Провадження № 11-кп/824/775/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст. 185 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 14 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, с. Рудня-Іллінецьк Чорнобильського району Київської області, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого 19.07.2011 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 115 КК України до 8 років позбавлення волі, звільненого 27.12.2016 року умовно-достроково на 1 рік 10 місяців 20 днів,
засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 місяців арешту, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Відповідно до ст. 76 КК України покладено на засудженого наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Також ухвалено вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19.07.2011 року виконувати самостійно.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, ОСОБА_7 20.11.2017 року в ранковий час доби, точний час досудовим слідством не встановлено, перебуваючи за місцем свого мешкання в квартирі, яку орендує разом з ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , з метою заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, діючи умисно, зайшов до кімнати, де проживає ОСОБА_8 , скориставшись тим, що останнього немає вдома, таємно викрав належне потерпілому майно, а саме: телевізор «LED SUPRA STV-LC2477FL» чорного кольору, вартістю 1999 грн., що знаходився на тумбі для телевізору у вказаній кімнаті та належав ОСОБА_8 та грошові кошти в сумі 200 грн., що знаходилися в книжці, яка лежала на тумбі для телевізору та належали ОСОБА_8 .
В подальшому ОСОБА_7 викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши своїми умисними діями потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 2199 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком та невідбутого покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 19 липня 2017 року, визначити остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що за межами уваги суду без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_7 ,який раніше судимий 19.07.2011 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 115 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнився 27.12.2016 року умовно-достроково на 1 рік 10 місяців 20 днів та продовжив свою злочинну діяльність, що свідчить про відсутність об`єктивних ознак перевиховання, не працює, не має стійких соціальних зв`язків, що свідчить про неможливість його перевиховання без ізоляціх від суспільства. Зазначає, що судом визнано щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, проте наявність даної обставини не підтверджена матеріалами справи. Підкреслює, що судом не застосована ч. 1 ст. 71 КК України, незважаючи на те, що ОСОБА_7 вчинив злочин у період умовно-дострокового звільнення від покарання за попереднім вироком.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково у зв`язку із зміною закону України про кримінальну відповідальність та просив за ч.1 ст.185 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6-ти місяців арешту та на підставі ст..71 КК України 2 роки позбавлення волі, обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши характеризуючи дані винного, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин,викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого зач.1 ст.185 КК України, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ч.2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.
Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість є обґрунтованими.
Із змісту вироку вбачається, що, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував, що ним вчинений злочин середнього ступеню тяжкості, він є судимою особою, не одружений, працює неофіційно сортувальником сміття, на обліках у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, обставиною, що пом`якшує його покарання, є щире каяття та відшкодування збитків, а обставин, що обтяжують покарання, не виявлено.
Проте, висновки суду про наявність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , та про відсутність обставин, що обтяжують покарання, є безпідставними.
Так, судом не звернута увага на те, що матеріали справи не містять даних про те, що ОСОБА_7 розкаявся у вчиненому злочині дієво, а не формально, та чи мало місце відшкодування збитків, яке б характеризувалося ознакою добровільності.
Оскільки ОСОБА_7 має судимість за умисний злочин та знову вчинив умисний злочин, то суд також дійшов помилкового висновку про відсутність такої обставини, що обтяжує покарання, зазначеної у обвинувальному акті, як рецидив злочинів.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок через нетривалий час після звільнення з місць позбавлення волі, обставини, що пом`якшують його покарання, відсутні, обставиною, що обтяжує його покарання є рецидив кримінальних правопорушень.
Враховуючи вище зазначене, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді 2-х місяців арешту не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості і буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, доводи прокурора про помилкове незастосування судом ст. 71 КК України та про неправомірність висновку про самостійне виконання невідбутої частини покарання за попереднім вироком щодо ОСОБА_7 є слушними.

Відповідно до ч. 4 ст. 81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

За ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як випливає з матеріалів справи ОСОБА_7 засуджений вироком Деснянського районного суду м.Києва від 19 липня 2011 року за ч.1 ст.115 КК України до 8 років позбавлення волі, на підставі ухвали Гусятинського районного суду Тернопільської області від 19 грудня 2016 року звільнений 27 грудня 2016 року умовно-достроково на 1 рік 10 місяців 20 днів (а.с.106,107-108), вчинив новий злочин 20.11.2017р, тобто, до повного відбуття призначеного покарання.
Оскільки ОСОБА_7 протягом невідбутої частини покарання за вироком Деснянського районного суду м.Києва від 19 липня 2011 року вчинений новий злочин, то за приписами ст..71 КК України до покарання за новим вироком слід частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
У той же час, вимоги прокурора про необхідність застосування принципу часткового складання покарань при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків суперечить змісту ст.71 КК України.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про відсутність підстав для застосування до призначеного покарання ст.75 КК України, оскільки виправлення та перевиховання засудженого, що вчинив новий злочин протягом невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, неможливе без ізоляції від суспільства.
За таких обставин вирок суду у частині призначення ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з постановленням нового вироку.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404,405,407,420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 14 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 6 місяців арешту.

На підставі ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 19 липня 2011 року і визначити до відбування остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без зміни.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з часу його затримання на виконання цього вироку.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: