ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2312/20 Справа № 207/1771/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000037 та за №0000971 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 травня 2020 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпродзержинська, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 травня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 389 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання, у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року, та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 днів, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Окрім того, судом вирішено цивільний позов потерпілого, питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України, за таких обставин.
Так, 06 січня 2018 року в нічний час ОСОБА_6 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прийшов до гаражного кооперативу, розташованого по вулиці Лікарняній у м. Кам`янське.
06 січня 2018 року в нічний час ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом та метою, діючи таємно, умисно підійшов до гаражу належного ОСОБА_11 , пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, та шляхом пошкодження накладного замку за допомогою невстановленого в ході слідства предмета, проник до приміщення гаражу .
Потрапивши до приміщення гаражу, ОСОБА_6 таємно, з корисних мотивів , викрав майно, що належить ОСОБА_11 , а саме: перфоратор марки «ПЕ 2698 пс» вартістю 1765,95 гривень; болгарку марки «Дніпро-М» МШК-1250 вартістю 813,10 гривень; дорожню валізу вартістю 900,00 гривень; дриль марки «DVТ» вартістю 432,00 гривні; м`яч футбольний фірми «Арсенал» вартістю 880,00 гривень; м`яч волейбольний фірми «Арсенал» вартістю 264,00 гривень; спінінги риболовні фірми «Mikadо» в кількості 2-х штук, кожний вартістю по 792,00 гривень; 4-ри риболовні котушки фірми «Мікабо» без назви, загальною вартістю 880,00 гривень; бензин А-95 60 літрів вартістю 1700 гривень; набір накладних ключів в зеленій металевій коробці вартістю 572,00 гривні; домкрат червоного кольору вартістю 624,00 гривні; мангал розбірний металевий вартістю 299,20 гривень; кросівки фірми «Найк» вартістю 960,00 гривень; пуфик меблевий в кількості 2-х штук, розмір 40x30 см. кожний вартістю по 347,80 гривень, всього на загальну суму 12369,85 гривень. Після чого, ОСОБА_6 зник у невідомому напрямку, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Повторно, 04 березня 2018 року в нічний час ОСОБА_6 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прийшов до гаражного кооперативу «Гудок», розташованого по вулиці В. Сіренко у м. Кам`янське. Після чого, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом та метою, діючи таємно, умисно підійшов до шлакоблочного гаражу № НОМЕР_1 , належного ОСОБА_10 , пересвідчився, що за його діями ніхто не спостерігає та шляхом пошкодження накладного замку, за допомогою не встановленого в ході слідства предмета, проник до приміщення гаражу. Знаходячись в приміщенні гаражу, ОСОБА_6 таємно, з корисних мотивів викрав майно, що належить ОСОБА_10 , а саме: акумулятор марки «Медаліст 62/1», ринкова вартість якого станом на 4 березня 2018 року становить 600 гривень. Після чого зник у невідомому напрямку, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_6 відповідно до вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 5 квітня 2018 року засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України 2001 року, та призначено покарання у вигляді 120 годин громадських робіт.
21 червня 2018 року старшим інспектором Південного району Кам`янського міського відділу уповноваженого органу з питань пробації ОСОБА_12 направлено ОСОБА_6 на відпрацювання громадських робіт до Адміністрації Південного району Кам`янської міської ради.
25 червня 2018 року Адміністрацією Південного району Кам`янської міської ради ОСОБА_6 було ознайомлено з графіком відпрацювання громадських робіт.
Згідно графіку виходу на роботу засудженого до громадських робіт ОСОБА_6 прийнято для відбування покарання у виді громадських робіт, затверджено види робіт , складений та затверджений графік виходу на громадські роботи починаючи з 25 червня 2018 року. Так, ОСОБА_6 повинен був відпрацювати 25 червня 2018 року, 26 червня 2018 року, 27 червня 2018 року, 05 липня 2018 року, 06 липня 2018 року, 09 липня 2018 року, 10 липня 2018 року, 11 липня 2018 року, 12 липня 2018 року, 13 липня 2018 року, 16 липня 2018 року, 17 липня 2018 року, 18 липня 2018 року, 19 липня 2018 року, 20 липня 2018 року, 23 липня 2018 року, 24 липня 2018 року, 25 липня 2018 року, 26 липня 2018 року, 27 липня 2018 року, 30 липня 2018 року, 31 липня 2018 року по 4 години кожен день.
Однак, ОСОБА_6 , не маючи законних підстав на звільнення від відбування покарання, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт, умисно ухилився від їх відбування, не прибувши для відпрацювання громадських робіт до Адміністрації Південного району Кам`янської міської ради. В період часу з 25 червня 2018 року по 31 липня 2018 року з призначених 120 годин, ОСОБА_6 відпрацював лише 4 години, вийшовши на громадські роботи 5 липня 2018 року. Після чого, ОСОБА_13 умисно ухилився від відпрацювання громадських робіт не з`являючись до Південного ВП філії державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області та Адміністрації Південного району Кам`янської міської ради, незважаючи на те, що був неодноразово повідомлений про притягнення до кримінальної відповідальності, а саме 3 липня 2018 року та 12 липня 2018 року.
Тобто, ОСОБА_6 ухилився від відбування громадських робіт, не відпрацювавши 116 годин в період часу з 25 червня 2018 року по 31 липня 2018 року з призначених йому 120 годин. Так, ОСОБА_6 повинен був відпрацювати 25 червня 2018 року, 26 червня 2018 року, 27 червня 2018 року, 05 липня 2018 року, 06 липня 2018 року, 09 липня 2018 року, 10 липня 2018 року, 11 липня 2018 року, 12 липня 2018 року, 13 липня 2018 року, 16 липня 2018 року, 17 липня 2018 року, 18 липня 2018 року, 19 липня 2018 року, 20 липня 2018 року, 23 липня 2018 року, 24 липня 2018 року, 25 липня 2018 року, 26 липня 2018 року, 27 липня 2018 року, 30 липня 2018 року, 31 липня 2018 року по 4 години кожен день, однак відпрацював лише 4 години з призначених йому громадських робіт, вийшовши на громадські роботи 05 липня 2018 року.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05.04.2018, більш суворим за цим вироком, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. За ч. 2 ст. 389 КК України призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської област від 05.04.2018, та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 10 днів.
Обгрунтовуючи свої вимоги прокурор, не оспорююючи висновки суду про винуватість ОСОБА_6 , які відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, та підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_6 , не розмежував стадій та порядку призначення покарання, і, призначивши остаточне пркарання, застосував лише положення ст. 71 КК України, без застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому вирок підлягає зміні в частині призначення покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення скарги, потерпілого, який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, суд вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з такого.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка викладена в постанові від 25 червня 2018 року (провадження №511/37/16-к), у разі коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України, спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 раніше судимий за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, який він вчинив 06 січня 2018 року та 04 березня 2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку. Разом з цим, ОСОБА_6 обвинувачується й у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, який він вчинив в період часу з 25 червня 2018 року по 31 липня 2018 року, тобто після ухвалення попереднього вироку.
Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення кримінального закону та призначити обвинуваченому покарання спочатку за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вчиненого до постановлення попереднього вироку, а вже після цього призначити остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту та незастосування закону, який підлягає застосуванню, внаслідок чого при призначенні обвинуваченому покарання, не було застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, та невірно визначено остаточне покарання, колегія суддів убачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 389 КК України, при цьому вважає необґрунтованим рішення суду в частині визначення обвинуваченому остаточного покарання.
За цих обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року більш суворим покаранням за цим вироком. Разом з цим, обвинуваченому слід визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Отже, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення й скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року більш суворим покаранням, призначеного цим вироком, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
За ч. 2 ст. 389 КК України призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупнісю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 10 (десять) днів.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4