ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/819/905/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч. 3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
іменем України
06 жовтня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0003186 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 15 червня 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що не має не судимості,
засуджено:
за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 25.09.2019 року близько 17-00 год., переслідуючи прямий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, таємно, використовуючи дублікат ключів, шляхом відчинення замка вхідних дверей, незаконно проник до квартири АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що потерпіла ОСОБА_9 за вказаною адресою її мешкання відсутня, звідки зі столу, що знаходиться в кімнаті, викрав належні ОСОБА_9 два портативних зарядних пристроїв «Power Bank» моделі «Awei P50K 10000 mAh» вартістю 747,96 грн. та ноутбук чорного кольору марки «Acer», моделі «eMachines E 527-902G25Mi» вартістю 1733,33 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 2481,29 грн..

Крім того, він же,. 25.09.2019 року приблизно через декілька годин (більш точний час досудовим розслідування не встановлено), переслідуючи прямий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, повторно, таємно, повернувшись до зазначеної належної потерпілій квартири АДРЕСА_2 , шляхом відчинення замку вхідних дверей, незаконно проник до квартири, де взяв ключі від гаражного приміщення, розташованого по АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 , після чого таємно, шляхом відчинення воріт, незаконно проник до вказаного приміщення гаражу, звідки викрав належний потерпілій спортивний велосипед бордового кольору торгівельної марки «Intenzo» моделі «Delta 26» вартістю 3182,25 грн., після чого повернувшись до квартири потерпілої, таємно викрав з полиці належний потерпілій мобільний телефон білого кольору марки «Fly» моделі «DS115» вартістю 228,33 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 3410,58 грн..

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікацій дій ОСОБА_8 , порушує питання про зміну вироку щодо нього в частині призначення покарання. Зазначає, що вирок стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи мотивує тим, що відповідно до вимог ст. 69-1 КК України за наявністю обставин, що пом`якшують покарання, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнання підсудним своєї вини, строк або розмір найбільш сурового виду покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш сурового виду покарання, передбаченого санкцією статті. Оскільки пом`якшуючими покарання обвинуваченого обставинами визнано щире каяття та повне визнання вини, обвинуваченим повністю відшкодовано завдану потерпілій шкоду, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання повинен бу застосувати положення ст.69-1 КК України.
Просить змінити вирок та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги та просив змінити вирок у частині призначення покарання ОСОБА_8 , позиції захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом першої інстанції, згідно із ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Що ж доводів прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та не застосував закон, який підлягав застосуванню, то колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Згідно із п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року із змінами «Про практику призначення судами кримінальних покарань», добровільне відшкодування завдано збитку або усунення шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом дотримано не було, що відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання.
Як убачається з матеріалів провадження та вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчинені інкримінованого злочину, зокрема, в обсязі висунутого обвинувачення та щиро розкаявся, про що вказав суд у мотивувальній частині вироку. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Обвинуваченим добровільно відшкодовано завдану злочином шкоду, що також було встановлено судом першої інстанції.
Отже, за наявністю двох пом`якшуючих покарання обставин, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, добровільного відшкодування завданого збитку злочином шкоду за відсутності матеріальних збитків, відсутності обставин, що обтяжують покарання, суд повинен був призначити ОСОБА_8 покарання на підставі ст.69-1 КК України в розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті, тобто суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_8 покарання не більше 4років позбавлення волі, тоді як судом призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 та ст.413 КПК України є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання.
З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення зазначених помилок суду при призначенні покарання, які не погіршують становище обвинуваченого та не тягнуть за собою необхідність призначення ОСОБА_8 більшсуворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання не можна визнати законним, тому його слід змінити шляхом призначенням ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України покарання на підставі ст.69-1 КК України.

Виходячи з викладено, апеляційні скаргу прокурора належить задовольнити.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 15 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

У решті цей вирок щодо нього залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4