Провадження № 11-кп/4820/48/20
Справа № 683/1209/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 426 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 листопада 2020 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
з участю: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 січня 2017 року за № 0000006 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 426 КК України за апеляційними скаргами прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 27 травня 2019 року, -
в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердичів Житомирської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні одну неповнолітню дитину, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , заступника начальника військового госпіталю з медичної частини військової частини НОМЕР_1 , підполковника медичної служби Збройних Сил України, учасника бойових дій, раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 426 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
За вироком суду, підполковник медичної служби ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він, будучи військовою службовою особою - тимчасово виконувачем обов`язків командира військової частини НОМЕР_1 згідно наказу № 276 від 29 грудня 2016 року начальника військово-медичного клінічного центру Центрального регіону у період з 30 грудня 2016 року по 14 січня 2017 року, будучи начальником для усіх військовослужбовців, що знаходяться на лікуванні у військовому госпіталі в порушення ст.ст. 58, 59, 66, 67 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 3-6, 45 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Інструкції про порядок надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, та своїх службових обов`язків, в умовах особливого періоду, діючи умисно, тобто усвідомлюючи характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, 11 січня 2017 року о 17 год. 00 хв. перебуваючи в інфекційному відділенні військової частини НОМЕР_1 - військовому госпіталі АДРЕСА_2 , отримав повідомлення усного характеру від своєї підлеглої медичної сестри ОСОБА_12 про виявлення у військовослужбовця військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_13 наркотичних та психотропних речовин, проте, маючи медичну освіту і будучи обізнаним про заборону вільного їх обігу, достовірно знаючи, що за це наступає кримінальна відповідальність, повідомлення про вчинення зазначеним військовослужбовцем кримінального правопорушення по даному факту до органу досудового розслідування не направив, маючи при цьому реальну можливість направлення такого повідомлення до Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, військової прокуратури Хмельницького гарнізону або іншого органу досудового розслідування, що заподіяло істотну шкоду, яка виразилася у вигляді підриву військової дисципліни, порушення принципу невідповідності покарання, створення у військовому середовищі уяви вседозволеності, підриву загального стану бойової готовності у ввіреному йому військовому формуванні, чим вчинив не направлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, що заподіяло істотну шкоду, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 426 КК України.

Непогоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_10 та прокурор ОСОБА_11 подали апеляційні скарги, в яких просили вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 27.05.2019 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 426 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст. 54 КК України позбавити його військового звання підполковник.

Прокурор ОСОБА_11 зазначає, що суд першої інстанції взяв до уваги показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 лише в тій частині, що ставить під сумнів вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, при цьому не врахував їх свідчення в цілому, які доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненому.

Окрім того, суд першої інстанції не навів змісту показань свідка ОСОБА_17 , який був допитаний в судовому засіданні 03.10.2017 року.

Разом з тим, залишився поза увагою той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 на початку судового розгляду у судових засіданнях свою вину визнавав, натомість змінив свою позицію наприкінці судового розгляду.

Прокурор ОСОБА_10 вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що судом першої інстанції безпідставно відхилено клопотання сторони обвинувачення щодо необхідності повторного виклику та допиту свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_16 та клопотання про відновлення судового слідства та витребування висновків та матеріалів службового розслідування.

Окрім того, судом першої інстанції не надано жодної оцінки об`єктивним доказам у справі, зокрема: повідомленню ТВО начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 полковника ОСОБА_19 військовому прокурору Хмельницького гарнізону про виявлення в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 426 КК України; протоколу огляду від 14.02.2017 року журналу прийому хворих у стаціонар та книги обліку хворих, які знаходяться на лікуванні; повідомленню начальника Старокостянтинівського ВП ГУНП в Хмельницькій області № 1597 від 14.02.2017 року про відсутність відповідних повідомлень про факти виявлення у військовослужбовців, які проходять лікування невідомих речовин, схожих на наркотичні засоби або їх прекурсори.

Також, місцевий суд не прийняв до уваги витребувані з Старокостянтинівського ВП ГУНП України у Хмельницькій області інформацію щодо внесення до ЄРДР відомостей про подію, яка сталась 12.01.2017 року щодо виявлення медичною сестрою ОСОБА_12 в приміщенні інфекційного відділення військової частини НОМЕР_1 психотропних речовин та наркотичних засобів у військовослужбовця ОСОБА_13 , а також копії журналів обліку подій і кримінальних правопорушень.

При розгляді справи, судом було допущено порушення принципу змагальності сторін, передбаченого ч. 6 ст. 22 КПК України, оскільки під час судового засідання 10.01.2019 року в порушення ч. 1 ст. 351 КПК України безпідставно надано можливість допитати ОСОБА_8 спочатку його захиснику, а не стороні обвинувачення.

Окрім того, в порушення вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України в журналі судового засідання від 14.06.2017 року під час проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції не відображено свого рішення щодо допуску до участі захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 на підставі укладеного між ними договору про надання правової допомоги у кримінальному провадженні, що ставить під сумнів наявність законних підстав участі останнього в суді.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 про законність та обґрунтованість вироку місцевого суду, прокурорів на підтримку поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого (ч. 3 ст. 409 КПК України).

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (ч. 2 ст. 17 КПК України).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 290 КПК України визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Згідно з ч.ч. 11, 12 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитись із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

Верховний Суд зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК України, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушеня, передбаченого ч. 3 ст. 426 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що сторона обвинувачення не довела вчинення останнім даного злочину.

Зокрема, обвинувачення фактично грунтується лише на показаннях свідків, які узгоджуються з показаннями обвинуваченого та не підтверджують вчинення ним вищевказаного кримінального правопорушення.

Що стосується об`єктивних доказів, то такі під час відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту не надавались, не були долучені такі і до матеріалів кримінального провадження, направленого до суду, в тому числі наказу № 276 від 26.12.2016 року, про який йдеться в обвинувальному акті, та який мав підтвердити перебування ОСОБА_8 на посаді тимчасово виконуючого обов`язків командира військової частини НОМЕР_1 - начальника військово-медичного клінічного центру Центрального регіону у період з 30 грудня 2016 року по 14 січня 2017 року.

Так, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 426 КК України, не визнав, заперечив факт вчинення ОСОБА_20 кримінального правопорушення (злочину), про який він повинен був повідомити та факт вилучення у нього саме наркотичних та психотропних речовин. Обвинувачений вказав, що він не міг здогадуватися, про те, що вказані згортки могли бути із вмістом наркотичних та психотропних речовин, оскільки госпіталь є медичним закладом і лікарські засоби та медичні препарати можуть бути в будь-якій формі, а сам він та його підлеглі не є спеціалістами, які без відповідного експертного дослідження могли б визначити належність речовин до наркотичних чи психотропних засобів, не доповідали йому про це і його підлеглі.

Суд першої інстанції належним чином проаналізував надані показання обвинуваченого та надав їм належну правову оцінку разом у сукупності з іншими доказами у справі.

Зокрема, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 показав, що на прохання ОСОБА_13 придбав йому у магазині кілька пачок цигарок, які через медичну сестру передав останньому. Жодних заборонених речей, предметів, в тому числі наркотичних чи психотропних речовин він ОСОБА_13 не придбавав і не передавав, та останній його про таке не просив.

Свідок ОСОБА_13 в суді повідомив, що просив ОСОБА_18 придбати для нього кілька пачок цигарок. Коли медична сестра передавала йому цигарки, остання відкрила їх, після чого повідомила, що в пачках виявила якісь поліетиленові згортки. На це ОСОБА_13 повідомив, що не знає що знаходиться у згортках, йому не відоме їх походження і вони йому не належать. Про придбання жодних заборонених речей, предметів, в тому числі наркотичних чи психотропних речовин він із ОСОБА_18 не домовлявся.

Свідок ОСОБА_12 , яка є медичною сестрою, показала, що коли вона взяла пачки цигарок, які передали ОСОБА_13 , та разом із медичною сестрою ОСОБА_15 відкрила їх, вони виявили два поліетиленових згортки з невідомим вмістом. На запитання до ОСОБА_13 про вміст та походження згортків, останній повідомив, що не знає що у них знаходиться, йому не відоме їх походження і вони йому не належать. Після цього вони викликали начальника інфекційного відділення ОСОБА_16 та ТВО начальника медичної частини ОСОБА_8 .

Вказані показання ОСОБА_12 підтвердила свідок ОСОБА_15 .

Свідок ОСОБА_16 в суді повідомила, що вона була начальником інфекційного відділення госпіталю в/ч НОМЕР_1 АДРЕСА_2 та 11.01.2017 року перебувала в інфекційному відділенні госпіталю. Їй зателефонували ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , які попросили прийти у відділення. Коли вона прийшла, то побачила два поліетиленові згортки і на запитання до ОСОБА_13 про вміст та походження згортків, останній повідомив, що не знає що знаходиться у згортках, йому не відоме їх походження і вони йому не належать.

Аналогічні показання в суді надала свідок ОСОБА_14 .

Враховуючи викладене, суд першої інстанції надав належну, повну та об`єктивну оцінку показанням свідків, та дійшов правильного висновку, що вищевказані показання свідків повністю узгоджуються із показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , з приводу тих обставин, що працівники госпіталю та ОСОБА_13 йому не повідомляли про те, що виявлені в останнього пакетики містять наркотичні та психотропні речовини, а він про дане не знав і обставини події не давали йому підстав зробити саме такий висновок.

З огляду на вказане, колегія суддів вважає необгрунтованим посилання прокурорів на те, що суд першої інстанції належним чином не проаналізував показання свідків, та взяв такі до уваги лише в частині, оскільки надані суду покази свідків узгоджуються між собою, а також із показами самого обвинуваченого та не доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення.

У відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України колегією суддів не встановлено підстав для повторного допиту обвинуваченого ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , про що порушує питання прокурор, оскільки останнім не вмотивована така необхідність з огляду на те, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Наведене цілком узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові № 572/843/17 від 30.05.2019, згідно якої сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції, не є підставою для повторного дослідження доказів.

Разом з тим, проаналізувавши об`єктивні докази, на які посилається сторона обвинувачення в обгрунтування винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 426 КК України характеризується такими її формами: 1) суспільно небезпечне діяння з неприпинення злочину, що вчиняється підлеглим; 2) суспільно небезпечне діяння з ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення; 3) суспільно небезпечне діяння з іншого умисного невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов`язками повинна була виконати, якщо це заподіяло істотну шкоду та причинний зв`язок між ними.

Кваліфікуючими ознаками є вчинення цього діяння зі спричиненням тяжких наслідків (ч. 2 ст. 426 КК), в умовах особливого періоду (ч. 3 ст. 426 КК), воєнного стану або в бойовій обстановці (ч. 4 ст. 426 КК).

Суб`єктивна сторона характеризується умисною формою вини.

Суб`єкт вказаного злочину є спеціальний (військова службова особа, тобто згідно з п. 1 примітки до ст. 425 КК України військовий начальник, а також інші військовослужбовці, які обіймають постійно чи тимчасово посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним дорученням повноважного командування).

Натомість, сторона обвинувачення звинувативши ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 426 КК України, та посилаючись в обвинувальному акті на наказ за № 276 від 29.12.2016 року, не спромоглась того надати та довести суду, що останній, дійсно, на час вчинення злочину займав посаду тимчасово виконуючого обов`язків командира військової частини НОМЕР_1 - начальника військово-медичного клінічного центру Центрального регіону у період з 30 грудня 2016 року по 14 січня 2017 року, а отже довести те, що обвинувачений був спеціальним суб`єктом та підпадав під дію зазначеної норми закону.

Тому, суду першої інстанції неможливо було дійти однозначного висновку, яке саме службове становище займав обвинувачений ОСОБА_8 , зважаючи на те, що останній органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 426 КК України, пов`язаного із ненаправленням військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого.

Що стосується наданого прокурором в судовому засіданні апеляційного суду наказу начальника Військово-медичного клінічного центру Центрального регіону про покладення на ОСОБА_8 тимчасове виконання обов`язків командира в/ч НОМЕР_1 , то колегія суддів не може посилатись на такий як на доказ, що підтверджує обов`язки обвинуваченого та не бере такий до уваги, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитись із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

Як вбачається із висновку ВСУ, викладеного у постанові від 16 березня 2017 року № 5-364кс16 згідно з частиною третьою статті 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Верховний Суд зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК України, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Як убачається з даного кримінального провадження, сторона обвинуваченя не відкрила стороні захисту доказу на підтвердження повноважень обвинуваченого, про який йшлося в обвинувальному акті, наказу за № 276 від 29.12.2016 року, не заявлялось прокурором клопотання про його долучення і в суді першої інстанції у зв`язку з поважними причинами неможливості це зробити раніше.

Дослідження наказу про тимчасове виконання ОСОБА_8 обов`язків командира в/ч НОМЕР_1 апеляційним судом призвело б до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим.

Тому, враховуючи викладене, колегія суддів не може прийняти до уваги наданий прокурором наказ про тимчасове виконання ОСОБА_8 обов`язків командира в/ч НОМЕР_1 та посилатись на нього як на доказ, оскільки відкриття в умовах публічного і гласного апеляційного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, зокрема вказаного наказу, який існував на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не був відкритий стороні захисту, не означає його автоматичну допустимість, бо відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а й попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження в суді.

Не доведено стороною обвинувачення належними, допустими та достатніми доказами і того, що ОСОБА_8 діяв з прямим умислом, не повідомляючи правоохоронні органи про наявність у згортках наркотичних та психотропних речовин, оскільки, як правильно встановив суд першої інстанції, ні медичний персонал, ні сам військовослужбовець ОСОБА_13 , не повідомляли про наявність у згортках даних речовин.

Що стосується витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000012 від 13.02.2017 року, згідно якого ОСОБА_13 , проходячи військову службу у в/ч НОМЕР_2 у вечірній час 11.01.2017 року придбав у невстановленої особи пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору та пакетик з речовиною рослинного походження у подрібненому стані, які зберігав при собі, то такий також не був наданий стороні захисту під час відкриття матеріалів кримінального провадження, хоча він фактично перебував у розпорядженні сторони обвинувачення на момент звернення до суду з обвинувальним актом, та був долучений разом із вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 24 травня 2019 року до матеріалів провадження під час судового розгляду.

Тому, суд першої інстанції, на дотримання вимог закону, обґрунтовано зазначив, що ненадання стороні захисту доступу до доказів, зокрема до вищевказаного витягу з ЄРДР під час виконання вимог ст. 290 КПК України є порушенням права на захист обвинуваченого, та визнав такий недопустимим доказом.

Посилання ж прокурора на те, що місцевий суд не прийняв до уваги вищевказаний витяг з ЄРДР є безпідставним, оскільки як вбачається із вищевказаного, суд першої інстанції дослідив вищевказаний доказ, на який посилалась сторона обвинувачення, та надав йому відповідну оцінку, визнавши такий недопустимим доказом.

Також, сторона обвинувачення посилалась як на доказ вини ОСОБА_8 - повідомлення ТВО начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 полковника ОСОБА_19 військовому прокурору Хмельницького гарнізону підполковнику юстиції ОСОБА_10 про виявлення в діях ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 426 КК України.

Згідно вказаного повідомлення, ТВО командира військової частини НОМЕР_1 підполковник медичної служби ОСОБА_8 , будучи військовою службовою особою, діючи умисно, не направив до органів досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, а отже в його діях наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 426 КК України.

Однак, посилаючись на вказане повідомлення, як на доказ вини ОСОБА_8 , стороною обвинувачення не надано доказів, що саме обвинувачений у період вчинення інкримінованого йому злочину 11 січня 2017 року тимчасово виконув обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 , тобто був начальником для усіх військовослужбовців, що знаходяться на лікуванні у військовому госпіталі та був наділений відповідним обов`язком щодо повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення підлеглим.

Протокол огляду від 14.02.2017 року журналу прийому хворих у стаціонар в/ч НОМЕР_1 та книги обліку хворих, які знаходяться на лікуванні у в/ч НОМЕР_1 підтверджує лише поступлення військовослужбовця ОСОБА_18 та солдата ОСОБА_13 на лікування та не свідчить про факт вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Дані повідомлення начальника Старокостянтинівського ВП ГУНП в Хмельницькій області підполковника поліції ОСОБА_21 слідчому військової прокуратури Хмельницького гарнізону старшому лейтенанту юстиції ОСОБА_22 № 1597 від 14.02.2017 року про відсутність відповідних повідомлень про факти виявлення у військовослужбовців, які проходять лікування невідомих речовин, схожих на наркотичні засоби або їх прекурсори не доводять того, що обвинувачений зобов`язаний був повідомити про виявлення таких невідомих речовин, схожих на наркотичні засоби або їх прекурсори, при цьому не припускавши навіть про наявність у згортках саме заборонених речовин.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції, проаналізувавши всі наявні докази та надавши їм належну об`єктивну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про те, що незважаючи на закріплений у ст. 92 КПК України за слідчим та прокурором обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, докази сторони обвинувачення є недостатніми для визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 426 КК України, містять сумніви щодо доведеності його вини та у своєму взаємозв`язку не доводять вину останнього у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення, а доводи прокурора про зворотнє є безпідставними.

Твердження прокурора про те, що місцевий суд не прийняв до уваги копії журналів обліку подій і кримінальних правопорушень у військовій частині НОМЕР_2 та військовій частині НОМЕР_3 , апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки із таких вбачається лише відсутність записів про кримінальні правопорушення в період з січня травня 2017 року та не доводить вину ОСОБА_8 .

Разом з тим, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не надано доказів того, що саме ОСОБА_8 у період вчинення інкримінованого йому злочину 11 січня 2017 року тимчасово виконув обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 згідно наказу № 276 від 29.12.2016 року начальника військово-медичного клінічного центру Центрального регіону у період з 30.12.2016 року по 14.01.2017 року.

Посилання прокурора на те, що судом першої інстанції безпідставно відхилено клопотання сторони обвинувачення щодо необхідності повторного виклику та допиту свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_16 колегія суддів до уваги не приймає, оскільки як вбачається із матеріалів справи, вказані свідки надали свої покази щодо відомих їм обставин події, зазначеним показанням судом була надана належна оцінка, підстав для повторного їх допиту не було, а тому суд обґрунтовано відмовив у задоволенні вищевказаного клопотання.

Що стосується відмови судом першої інстанції у задоволенні клопотання про відновлення судового слідства та витребування висновків та матеріалів службового розслідування, то слід зазначити, що зважаючи на те, що суд не повинен займатись збиранням доказів з метою надання допомоги стороні обвинувачення довести винуватість особи, а має бути безстороннім, жодних порушень закону судом при вирішенні зазначеного клопотання порушено не було.

Ненаведення у вироку показань свідка ОСОБА_17 , на що акцентує увагу прокурор, також не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які вплинули на його законність. Натомість, у відповідності до вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у вироці зазначено формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Посилання прокурора на те, що обвинувачений ОСОБА_8 на початку судового розгляду у судових засіданнях свою вину визнавав, натомість змінив свою позицію наприкінці судового розгляду, що вказує на його винуватість у вчиненні злочину, колегія суддів до уваги не бере з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 18 КПК України жодна особа не може бути примушена визнавати свою винуватість у вчиненні кримінального правопоурешння або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права.

Отже визнання себе винуватим у вчиненні злочину або заперечення винуватості є правом, а не обов`язком обвинуваченого, а також обраним способом захисту. Натомість, саме на стороні обвинувачення лежить обов`язок доведення такої вини, чого така зробити не спромоглась.

Посилання прокурора на порушення судом першої інстанції вимог ч. 1 ст. 351 КПК України, оскільки після надання показань обвинуваченим, спочатку він був допитаний адвокатом, а не прокурором, як це передбачено законом, не позбавлені правових підстав. Разом з тим, незалежно від вказаного, зважаючи на те, що у подальшому обом сторонам була надана можливість самостійно обстоювати свої правові позиції, вказане не може бути беззаперечною підставою для скасування вироку, оскільки істотно не вплинуло на його законність.

Разом з тим, колегія суддів не бере до уваги твердження прокурора про те, що під час проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції не відображено свого рішення щодо допуску до участі захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 , оскільки повноваження останнього підтверджені свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю № 485 від 23.07.2010 року та договором про надання правової допомоги у кримінальному процесі від 14 червня 2017 року, укладеного з ОСОБА_8 .

Враховуючи все вищевикладене, суд першої інстанції, діючи в межах визначених кримінальним процесуальним законом повноважень, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, врахувавши вимоги ст. 62 Конституції України, ухвалив законне й обґрунтоване рішення про виправдання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 426 КПК України в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Тому, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним, обґрунтованим, та вмотивованим, підстави для його скасування, відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 27 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуюча ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4