Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/740/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.12.2020 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, в режимі відеоконференції, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 липня 2020 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з професійно технічною освітою, не одруженого, без утриманців, безробітного, зареєстрованого та такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 15.09.2010 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70, 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України,з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;
- 29.03.2011 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців;
- 16.05.2016 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк три місяці;
- 01.11.2017 року ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.02.2017 року (з урахуванням внесених змін ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 29.05.2017 року) за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70, п.п. «б» п.1 ч.1 ст.72 КК України у виді 1 року 6 місяців 2 днів позбавлення волі, на підставі ст.3 Закону України «Про амністію у 2016 році»,
- 06.12.2018 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185, ч. 1, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки; ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 09.04.2019 року вирок змінено в частині призначеного покарання, постановлено вважати засудженим за 3 ст. 185, ч. 1, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки,
визнано винуватим та засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців; за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.12.2018 року, з урахуванням ухвали Кропивницького апеляційного суду від 09.04.2019 року, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Також визнано винуватим та засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, приєднано частково не відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.12.2018 року з урахуванням ухвали Кропивницького апеляційного суду від 09.04.2019 року, та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у розмірі 785 гривень 05 копійок на залучення експертів.
ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, закінченого замаху на таємне викрадення майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення, нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 27 грудня 2017 року, приблизно о 14 годині 20 хвилин, проходив з боку вул. Гоголя, біля будівлі Міської Ради міста Кропивницького, за адресою: м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна 41, де помітив будівельний майданчик, на якому здійснювались облицювальні будівельні роботи, тоді ж у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, повторно ОСОБА_8 , з боку вул. Гоголя, пройшов до території будівельного майданчику та шляхом вільного доступу викрав з дерев`яного столу для різання граніту, майно належне ТОВ «ІНТАЛІЯ», а саме: кутову шліфувальну машинку «Sparky», моделі МВА 25000 PV, синього кольору, вартість якої згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи 478 від 30.03.2018 року, складає 605 грн. 43 коп.

В подальшому ОСОБА_8 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши ТОВ «ІНТАЛІЯ». майнову шкоду у розмірі 605 грн. 43 коп.

Крім того, 15 лютого 2018 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою м. Кропивницький, вул. Волкова 9, діючи умисно, повторно, через помічений ним отвір в стіні, проник до складського приміщення, що розташоване на території КП «Електротранс» за адресою: проспект Університетський 3, м. Кропивницький, звідки в подальшому, таємно викрав майно належне КП «Електротранс», а саме: нові затискачі Б-12, затискачів 2-х гвинтових та східних стрілочних крестовин.

У подальшому, ОСОБА_8 з викраденим майном вийшов за межі складського приміщення через отвір у стіні з викраденим майном у руках, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, намагався зникнути з місця вчинення злочину, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був затриманий працівником поліції.

Розмір майнової шкоди, що мав би завдати КП «Електротранс» своїми злочинними діями ОСОБА_8 , у разі їх доведення до кінця, - 4 551 грн. 72 коп.

Крім того, ОСОБА_8 , 09 квітня 2019 року, о 15 години 30 хвилин, біля магазину «Робочий одяг», по вул. Є. Тельнова, 6 а, м. Кропивницький, наздогнав потерпілого ОСОБА_11 , завдав один удар з заду в область шиї потерпілого, від чого останній впав на землю. Після чого, ОСОБА_8 підійшов до потерпілого та почав наносити удари ногами в область тулуба та живота потерпілого, чим подолав опір потерпілого та з правої кишені штанів потерпілого дістав газовий балончик «Терен 1», вартістю зі слів потерпілого 100 гривень. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 застосував вказаний газовий балончик в обличчя потерпілого ОСОБА_11 , від чого останній на кілька хвилин втратив можливість бачити, та, скориставшись безпорадним станом потерпілого, відкрито заволодів майном потерпілого, а саме: з лівої кишені куртки потерпілого дістав грошові кошти в сумі 48 гривень.

Після чого, ОСОБА_8 , з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 , майнову шкоду у розмірі 148 гривень.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців, за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання з покаранням за попереднім вироком, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців; за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати частково невідбуте покарання за попереднім вироком, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Сторона обвинувачення зауважує, що судом першої інстанції, всупереч вимог ст. 65 КК України, обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання поза межами санкції частини статті обвинувачення, зокрема: за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України покарання призначене нижче від нижчої межі санкції частини статті обвинувачення.

При цьому, рішення суду в цій частині не мотивоване, підстав для застосування положень ст. 69 КК України не віднайдено.

ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, що відносяться до категорії тяжких, кримінальні правопорушення вчинено під час іспитового строку, стосовно особи похилого віку; обвинувачений у минулому шість разів притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу прокурора, за мотивів, наведених у ній, думку сторони захисту (адвоката та обвинуваченого), які не заперечили апеляційну скаргу прокурора щодо неправильного призначення судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України поза межами санкції частини статті обвинувачення, в іншій часині вимоги апеляційної скарги прокурора захист заперечив, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, і на стадії апеляційного оскарження не заперечуються.

Кваліфікація дій обвинуваченого сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Відтак, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, закінченого замаху на таємне викрадення майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення, нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, а кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України правильною.
Сторона обвинувачення оскаржує вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, а саме не погоджується із призначенням занадто м`якого покарання, також вказує на немотивоване призначення покарання, яке є поза межами санкції частини статті обвинувачення.
Згідно із ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: п. 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; п. 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Як передбачає ч. 3 ст. 65 КК України: підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Як убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст.15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців.

Санкція частини статті обвинувачення (ч. 3 ст. 185 КК України) передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.

Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Проте, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання, що виходить за межі санкції частини статті обвинувачення, а саме два роки шість місяців.

Однак, при цьому, судом таке рішення не мотивоване, підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини Кримінального кодексу України за вчинене кримінальне правопорушення, визначені ст. 69 КК України, - судом не зазначені.

Тож, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України: суд мав призначити покарання за даною частиною статті обвинувачення у виді позбавлення волі на строк від трьох до чотирьох років, у разі встановленої судом відсутності підстав до застосування більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини Кримінального кодексу України.

Згідно із ч. 1 ст. 420 КПК України: суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 2) необхідності застосування більш суворого покарання.

Як визначає ч. 1 ст. 421 КПК України: обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

За наведених обставин колегія суддів вважає за необхідне привести вирок суду першої інстанції у відповідність до закону про кримінальну відповідальність, визнаючи слушними доводи апеляційної скарги прокурора у частині неправильного призначення покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції в цілому дотримався принципів призначення покарання, вимог закону, в тому числі, згідно із вимогами ст. 65 КК України, врахував передбачені даною нормою закону України про кримінальну відповідальність обставини як от: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, обставини, які пом`якшують та які обтяжують покарання.
Тож, судом враховано, що ОСОБА_8 вчинено умисні корисливі злочини, середньої тяжкості та тяжкий.
ОСОБА_8 посередньо характеризований, не перебуває на обліку лікаря-психіатра, знаходився під наглядом лікаря-нарколога з 2002 року по 2016 рік з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання канабіноїдів, безробітний, без утриманців, неодноразово судимий за вчинення, зокрема, аналогічних злочинів, судимості не зняті, не непогашені у встановленому законом порядку, нове кримінальне правопорушення є багатоепізодним, одне із злочинних діянь обвинувачений вчинив під час іспитового строку.
Однак, ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчиненому, що визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому; обставина, яка обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення стосовно особи похилого віку.
Враховано й висновок органу пробації. Згідно із змістом досудової доповіді: обвинувачений перебуває на обліку Фортечного районного відділу ДУ «Центр пробації», ОСОБА_8 не намагається стати на шлях виправлення, має у своєму оточенні асоційовано не адаптованих осіб, ризик вчинення ОСОБА_8 нового кримінального правопорушення дуже високий, виправлення обвинуваченого без позбавлення волі може становити дуже високу небезпеку для суспільства і окремих осіб.
Обвинувачений має постійне місце проживання і реєстрації.
Як особа ОСОБА_8 по місцю проживання характеризований позитивно: мешкає без реєстрації шлюбу з ОСОБА_12 , з двома малолітніми дітьми, братом та матір`ю-інвалідом; скарг та нарікань з боку сусідів немає; має активну соціальну позицію щодо життя будинку, де мешкає ( а. п. 131 том 1).
Із врахуванням вказаних обставин, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ст. 70, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, із реальним його відбуванням у відповідних установах.

Тож, доводи сторони обвинувачення щодо недостатнього врахування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання обставин ст. 65 КК України дійсності не відповідають, оскільки, як те убачається з вироку суду, всі наведені обвинуваченням обставини, характеристики особи обвинуваченого судом враховані.

Підстав для застосування більш тяжкого покарання стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , як те просить прокурор, посилаючись на недостатнє врахування судом першої інстанції всіх обставин, передбачених ст. 65 КК України, як характеристики особи, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, судом апеляційної інстанції не віднайдено.

Зважаючи на зазначене вище, колегія суддів скасовує вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, зокрема, в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

У конкретному випадку, зважаючи на зазначені вище обставини, колегія суддів вважає достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Беручи до уваги, що дане кримінальне правопорушення вчинене до постановлення попереднього вироку, підлягає застосуванню положення ч. 4 ст. 70 КК України, а саме в строк покарання, остаточно призначене за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, колегією суддів зараховується покарання, відбуте частково за попереднім вироком.

Остаточне покарання призначається з урахуванням положень ст. 71 КК України.

Призначене покарання у конкретному випадку не є надмірним за видом та розміром, є виваженим, достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, відповідає принципам призначення покарання, й відповідає меті покарання.

Відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню частково, із ухваленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421, 424 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 липня 2020 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Визнати винуватим та призначити ОСОБА_8 покарання за:

- ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців;

- ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі положень ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання частини невідбутого покарання за попереднім вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.

-за ч. 1 ст. 187 КК України ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 липня 2020 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому ОСОБА_8 та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3