову ручну гранату дистанційної дії РГД-5 в бойовий режим, 19.05.2018 близько 00 год. 40 хв. перекинув її на територію домоволодіння провідного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління Державного агентства рибного господарства у Сумській області ОСОБА_10 з метою використати вражаючі фактори даного вибухового пристрою для пошкодження майна потерпілого. Доводи захисника про те, що провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_8 судом було закрито за відсутності складу правопорушення, що на його думку свідчить про надуманість вказаного мотиву є безпідставними, оскільки провадження за вказаним протоколом було закрито значно пізніше події - 30 липня 2018 року. Вказане свідчить про те, що на момент використання вибухового пристрою, ОСОБА_8 не знав і не міг знати про те, що провадження щодо нього за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 85 КУпАП судом буде закрито (а.м.п. 33 т. 2).

Законом про кримінальну відповідальність визначено, що об`єктом злочину, передбаченого ст. 347 КК України є рухоме або нерухоме майно, яке належить працівникові правоохоронного органу або його близьким родичам (є їхньою власністю, або перебуває у їхньому володінні). Таким чином, законодавець не вимагає, щоб пошкоджене майно було власністю працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів. Для кваліфікації дій особи за ст. 347 КК України достатньо того факту, щоб майно, яке пошкодив обвинувачений, перебувало у володінні потерпілого. Слід зазначити, що на момент пошкодження автомобіль «CHEVROLET NIVA 2123» д.н.з. НОМЕР_2 перебував на подвір`ї ОСОБА_10 . ОСОБА_8 було відомо, що потерпілий постійно користувався ним, а тому цілком очевидним є той факт, що обвинувачений, використовуючи вибуховий пристрій, був переконаний, що внаслідок вибуху буде пошкоджене майно належне ОСОБА_10 .

Відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого домоволодіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Питання обов`язкової фіксації за допомогою аудіо- та відеозапису проведення слідчої дії обшуку житла чи іншого володіння особи урегульовано в п. 10 ст. 236 КПК України. Слід зазначити, що цією статтею визначено порядок проведення обшуку житла саме на підставі ухвали слідчого судді. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження слідчий не звертався до слідчого судді із клопотанням про проведення огляду житла чи іншого володіння особи належного потерпілому, оскільки останній надав добровільну згоду на проведення такого огляду, про що у справі наявна заява ОСОБА_10 ( а.м.п. 98 т. 1).

З огляду на це, доводи сторони захисту про порушення порядку проведення огляду через наявність часткової відео фіксації вказаної слідчої дії не узгоджуються із вимогами законодавства, а тому є безпідставні.

Також є безпідставною вимога захисника та обвинуваченого про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 19.05.2018 через порушення вимог ст. 87 та ч. 7 ст. 223 КПК України. Так, на думку сторони захисту, про наявність цих порушень свідчить те, що одним із понятих під час вказаної процесуальної дії був родич потерпілого ОСОБА_16 , про що останній повідомив у судовому засіданні.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, зокрема журналів судового засідання, ОСОБА_16 до суду першої інстанції не викликали, його не допитували як свідка у даному кримінальному провадженні та у вироці суду відсутні посилання на його показання як на доказ у справі. Отже твердження захисника ОСОБА_9 про повідомлення вказаної інформації самим ОСОБА_16 в судовому засіданні є надуманою. Будь-яких об`єктивних даних про те, що ОСОБА_16 перебуває у родинних стосунках із потерпіли ОСОБА_10 матеріали провадження не містять. Натомість сам потерпілий не заперечує того факту, що ОСОБА_16 є його свояком. Оскільки такі особи в загальноприйнятому розумінні та у правозастосовній діяльності не визнаються як родичі прямої чи побічної лінії, так як відносини між ними не засновані на кровній близькості та походженні колегія суддів не вбачає порушень вимог абз. 3 ч. 7 ст. 223 КПК України, якою встановлено заборону на залучення в якості понятого родича потерпілого.

Враховуючи викладене, не підлягає застосуванню визначена у рішеннях Європейського суду з прав людини доктрина «плодів отруйного дерева» до акту перевірки об`єкта на наявність вибухових пристроїв, вибухових речовин або конструктивно схожих на них предметів від 19.05.2018, відповідно до якого на території домоволодіння по АДРЕСА_2 було виявлено воронку, металеві уламки, предмети схожі на важіль від запалу, кільце та чеку як додатку до протоколу огляду місця події від 19.05.2018 (а.м.п. 132 т. 1).

Згідно з ч. 3 ст. 214 КПК України огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР. У п. 2 розділу ІІ Інструкції з організації діяльності кінологічних підрозділів Національної поліції України, затвердженої наказом МВС України № 1145 від 01.11.2016, визначено, що основними функціями кінологічних підрозділів є, у тому числі, участь кінологів зі службовими собаками в складі слідчо-оперативних груп під час проведення оглядів місць подій.

Акт застосування службового собаки є додатком до протоколу огляду, оскільки в останньому зазначено про участь в огляді місця події інспектора-кінолога кінологічного центру, а отже колегія вважає неспроможними доводи захисту про недопустимість доказу акту застосування службового собаки через його складання до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Доводи обвинуваченого та захисника про те, що інкримінований ОСОБА_8 злочин вірогідно вчинив колишній учасник АТО чи причиною їх скоєння могли стати особисті стосунки потерпілого ОСОБА_10 з особами жіночої статі є припущеннями, оскільки матеріали провадження не містять будь-якої інформації, яка б хоча б яким-небудь чином вказувала на наявність таких обставин. Враховуючи те, що згідно з ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків законом не встановлено обов`язок суду доводити припущення чи думки будь-якої із сторін.

Твердження сторони захисту про невідповідність часу створення відеозапису на DVD диску наданого ОСОБА_12 із часом зафіксованим у протоколі огляду вказаного диску, що може свідчити про процесуальні порушення щодо вилучення та фіксації вказаного доказу на думку колегії суддів є слушними. Однак сам факт невідповідності процесуальній процедурі долучення відеозапису до матеріалів провадження не спростовує фактів зафіксованих на вказаному відеозаписі. Так даний запис, що згідно заяви про добровільну видачу та протоколу огляду DVD диску надала ОСОБА_12 , був наданий слідчому, оглянутий ним та долучений до матеріалів кримінального провадження вже після внесення відомостей до ЄРДР. Під час вивчення його судом в ході судового слідства потерпілий ОСОБА_10 не заперечував що саме це відео він передивлявся вночі відразу після вибуху та впізнав по ньому в особі, що проходила по вул. Шевченка в напрямку його будинку безпосередньо перед вибухом обвинуваченого ОСОБА_8 . Жодних заперечень щодо того, що переглянутий відеозапис був саме тим, який зафіксований камерою відео спостереження 19.05.2018 закріпленої на фасаді будинку АДРЕСА_4 та наданий слідчому власником ОСОБА_12 сторона захисту під час судового слідства не мала, як і не мала заперечень щодо подій та обставин на ньому зафіксованих, хоча трактувала його на свою користь. А тому, з огляду на позицію викладену в постанові ККС ВС у справі №642/5974/13-к, відповідно до якої встановлення судом недопустимості доказів або порушень вимог процесуального закону під час збирання доказів не може повністю спростовувати фактів, які в них зафіксовано, та показання потерпілих та/або свідків колегія суддів не вбачає підстав для визнання вказаного доказу недопустимим.

Доводи захисника про безпідставне врахування судом протоколу огляду речей і документів від 19.05.2018, в якому відображено слідчу дію перегляд відеозапису з камери відео спостереження розташованої на фасаді будинку АДРЕСА_4 через коригування слідством часу відеозапису із вказівкою того, що реальний час і час, що фіксується «онлайн» на записі має розбіжності у 39 хв. та відсутності інших доказів та підтвердження цього факту є надуманим. Так, у своєму вироці, аналізуючи вказаний процесуальний документ, суд вказав, що відноситься до нього критично, а отже не враховує при доведеності вини ОСОБА_8 у вчинені інкримінованого злочину.

Стороною захисту не надано до суду першої та апеляційної інстанції підтвердження того факту, що в с. Хухра Охтирського району Сумської області відсутній чи дуже низької якості мобільний зв`язок, зокрема на подвір`ї по АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_8 . Натомість, суд досліджуючи показання свідка ОСОБА_13 про те, що відправлене нею 19.05.2018 року о 00.28 год. смс-повідомлення на мобільний номер телефону обвинувачений отримав лише о 01.20 хв. Водночас дослідив інформацію надану ПрАТ ВФ «Україна» щодо з`єднань абонентських номерів НОМЕР_3 та НОМЕР_4 за період часу з 18.00 год. 18.05.2018 по 13.00 год. 19.05.2018. Відповідно до наданої роздруківки з`єднань, номер мобільного телефону, який використовував ОСОБА_8 та на який відправляла СМС повідомлення ОСОБА_13 18.05.2018 о 23.05 зафіксовано в с. Хухра Охтирського району, а з 23.09 18.05.2018 по 00.19 19.05.2018 вказаний телефон зафіксовано в м. Охтирка. Після цього фіксації телефону немає і лише о 01.20 19.05.2018 знову зафіксовано в с. Хухра Охтирського району. Отже, надана ПрАТ ВФ «Україна» інформація повністю нівелює доводи сторони захисту про відсутність чи дуже низьку якість мобільного зв`язку в с. Хухра.

Посилання в апеляційній скарзі захисника про те, що речові докази є недопустимим доказом, оскільки відповідно до ст. 290 КПКУкраїни не були відкриті стороні захисту, є також безпідставними.

Відповідно до положень ст. 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Системне тлумачення указаних положень ст. 290 КПК України дає підстави вважати, що відкриття матеріалів кримінального провадження відбувається саме на стадії досудового розслідування до моменту направлення обвинувального акту на розгляд суду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, доступ до матеріалів досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_8 та його захиснику ОСОБА_9 було надано 28.08.2018, що підтверджується протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування та розписками про отримання копії обвинувального акта і копії реєстру матеріалів досудового розслідування. Після чого обвинувальний акт був скерований до суду. В подальшому судове засідання в суді першої інстанції відбувалося у відповідності з вимогами ст. 22 КПК України на засадах змагальності, а тому жодна із сторін не була позбавлена права заявляти відповідні клопотання та ставити перед судом питання дослідження тих чи інших доказів. З огляду на викладене, суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав вважати речові докази недопустимими у контексті вимог ст. 87 КПК України. При цьому суд цілком правильно врахував практику Верховного Суду, пославшись на положення постанови у справі №754/8571/17 від 05.03.2019.

Суд у вирок правильно послався як на належний та допустимий доказ протокол обшуку від 22.05.2018. Застереження щодо часу проведення обшуку житла чи іншого володіння особи визначені у ч. 2 ст. 236 КПК України. Так, відповідно до вказаної норми процесуального закону, обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді повинен відбуватися у час, коли заподіюється найменша шкода звичайним заняттям особи, яка ним володіє, якщо тільки слідчий, прокурор не вважатиме, що виконання такої умови може істотно зашкодити меті обшуку. Як вбачається із протоколу обшуку, слідча дія проведена в період з 21.47 год. 22.05.2018 до 00.54 23.05.2018. Будь-яку заборону щодо проведення обшуку у пізній час доби вказана стаття КПК не містить. Слід зазначити, що матеріали кримінально провадження містять саме оригінал протоколу обшуку, що є очевидним. Із переглянутого відеозапису проведення слідчої дії обшуку житла та нежитлових споруд вбачається дотримання слідчим під час його проведення всіх приписів КПК України, присутні двоє понятих, оголошено ухвалу слідчого судді, оголошено про участь спеціалістів, прокурора, присутніх. Із даного відеозапису вбачається про відсутність підстав стверджувати про штучне створення доказів прокурором ОСОБА_6 , а саме: відсутнє відверто натягнуте інформування учасників обшуку та присутніх осіб про відшукання речового доказу мобільного телефону. Дії слідчого, прокурора є логічними, послідовними та виваженими. Мобільний телефон віднайшов саме слідчий, що зафіксовано на відеозапису. Цим же записом не зафіксовано того факту, що прокурор ОСОБА_6 попередньо кладе у плівку телефон, а лише після цього звертає увагу слідчого на необхідність перевірки вказаної плівки. Таким чином, доводи сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу обшуку в цілому є безпідставними.

Слід зазначити, що вказаний протокол обшуку в частині проведення обшуку автомобіля ВАЗ 21214 номерний знак НОМЕР_1 судом першої інстанції правильно визнаний недопустимим доказом, оскільки матеріали кримінального провадження не містять ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку вказаного автомобіля. Водночас твердження захисника про безпідставне врахування судом висновку комплексної судової фототехнічної, авто товарознавчої експертизи та експертизи відео, звукозапису щодо проведеного дослідження відеозапису у файлі «Event5952008.avi», який порівнювався на співпадання з відображенням у відео файлах «MOV001.MOD» та «MOV002.MOD», які були виготовлені за наслідками обшуку автомобіля ВАЗ-21214 «Нива» в домоволодінні по АДРЕСА_1 є надуманими. Так під час порівняння використовувалося зображення автомобіля зроблене не під час обшуку автомобіля, а під час обшуку житла та житлових споруд, розташованих на території вищевказаного домоволодіння. При цьому суд першої інстанції правильно вказав, що зовнішній огляд автомобіля та відео фіксація його (крім обшуку салону, вилучення речей, документів, автомобіля) здійснена у відповідності до закону, оскільки автомобіль перебував у домоволодінні, обшук на житло і нежитлові споруди якого були отримані у встановленому законом порядку.

Доводи сторони захисту про недопустимість доказів показань свідка ОСОБА_14 із зміненими анкетними даними, який як стверджує захисник, є племінником потерпілого ОСОБА_15 , оскільки він не керував автомобілем 19.05.2018 близько 00.30-00.40 год., проїжджаючи по вул. Шевченка в м. Охтирка та повертаючи на вул. 20-го Партз`їзду, та не бачив як із провулку Шкільного вибігав чоловік, а через це його показання є завідомо неправдивими наразі є предметом перевірки в рамках іншого кримінального провадження №0000014, внесене до ЄРДР 24.12.2019 за заявою ОСОБА_8 , а тому не можуть бути визнані судом апеляційної інстанції недопустимим доказом в розумінні ст. 87 КПК України. Разом з цим, на думку колегії суддів, вказаний доказ не є визначальним при доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів, а тому суттєво не впливає на правильність вироку суду, який обґрунтований рештою належними, допустимии, достатніми доказами, які безсумнівно та недвозначно вказують на вчинення даних злочинів саме ОСОБА_8 . Водночас слід зазначити, що сторона захисту не оспорює протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.05.2018 з довідкою до нього, проведеного за участю свідка ОСОБА_14 , згідно якого він за зовнішнім виглядом обличчя та носу впізнав ОСОБА_8 , якого бачив за вищевказаних обставин.

Не підлягають задоволенню і вимоги апелянта, викладені у доповненнях до апеляційної скарги щодо необхідності скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки скаржники не наводять обставин, які б свідчили про наявність підстав, визначених ст. 415 та ч. 2 ст. 412 КПК України та мали наслідком безумовне скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість доводів апеляційних скарг. Так, вироком суду першої інстанції досить ґрунтовно описано досліджену у провадженні сукупність доказів обвинувачення, надано їм оцінку, встановлено їх взаємозв`язок та узгодженість між собою, достатність для однозначного висновку про доведеність висунутого ОСОБА_8 обвинувачення. Сукупність доказів утворюють єдину узгоджену систему, в якій відсутні протиріччя та вказують на ОСОБА_8 , як на виконавця злочинів.

У ході судового слідства встановлений мотив вчинення злочинів, маршрут підходу та відходу обвинуваченого до місця вчинення злочину за виявленими слідами, а саме: доріжка слідів взуття, виявлена під час огляду місця події, результати застосування службового собаки, факти відео фіксації за відповідним маршрутом камерами вуличного відео спостереження як руху автомобіля з типом кузова «Нива» з ознаками обладнання його додатковим спойлером, коліс блискучими дисками та підніжкою, так і особи зовні схожої на обвинуваченого. Вказані факти у повній мірі співвідносяться із достовірно встановленими даними про перебування ОСОБА_8 в м. Охтирка в період скоєння злочину, зокрема його переміщення безпосередньо перед скоєнням злочину в місті на автомобілі ВАЗ 21214 «Нива», обладнаному додатковим спойлером, колесами з блискучими п`ятипелюстковими дисками та підніжкою, відсутність активності належного обвинуваченому мобільного терміналу безпосередньо в період вчинення злочину, відсутність у нього на цей час алібі. Будь-які об`єктивні дані, які могли б вказувати на вчинення злочину іншою особою відсутні. Вказана сукупність доказів за відсутності алібі та будь-яких розумних пояснень з боку ОСОБА_8 вказують на вчинення ним злочинів.

Призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України. Суд врахував те, що обвинувачений будучи раніше не судимий, вчинив тяжкий та особливо тяжкий злочини, по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку у нарко- та психдиспансері не перебуває, відсутність обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання та призначив покарання в межах санкції статті позбавлення волі. Таке покарання на думку колегії суддів є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів. Оскільки обвинувачений вини не визнав, не розкаявся, збитки потерпілому не відшкодував та не примирився з ним, підстав для застосування положень, передбачених ст. 69 чи ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого та призначенні покарання в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника в його інтересах - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 04 вересня 2019 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Взяти ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , під варту в залі суду негайно.

Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з 21 вересня 2020 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 в той самий строк з моменту отримання копії ухвали суду апеляційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4