Ухвала
Іменем України
19 жовтня 2020 року

м. Київ
справа № 367/8554/19
провадження № 51- 4488 ск 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 25 листопада 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 30 червня 2020 року щодо засудженого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працевлаштованого, уродженця с. Ширяєве Одеської області, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Апеляційного суду Київської області від 17 березня 2004 року за вчинення злочинів, передбачених п.6 ч.2 ст.115, п.12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.3 ст.289 Кримінального кодексу України (далі КК), із застосуванням ст. 70 КК до покарання у виді довічного позбавлення волі, ухвалою Верховного Суду України від 23 грудня 2004 року призначене покарання змінено на покарання у виді позбавлення волі на строк шістнадцять років, ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 грудня 2016 року, невідбуту частину покарання замінено на покарання у вигляді громадських робіт строком на 240 годин, 02 червня 2017 року знятий з обліку в органах пробації у зв`язку з відбуттям покарання.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 25 листопада 2019 року ОСОБА_5 засуджено за ч.3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 30 червня 2020 року вирок щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.
ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він маючи не зняті і не погашені в установленому законом порядку судимості, в тому числі за ч.4 ст.187 КК, 01 вересня 2019 року, приблизно о 04:00 (точний час не встановлено), маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи наслідки і бажаючи їх настання, таємно, переліз через паркан на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , належного потерпілому ОСОБА_6 , в м. Буча Київської області, де шляхом віджиму відкрив металопластикове вікно і проник через нього у приміщення господарської споруди, розташованої на території вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав: лазерний рівень марки «CONDTROL RED 3D», червоного кольору зі штативом сріблясто-чорного кольору невизначеної вартості; електрозварювальний апарат марки «ПАТОН ВДИ 200» сірого кольору серійний номер №911014043 з клемами до нього, вартістю 4 166,67 грн.; електричний шуруповерт марки «BOSCH GSR 10,8-2-LI, із зарядним пристроєм до нього та змінним акумулятором, вартістю 2 703,36 грн.; болгарку «Інтерскул» синього кольору невизначеної вартості; будівельний фен «BOSCH PHG 630 ОСЕ» вартістю 956,25 грн.; два наколінника марки «IRWIN» чорного кольору з жовтим написом, без ідентифікуючих ознак, невизначеної вартості; електричний лобзик марки «Phiolent 5202 Е-11» темно-зеленого кольору, вартістю 550,00 грн.; кутову шліфувальну машину марки «BOSCH GWS 850 СЕ» зеленого кольору вартістю 995,21 грн.; перфоратор відбійний «BOSCH GBN5-40 ОСЕ Professional» синього кольору у кейсі для нього вартістю 7 000,00 грн.; циркулярку «BOSCH GKS65GCE Professional» з серійним номером 712059587 синього кольору вартістю 7 713,75 грн.; подрібнювач побутовий «In-Sink Erator» темно-сірого кольору невизначеної вартості; віброшліфовальну машинку «Інтерскул» сірого кольору невизначеної вартості; точильний верстат «DWT DS 200 KS» зеленого кольору вартістю 425,00 грн.; сантехнічні крани білого кольору із зеленими ручками в кількості 16 шт. невизначеної вартості; електроподовжувач чорного кольору з котушкою на чотири роз`ємні розетки невизначеної вартості; будівельний рівень марки «Hardy» довжиною 100 см жовтого кольору невизначеної вартості; перфоратор марки «Hitachi DN 24 PC 3» зеленого кольору вартістю 1 633,33 грн.; перфоратор марки «KRESS НМХ» сірого кольору невизначеної вартості.
З викраденими вищевказаними речами з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ними на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_5 своїми діями вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в інше приміщення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 вересня 2020 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 залишено без руху із наданням строку для усунення недоліків п`ятнадцять днів із дня отримання копії ухвали.

У визначений строк захисник ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 звернувся до касаційного суду з усуненими недоліками на виконання зазначеної ухвали Верховного Суду.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_5 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, скаргу розглянути з його участю.
На обґрунтування своїх доводів захисник ОСОБА_4 зазначає у скарзі про неврахування судом обставин, які мають значення для оцінювання можливості виправлення обвинуваченого без відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК, а саме те, що:
- ОСОБА_5 засуджено не за корупційний злочин, що він на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання на території Київської області, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, на його утриманні перебувають мати пенсійного віку та троє неповнолітніх дітей, не враховано стан його здоров`я.
При цьому захисник зазначає, що суд першої інстанції помилково врахував часткове визнання обвинуваченим вини та повернення частини викраденого майна, однак при цьому не врахував те, що ОСОБА_5 на досудовому слідстві та під час судового розгляду провадження вину визнав в повному обсязі та погоджувався із сумою вартості викраденого майна згідно висновку експерта.
Вважає, що згідно із положеннями ст.66 КК, судом першої інстанції необхідно врахувати пом`якшуючі покарання обставини: щире каяття ОСОБА_5 і активне сприяння розкриттю злочину, також критичне ставлення до вчиненого злочину та добровільне відшкодування заподіяної шкоди;
Крім того, судами не врахована думка потерпілого, який в суді першої інстанції повідомив про відсутність будь-яких претензій до ОСОБА_5 та просив застосувати до нього положення ст. 75 КК.
Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, правильність кваліфікації дій ОСОБА_5 , у касаційній скарзі захисником не оскаржуються.
Доводи захисника у скарзі щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є необґрунтованими з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно зі ст. 75 КК якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається із вироку, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання врахував пом`якшуючі покарання обставини, якими визнав часткове визнання вини та повернення частини викраденого майна, що за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікарів психіатра і нарколога не перебуває, працевлаштований, має на утриманні неповнолітню дитину.
Поряд з цим судом враховано:

- ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК відносяться до категорії тяжких злочинів, та є корисливим злочином, обтяжуючу покарання обставину повторне вчинення злочину і рецидив;

- дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за ч.4 ст.187 КК, має незняті і непогашені судимості, посередньо характеризується згідно даних ДОП Ірпінського ВП, неодружений.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції зазначив про те, що виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції його від суспільства, оскільки він, маючи непогашену та не зняту судимість, не зробив для себе належних висновків і знову вчинив новий умисний тяжкий корисливий злочин, тому дійшов висновку про призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч. 3 ст. 185 КК, яке буде справедливим і достатнім для попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів.
У суді апеляційної інстанції кримінальне провадження переглядалось за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_5 , доводи яких аналогічні доводам касаційної скарги захисника.
Як убачається із ухвали, захисник ОСОБА_4 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дійзасудженого ОСОБА_5 , просив вирок в частині призначеного ОСОБА_5 покарання змінити та призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки.Аналогічні вимоги зазначав у апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 .

Крім того, захисник у скарзі посилався на те, що суд не врахував думку потерпілого та дані про особу ОСОБА_5 , який на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, позитивно характеризується, має на утриманні матір пенсійного віку та трьох неповнолітніх дітей, вину у вчиненому визнав в повному обсязі, повністю відшкодував потерпілому шкоду.
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, що призначаючи ОСОБА_5 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який має незняті та непогашені в установленому законом порядку судимості, його відношення до вчиненого, що він за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, неодружений, має на утриманні неповнолітнього сина, працює, частково визнав свою вину у вчиненні злочину та повернув частину викраденого майна, обставини, які обтяжують покарання - повторне вчинення злочину та рецидив злочину.
Перевіряючи законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, врахувавши сукупність вказаних вище обставин вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, дані про його особу, положення ст. 75 КК та практику Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним, апеляційний суд дійшов висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі без застосування вимог ст.75 КК, відповідає вимогам статей 50,65 КК, є необхідним і достатнім для його виправлення та домірним вчиненому.
Водночас, посилання обвинуваченого та його захисника на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не в повній мірі враховано особу обвинуваченого та повне відшкодування ним завданої шкоди потерпілому, апеляційний суд визнав необґрунтованими, оскільки при призначенні покарання ОСОБА_5 судом першої інстанції враховано відомості про особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого, посередню характеристику згідно даних ДОП Ірпінського ВП та повернення ним частини викраденого майна потерпілому.
Непереконливими є посилання у касаційній скарзі захисника на те, що ОСОБА_5 на досудовому слідстві та під час судового розгляду провадження вину визнав в повному обсязі та погоджувався із сумою вартості викраденого майна згідно висновку експерта, оскільки, як убачається із наданої копії вироку, суд першої інстанції установив факт часткового визнання обвинуваченим своєї вини та не прийняв до уваги невизнання ОСОБА_5 вартості усього викраденого ним майна відповідно до висновку експерта від 25 жовтня 2019 року (а.с.72-81).
Доводи про те, що судом першої інстанції не враховано стан здоров`я та сімейний стан обвинуваченого, що на його утриманні перебувають мати пенсійного віку та троє неповнолітніх дітей, є безпідставними, оскільки у вироку суд зазначив, що ОСОБА_5 неодружений, і на утриманні має неповнолітнього сина, а щодо стану здоров`я і наявності на утриманні матері пенсійного віку та ще двох дітей, таких обставин судом не установлено і відсутні дані про те, що на їх підтвердження суду надавались відповідні документи, при цьому таких даних не зазначив у скарзі й захисник.
Враховуючи наведене, встановлені судами першої й апеляційної інстанцій обставини вчинення кримінального правопорушення та його ступінь тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за ч.4 ст.187 КК, має незняті і непогашені судимості, вчинив новий корисливий злочин, Суд вважає необґрунтованими доводи у скарзі захисника: про неврахування судом обставин, які мають значення для оцінювання можливості виправлення обвинуваченого без відбування призначеного покарання, а саме, що ОСОБА_5 засуджено не за корупційний злочин, що не враховані щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину та думка потерпілого про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки такі доводи в цілому не спростовують правильність висновків суду першої й апеляційної інстанцій в частині призначеного обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції норми КК, без застосування до нього положень ст.75 КК.

Крім того, Суд звертає увагу захисника на те, що такі обставини, як щире каяття, активне сприяння обвинуваченим у розкритті кримінального правопорушення та критичне ставлення до вчиненого ним злочину, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, судами першої й апеляційної інстанцій встановлені не були. Судами враховано як пом`якшуючу покарання обставину повернення частини викраденого майна, при цьому також в ухвалі апеляційний суд зазначив про визнання вини обвинуваченим в повному обсязі під час розгляду провадження в апеляційному порядку, однак це не вплинуло на висновки апеляційного суду в частині прийняття рішення про відсутність підстав для звільнення засудженого з випробуванням.
З урахуванням зазначеного Суд дійшов висновку, що обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Прохання захисника про розгляд касаційної скарги за його участю не може бути розглянуто Верховним Судом, оскільки таке питання вирішується судом касаційної інстанції лише в разі прийняття рішення про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою та під час підготовки кримінального провадження до касаційного розгляду.
Враховуючи положення ч.7 ст.115 КПК та керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 25 листопада 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 30 червня 2020 року щодо засудженого ОСОБА_5 , відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3