ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3055/20 Справа № 215/745/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000104 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Новолазарівка Казанківського району Миколаївської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 02.11.2010 року Апеляційним судом Миколаївської області за ч.2 ст.121, ст.69 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 27.11.2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 20 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 .
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що з протоколу затримання особи від 14.01.2018 року, відповідно до якого було проведено особистий обшук ОСОБА_8 , під час якого вилучено його одяг, вбачається, що обвинуваченого фактично було затримано 13.01.2018 року о 20.30 годин, а сам протокол про затримання складений 14.01.2018 року о 00.20 годин, при цьому, згідно постанови слідчого про призначення захисника, на момент затримання ОСОБА_8 мав бажання мати захисника.
Доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги за № 004-0040112 від 14.01.2018 року видано 14.01.2018 року о 00.23 годин.
Також, сам протокол затримання ОСОБА_8 хоча і містить підпис захисника, однак цим підписом засвідчено лише отримання копії протоколу, тоді як факт участі захисника під час проведення особистого обшуку ОСОБА_8 в ньому не відображено.
З наведеного вбачається, що затримання та проведення особистого обшуку ОСОБА_8 , під час якого було вилучено його особисті речі, відбулось раніше, чим було видано доручення на здійснення захисту, що виключало участь захисника при проведенні такого обшуку, а тому зазначене свідчить про недопустимість протоколу затримання ОСОБА_8 та вилучених під час його складання речей як джерела доказів у кримінальному провадженні.
Враховуючи, що висновок експерта за результатами проведення судово-імунологічної експертизи №20 від 29.01.2018 року грунтувався на досліженні речей ОСОБА_8 , вилучення яких відбулось із істотними порушеннями вимог кримінального процеуального закону, такий висновок, виходячи з доктрини «плодів отруєного дерева», також не відповідає критерію допустимості.
Вказує на те, що суд безпідставно поклав в основу вироку відомості, отримані під час проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_9 , оскільки вказаний свідок фактично, під час цього слідчого експерименту, була повторно допитана слідчим, адже з відеозапису вказаної слідчої дії вбачається, що свідок переважну частку показів надає шляхом відповідей на запитання слідчого, при цьому питання слідчого побудовані у стверджувальній формі, а майже всі відповіді свідка надаються у формі «Так», тобто як погодження із твердженнями слідчого.
Також свідок ОСОБА_9 пояснювала, що вона не бачила того, щоб ОСОБА_8 наносив удари по тулубу потерпілого, тоді як згідно із висновками судово-медичного експерта №110 від 15.01.2018 року та №110/1 від 12.02.2018 року смерть потерпілого настала від сполученої травми голови та тулуба, що за відсутності доказів завдання потерпілому ударів в область тулуба з боку ОСОБА_8 спростовує доведеність завдання тілесних ушкоджень, що потягли смерть потерпілого через дії ОСОБА_8 .
Крім того, стороною захисту було завлено клопотання про допит у якості свідків понятих, що були присутні при проведенні слідчого експерименту, адже з їх анкетних даних вбачається, що вони проживають близько до Центрально-міського району м. Кривого Рогу, що є місцем розташування органу досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні, в районі, який знаходиться на значній територіальній віддаленості від Тернівського району м. Кривого Рогу, тобто місця, де фактично проводилась вказана слідча дія, що викликає сумнів у їх випадковій участі та відсутності зв`язків із органом досудового розслідування, однак суд у задоволенні вказаного клопотання відмовив, порушивши право обвинуваченого, встановлене КПК України. Також суд першої інстанції безпідставно зняв запитання, які ОСОБА_8 мав намір поставити судовому експерту ОСОБА_10 в судовому засіданні, що відбулось 16.06.2020 року.
Зазначає, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи №56 від року, при медичному обстеженні ОСОБА_8 у нього не було виявлено тілесних ушкоджень, при цьому допитаний в судовому засіданні судовий експерт ОСОБА_10 пояснив, що від ударів, нанесених відкритими руками, у особи, що їх наносила, не виникли б у разі наявності певної підготовки, що за відсутності таких даних про ОСОБА_8 ставить під обгрунтований сумнів можливість нанесення обвинуваченим кулаками рук тілесних ушкоджень потерпілому.
При цьому, встановлений у висновку судово-медичного експерта №110/1 від 12.02.2018 року час смерті потерпілого не виключає версії ОСОБА_8 щодо можливого отримання потерпілим, який вів аморальний спосіб життя та був учасником багатьох конфліктів з сусідами, тілесних ушкоджень, які стали причиною його смерті до їх зустрічі, оскільки згідно із вказним висновком смерть потерпілого настала за 4-6 годин до часу огляду трупу, що відповідно до протоколу огляду трупу відбувся 13.01.2018 року о 21.55 годин, тобто смерть потерпілого настала в період часу з 16.00 годин по 18.00 годин 13.01.2020 року, тоді як згідно висунутого ОСОБА_8 обвинувачення останій зустрів потерпілого близько 17.50 годин, тобто не виключається отримання тілесних ушкоджень до можливої зустрічі ОСОБА_8 та потерпілого, оскільки згідно із висновком того ж судово-медичного експерта проміжок між отриманням тілесних ушкоджень та смертю потерпілого міг становити декілька десятків минут.
Таким чином, досудовим розслідуванням та судовим розглядом не встановлено достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК України.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 13.01.2018 року приблизно о 17.30 годині ОСОБА_8 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_9 поверталися до місця їх спільного проживання, квартиру АДРЕСА_3 , що розташована на другому поверсі даного будинку малосімейного типу.
Рухаючись між квартирним коридором другого поверху вказаного будинку, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зустріли свого сусіда мешканця квартири АДРЕСА_4 ОСОБА_11 , який виходив зі своєї квартири.
ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, під час зустрічі з ОСОБА_11 почав докоряти йому в смороді, що розповсюджувався у під`їзді будинку, внаслідок звалища зі сміттям, яке влаштував ОСОБА_11 у своєму помешканні.
Однак ОСОБА_11 , ігноруючи зауваження ОСОБА_8 , грубо висловився на його адресу, унаслідок чого у ОСОБА_8 виникло почуття гострої неприязні до ОСОБА_11 та умисел на спричинення останньому тяжких тілесних ушкоджень за вказаних мотивів.
Діючи з цією метою, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, зі значною силою, наніс ОСОБА_11 удар правим кулаком в обличчя, після чого наказав останньому йти разом з ним на третій поверх будинку АДРЕСА_5 , на що ОСОБА_11 погодився.
Піднявшись разом з ОСОБА_11 сходами до міжквартирного коридору, розташованому у правому крилі третього поверху будинку за вказаною адресою, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів особистої неприязні до нього, знаходячись у приміщенні даного коридору, між вхідними дверима квартир АДРЕСА_6 , приблизно о 17.50 годин 13.01.2018 року, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, умисно, зі значною силою, завдав потерпілому ОСОБА_11 , який стояв звернутим до нього обличчям, не менше двох ударів правим кулаком в обличчя, унаслідок чого останній не устояв на ногах та впав спиною на підлогу.
Відразу ж після цього, ОСОБА_8 підвів потерпілого ОСОБА_11 з підлоги на ноги, та утримуючи його лівою рукою за куртку, продовжуючи свої злочинні дії, умисно, зі значною силою завдав потерпілому ОСОБА_11 не менше трьох ударів правим кулаком в область обличчя, від яких останній знову впав на підлогу.
Не бажаючи зупинятися на досягнутому, ОСОБА_8 , діючи з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на спричинення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів особистої неприязні до нього, проявляючи агресію, посилену станом алкогольного сп`яніння, умисно, зі значною силою завдав лежачому на підлозі потерпілому ОСОБА_11 , який намагався прикритись від ударів правою рукою, не менше 3 ударів ногами, взутими у кросівки в ділянки тулубу та голови, не переслідуючи за мету спричинити йому смерть.
Цим же вечором, о 20.35 годин 13.01.2018 року медичними працівниками бригади швидкої медичної допомоги, на підлозі міжквартирного коридору у правому крилі третього поверху будинку малосімейного типу за адресою: АДРЕСА_5 було констатовано біологічну смерть потерпілого ОСОБА_11 .
Таким чином, в результаті протиправних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_11 спричинені тілесні ушкодження у вигляді: трьох синців з внутрішньошкіряними крововиливами в лівій лобній області, в обох навколо очних ділянках з переходом на виличні та щічні ділянки; садна на спинці носа праворуч; двох забитих ран у виличній ділянці ліворуч; синця правої зовнішньої вушної раковини з переходом на передвушну ділянку; забитої рани на бічній поверхні основної фаланги 2-го пальця правої кисті; переломів кісток носу; крововиливів під твердою та м`якими мозковими оболонками обох півкуль головного мозку та мозочка; крововиливів у речовину та шлуночки обох півкуль головного мозку та мозочка; повних косо-поперечних переломів ребер 2-10 праворуч, 2-7 ліворуч по середньо-ключичній лінії; крововиливів у м`які тканини грудної клітки на передній поверхні; крововиливів в обидві приниркові клітковини; множинних деревоподібних розривів правої частки печінки.
Всі виявлені у потерпілого ОСОБА_11 тілесні ушкодження, за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя, та перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю потерпілого ОСОБА_11 , що настала приблизно о 18.00 годині 13.01.2018 року, у міжквартирному коридорі третього поверху будинку АДРЕСА_5 , в результаті сполученої травми голови та тулуба, яка супроводжувалася множинними переломами кісток черепу та тулуба, та ускладнилася розвитком шоку.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги та просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, а саме протоколом слідчого експерименту від 19.01.2018 року, який було проведено за участю свідка ОСОБА_9 та спеціаліста судово-медичного експерта Криворізького міжрайонного відділу КЗ «Бюро СМЕ «ДОР»» ОСОБА_10 в присутності понятих, де свідком ОСОБА_9 продемонстровано механізм та заподіяння тілесних ушкоджень, які виявлені на трупі потерпілого ОСОБА_11 (а.п. 73-75 т.2).
Показами потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 , які є дітьми загиблого ОСОБА_12 , та які повідомили в судовому засіданні, що від сусідів вони дізнались про те, що обвинувачений постійно чіплявся до їх батька. При цьому зазначали, що їх батько був спокійним та неконфліктним.
Також вина обвинуваченого підтверджується письмовими доказами, а саме:
- рапортом чергового Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, зареєстрованим 13.01.2018 за №766 в журналі єдиного обліку заяв та повідомлень про вчинення кримінального правопорушення, де вказано, що 13.01.2018 року о 20.17 год. до Тернівського ВП КВП через «102» звернулася ОСОБА_9 , яка повідомила, що її чоловік у нетверезому стані, у ході сварки побив невідомого чоловіка по АДРЕСА_5 , на 3-му поверху, від чого останній помер, а її чоловік в даний час спить у неї в квартирі (т.2 а.п.2);
- протоколом огляду трупа від 13.01.2018 року та фототаблицями до нього, де зафіксовано, що в коридорі, на третьому поверсі будинку АДРЕСА_5 виявлено труп ОСОБА_14 (т.2 а.п.3-10);
- протоколом огляду місця події та фототаблицею до нього від 13.01.2018 року, відповідно до якого на 3-му поверсі (лівого крила) будинку АДРЕСА_5 виявлено труп ОСОБА_14 (т.2 а.п.11-17);
- лікарським свідоцтвом про смерть №110 (остаточному) від 15.01.2018 року, в якому зазначено, що смерть ОСОБА_11 настала внаслідок травми, отриманої 13.01.2018 року, що призвела до шоку; множинних переломів кісток скелету; інших уточнених травм із залученням декількох ділянок тіла. Напад з використанням тупого предмету з метою вбивства чи нанесення ушкоджень (т.2 а.п.22);
- висновками судово-медичної експертизи № 110 від 15.01.2018 року та додаткової судово-медичної експертизи№ 110/1 від 12.02.2018 року, відповідно до яких, виявлені у ОСОБА_14 тілесні ушкодження прижиттєві, що підтверджується крововиливами в ушкоджених тканинах, виникли незадовго до настання смерті у проміжок часу, який становить від хвилини до десятків хвилин. Всі тілесні ушкодження виникли від дії тупих твердих предметів, якими могли бути рука нападника стиснута в кулак, взута нога або інші предмети, які володіють аналогічними властивостями. Всі виявлені тілесні ушкодження за своїм характером відносяться до сполученої травми та оцінюються у сукупності як тяжкі тілесні ушкодження з ознакою небезпеки для життя. Смерть потерпілого ОСОБА_11 наступила від сполученої травми голови та тулуба, яка супроводжувалася множинними переломами кісток черепу та тулубу та ускладнилася розвитком шоку, що підтверджується морфологічними змінами з боку внутрішніх органів. Відповідно до ступеню розвитку трупних змін, смерть ОСОБА_11 могла настати за 4-6 години на момент огляду трупа на місці пригоди. З моменту отримання ушкоджень і до настання смерті ОСОБА_11 міг робити самостійні активні дії самостійно пересуватися, до настання моменту втрати свідомості, на протязі незначного часу від десятків секунд до хвилин. Враховуючи анатомічну локалізацію тілесних ушкоджень в область голови потерпілому було завдано не менше 5 прикладань фізичної сили, в область тулуба було завдано не менше 2 прикладань фізичної сили, в область кінцівок не менш одного прикладання фізичної сили. Взаєморозташування ОСОБА_11 до ОСОБА_8 передньою поверхнею один до одного, ОСОБА_11 був звернутий передньою поверхнею тіла в бік травмуючої сили, в процесі конфлікту їх положення могло змінюватися. ОСОБА_11 міг знаходитися у вертикальному, горизонтальному або проміжних до них положеннях. Виявлені характерні тілесні ушкодження для боротьби або самооборони в області верхніх кінцівок на трупі ОСОБА_11 , які можуть свідчити про самозахист. (а.п. 28-33, 78-82 т.2).
Судово-медичний експерт ОСОБА_10 в судовому засіданні підтвердив викладені ним висновки судово-медичних експертиз, та пояснив, що причиною смерті потерпілого стали сполучені травми голови і тулуба, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. Зазначені травми близькі за виникненням та заподіяні у швидкій послідовності часу, розривів між їх заподіянням немає. Судово-медичний експерт підтвердив, що був присутній при проведенні слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_9 та врахував це при проведенні експертизи. Також зазначив, що тілесні ушкодження на потерпілому утворились внаслідок ударів, а не від його падіння. Щодо відсутності на кулаках обвинуваченого слідів від його ударів експерт пояснив, що їх утворення залежить від фізичного стану людини, її натренованості.
Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, суд не знаходить.
Разом з цим, доводи захисника щодо недопустимості такого доказу як обшук затриманого ОСОБА_8 відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 14.01.2018 року, оскільки затримання та проведення обшуку ОСОБА_8 , під час якого було вилучено його особисті речі, відбулось за відсутності захисника є обгрунтованими.
Так, посилання суду першої інстанції як на доказ винуватості ОСОБА_8 - протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 14.01.2018 року (а.п.42-43 т.2) підлягає виключенню в частині особистого обшуку ОСОБА_8 як недопустимий згідно із п.3 ч.2 ст.87 КПК України, оскільки відповідно до матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_8 під час його затримання виявив бажання мати захисника, про що свідчить постанова про доручення призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням від 14.01.2018 року (а.п. 39 т.2), в якій також зазначено щодо явки захисника 14.01.2018 року на 01.30 годин до слідчого СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області.
З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 14.01.2018 року вбачається, що слідчим було проведено особистий обшук затриманого ОСОБА_8 за участю понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , в ході якого було виявлено та вилучено: зимову куртку синього кольору в спеціальний пакет №0011529; штани спортивні чорного кольору в спеціальний пакет №0011532; кросівки з логотипом «Nike» в спеціальний пакет №0011533, при цьому щодо участі захисника під час особистого обшуку ОСОБА_8 в протоколі не зазначено, а лише вказано факт отримання захисником копії протоколу затримання від 14.01.2018 року (а.п.43 т.2), що свідчить про те, що особистий обшук підозрюваного було проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
З урахуванням того, що судом апеляційної інстанції було визнано недопустимим доказом обшук затриманої особи відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 14.01.2018 року, оскільки вказаний обшук було проведено без участі захисника, тому висновок судово-імунологічної експертизи № 20 від 29.01.2018 року (а.п. 87-93 т.2), який було проведено стосовно речових доказів, вилучених під час особистого обшуку ОСОБА_8 , також є недопустимим доказом та підлягає виключенню, як похідний від доказу, що визнаний недопустимим згідно із ч.1 ст.87 КПК України, що не впливає на висновки суду щодо доведення вини ОСОБА_8 , що підтверджується іншими доказами у їх сукупності.
Отже, достовірність решти доказів сумнівів не викликає та їх сукупність у взаємозв`язку є достатньою для висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, а тому суд першої інстанції зробив правильний висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України
Колегія суддів вважає, що покази свідка ОСОБА_9 , надані нею під час слідчого експерименту 19.01.2018 року, підтверджуються письмовими доказами, яким судом надано належну оцінку, а тому правомірно покладені в основу вироку суду.
Доводи захисника про те, що суд безпідставно поклав в основу вироку відомості, отримані під час проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_9 , оскільки вказаний свідок фактично, під час цього слідчого експерименту, була повторно допитана слідчим, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що судом першої інстанції відеозапис вказаного слідчого експерименту було досліджено в судовому засіданні та встановлено, що ОСОБА_9 в присутності експерта та двох понятих показала, як обвинувачений ОСОБА_8 наносив удари потерпілому ОСОБА_11 , чітко і однозначно відповідала на питання слідчого, а тому судом обгрунтовано у вироку зазначено, що доводи обвинуваченого та його захисника про те, що свідок, відповідаючи на питання слідчого, лише підтверджувала його припущення, є надуманими та необґрунтованими.
Твердження захисника про те, що свідок ОСОБА_9 не бачила того, щоб ОСОБА_8 наносив удари по тулубу потерпілого, хоча за висновком судово-медичного експерта №110 від 15.01.2018 року та №110/1 від 12.02.2018 року смерть потерпілого настала від сполученої травми голови та тулуба є безпідставним, оскільки те, що свідок не бачила нанесення обвинуваченим ударів по тулубу потерпілого жодним чином не спростовує висновків суду щодо винуватості ОСОБА_17 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, адже згідно із вказаними висновками судових експертиз всі виявлені у ОСОБА_14 тілесні ушкодження прижиттєві, що підтверджується крововиливами в ушкоджених тканинах, виникли незадовго до настання смерті у проміжок часу, який становить від хвилини до десятків хвилин, також зазначено, що з моменту отримання ушкоджень і до настання смерті ОСОБА_11 міг робити самостійні активні дії самостійно пересуватися, до настання моменту втрати свідомості, на протязі незначного часу від десятків секунд до хвилин.
Окрім того, під час слідчого експерименту ОСОБА_9 пояснювала, що вона відходила на декілька хвилин від місця вчинення кримінального правопорушення, а тому могла не бачити нанесення обвинуваченим ударів потерпілому по тулубу.
Посилання захисника на те, що судом було відмовлено стороні захисту в задоволенні клопотання про допит в якості свідків понятих, які були присутні при проведенні слідчого експерименту, оскільки вони проживають в районі, який знаходиться на значній територіальній віддаленості від Тернівського району м. Кривого Рогу, тобто місця, де фактично проводилась вказана слідча дія, що викликає сумнів у їх випадковій участі та відсутності зв`язків із органом досудового розслідування, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки вказана обставина не може бути підставою для скасування вироку суду, адже у ст.223 КПК України відсутня вказівка про те, що залучені слідчим поняті повинні проживати в районі, де проводиться певна слідча дія. При цьому вказаний факт був предметом перевірки судом першої інстанції, та у вироку суд зазначив, що стороною захисту не наведено доказів заінтересованості понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в результатах кримінального провадження.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обгрунтовано у вироку зазначено, що стороною захисту не надано будь-яких даних про проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_9 з порушенням вимог КПК України, оскільки цих же даних не було надано й під час розгляду провадження судом апеляційної інстанції.
Доводи захисника про те, що суд першої інстанції безпідставно зняв питання, які ОСОБА_8 мав намір поставити експерту ОСОБА_10 в судовому засіданні 16.06.2020 року є безпідставними, з огляду на таке.
Відповідно до журналу судового засідання від 16.06.2020 року (а.п. 163-165 т.4) та технічного запису вказаного судового засідання, захисник поставив експерту питання про те, чи могли залишитися якісь ушкодження на руках обвинуваченого, якщо удари наносилися кулаками, на що експерт зазначив, що утворення на кулаках слідів від його ударів залежить від фізичного стану людини, її натренованості. Надалі обвинувачений поставив експерту аналогічне запитання, на яке експертом вже була надана відповідь, а тому судом було запропоновано ОСОБА_8 задати експерту інше питання, однак інших запитань від обвинуваченого до експерта поставлено не було.
Посилання сторони захисту на те, що у обвинуваченого не було виявлено тілесних ушкоджень, а також, що відповідно до пояснень експерта від ударів, нанесених відкритими руками, у особи, що їх наносила, не виникли б тілесні ушкодження у разі наявності певної підготовки, що ставить під сумнів можливість нанесення обвинуваченим кулаками рук тілесних ушкоджень потерпілому, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки відсутність тілесних ушкоджень на кулаках ОСОБА_8 не спростує встановлених судом першої інстанції обставин, щодо нанесення потерпілому ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, які призвели до його смерті, окрім того, під час слідчого експерименту, проведеного за участю свідка ОСОБА_9 , остання пояснювала, що ОСОБА_8 наносив удари ОСОБА_11 кулаками рук та взутими ногами.
Твердження захисника про те, що потерпілий був учасником багатьох конфліктів з сусідами, а також, що відповідно до висновку експерта смерть потерпілого настала в період часу з 16.00 годин по 18.00 годин 13.01.2020 року, тоді як згідно висунутого ОСОБА_8 обвинувачення останій зустрів потерпілого близько 17.50 годин, тобто не виключається можливість отримання тілесних ушкоджень потерпілим до зустрічі з ОСОБА_8 є безпідставними, оскільки не підтверджуються матеріалами провадження, при цьому відповідно до показів потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 їх батько був спокійним та неконфліктним. Також час зустрічі обвинуваченого з потерпілим жодним чином не суперечить висновку судово-медичного експерта №110/1 від 12.02.2018 року, відповідно до якого смерть потерпілого настала за 4-6 годин до часу огляду трупу, що згідно протоколу огляду трупу відбувся 13.01.2018 року о 21.55 годин, тобто смерть потерпілого настала в період часу з 16.00 годин по 18.00 годин 13.01.2020 року.
Доводи сторони захисту щодо не виклику судом свідків, то це не вказує на неповноту судового розгляду, оскільки судом надавалась можливість обвинуваченому підготувати клопотання щодо допиту свідка ОСОБА_20 , однак ОСОБА_8 такого клопотання не заявляв (а.п.181 т.4), щодо свідка ОСОБА_9 були отримані відомості стосовно її відсутності за місцем проживання (а.п.92 т.4).
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також відсутність претензій майнового характеру з боку потерпілого; обставину, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення повторно та в стані алкогольного сп`яніння; обставин, що пом`якшують покарання судом не встановлено, що дає підстави суду вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 у межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років.
Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що, за наведених вище обставин, вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає зміні, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, що не погіршує становище обвинуваченого, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання як на докази: - висновок судово-імунологічної експертизи № 20 від 29.01.2018 року (а.п. 87-93 т.2); - протокол затримання підозрюваного ОСОБА_17 від 14.01.2018 року в частині особистого обшуку ОСОБА_17 (а.п. 42-43 т.2), а тому апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2020 року задовольнити частково.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на докази: - висновок судово-імунологічної експертизи № 20 від 29.01.2018 року (а.п. 87-93 т.2); - протокол затримання підозрюваного ОСОБА_17 від 14.01.2018 року в частині особистого обшуку ОСОБА_17 (а.п. 42-43 т.2).
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4