КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11/824/60/2020 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190, Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 358, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
в складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
підсудного ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями підсудного ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 15 грудня 2015 року, -

У С Т А Н О В И Л А:

Постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 15 грудня 2015 року задоволено клопотання прокурора, кримінальну справу по обвинуваченню
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганська, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190; ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 358; ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України повернуто на додаткове розслідування.
В обгрунтування прийнято рішення суд зазначив про неповноту та неправильність досудового розслідування, що є відповідно до ст. 281 КПК України 1960 року підставою для направлення справи на додаткове розслідування. Так, на думку суду ОСОБА_8 пред`явлено неконкретне обвинувачення, що є порушенням права на захист. Як вбачається з обвинувачення, невстановлені слідством особи, за пособництвом ОСОБА_8 , заволоділи державним майном (об`єктом нерухомості, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 ) на загальну суму 23 945 251 грн, чим спричинили збитки державі в особі Міністерства оборони України на вказану суму, при цьому вказана вартість зазначеного об`єкту нерухомості (станом на 20.11.2009), згідно обвинувачення, визначена висновком судової будівельно-технічної експертизи № 9/11 від 16.12.2011.
Предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, цінні метали, цінні папери тощо, а також право на майно та дії майнового характеру.
Водночас, як посилається орган досудового слідства в обвинуваченні, 08.10.2009 невстановлені слідством особи, використовуючи ТОВ «Продекспорт» для вчинення злочину, на підставі платіжного доручення № 3 від 07.10.2009 перерахували грошові кошти в сумі 1 555 000,00 грн. до Державного казначейства України начебто в якості викупу паю Міністерства оборони України за договором №11/007/03075/ОЦС від 27.03.2006, при цьому, в подальшому в обвинуваченні не викладено чи входить ця сума у загальний розмір шкоди, завданої злочином, чи така сума підлягає виключенню із загального розміру шкоди. Не зазначено в обвинуваченні конкретно і точно, хто є потерпілою стороною по даній справі.
Крім того, суд зазначив у постанові про те, що обставини призначення та безпосереднього проведення судової будівельно-технологічної експертизи щодо визначення ринкової вартості об`єктів нерухомості за адресою: АДРЕСА_3 та ринкової вартості права користування земельною ділянкою, на якій знаходиться нерухоме майно за цією ж адресою /станом на 20 листопада 2009 року/ в окремій частині носять сумнівний характер, що не може узгоджуватися з вимогами щодо правильного проведення досудового слідства. Так, приймаючи рішення щодо призначення згаданої експертизи, слідчий вказав дату 27 липня 2011 року, однак ця дата має виправлення в частині зазначення відповідного місяця - з липня на серпень, при цьому засвідчення підписом слідчого такого виправлення у зазначеній постанові не зафіксовано. Крім того, слідчим вручено експертам ( ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ) постанови про призначення судової будівельно-технічної експертизи та роз`яснено експертам їх права та обов`язки 27 серпня 2011 року, про що складено відповідні протоколи (т. 16, а.с. 3-4), при цьому, призначалась слідчим не будівельна-технічна, а будівельно-технологічна експертиза. Також, як видно з супровідного листа з Всеукраїнської громадської організації «Всеукраїнська спілка експертів оцінювачів» (т. 16 а.с. 6), матеріали кримінальної справи, а також постанова про призначення відповідної експертизи направлялась на адресу цієї установи 2 вересня 2011 року (супровідний лист №8/2-4150/1), тобто пізніше дати ознайомлення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з призначенням експертизи і їх правами (обов`язками), а відтак, обізнаність слідчого про здійснення згаданої експертизи відповідними експертами ( ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ) до безпосереднього направлення справи на експертизу створює об`єктивні сумніви у висновках такої експертизи, яка, згідно обвинувачення, встановила вартість державного майна, що є предметом злочину. Особа ОСОБА_10 , який окрім іншого не є судовим експертом, згідно матеріалів експертизи, встановлювалась слідчим на підставі документів, за якими реально пересвідчитись в особі останнього неможливо, а саме: Свідоцтво про реєстрацію в Державному реєстрі оцінювачів ФДМУ № 2542 від 30.03.2005 року, кваліфікаційне свідоцтво оцінювача з експертної грошової оцінки земельних ділянок МК № 00002 від 21.11.2005 року, сертифікат №65 від 11.04.1995 року. Такі обставини, на думку суду першої інстанції свідчать про неправильність досудового розслідування.
Також, суд зазначає про неповноту слідства, оскільки як вбачається з обвинувачення, нерухоме державне майно, яким заволоділи шляхом обману невстановлені особи за пособництва ОСОБА_8 знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , при цьому, як встановлено в судовому засіданні, у м. Києві відсутня адреса: «вулиця Мельникова, будинок 24 корпус 3» (рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 8 жовтня 2015 року).
Крім того, 27 липня 2012 року органом досудового слідства матеріали кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 358, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 358 КК України були виділені в окреме провадження. Таке рішення, на думку суду першої інстанції, не узгоджується із вимогами ст. 26 КПК України 1960 року, оскільки справи щодо співучасників повинні розглядатися в одному провадженні.

В апеляції з доповненнями підсудний ОСОБА_8 просить постанову скасувати і закрити кримінальну справу у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального кодексу.

Апелянт вважає, що мотиви, з яких суд першої інстанції задовольнив клопотання прокурора та направив кримінальну справу для організації проведення додаткового розслідування фактично ґрунтуються на оцінці доказів, що може бути здійснено лише під час постановлення вироку. При цьому суд надав оцінку висновку судової експертизи, яка не є допустимим доказом в справі, оскільки проведена під час досудового слдіства в іншій справі.
Також суд, вказуючи про неповноту досудового слідства, зазначає про необхідність встановлення точного місця розташування нерухомості, на заволодіння якого був направлений злочин. У рішенні Шевченківського районного суду м. Києва від 08.10.2015 у справі № 761/8939/15-ц встановлено факт, що має юридичне значення, а саме відсутність адреси вулиця Мельникова, будинок 24, корпус 3 в м. Києві. Тому, апелянт вважає, що наслідком є відсутність події інкримінованого ОСОБА_8 злочину, а не наявність підстав для направлення справи на додаткове розслідування.
Також підсудний вказує й про прийняття постанови незаконним складом суду, що є істотним порушенням вимог КПК України, яке тягне за собою безумовне скасування постанови суду, оскільки склад суду визначений в порушення ч. 3 ст. 16-2 КПК України не в день надходження справи до суду. Крім того, в справі відсутня постанова щодо розгляду заяви про відвід судді, за заявою підсудного щодо судді внесено відомості в Єдиний реєстр досудових розслідувань, а тому суддя повинен був сам заявити собі самовідвід. Також в порушення вимог ст. 56 КПК України та за наявності обставин, які викликають сумнів в об`єктивності прокурора, суд відмовив у його задоволенні.

В апеляції захисник ОСОБА_7 просить постанову скасувати і повернути кримінальну справу на новий судовий розгляд у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Апелянт вказує про допущення судом суперечностей в своїх висновках.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_8 інкриміновано спричинення матеріальної шкоди в розмірі 23 945 251 грн, яка є вартістю об`єкта нерухомості, відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № 9/11 від 16.12.2011. Обґрунтовуючи необхідність направлення кримінальної справи для проведення додаткового розслідування, суд першої інстанції вказав про неможливість прийняття до уваги даних вказаного висновку, через неналежність доказу. Вказав він і про допущення досудовим слідством порушення процесуального порядку збирання доказів під час призначення вказаної експертизи. Тобто суд, всупереч вимогам ст. 334 КПК України надав оцінку доказам, яка надається виключно під час постановлення вироку.
Так само захисник зазначає, що суд, не розглянувши справу, встановив, що договори між УСБУ «Укроборонбуд» та ТОВ «Продєкспорт» не укладалися. На думку захисника, суд у даному випадку допустив також порушення ст. 334 КПК України, оскільки такі обставини можуть бути встановлені виключно під час постановлення вироку.
Суперечність висновків суду захисник вбачає у тому, що під час попереднього розгляду судом встановлено відповідність обвинувального висновку вимогам КПК України та відсутність перешкод для призначення справи до розгляду. При цьому в постанові зазначає, що обвинувальний висновок не містить відомостей щодо потерпілої сторони, однак в останньому зазначено про належність нерухомого майна до державної власності, що передано 25.12.1997 директивою Міністерства оборони України «Д-35» на баланс державного підприємства Міністерства оборони України «Українська авіаційна транспортна компанія». Тобто орган досудового розслідування, інкримінуючи ОСОБА_8 вчинення злочину за ч. 5 ст. 27, ч . 4 ст. 190 КК України зазначив про заволодіння державним майном.

В апеляції з доповненнями захисник ОСОБА_6 просить постанову скасувати і повернути кримінальну справу на новий судовий розгляд у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального кодексу.
Так апелянт зазначає, що кримінальне переслідування її підзахисного триває з 2011 року, судом та слідством порушуються положення закону щодо розумного строку розгляду справи. Вважає, що постанова Шевченківського районного суду м. Києва від 15.12.2015 також сприяє порушенню розумного строку розгляду справи.
Крім того, в якості обставини, яка є безумовною підставою для скасування судового рішення, вказує про відсутності вказівки в протоколі судового засідання здійснення фіксації за допомогою спеціального технічного засобу з вказівкою про його технічні характеристики.

Заслухавши доповідь судді, пояснення підсудного та захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляції, однак просили кримінальну справу закрити, оскількі відсутня подія злочину, пояснення захисника ОСОБА_7 , який підтримав вимоги своєї апедяції, пояснення прокурора, який заперечив проти скасування постанови суду першої інстанції, вважаючи її законною та обгрунтованою, вивчивши кримінальну справу, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція підсудного ОСОБА_8 підлягає задоволенню частково, а апеляції захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 281 КПК України 1960 року направлення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду можливо лише у зв`язку з неповнотою або неправильністю досудового слідства, і лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
В постанові Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" №2 від 11.02.2005 зазначено, що неповним визнається досудове слідство, коли під час його провадження всупереч вимогам ст. 22 і ст. 64 КПК України 1960 року не були дослідженими або були досліджені поверхово чи однобічно обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи. Неправильним визнається досудове розслідування тоді, коли під час його провадження органами дізнання чи досудового слідства /при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень/ були неправильно застосовані чи безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону. Якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілих, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є недопустимим.
Відповідно до глави 28 КПК України 1960 року питання про наявність чи відсутність доказів вини або невинуватості особи суд першої інстанції може вирішувати лише під час постановлення вироку. Під час постановлення вироку він також надає оцінку зібраним доказам, вирішує чи є вони допустимими та належними.
У зазначеній вище постанові також роз`яснено, що неприпустимим є повернення справи на додаткове розслідування у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів. За таких обставин суд має витлумачити всі сумніви на користь підсудного і постановити згідно з ч.4 ст. 327 КПК України виправдувальний вирок.

Як вбачається з обвинувального висновку, ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення із зазначенням, що він вчинив пособництво у заволодіння державним майном на загальну суму 23 945 251 грн, чим спричинив збитки державі в особі Міністерства оборони України на вказану суму. Тобто з обвинувачення чітко зрозуміло яка шкода та кому спричинена, на думку сторони обвинувачення. Тому, судом безпідставно зазначено про порушення права обвинуваченого за захист, оскільки обвинувачення є незрозумілим.
Відповідно ст. 49 КПК України 1960 року потерпілим визнається особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду. Про визнання громадянина потерпілим чи про відмову в цьому особа, яка провадить дізнання, слідчий і суддя виносить постанову, а суд - ухвалу. Враховуючи зазначене, відсутність в справі щодо ОСОБА_8 потерпілого з урахуванням обставин пред`явленого обвинувачення не є порушенням вимог кримінального-процесуального закону.
В постанові суд зазначив про порушення процедури проведення судової будівельно-технічної експертизи №9/11 від 16.12.2011, що на його думку створює об`єктивні сумніви у висновках такої експертизи. Однак при цьому суд не зазначив, яким чином орган досудового розслідування повинен усунути такий недолік і чому суд, якщо вважає, що його можливо усунути, позбавлений можливості це зробити.
Не вказано також судом і на можливість встановити в ході досудового слідства місця розташування об`єкту нерухомості, на який був спрямований злочин, з урахуванням встановлення рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 08.10.2015, що адреса зазначена в обвинуваченні не існує.
Відповідно до ст. 275 КПК України 1960 року розгляд справи в суді першої інстанції провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого обвинувачення.
А тому висновки суду першої інстанції, викладені у постанові, про порушення вимог ст. 26 КПК України 1960 року щодо незаконного виділення кримінальної справи щодо ОСОБА_8 в окреме провадження та неможливість судового розгляду такої справи без розгляду справи щодо співучасників, не можна визнати такими, що ґрунтуються на вимогах закону.

Таким чином, судом не наведено підстав, визначених ст. 281 КПК України 1960 року, для направлення кримінальної справи на додаткове розслідування
Вказане порушення вимог кримінально-процесуального закону перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване рішення, а тому є істотними.

Враховуючи викладене, постанова Шевченківського районного суду м. Києва від 15 грудня 2015 року, як постановлена з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, підлягає скасуванню, а кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 190; ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 358; ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 358 КК України поверненню на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 379 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію підсудного ОСОБА_8 задовольнити частково, апеляції захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 задовольнити.
Постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 15 грудня 2015 року скасувати.
Повернути кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 190; ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 358; ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 358 КК України на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і :

______________ _______________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11/824/60/2020 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190, Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 358, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
в складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
підсудного ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями підсудного ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 15 грудня 2015 року, -
У С Т А Н О В И Л А:
Приймаючи до уваги те, що складання ухвали вимагає значного часу, колегія суддів вважає за можливе обмежитися складанням і оголошенням лише резолютивної її частини.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 379 КПК України 1960 року, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію підсудного ОСОБА_8 задовольнити частково, апеляції захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 задовольнити.
Постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 15 грудня 2015 року скасувати.
Повернути кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 190; ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 358; ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 358 КК України на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Повний тест ухвали проголосити 22 грудня 2020 року о 14 годині.

С у д д і :

______________ _______________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4