ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2791/20 Справа № 204/3084/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали подання за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 , засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 серпня 2020 року про скасування засудженому ОСОБА_7 випробувального терміну та направлення його до місця відбування покарання,-

В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 серпня 2020 року задоволено подання заступника начальника Амур-Нижньодніпровського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» ОСОБА_10 від 26.06.2020 року та скасовано ОСОБА_7 випробувальний термін у вигляді 1 року призначеного за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України, та направлено в місця позбавлення волі для відбування призначеного судом покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

Мотивуючи ухвалене рішення, суд першої інстанції посилався на те, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, та останньому тричі виносилось попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і роз`яснено, що матеріали відносно нього будуть направлені до суду для вирішення питання про скасування йому іспитового строку, тому суд прийшов до висновку про задоволення подання.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити ухвалу суду першої інстанції в частині заміні покарання, а саме: ОСОБА_7 направити для відбування призначеного судом покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції не було враховано ухвалу Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 липня 2020 року, якою було задоволено подання заступника начальника Амур-Нижньодніпровського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» ОСОБА_11 від 08.07.2020 року і приведено вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 22.11.2019 року відносно ОСОБА_7 у відповідність до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, та вирішено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк 2 (два) роки, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нове кримінальне правопорушення та виконає покладені на нього згідно ч. 1 ст. 76 КК України.
Таким чином, після внесених змін ч. 1 ст. 309 КК України з 01 липня 2020 року не передбачає такого виду стягнення, як позбавлення волі, а тому ухвала суду першої інстанції підлягає зміні.

В апеляційній скарзі засуджений просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, відмовити в задоволенні подання начальника органу пробації.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги засуджений зазначає, що він дійсно притягувався до адміністративної відповідальності, але вважав, що це не впливає на його іспитовий строк та звільнення від кримінальної відповідальності, в подальшому зобов`язується не вчиняти адміністративних правопорушень.
Засуджений зауважує, що судом першої інстанції не враховано того, що він не скоював кримінальних правопорушень, та не порушував режим відбування іспитового строку, обов`язки покладені судом виконує, з`являється на реєстрацію кожну третю середу місяця, пропусків у реєстрації не мав, місця проживання не змінював.
Крім того, ОСОБА_7 позитивно характеризується, має постійне місце роботи, постійне місце проживання не змінює, не порушує режим відбування іспитового строку, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, котрим сплачує аліменти, батьків-пенсіонерів, інвалідів, які страждають тяжкими захворюваннями та також знаходяться на утриманні засудженого.
А також з 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, відповідно до якого ч. 1 ст. 309 КК України не передбачає такого виду стягнення як позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засуджений та його захисник підтримали доводи апеляційної скарги засудженого, просили ухвалу суду першої інстанції скасувати.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив змінити ухвалу суду першої інстанції в частині заміні покарання, а саме: ОСОБА_7 направити для відбування призначеного судом покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1,3 ст. 166 КВК України, якщо засуджений не виконує обов`язки, встановлені цим Кодексом, Законом України "Про пробацію", а також покладені на нього судом, або систематично вчиняє правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання. У разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.
У відповідності з положеннями п. 8 ч. 1 ст. 537 КПК України суду надано право під час виконання вироків вирішувати питання про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком.
Перевіривши доводи апеляційної скарги засудженого, апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримані належним чином.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно розглянув подання, дослідивши необхідні матеріали провадження та особової справи, дійшов обґрунтованих висновків про наявність підстав щодо направлення засудженого для відбування покарання та неможливість останнього стати на шлях виправлення без ізоляції від суспільства.
Як слідує з вимог ч. 2 ст. 78 КК України та роз`яснень п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", суд за поданням органу, який здійснює контроль за поведінкою засудженого, звільненого від відбування покарання з випробуванням, може прийняти рішення про скасування звільнення та про направлення засудженого для відбування призначеного покарання у разі невиконання покладених на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК України, або систематичного (три і більше разів) вчинення правопорушень, що потягли адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.
Відповідно до підпунктів 5.3, 5.4 пункту 5 розділу IV Інструкції про порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань, затвердженої Наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань, Міністерства внутрішніх справ України від 19.12.2003 за № 270/1560 (далі - Інструкція), якщо засуджена особа не виконує покладених на неї судом обов`язків після застереження у виді письмового попередження або три і більше разів вчинювала правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про її небажання стати на шлях виправлення, а також коли засуджена особа не з`являється до інспекції два і більше разів без поважних причин (що повинно бути підтверджено матеріалами) ... то інспекція вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженої особи для відбування призначеного судом покарання.
За матеріалами провадження ОСОБА_7 був засуджений вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22.11.2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік та згідно ст. 76 КК України покладено обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Так, під час відбування покарання, призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, а саме: 07.12.2019 року за ч. 4 ст. 126 КУпАП; 12.12.2019 року за ч. 4 ст. 126 КУпАП; 03.01.2020 року за ч. 4 ст. 126 КУпАП; 09.01.2020 року за ч. 4 ст. 126 КУпАП.
Крім того, 26.12.2020 року за ч. 3 ст. 130 КУпАП, згідно постанови Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 05.02.2020 року ОСОБА_7 визнаний винним та підданий адміністративному стягненню у вигляді штрафу в розмірі 40 800 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 10 років, у зв`язку з чим засудженому було винесено перше попередження про скасування звільнення від випробувального терміну і він був попереджений, що у разі вчинення ним у подальшому нових злочинів чи адміністративних правопорушень матеріали відносно нього будуть направлені до суду для вирішення питання про скасування йому іспитового строку. Незважаючи на це, відносно ОСОБА_7 знову надійшли матеріали про вчинення останнім нових адміністративних правопорушень, а саме: 25.12.2019 року за ч. 3 ч. 1-2 ст. 130 КУпАП та 26.12.2019 року за ч. 3 ч. 1-2 ст. 130 КУпАП, за що згідно постанови Самарського районного суду від 30.01.2020 року на нього було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 2400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 40 800 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 10 років; 11.01.2020 року за ст. 130 ч. 3 ч. 1-2 КУпАП та 14.01.2020 року за ст. 130 ч. 3 ч. 1-2 КУпАП, за що згідно постанови Самарського районного суду від 12.02.2020 року на нього було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 2400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 40 800 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 10 років; 19.01.2020 року за ст. 130 ч. 3 ч. 1-2 КУпАП, за що згідно постанови Амур-Нижньодніпровського районного суду від 28.02.2020 року на нього було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 2400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 40 800 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 10 років; 07.12.2019 року за ст. 130 ч. 3 ч. 1-2 КУпАП та 12.12.2019 року за ст. 130 ч. 3 ч. 1-2 КУпАП, за що на нього було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 2400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 40 800 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 10 років, у зв`язку з чим за даним фактом засудженому було винесено друге попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і роз`яснено, що матеріали відносно нього будуть направлені до суду для вирішення питання про скасування йому іспитового строку.
Однак, незважаючи на вищезазначене, ОСОБА_7 висновків для себе не зробив та знову продовжив вчиняти адміністративні правопорушення: 15.01.2020 року за ст. 126 ч. 4 КУпАП; 28.02.2020 року за ст. 126 ч. 4 КУпАП; 15.04.2020 року за ст. 126 ч. 4 КУпАП.
Таким чином, засудженому 24.06.2020 року винесено третє попередження за три адміністративні протоколи.
При цьому, колегія суддів зауважує, що під час апеляційного розгляду засуджений підтвердив притягнення його в період випробувального терміну до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУпАП та ст. 126 КУпАП.
Взявши до уваги наведені обставини, суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі від 06 серпня 2020 року дійшов висновку про необхідність направлення цього засудженого для відбування покарання на підставі ч. 2 ст. 78 КК України, з правильністю якого колегія суддів погоджується, оскільки дійсно вбачається, що ОСОБА_7 вчиняє численні адміністративні правопорушення, що знайшло своє підтвердження дослідженими судом доказами, що містяться в матеріалах особової справи, а саме поясненнями засудженого ОСОБА_7 , копіями відповідних постанов у справах про адміністративні правопорушення, що об`єктивно свідчить про небажання засудженого стати на шлях виправлення.
Доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 не спростовують висновків суду щодо систематичного вчинення адміністративних правопорушень, що є визначеною підставою згідно із ст. 166 КВК України для скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.
Посилання засудженого про те, що він має на утриманні двох неповнолітніх дітей, котрим сплачує аліменти є неспроможними зважаючи на те, що вони не мають будь-якого підтвердження, в той час, як вбачається з доданих до апеляційної скарги засудженого квитанцій про сплату аліментів, відправником коштів є не засуджений, а його мати - ОСОБА_12 (а.с. 79-85).
За викладених обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги засудженого.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ухвала суду першої інстанції підлягає зміні, у зв`язку з внесеними змінами до ч. 1 ст. 309 КК України з 01 липня 2020 року, є слушними.
Так, санкція ч. 1 ст. 309 КК України, яка була чинною на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
З 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, яким внесено зміни до ч. 1 ст. 309 КК України, санкція якої передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Ухвалою Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 липня 2020 року було задоволено подання заступника начальника Амур-Нижньодніпровського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» ОСОБА_11 від 08.07.2020 року та приведено вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 22.11.2019 року відносно ОСОБА_7 у відповідність до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, та вирішено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк 2 (два) роки, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нове кримінальне правопорушення та виконає покладені на нього згідно ч. 1 ст. 76 КК України.
Проте, суд першої інстанції не врахував вищезазначену ухвалу, та постановив ухвалу від 06 серпня 2020 року, якою задовольнив подання про скасування ОСОБА_7 випробувального терміну та направлення в місця позбавлення волі для відбування призначеного судом покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі, тобто для відбування покарання, в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, яка була чинною на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , в той час як санкція ч. 1 ст. 309 КК України редакції Закону від 22 листопада 2018 року №2617-VIII не встановлює покарання у виді позбавлення волі.
Згідно ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
У зв`язку з вищезазначеним, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду зміні в частині заміни призначеного за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на більш м`який вид покарання обмеження волі.
За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити ухвалу (п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України).
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню ( п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про необгрунтованість апеляційної скарги засудженого та обґрунтованість апеляційної скарги прокурора, внаслідок чого ухвала суду першої інстанції підлягає зміні в частині заміни призначеного покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на більш м`який вид покарання обмеження волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 задовольнити.
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 серпня 2020 року про скасування засудженому ОСОБА_7 випробувального терміну та направлення його до місця відбування покарання змінити.
Зазначити в резолютивній частині ухвали про скасування ОСОБА_7 випробувального терміну у вигляді 1 року призначеного за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України, та направлення для відбування призначеного судом покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.
В іншій частині ухвалу суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4