Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/414/20 Слідчий суддя ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 152 КК УкраїниДоповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.10.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 08 жовтня 2020 року, якою стосовно підозрюваного

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верблюжка Новгородківського району Кіровоградської області, з професійно-технічною освітою, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, утриманців не має, не працюючого, учасника АТО, раніше не судимого
продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартоюпо кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000168,за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України строком на 35 днів, а саме до 11 год. 40 хв. 11 листопада 2020 року, без визначення розміру застави,

В С Т А Н О В И Л А:

Начальник СВ Новгородківського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_11 звернувся до Новгородківського районного суду Кіровоградської області з клопотанням про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_7 підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України.
В обґрунтування клопотання зазначив, що в провадженні СВ Новгородківського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській областізнаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за №0000168 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України.
Органом досудового розслідуванням ОСОБА_7 повідомлено про підозру в тому, що він 11.08.2020р., близько 03 год. 30 хв. разом з ОСОБА_12 прибули на мопеді до домоволодіння, де проживають ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , що за адресою АДРЕСА_2 .
Скориставшись відсутністю інших осіб, а також тим, що потерпіла ОСОБА_9 та ОСОБА_13 відпочивають, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 ,без згоди останніх, проникли до приміщення вказаного будинку.
Побачивши потерпілу, яка відпочивала без одягу, з метою задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_7 застосував до останньої фізичне насильство, взявши її за волося на голові, наніс декілька ударів в область голови, у той час, коли ОСОБА_12 утримував на ліжку ОСОБА_13 , наносячи йому удари по голові кулаком.
Подолавши опір ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , погрожуючи продовженням застосування фізичного насильства, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , проти волі потерпілої по черзі зґвалтували її, вступивши з нею в статеві зносини природним способом.
Клопотання обґрунтовано тим, що у даному кримінальному провадженні необхідно: долучити до матеріалів кримінального провадження 11 висновків експертиз; з урахуванням вказаних висновків експерта скласти повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри; з урахуванням зібраних доказів визначитися з остаточною правовою кваліфікацією; провести інші слідчі дії, в яких виникне необхідність (в судовому засіданні слідчий вказав про необхідність проведення слідчого експерименту); скласти обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування, а також виконати вимоги, передбаченні ст.290 КПК України.
Провести вказані слідчі дії у передбачений законом строк не можливим здійснити через їх значний обсяг та складність

Ухвалою слідчого судді Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 08 жовтня 2020 року задоволено клопотання начальника СВ Новгородківського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_11 та щодо підозрюваного ОСОБА_7 продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 35 днів, без визначення розміру застави.
Також цією ухвалою відмовлено в задоволенні клопотанні захисника ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_7 .
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що під час розгляду клопотання встановлено, що ризики, які були на день застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не зменшились.
Наявні ризики, передбаченні у пунктах 1,2,3,5 ч.1 ст.177 КПК України (підозрюваний перебуваючи, на волі може переховуватись від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей, що мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження; незаконно впливати на потерпілу, свідків; вчинити інше кримінальне правопорушення).
Разом з тим суддя районного суду зазначив, що застосувати більш м`які запобіжні заходи, визначені в ч.1 ст.176 КПК України, в тому числі і ті, про які вказано у клопотанні захисника-адвоката, неможливо з огляду на особу підозрюваного та обставини кримінального провадження, зокрема ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, постійного джерела доходів не має, стійкі соціальні зв`язки у останнього відсутні, осіб на утриманні не має. Доказів того, що підозрюваний має на утриманні маму інваліда до клопотання не додано.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання про продовження строку тримання під вартою та відносно його підзахисного обрати альтернативний запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою, зокрема особисте зобов`язання бо домашній арешт за місцем проживання.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що всудовому засіданні ОСОБА_7 пояснив, що близько шести років зустрічається з потерпілою ОСОБА_9 .

Кілька місяців тому він повернувся із зони проведення АТО і почав проживати по місцю реєстрації, а саме по АДРЕСА_1 .

Після повернення з АТО він дізнався, що потерпіла в цей час проживає із співмешканцем ОСОБА_13 , який систематично над нею знущається, завдає побоїв.

Щоб не дізнався ОСОБА_13 , обвинувачений ОСОБА_14 та потерпіла ОСОБА_15 почали зустрічатися таємно.

11.08.2020 р. близько 03 год. 30 хв. обвинувачений ОСОБА_14 та потерпіла ОСОБА_9 зустрілися черговий раз по місцю проживання ОСОБА_16 по АДРЕСА_2 .

Вони зайшли до будинку і як це було раніше залишилися у двох. Проте, в цей час прокинувся співмешканець ОСОБА_13 , який вчинив скандал.

В подальшому ОСОБА_13 примусив потерпілу ОСОБА_9 написати заяву до поліції, що її зґвалтували. ОСОБА_9 побоюючись погроз від співмешканця ОСОБА_13 написала заяву та надала відповідні покази.

Факт погроз потерпіла ОСОБА_9 сприймала реально, оскільки ОСОБА_13 неодноразово до неї застосовував фізичне насильство, що підтверджується вироком Новгородківського районного суду у справі № 393/406/20 від 21 вересня 2020 року, за яким ОСОБА_13 було засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України, копія додається.

Через деякий час, у вересні 2020 р. ОСОБА_9 припинила співмешкати із ОСОБА_13 та звернулася до поліції із заявою про те, що її примусили написати неправдиву заяву про вчинення щодо неї злочину за ч. 3 ст. 152 КК України, проте органи досудового слідства відмовилися у неї приймати таку заяву.

В судовому засіданні 08 жовтня 2020 р. потерпіла ОСОБА_9 повідомила суд про те, що вона дійсно дала неправдиві покази відносно ОСОБА_7 під примусом співмешканця ОСОБА_13 і має бажання продовжувати зустрічатися із ОСОБА_17 як з чоловіком, просила не застосовувати до нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та відпустити його до дому.

Проте суд не дав належної оцінки показам потерпілої ОСОБА_16 , обвинуваченого ОСОБА_7 та не перевірив обґрунтованість пред`явленої підозри. Тому за таких обставин підозра ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення за ч. 3 ст. 152 КК України - є явно необґрунтованою і особа має бути негайно звільнена з під варти.

Як слідує з матеріалів справи підзахисний має постійне місце проживання та офіційне місце реєстрації, раніше не судимий, має позитивні характеристики з місця проживання, тому не слід було застосовувати такий виключно суворий запобіжний захід, як тримання під вартою.

Доводи слідчого про те, що перебуваючи на свободі існує ризик вчинення інших кримінальних правопорушень, знищення, ховання або спотворення речей, які мають істотне значення для встановлення обставин справи, вплив на свідків не підтверджено доказами дослідженими в судовому засіданні.

Крім того, за місцем проживання, скарг на дії підзахисного не надходило. Підстав вважати, що може вчинити інші кримінальні правопорушення не має.

Заслухавши доповідача, ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили змінити запобіжний захід, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги та вважає, що слідчий суддя обґрунтовано застосував до ОСОБА_7 запобіжний захід саме у вигляді тримання під вартою, перевіривши матеріали клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу, які надійшли із районного суду та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення,з таких підстав.

Відповідно до ст. 183 ч. 1, 2 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Згідно ст. 177 ч. 1 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.
Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Проте, враховуючи обставини справи, апеляційний суд вважає, що по справі наявні реальні ознаки справжнього суспільного інтересу, який, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваного. При цьому, колегія суддів оцінює суворість можливого покарання ОСОБА_7 та визнає за реальну небезпеку можливість його ухилення від правосуддя у разі зміни, обраного щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Вищезазначені обставини є виправданими та необхідними елементами (ризиками), що визначають та виправдовують потребу в триманні підозрюваного під вартою. Підстав для обрання більш м`якого запобіжного заходу не вбачається.

В апеляційній скарзі та в судовому засіданні ОСОБА_7 та його захисник

ОСОБА_8 , вказував на необґрунтованість застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Однак, колегія суддів не враховує ці доводи. Не визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, тяжкість злочину у якому підозрюється ОСОБА_7 , в сукупності з мірою покарання, яка загрожує у разі визнання його винуватим, свідчать про наявність високого ступеню ризиків переховування їх від суду, незаконного впливу на свідків та потерпілу.
Разом з тим, необхідно зазначити про те, що у ОСОБА_7 не має міцних соціальних зв`язків, які є достатнім стримуючим фактором в поведінці обвинуваченого, оскільки останній не одружений та на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має.

Також, колегія суддів погоджується з думкою судді районного суду про те, що у ОСОБА_7 наявний ризик переховування від суду, оскільки він обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, яке є особливо тяжким злочином, за який передбачена відповідальність у виді позбавлення волі на строк до дванадцяти років, а тому усвідомлюючи ступінь тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення та суворість можливого покарання, обвинувачений зможе без перешкод залишити своє місце проживання.

А тому, доводи захисника та підозрюваного про можливість до застосувати до
ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арештує необґрунтованими та на переконання колегії суддів не спростовують висновок слідчого судді про наявність у даному кримінальному провадженні ризиків, передбачених п.п.. 1, 3, 5 ч.1 ст. 177 КПК України та не можуть бути самостійною підставою для відмови у задоволенні клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження та доданих ініціатором клопотання доказів на підтвердження його обґрунтованості.

З цих же підстав колегія суддів залишає без задоволення доводи захисника про недоведеність ризиків.

Доводи апеляції захисника про те, що судом першої інстанції не враховано особу підозрюваного, який має постійне місце проживання та офіційне місце реєстрації, раніше не судимий, має позитивні характеристики з місця проживання, колегією судді не можу бути враховано, оскільки останній на даний час становить підвищену суспільну небезпеку, а саме у нього наявні високий ризик можливості переховування від органів досудового розслідування та з метою уникнення кримінальної відповідальності наявний ризик впливу на потерпілу.
Наявність місця проживання, як підстава для зміни запобіжного заходу колегією суддів не можуть бути враховано оскільки ОСОБА_7 проживає у одному селі разом з потерпілою та свідком. Зазначене надасть змогу підозрюваному впливати на показання потерпілої та свідка.

Враховуючи наведене, беручи до уваги обставини вчинення кримінальних правопорушень а також, те, що ОСОБА_18 не має жодних заробітків, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи обвинуваченого та його захисника про необхідність обрання запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою.
Таким чином, належна поведінка підозрюваного ОСОБА_7 на досудовому слідстві не може бути забезпечена шляхом застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою та не зможе запобігти спробам переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілу, вчиняти нові кримінальні правопорушення.
Враховуючи наведене, беручи до уваги обставини вчинення кримінального правопорушення а також те, що інший більш м`який запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою не забезпечить виконанням підозрюваним процесуальних обов`язків, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисту про необхідність обрання підозрюваному запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою.
А тому підстав для задоволення апеляційної скарги не має.

Термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
Також колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру. Крім того, слідчий суддя на стадії обрання запобіжного заходу не перевіряє правильність кваліфікації дій підозрюваного, наявність та достатність доказів для визнання вини чи питання допустимості доказів.
У справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою.
Оскільки на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду по суті, а саме питань, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, то суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів лише визначив, що причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину, в якому він обвинувачується, а пред`явлена обвинувачення, є вірогідним та достатнім для застосування щодо нього обмежувального заходу, з чим погоджується і колегія суддів.

На думку колегії суддів, слідчий суддя задовольняючи подання слідчого та застосовуючи відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обґрунтовано зазначив, про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, так і про існування ризиків запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та суду; незаконно впливати на потерпілого та свідка; вчинити нові кримінальні правопорушення.
Дані обставини свідчать про наявність передбачених законом підстав для застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу.
Апеляційні доводи захисника стосовно наявності відносин між його підзахисним та потеплілою та ситуація яка мала місце 11.08.2020 носила добровільний характер колегією суддів не можу бути враховано, оскільки зазначені доводи повністю спростовуються доказами, які здобуті органом досудового розслідування та не відповідають обставинам вчинення злочину встановленими органом досудового розслідування.
Твердження сторони захисту та потерпілоїОСОБА_9 про можливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу, оскільки заява про вчинення злочину написана останньою під тиском колишнього співмешканця, а статеві зносини відбувалися за добровільною згодою колегія суддів не приймає до уваги. Вказані твердження спростовуються заявою потерпілою, її першочерговими свідченнями та свідченнями свідків, які були очевидцями скоєного злочину. У зв`язку з тим що потерпіла змінила свої свідчення, ці обставини повинні бути перевірені в ході судового розгляду, а для унеможливлення тиску підозрюваного на потерпілу слідчий суддя дійшов до правильного висновку про необхідність застосування найбільш суворого запобіжного заходу. ані свідчення

При цьому вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, або її відсутність може бути встановлена виключно під час розгляду матеріалів кримінального провадження по суті.

На переконання колегії суддів, завершення досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою неможливе, оскільки на даний час закінчити розслідування не є можливим, тому що необхідно:

- долучити до матеріалів кримінального провадження 11 висновків експерта;
- з урахуванням вказаних висновків експерта скласти повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри;
- з урахуванням зібраних доказів визначитися з остаточною правовою кваліфікацією;
- провести інші слідчі дії, в яких виникне необхідність (в судовому засіданні слідчий вказав про необхідність проведення слідчого експерименту);
- скласти обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування, а також виконати вимоги, передбаченні ст.290 КПК України.

Відмовляючи апелянту у задоволенні його апеляційної скарги колегія суддів враховує обставини, визначені у ч. 1 ст. 178 КПК України, а саме: повідомлення ОСОБА_7 за ч.3 ст. 152 КК України про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, вагомість наявних доказів доданих слідчим до матеріалів клопотання (протоколами огляду місця дії, протоколом допиту потерпілої, протоколами допиту свідків).

Кримінальне правопорушення в яких підозрюється є: особливо тяжким, умисним, посягає на статеву свободу та статеву недоторканість особи.

Отже, враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, що їх передбачено ст. 177 КПК України, а також зважаючи на дані матеріалів клопотання, колегія суддів переконана у необхідності застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання його під вартою. Наявні у матеріалах клопотання дані підтверджують наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що у разі обрання відносно
ОСОБА_7 запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, вказане не забезпечить на початковому етапі досудового розслідування та у подальшому, належного виконання останнім процесуальних обов`язків і надасть йому змогу переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; незаконно впливати на потерпілого та свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення.
На даний час наявні достатні підстави вважати, що за матеріалами даного кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 існують ризики, передбачені п.п. 1, 2, 3, 5 ч. 1 ст.177 КПК Україниа інші, більш м`які запобіжні заходи (домашній арешт/особисте зобов`язання), на думку колегії суддів не забезпечать запобігання встановленим ризикам та виконанню підозрюваним процесуальних обов`язків, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 необхідно залишити без задоволення, у ухвалу слідчого судді Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 08 жовтня 2020 року необхідно залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 183, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 08 жовтня 2020 року, якою стосовно підозрюваного ОСОБА_7 , продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартоюпо кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000168,за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України строком на 35 днів, а саме до 11 год. 40 хв. 11 листопада 2020 року, без визначення розміру застави, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду є остаточною і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4