КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
представника органу пробації ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 11 серпня 2020 року в справі за поданням Дніпровського РВ філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування призначеного покарання, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою задоволено подання інспектора Дніпровського РВ філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області та скасовано звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25.02.2019 року та направлено останнього для відбування покарання призначеного вказаним вироком за ч.5 ст. 27 ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції, з посиланням на положення ст.ст. 164, 166 КВК України, зазначив, що засуджений ОСОБА_7 порушив умови відбування покарання з випробуванням, який не виконував обов`язки, покладені на нього вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25.02.2019 року, який двічі без поважних причин не з`явився для реєстрації до Дніпровського РВ з питань пробації та систематично вчиняв адміністративні правопорушення, за що на нього накладено адміністративні стягнення, що свідчить про систематичне порушення засудженим ОСОБА_7 умов відбування покарання з випробуванням, а також про його небажання стати на шлях виправлення.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду та істотне порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати оскаржувану ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 11.08.2020 року, як незаконну та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що за весь час іспитового строку він лише один раз не з`явився на реєстрацію до Дніпровського РВ з питань пробації, а інше аналогічне порушення виникло внаслідок недобросовісних дій інспектора органу пробації, оскільки він з поважних причин не з`явився для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації у визначений йому день, так як того ж дня у Києво-Святошинському районному суді Київської області було призначеного до розгляду кримінальне провадження стосовно нього, про що він завчасно повідомляв інспектора Дніпровського РВ з питань пробації, який запевнив, що його неявка в цей день не буде вважатись порушенням умов відбування покарання з випробуванням, однак суд першої інстанції не перевірив і не взяв до уваги ці обставини, чим допустив неповноту судового розгляду.
Також апелянт посилається на порушення його права на захист під час розгляду даної справи, оскільки в судовому засіданні він заявив усне клопотання про призначення захисника для здійснення його захисту за призначенням, однак його клопотання залишено судом без розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти скасування ухвали суду першої інстанції з підстав викладених в апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_7 , проте вважав, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України, оскільки перебіг судового розгляду в суді першої інстанції не фіксувався технічними засобами; пояснення представника органу пробації, який погодився з думкою прокурора; перевіривши матеріали судового провадження №1-в/755/438/20 (справа №755/8733/20) та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених КПК України.

Згідно положень ч.5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

При цьому частиною 4 статті 107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Під час апеляційного розгляду даної справи за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 , колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції ці вимоги кримінального процесуального закону були порушені.

Так, як убачається з наявного в матеріалах провадження журналу судового засідання від 11.08.2020 року (а.с. 9) під час розгляду подання Дніпровського РВ філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області стосовно засудженого ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції були присутні прокурор, представник органу пробації та засуджений ОСОБА_7 , проте в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. При цьому, всупереч вимог ч.3 ст. 107 КПК України, у вказаному журналі судового засідання від 11.08.2020 року зазначено, що фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів не здійснювалось.

Згідно вимог п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При цьому, згідно приписів пункту 7 частини 2 вказаної норми кримінального процесуального закону судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Пунктом 1 частини 1 статті 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За наведеним, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 та ч.2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування ухвали суду з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності з вимогами ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому приймаючи рішення про скасування ухвали суду першої інстанції постановленої за результатами розгляду подання Дніпровського РВ філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області стосовно засудженого ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не перевіряє доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 щодо неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та порушення його права на захист, які слід перевірити суду під час нового розгляду та з дотриманням вимог кримінального процесуального закону щодо порядку здійснення судового провадження, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 11 серпня 2020 року, якою задоволено подання інспектора Дніпровського РВ філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області та скасовано звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25.02.2019 року та направлено останнього для відбування покарання призначеного вказаним вироком за ч.5 ст. 27 ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3