У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого №0000048

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 липня 2020 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новомиколаївка Вітовського району Миколаївської області, без місця реєстрації, проживаючого в гуртожитку Надбузького професійного аграрного ліцею за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21.06.2019 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 23.03.2020 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

захисник ОСОБА_5
потерпілий ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 липня 2020 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 23.03.2020 р., остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

Вирішено питання речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_5 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Захисник вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, а вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, не підтверджується доказами, які були досліджені під час судового розгляду.

Зазначає, що на стадії досудового розслідування не встановлено вартості викраденого майна. Вважає, що надані стороною обвинувачення довідки не можуть бути допустимим доказом для визначення вартості майна. На думку апелянта, тільки шляхом залучення експерта і на підставі його висновку могла бути встановлена вартість викраденого майна та розмір майнової шкоди.

Також захисник звертає увагу, що події, про які зазначено у обвинуваченні, мали місце на початку грудня, а саме: 03.12.2018 р. та 09.12.2018 р., а з заявами про вчинення злочину потерпілі звернулися лише 03.01.2019 р. Зазначає, що на момент звернення потерпілих із заявами, були відсутні будь-які сліди вчинення злочинів, не знайдено і саме майно, викрадення якого інкримінується ОСОБА_6 . Причетність ОСОБА_6 до злочину не підтверджена жодними доказами.

Вказує, що єдиними доказами є отримані в рамках іншого кримінального провадження протокол слідчого експерименту від 18.12.2018 р. та протокол огляду місця події від 18.12.2018 р., які отримані в порядку тимчасового доступу до речей та документів. Звертає увагу, що дозвіл на тимчасовий доступ до матеріалів іншого кримінального провадження надавався конкретній особі - слідчому ОСОБА_9 , однак доступ фактично виконано іншим слідчим - ОСОБА_10 за відсутності на це відповідного дозволу, що на думку апелянта, є неприпустимим та тягне за собою визнання отриманих в результаті тимчасового доступу доказів недопустимими.

Додає, що у протоколі огляду місця події від 18.12.2018 р. слідчий зазначив перелік майна загальними фразами, не зазначаючи жодних ідентифікуючих даних, за якими можливо було б встановити, що саме це майно може бути предметом злочину.

Зазначає, що суд послався на протокол слідчого експеримента та протокол огляду місця події від 18.12.2018 р. як на докази обвинувачення. Але, ці докази не повинні містити будь-які помилки та неточності, а наявність будь-яких сумнівів повинно тлумачитись на користь обвинуваченого.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

В період часу з 19 год. 02.12.2018 р. до 06 год. 03.12.2018 р., більш точного часу в ході судового розгляду встановити не виявилось можливим, ОСОБА_6 , переслідуючи корисливий намір, направлений на повторне таємне викрадання чужого майна, знаходячись біля будинку по вул. Правди, 8 в мМиколаєві, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого та інших осіб, шляхом розбиття переднього пасажирського скла, з автомобіля «LDV Convou», державний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 , викрав відеореєстратор «DVR-13» вартістю 550 грн.

Крім того, в період часу з 19 год. 04.12.2018 р. до 09 год. 05.12.2018 р., більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку по вул. Шосейна, 27 в м. Миколаєві, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого та інших осіб, шляхом розбиття переднього пасажирського скла автомобіля марки «АЗЛК 2140», державний номер НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_11 , викрав два металевих автомобільних диски від автомобілю марки ВАЗ (АЗЛК) загальною вартістю 400 грн.

Крім того, в період часу з 19 год. 09.12.2018 р. до 06 год. 10.12.2018 р., більш точного часу в ході судового розгляду встановити не виявилось можливим, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку по вул. Правди, 8 в м.Миколаєві, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого та інших осіб, шляхом розбиття переднього пасажирського скла автомобіля «LDV Convou», державний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 , викрав наступне майно: насос-гідрофор вартістю 2000 грн; мобільний телефон марки «LG-Е510» вартістю 200 грн; автомобільний двоциліндровий компресор марки «Uragan 90170» вартістю 800 грн; компресор для надування човна марки «Lavita 191059» вартістю 200 грн, а всього на загальну суму 3200 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винними у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_6 повідомлений про дату розгляду апеляційної скарги, заяву про бажання брати участь під час апеляційного розгляду не подавав.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, заперечення потерпілого ОСОБА_8 та думку прокурора, які просили вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Дії ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК України вірно.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що вина ОСОБА_6 не доведена належними та допустимими доказами. Разом із тим, такі твердження захисника спростовуються наступними доказами, які суд першої інстанції обгрунтовано поклав в основу вироку.

Так, в обґрунтування рішення, суд першої інстанції послався на показання потерпілого ОСОБА_8 , який суду пояснив, що з його автомобіля марки «LDV Convou» д/н НОМЕР_1 , припаркованого біля буд. №8 по вул. Правди в м. Миколаєві, двічі вчинялися крадіжки майна. Зокрема, крадіжки вчинені в період часу з 19 год. 02.12.2018 р. до 06 год. 03.12.2018 р., а також в період часу з 19 год. 09.12.2018 р. до 06 год. 10.12.2018 р.

Показання потерпілого ОСОБА_8 щодо вчинених злочинів, щодо переліку на найменування викраденого майна повністю узгоджуються з даними протоколів прийняття його заяв від 03.01.2019 р. про вчинення кримінальних правопорушень (а.с.49, 59).
Так, відповідно до цих заяв від 03.01.2019 р., невстановлена особа двічі, шляхом розбиття скла передньої пасажирської двері автомобіля «LDV Convou», викрала водяний насос, автомобільний компресор та компресор для човнів та відеореєстратор.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 18.01.2019 року, поблизу будинку по вул. Правди 6 у м. Миколаєві, оглянуто автомобіль марки «LDV Convou», д/н НОМЕР_1 , належний потерпілому ОСОБА_8 . На момент огляду шини коліс, бокове скло, бокове водійське та пасажирське скло, дзеркало заднього виду не мають видимих механічних пошкоджень. Зі слів заявника, у період часу з 02.12.2018 на 03.12.2018 та з 09.12.2018 до 10.12.2018 невстановлена особа, шляхом розбиття переднього пасажирського скла автомобіля проникла до нього та викрала майно (а.с.97-99).

Вартість викраденого майна, належного потерпілому ОСОБА_8 , підтверджуються відповідними довідками про його вартість, зокрема: довідками приватних підприємців про вартість аналогічного майна, зокрема, мобільного телефону марки «LG-Е510» 200 грн, автомобільного двоциліндрового компресора марки «Uragan 90170» 800 грн, компресора для надування човна марки «Lavita» 200 грн та насоса-гідрофора 2000 грн (а.с. 53-56).

Також вина ОСОБА_6 підтверджується протоколом прийняття заяви ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення від 03.01.2019 р., відповідно до якого 05.12.2018 р. невстановлена особа з автомобіля АЗЛК 2140, припаркованого біля 8 під`їзду будинку по АДРЕСА_2 , викрала два металеві диски для автомобільних коліс (а.с. 57), вартість яких згідно довідки СПД ОСОБА_12 (а.с.58), становить 200 грн (одне найменування).

Як встановлено під час огляду місця події від 18.01.2019 року по вул. Шосейна 8 біля будинку 27 у м. Миколаєві, про що свідчить відповідний протокол, оглянуто автомобіль марки «АЗЛК 2140», д/н НОМЕР_2 , належний потерпілому ОСОБА_11 . На момент огляду передні та задні двері, багажник авто зачинені. Бокове скло, бокове водійське та пасажирське скло, дзеркало заднього виду не мають видимих механічних пошкоджень. Зі слів заявника, у період часу з 04.12.2018 на 05.12.2018 невстановлена особа, шляхом розбиття переднього пасажирського скла автомобіля проникла до нього та викрала майно (а.с. 100-102).

Хоча заяви потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_11 подані не відразу після вчинення крадіжок, на що вказує апелянт, але ця обставина не спростовує вини ОСОБА_6 у вчиненні саме ним цих крадіжок.

З матеріалів даного кримінального провадження №0000048 вбачається, що в обгрунтування вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначених крадіжок покладені докази, які здобуті в рамках кримінального провадження № 0004695, та долучені до матеріалів даного кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді від 11.01.2019 р. про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме: копія протоколу проведення слідчого експерименту від 18.12.2018 р., копія протоколу огляду місця події від 18.12.2018 р., копія протоколу огляду предмету від 19.12.2018 р., копія постанови про визнання предметів речовими доказами (а.с. 63-64, 65-66).

Тому, судом першої інстанції обгрунтовано в основу вироку покладені дані протоколу слідчого експерименту від 18.12.2018 р., а також відеозапис до нього, проведеного у іншому кримінальному провадженні №0004695, під час якого ОСОБА_6 , за участю законного представника ОСОБА_13 та захисника ОСОБА_5 , повідомив про обставини вчинення ним крадіжок майна потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_11 .

Переглянувши відеозапис слідчого експерименту від 18.12.2018, ОСОБА_6 підтвердив повноту та вірність фіксації його показань (а.с. 68-71).

В ході слідчого експерименту від 18.12.2018 ОСОБА_6 вказав на місце, де він зберігав викрадене майно з автомобілів. В ході проведення слідчого експерименту було вилучено два металевих диска автомобільних із зовнішньою частиною білого кольору з та з внутрішньою частиною, два рюкзака чорного кольору та сумка зеленого кольору. В рюкзаках і сумці було виявлено майно, що за повідомленням ОСОБА_6 , викрадене ним із автомобілів, а саме: інструменти, ключи, болти, викрутки, мобільні телефони, реєстратор, пристрій для прикурювання авто, молоток, прозора коробка з деталями, різнокольорові парасольки, ліхтарі, значки, гайкові ключи, зарядні пристрої, дроти. Зазначене зафіксовано в протоколах огляду місця події від 18.12.2018 р. та огляду предметів (а.с.72-77, 79-94).

Отже, незважаючи на невизнання ОСОБА_6 в суді вини у вчиненні крадіжок, суд першої інстанції, проаналізувавши вище наведені докази в їх сукупності, обґрунтовано визнав докази, на які послався у вироку, допустимими, належними та достатніми для постановлення обвинувального вироку.

Що стосується доводів апелянта про неправильне визначення вартості викраденого у потерпілих майна та невстановлення заподіяної майнової шкоди, то вони не є слушними ,з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 242 КПК експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Відповідно до вимог ст. 1 Закону України від 25 лютого 1994 року № 4038-XII «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

У постанові Пленуму № 8 від 30 травня 1997 року «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» Верховний Суд України звернув увагу судів на необхідність суворого додержання вимог закону при призначенні судових експертиз та використанні їх висновків (п. 1) і вказав на неприпустимість призначення експертизи у випадках, коли з`ясування певних обставин не потребує спеціальних знань, а також порушення перед експертом правових питань, вирішення яких віднесено до компетенції суду

Згідно висновку Верховного Суду про застосування норми права, яка міститься у постанові об`єднаної палати від 25 листопада 2019 року по справі № 420/1667/18, обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У даному кримінальному провадженні, вартість майна, яке викрадено у потерпілих, визначена на підставі довідок приватних підприємців, які згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, здійснюють діяльність, пов`язану з роздрібною торгівлею, зокрема, товарами, які знаходяться у загальному вжитку. Отже, у даному кримінальному провадженні вартість викраденого ОСОБА_6 майна можливо достовірно встановити без спеціальних знань.

Також суд погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність посилань сторони захисту, які теж наведені в апеляційній скарзі, про недопустимість доказів, які покладені в основу вироку, з тих підстав, що слідчим суддею надано дозвіл тимчасового доступу до матеріалів кримінального провадження слідчому ОСОБА_9 , а фактично виконано слідчим ОСОБА_10 . Встановлено, що згідно витягу з ЄРДР кримінального провадження №0000048 слідчий ОСОБА_10 входив до групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування у кримінальному провадженні.

Долучені до матеріалів кримінального провадження докази, зокрема, протокол слідчого експерименту від 18.12.2018 р. та протокол огляду місця події, є належними доказами вчинення злочинів ОСОБА_6 за обставин, встановлених судом першої інстанції.

Так, згідно протоколу огляду місця події від 18.12.2018 р., в процесі огляду були виявлені та вилучені речі, які безпосередньо мають відношення до кримінального провадження, зокрема: два металевих диска, мобільний телефон та відеореєстратор. Під час слідчого експеримента ОСОБА_6 пояснив, що зазначене майно він викрав з припаркованих автомобілів.

Щодо доводів захисника про певні порушення при складанні слідчим протоколів слідчого експерименту від 18.12.2018 р. та огляду місця події (щодо зазначення часу проведення слідчих дій), хоча і мають місце, проте вони не є такими, які б ставили під сумнів правильність викладених в них фактів та обставин, та перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. На думку суду, вказані порушення не впливають на правильність встановлених судом обставин, повноту судового розгляду та відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

Обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, за видом та розміром, передбаченим санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. Остаточне покарання правильно визначено за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочини до постановлення вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 23.03.2020 р.

З огляду на наведене, підстави для скасування вироку та закриття кримінального провадження, про що просить апелянт, відсутні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 424, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 липня 2020 року у відношенні ОСОБА_6 , - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3