Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

11 лютого 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №1115259 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 20 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Рівне, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 23.06.2017 Рівненським міським судом Рівненської області за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого 12.07.2019 за відбуттям покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 20 серпня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 03 вересня 2019 року.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_5 залишено попередній - тримання під вартою.
Також постановлено стягнути із ОСОБА_5 на користь держави 1884,12 грн. процесуальних витрат на залучення експертів .
Вироком вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він близько 12 год. 50 хв. 27 серпня 2019 року, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходяться за адресою: м. Рівне, вул.Біла,16А, діючи повторно з корисливих мотивів, з метою власного матеріального збагачення, відкрито викрав належні ОСОБА_8 гроші в сумі 70000 гривень та мобільний телефон марки «iPhone 5», вартістю 1533,33 гривень та належну ОСОБА_9 жіночу сумку марки «Victorias Secret», вартістю 1700 гривень, у якій знаходились мобільний телефон марки «iPhone7», - 6048,02 гривень та гроші в сумі 800 гривень.
Викраденим ОСОБА_5 розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 збитків на вказані вище суми.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 просить суд вказаний вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутності в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення та не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді.
На обґрунтування заявлених вимог апелянт вказав, що суд не зазначив у вироку показання потерпілого ОСОБА_8 щодо залишення ним близько місяця до події крадіжки кошів у сумі 40000 грн. та 30000 грн. виручка магазину, які лежали у тумбочці в коробці з під шоколаду. Водночас документів про інвентаризацію у нього немає і суду не подавались жодні документи на підтвердження наявності такої суми.
Також захисник вказав, що судом не повно викладені показання потерпілої ОСОБА_9 стосовно місця знаходження коштів на нижній поличці в коробці. Показання потерпілої - непослідовні, оскільки вона не бачила як і коли були викрадені вказані кошти, а тому апелянт вважає, що обвинувачення висунуте на припущеннях і наявність викрадених коштів не здобуто жодних доказів.
Вважає, що місцевим судом не було перевірено версію обвинуваченого про приховування потерпілою нестачі в касі магазину або збагачення перед звільненням. При цьому, згідно протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, ОСОБА_9 зазначала лише про викрадення шляхом вільного доступу жіночої сумки, в якій знаходились її особисті речі.
Також захисник покликався на те, що відстань від магазину «Сухофрукти» і автомобілем таксі, яким скористався обвинувачений, становить близько 1 км, проте свідок ОСОБА_10 водій таксі, зазначав, що ОСОБА_5 мав при собі лише чорний пакет, він не хвилювався та не мав задишки як після бігу. Водночас слідчо-оперативна група не знайшла сумки і коробки, які б мав викинути обвинувачений, прямуючи до таксі. Також потерпілим не було надано прокурору та суду відеозаписів із камер спостереження, які знаходяться в магазині, хоча свідок ОСОБА_11 підтвердила, що камери працювали.
Крім того, адвокат зазначив, що ним заявлялось клопотання про визнання доказів недопустимими, однак суд не дав належної оцінки цьому клопотання та покликався у вироку на ці докази як на підтвердження винуватості ОСОБА_5 . Зокрема захисник послався, що згідно висновку експерта від 16.09.2019 №3.2-842/19, ринкова вартість мобільного телефону марки «іРhone 7» Black 32 GB model A1660 станом на 27.08.2019 могла становити 6048,02 грн. Водночас потерпіла ОСОБА_9 заявляла про викрадення в неї мобільного телефону «іРhone 7» 16 GB сріблястого кольору, що, на думку захисника, свідчить про проведення даної експертизи іншого телефону. Також зазначив, що пред`явлення особи для впізнання 29.08.2019 були проведені з грубим порушенням норм Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Разом з цим захисник заявив клопотання про повторне дослідження ряду доказів, пославшись на неповноту їх дослідження місцевим судом, а також визнання частини доказів недопустимими.

Потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 надіслали на адресу суду заяви, в яких просили апеляційний розгляд проводити за їх відсутності, зазначивши, кожен окремо, що підтримує свої показання, надані під час розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, захисника-адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримання апеляційної скарги, міркування прокурора ОСОБА_4 про безпідставність апеляційних вимог та залишення вироку без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, та кваліфікацію його дій за ч.2 ст.186 КК України, колегія суддів вважає правильним і таким, що ґрунтується на обставинах кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції.

Як передбачено ч.3 ст.404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, заявивши клопотання про повторне дослідження ряду письмових доказів, встановлених під час судового розгляду, захисником не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК не зазначено, які саме порушення були допущені судом першої інстанції при дослідженні доказів або які докази не були ним досліджені. Незгода сторони захисту із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів.

Матеріали кримінального провадження, і зокрема журнали судових засідань, не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції було допущено істотні порушення при дослідженні доказів.

Зважаючи на викладене та в силу вимог ч.3 ст.404 КПК, колегія суддів приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду, не даючи їм іншої оцінки, ніж надав суд.

Зокрема, у своїх показаннях, наданих під час судового засідання, потерпіла ОСОБА_9 в категоричній формі зазначала, що саме ОСОБА_5 викрав з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться по вул.Білій, 15 А в м.Рівне, її сумку рожево-сріблястого кольору марки «Victorias Secret», в якій знаходились її особисті речі, мобільний телефон марки «іРhone 7», кошти у сумі 800 грн., а також картонну коробку з написом «Снікерс», в якій знаходились кошти у розмірі 70000 грн. та мобільний телефон «іРhone 5».

Крім того, під час слідчого експерименту, проведеного шляхом відтворення обстановки та обставин події від 19.09.2019, протокол за результатами якого був досліджений місцевим судом, потерпіла ОСОБА_9 послідовно розповіла та показала обставини вчиненого ОСОБА_5 злочину, зокрема і місце, де зберігались викрадені кошти у сумі 70 000 грн.

Вказані показання потерпілої підтвердила при допиті у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 , вказавши, що саме ОСОБА_5 вона бачила як особу, яка викрала сумку потерпілої ОСОБА_9 з магазину «Прянощі, спеції, сухофрукти». При цьому, після викрадення сумки, вони виявили, що з магазину також було викрадено кошти, зі слів потерпілої 70 000 грн.

Стосовно викрадених з магазину коштів, то потерпілий ОСОБА_8 під час допиту у судовому засіданні пояснив, що він як приватний підприємець орендує приміщення по АДРЕСА_2 під магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 , спеції, сухофрукти», і викрадені кошти у розмірі 70 000 грн. та мобільний телефон «іРhone 5» належать йому як підприємцю. При цьому, він показав, що перед відпусткою ним було залишено 40 000 грн. в магазині, а решта суми коштів це була виручка магазину та зберігалась для закупівлі товарів.

Таким чином, показання потерпілих та свідка щодо суми викрадених коштів з магазину є послідовними, узгоджуються між собою. При цьому, колегія суддів зауважує, що всі вищевказані особи потерпілі та свідок, перед допитом у суді були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання і підстав для наговору (наклепу) на обвинуваченого судом не встановлено. Не зміг назвати таких підстав і сам обвинувачений під час апеляційного розгляду. Доводи апелянта щодо відсутності документів про проведенння інвентаризації магазину суд оцінює критично, оскільки при ознайомленні з матеріалами досудового розслідування стороною захисту таке клопотання не заявлялося.
Твердження сторони захисту щодо порушення норм кримінального процесуального законодавства при проведенні слідчої дії пред`явленні особи для впізнання, колегія суддів вважає позбавленим підстав з огляду на таке.

Статтею 228 КПК визначено порядок проведення такої слідчої дії як пред`явлення особи для впізнання. Зокрема, як вбачається з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 29 серпня 2019 року, який був безпосередньо досліджений місцевим судом, слідчим при пред`явленні ОСОБА_5 свідку ОСОБА_10 було в повній мірі дотримано вказаних вимог закону. При цьому, свідок зазначав, що впізнав ОСОБА_5 як особу, яку підвозив 27.08.2019 своїм автомобілем з території залізничного вокзалу в м.Рівне до озера Басів кут, не лише за одягом, на чому наголошував захисник, але й за загальними рисами обличчя, тілобудовою.

Слідчим було дотримано вимог ст.228 КПК і при проведенні пред`явлення ОСОБА_5 потерпілій ОСОБА_9 29 серпня 2019 року, а також свідку ОСОБА_11 29 серпня 2019 року. При цьому, і потерпіла, і свідок зазначали, що впізнали ОСОБА_5 за загальними рисами обличчя, тілобудовою та одягом.

Вказані слідчі дії проводились у присутності двох понятих, зауважень і доповнень до протоколів від учасників слідчої дії, в тому числі й від ОСОБА_5 , не поступало.

Також не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і доводи захисника про те, що під час досудового розслідування було проведено судову товарознавчу експертизу мобільного телефону не потерпілої, а іншого телефону.

Зокрема, з висновку експерта від 16.09.2019 №3.2-842/19 від 16.09.2019 вбачається, що на експертизу було надано копію протоколу допиту свідка ОСОБА_9 від 29.08.2019 та фото коробки від мобільного телефону марки «іРhone 7», наданої потерпілою. Саме з інформації, яку містять зазначені докази, експертом встановлено, що викрадений мобільний телефон марки «іРhone 7» був чорного кольору з об`ємом вбудованої пам`яті 32GB, модель А1660. При цьому, самого об`єкту на дослідження надано не було.

Водночас, як вбачається і з клопотання слідчого про призначення товарознавчої експертизи, і з ухвали слідчого судді, якою було задоволене вказане клопотання, було призначено саме експертизу мобільного телефону марки «іРhone 7» Black 32GB, модель А1660.

З огляду на вказане, у колегії суддів відсутні підстави стверджувати, що під час досудового розслідування було проведено експертизу з визначення ринкової вартості мобільного телефону не потерпілої, а іншого телефону.

При цьому, колегія суддів зауважує, що частина 1 ст.87 КПК визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Водночас, сторона обвинувачення, заявляючи клопотання про визнання ряду письмових доказів недопустимими, зокрема протоколи пред`явлення особи для впізнання та висновок експерта, не навела жодної обставини, як б свідчила про їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як це передбачають норми кримінального процесуального закону.

Також колегія суддів вважає позбавленими підстав і доводи захисту стосовно показань свідка ОСОБА_10 про те, що у чоловіка, якого він підвозив, був чорний пакет, через який не було видно коробки з-під шоколаду, жіночої сумки він при собі не мав, а також у нього не було задишки як після бігу, зважаючи на дослідженні місцевим судом докази у своїй сукупності, не свідчать про непричетність ОСОБА_5 до вчинення інкримінованого йому правопорушення.

Водночас, не визнання ОСОБА_5 вини у вчиненні цього злочину та можливість його оговору з метою приховування нестачі грошей в касі магазину, колегія суддів розцінює як обраний спосіб захисту та бажання уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин. Жодних об`єктивних доказів на підтвердження версії обвинуваченого стороною захисту наведено не було та колегією суддів не встановлено.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог як кримінального процесуального закону, так і закону про кримінальну відповідальність, а тому підстав для його скасування та задоволення апеляційних вимог сторони захисту не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 20 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 - у той самий строк з дня отримання копії цієї ухвали.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3