Провадження №11-кп/801/484/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 серпня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001282 від 10.10.2019,

за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 та прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької від 31 січня 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, інваліда ІІ групи, освіта середня, не працюючого, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-02.08.2001 р. Замостянським районним судом м. Вінниці за частиною другою статті 140, частиною другою статті 141, частиною другою статті 142, з урахуванням статті 42 Кримінального кодексу України (в ред. 1960 р.) до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

-26.11.2008 р. Ленінським районним судом м. Вінниці за частиною другою статті 194 Кримінального кодексу України до покарання у виді 9 років позбавлення волі;

-05.12.2016 р. Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 185, частиною другою статті 190, з урахуванням частини першої статті 70 Кримінального кодексу України до покарання у виді 4 років обмеження волі;

-19.01.2017 р. Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 185, з урахуванням частини четвертої статті 70 Кримінального кодексу України до покарання у виді 4 років 10 місяців обмеження волі; ухвалою Крижопільського районного суду Вінницької області від 27.06.2019 р. звільнений умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 2 роки 4 місяці 26 днів,

-визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції

Вироком Вінницького міського суду Вінницької від 31 січня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України, та призначено покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.

Відповідно до частини першої статті 71 Кримінального кодексу України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.01.2017 р., призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з дня звернення вироку до виконання.

Також судовим рішенням вирішені питання про долю речових доказів та стягнення процесуальних витрат.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , маючи ряд не знятих і не погашених судимостей, о 16.20 год. 03.10.2019 р. зайшов до приміщення магазину «Грош Експрес-5» ТОВ-НВП «Аргон», який розташовано за адресою: вулиця Академіка Янгеля, 75 в місті Вінниці. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме товарів із вказаного магазину.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, умисно, таємно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, взяв з торгівельних полиць магазину Коньяк 4* «Шабо» ємністю 0,5 л в кількості 1 шт., вартістю 199,90 гривень, «Водка лайм» «Оболонь» ємністю 0,33 л в кількості 1 шт., вартістю 22,99 гривень, «Король сирів» 50% ваговий «Пирятин» вагою 0,254 кг, вартістю 48,49 гривень, чай холодний з персиком та трояндою «Fuzetea» ємністю 0,5 л в кількості 1 шт. вартістю 12,99 гривень, вершки 15% «Простоквашино» ємністю 200 г в кількості 1 шт., вартістю 22,99 гривень, загальна вартість яких складала 246,90 гривень, які поклав до своєї сумки.

Після вчиненого ОСОБА_8 вийшов з приміщення магазину, оминувши касові зони, та розпорядився викраденим на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив ТОВ - НВП «Аргон» матеріального збитку на загальну суму 246,90 гривень.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31.01.2020 відносно ОСОБА_8 скасувати повністю та ухвалити новий вирок, яким призначити йому більш м`яке покарання яке не пов`язане з позбавленням волі.

В доводах апеляційної скарги посилається на недопустимість доказів, оскільки на її думку акт інвентаризації від 03.10.2019 у супермаркеті «Грош-експрес»- №5 проведений з неналежним виконанням інвентаризації. Також посилається на розбіжності у вартості коньяку ТМ «Шабо», ємністю 0,5 л. Окрім цього вважає складений висновок експертизи від 13.11.2019 з невідповідністю до існуючих даних, а також невірно вказані дані про свідоцтво експерта. Таким чином вважає дані докази недопустимими. Захисник також посилається на не повне встановлення особи засудженого, так як він має ряд тяжких захворювань, є інвалідом 2 групи, а його вагітна дружина інвалідом 3 групи, їх єдине джерело існування соціальна допомога, всі без виключення обставини кримінального провадження свідчать не просто про повне, беззаперечне визнання ОСОБА_8 своєї провини як констатацію факту вчиненого злочину, а й щире, глибоке каяття у скоєному. Саме покаянне осмислення своєї поведінки знайшло відображення в конкретних діях ОСОБА_8 після вчинення ним злочину. Вважає, що суд таким чином не повністю встановив особу обвинуваченого, а також не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 та доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31.01.2020 відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок яким призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі та із застосуванням ст.ст.71,72 КК України остаточно призначити покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі. Також просив виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання щирого каяття обставиною, що пом`якшує його покарання.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що не дивлячись на те, що обвинувачений ОСОБА_8 є особою виключно кримінальної спрямованості, так як раніше неодноразово вчиняв кримінальні правопорушення та відбував покарання в місцях позбавлення волі, загальний термін якого складає понад 18 років, звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 2 роки 4 місяці та 26 днів, а тому згідно п. 26 постанови пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд зобов`язаний визначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім часом вироком призначаються більш м`які види покарання. Також прокурор зазначає, що наявність таких пом`якшуючих покарання обставин як щире каяття є формальним та не може бути взято до уваги при призначенні ОСОБА_8 міри покарання, а тому вона не може бути врахована судом при призначенні покарання.

В поданих письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, посилаючись на її необґрунтованість та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки у доводах скарги прокурора взагалі не враховано суттєво поганий стан здоров`я ОСОБА_8 , а також його позитивну характеристику, сімейний стан та його інвалідність і його дружини, що підтверджується доказами в матеріалах провадження. Також зазначає, що згідно ч. 3 ст. 61 КК України кримінальне покарання у виді обмеження волі не може бути застосоване до осіб з інвалідністю першої та другої групи.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник обвинуваченого та сам обвинувачений апеляційну скаргу захисника підтримали та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, посилаючись на її необґрунтованість.

Прокурор апеляційну скаргу прокурора підтримав, посилаючись на викладені у скарзі доводи. Також просив залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, посилаючись на її необґрунтованість.

Представник потерпілого ТОВ - НВП «Аргон» повідомлений належним чином про день, час і місце судового розгляду, проте в судове засідання не з`явився, не повідомив суд про причини своєї неявки, обвинувачений, його захисник та прокурор не заперечували за таких підстав проти судового розгляду у його відсутність, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України судовий розгляд відбувся у його відсутність.
Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Проте, з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, або ж дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, учасники судового провадження до суду апеляційної інстанції не зверталися.

Апеляційний суд не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого про недопустимість доказів, зокрема акту інвентаризації від 03.10.2019 у супермаркеті «Грош-експрес»- №5, а також на не повне встановлення особи засудженого.

Встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав та суду пояснив, що вчинив його за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції відповідно до частини третьої статті 26 та частини третьої статті 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) вважав за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження, обмежившись дослідженням письмових доказів, а саме:

-протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10.10.2019 р., відповідно до якого ОСОБА_11 просить прийняти міри до невідомої їй особи, яка 03.10.2019 р. о 16.20 год. вчинила крадіжку продуктів харчування з магазину «Грош-Експрес № 5» за адресою: м. Вінниця, вул. А. Янгеля, 75 на загальну суму 247,36 гривень;

-акту інвентаризації від 03.10.2019 р., згідно з яким загальна суму збитку, нанесеного магазину «Грош-Експрес № 5» становить 247,36 гривень;

-довідки вартості товарно-матеріальних цінностей від 03.10.2019 р. за підписом керуючої супермаркетом «Грош-Експрес № 5» ОСОБА_11 , згідно з якою загальна сума викраденого товару станом на 03.10.2019 р. становить 247,36 гривень;

-висновку експерта № 7394-7395/19-21 від 13.11.2019 р., відповідно до якого загальна ринкова вартість об`єктів дослідження станом на 03.10.2019 р., при умові дотриманні строків придатності та наявності відповідної документації, складає 246,9 гривень.

При вирішенні питання щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого судом першої правильно враховано положення пункту 5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України (далі ПК), згідно з яким у разі, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Відповідно до підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV ПК з урахуванням норм абзацу першого підпункту 169.4.1 пункту 169.4 цієї статті платник податку має право на зменшення суми загального місячного оподатковуваного доходу, отримуваного від одного роботодавця у вигляді заробітної плати, на суму податкової соціальної пільги у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Тобто розмір податкової соціальної пільги в розумінні пункту 5 Підрозділу 1 Перехідних положень ПК дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2019 рік» прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на один місяць працездатних осіб з 1 січня 2019 року складає 1853 гривні. Отже, розмір податкової соціальної пільги у 2019 році для кримінально-правової кваліфікації становить 926 гривень 50 коп.

Зі змісту частини другої статті 11 Кримінального кодексу України (далі КК) випливає, що не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Відповідно до частини третьої статті 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Отже, для вирішення питання щодо наявності в діях ОСОБА_8 ознак кримінально караного діяння або ж ознак адміністративного правопорушення необхідно визначити, чи перевищує вартість викраденого ним майна 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, тобто 185,3 гривень.

Як встановлено в судовому засіданні, під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження на виконання вимог пункту 6 частини другої статті 242 КПК було проведено судово-товарознавчу експертизу, відповідно до висновку якої загальна вартість майна, яке викрав ОСОБА_8 складає 246,90 гривень, тобто перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. А тому, з огляду на викладене суд першої інстанції дійшов цілком правильного та обґрунтованого висновку, що дії ОСОБА_8 за фактом заволодіння майном ТОВ НВП «Аргон» охоплюються складом саме кримінально караної крадіжки.

Згідно з приписами пункту 5 частини першої статті 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину. Частиною п`ятою статті 90 КК визначено, що у разі якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново.

Отже, суд враховує, що ОСОБА_8 інкримінований йому злочин вчинив до закінчення строку погашення судимості, а тому в його діях наявні ознаки повторності.

Таким чином колегія суддів апеляційного суду переконана, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України.

Водночас, колегія суддів вважає, що наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність на підставі ст. ст. 413, 420 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції у апеляційному порядку, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів апеляційного суду встановлено, що вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції керувався вимогами ст. ст. 65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Так зокрема, при вирішенні питання щодо виду та міри покарання обвинуваченому, судом першої інстанції було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів проти власності й на даний час обвинувачується у вчиненні злочину проти власності в період не знятої і не погашеної судимості. Однак суд враховує також і те, що обвинувачений винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав, надавши суду чіткі і послідовні показання щодо обставин вчинення злочину, у вчиненому розкаявся. Обвинувачений ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, є інвалідом ІІ групи.

Судом встановлено, що обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Разом з тим, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, з огляду на приписи частини четвертої статті 67 КК, судом не встановлено.

Судом також враховано і те, що розгляд справи було відкладено для надання обвинуваченому необхідної медичної допомоги. З наданих обвинуваченим медичних документів випливає, що внаслідок закритої черепно-мозкової травми останньому проведено трепанацію черепа і проведено ряд медичних маніпуляцій. Зі змісту наведених медичних документів також випливає, що ОСОБА_8 потребує періодичного обстеження та надання відповідної медичної допомоги. Хоча перелік захворювань, які зазначені у наданих ОСОБА_8 документах і не відносяться до переліку захворювань, які є підставою для звернення до суду з клопотанням про звільнення від відбування призначеного покарання відповідно до Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженого наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України 15.08.2014 р. за № 1348/5/572, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20.08.2014 р. за № 990/25767, проте, судом першої інстанції враховано перелік і вид виявлених у обвинуваченого захворювань. Тому, аналізуючи вищенаведені обставини, суд дійшов до переконання, що прокурором не доведено доцільності призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, зі змісту частини третьої статті 61 КК випливає, що кримінальне покарання у виді обмеження волі не може бути застосоване до осіб з інвалідністю першої і другої групи. Правові підстави для призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням приписів частини першої статті 69 КК, тобто більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті кримінального закону або нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті кримінального закону , суд не вбачає. Тому, зважаючи на перелік санкцій, передбачених кримінальним законом за вчинений ОСОБА_8 злочин, зважаючи на наведені вище мотиви, суд першої інстанції дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді арешту.

Згідно ухвали Крижопільського районного суду Вінницької області від 27.06.2019 р. ОСОБА_8 було звільнено від подальшого відбування покарання у виді позбавлення волі умовно-достроково на 2 роки 4 місяці 26 днів.

Інкримінований ОСОБА_8 злочин останнім вчинено 03.10.2019 р., тобто після його умовно-дострокового звільнення та протягом невідбутої частини покарання.

Зі змісту частини першої статті 81 КК випливає, що у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 та 72 цього Кодексу.

Частиною першою статті 71 КК регламентовано, що у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У постанові від 23.10.2018 р. (справа № 202/1154/17) Верховний Суд зазначив, що норма частини першої статті 71 КК містить імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. Тобто приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

Тому, зважаючи на викладене, при вирішенні питання щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання врахуванню підлягає покарання за вироком суду від 19.01.2017 р., не відбута частина якого складає 2 роки 4 місяці 26 днів обмеження волі.

Частиною першою статті 71 КК передбачено принцип призначення остаточного покарання, який полягає у повному або частковому приєднанні до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком. При цьому, частиною першою статті 72 КК передбачено співвідношення видів покарання при їх складанні за сукупністю злочинів та сукупністю вироків. Зокрема, зі змісту підпунктів «а» та «б» пункту 1 частини першої статті 72 КК випливає, що одному дню позбавлення волі відповідають: один день тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту; два дні обмеження волі.

Таким чином суд першої інстанції, зважаючи на положення статей 71, 72 КК, дійшов переконання, що в даному випадку ОСОБА_8 шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.01.2017 р. необхідно призначити остаточне покарання у виді арешту.

Разом з тим, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду погодитись не може з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 востаннє був засуджений 19.01.2017 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 10 місяців обмеження волі.

Ухвалою Крижопільського районного суду Вінницької області 27.06.2019 ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 2 роки 4 місяці та 26 днів.

Водночас при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків судом першої інстанції неправильно застосовано положення ст. ст. 71, 72 та ст. 81 КК України і в наслідок чого остаточно призначено покарання, яке не відповідає вимогам закону, суперечить позиції Верховного суду України та за своїм видом і розміром не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч. 4 ст. 81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Водночас судом не враховано позицію Верховного суду України зазначеній в постанові Пленуму № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно абзацу сьомого пункту 26 якої, у разі, коли особа звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК України) і в період строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Таким чином суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, не врахував позицію Верховного суду України, а тому неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив обвинуваченому покарання, яке за своїм видом та розміром не відповідає вимогам ст. ст. 71, 72 та ст. 81 КК України.

При обранні виду та міри покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції прийшов до переконання про те, що достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження вчинення ним нових злочинів, навіть з урахуванням невідбутої частини покарання у вигляді 2 років 4 місяців та 26 днів, буде покарання у вигляді 6 місяців арешту, яке лише на 3 місяці перевищує мінімальний розмір покарання, встановлений санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

Також при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання у виді 6 місяців арешту, суд не надав належної оцінки тому, що мотивом вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення не є складне матеріальне становище або збіг важких життєвих обставин, у які він потрапив, а його стійка антигромадська позиція.

За таких обставин апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_8 не надавав критичну оцінку своїй злочинній поведінці та не бажає виправити ситуацію, що склалася. Усвідомлюючи суспільну небезпеку вчиненого ним злочину, ОСОБА_8 не бажав змінити своє ставлення до загальноприйнятих правил співіснування у суспільстві, не бажає ставати на шлях виправлення. Відтак колегія суддів переконана, що буде неможливе його виправлення і перевиховання без призначення згідно ст.ст. 71, 72 КК України остаточного покарання у виді позбавлення волі. В протилежному випадку мета покарання не може бути досягнута.

Разом з тим колегія суддів не може погодитись з доводам апеляційної скарги прокурора про те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 , посилання суду в мотивувальній частині вироку на наявність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - щирого каяття, є формальним та не може бути взято до уваги при призначенні міри покарання, враховуючи і те, що ОСОБА_8 за весь час судового розгляду не намагався попросити у потерпілого вибачення, не вжив жодних заходів та спроб направлених на відшкодування ним завданої потерпілому шкоди.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України № 12 від 23.12.2005 щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Окрім того, висловлює осуд своєї поведінки в тому числі намагається та робить спроби відшкодувати завдані злочином збитки і усунути заподіяну шкоду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та з оскаржуваного судового рішення, обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочині визнав, у вчиненому щиро розкаявся, надавши суду чіткі і послідовні показання щодо вчинення злочину за обставин викладених в обвинувальному акті, а тому суд за його згодою та згодою прокурора згідно вимог ч. 3 ст. 349 КПК України визнав за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження. Також як вбачається з матеріалів провадження (а.к.п. 20) представником потерпілого ТОВ НВП «Аргон» подано до суду заяву у якій він просить проводити судовий розгляд у його відсутність, а при визначенні міри покарання обвинуваченому у випадку визнання його винним, покладається на розсуд суду. Тому правильними та обґрунтованими є висновки суду про визнання обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Окрім того, суд звертає увагу і на те, що вказані пом`якшуючі обставини зазначені і в обвинувальному акті у даному кримінальному проваджені. При цьому, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає слушним доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначене ОСОБА_8 остаточне покарання є несправедливим і таким, що суперечить загальним принципам призначення покарання, вимогам ст. 50 КК України та роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Таким чином, при ухваленні вироку Вінницьким міським судом Вінницької області неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та відповідно неправильно призначено обвинуваченому остаточне покарання, що відповідно до п. 4 ч.1, ч. 2 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку .

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 403, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31.01.2020 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України та призначити йому покарання у виді арешту строком на три місяці.
Відповідно до ч.1 ст. 71, 72 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19 січня 2017 року та остаточно за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк один рік п`ять місяців.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4