ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Апеляційне провадження № 11-кп/818/2377/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 02 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 02 квітня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 12.01.2009 року вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч.4 ст.187 КК України до 8 років позбавлення волі, на підставі постанови Менського районного суду Чернігівської області від 28.02.2012 року звільнений умовно достроково на невідбутий строк 1 рік 10 місяців 18 днів,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:
за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - 1 позбавлення волі,
за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 2 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 24 червня 2019 року.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 19.02.2014 року близько 18 години, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Фокстрот», розташованого за адресою: м. Харків вул. Вернадського, 2, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, попрямував у торговий відділ магазину, де присів до полиці з планшетами та у одного з них відчепив електронний магніт, який подає сигнал в разі перетинання контролю виходу. В подальшому ОСОБА_7 взяв з полиці даний планшет марки «Lenovo», вартість якого відповідно до судово- товарознавчої експертизи № 36 від 21.03.2014 року, складає 1899 грн,. та сховав під куртку, після чого вийшов з магазину, не здійснивши оплату за вищезазначений товар, розпорядився викраденим на власний розсуд.
21.02.2014 року приблизно о 16:10 годині, ОСОБА_7 зайшов до приміщення магазину ТОВ «Комфі Трейд», розташованого за адресою: м. Харків, пр-т. Московський 256-Б, де на торгових вітринах магазину побачив планшет комп`ютерний ТМ «Lenovo S-5000 AF-16 GST-UA 16 GB SILVER» та вирішив таємно заволодіти. Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , діючи повторно, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з торгової вітрини, розташованої в торговому залі приміщення магазину ТОВ «Комфі Трейд» взяв планшет комп`ютерний ТМ «Lenovo S-5000 AF-16 GSL-UA 16 GB SILVER», вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №6/1624СЕ-19 від 25.06.2019 року складає 2111 гривень та сховав зазначений планшет під куртку, в яку був одягнений. Далі, ОСОБА_7 не сплатив вартості планшету комп`ютерного ТМ «Lenovo S-5000 AF-16 GSL-UA 16 GB SILVER», не зважаючи на те, що спрацювала сигнальна магнітна рамка, пересік касову зону, залишивши приміщення магазину. Проте довести свій злочинний намір спрямований на таємне викрадення майна до кінця та розпорядитися викраденим майном на власний розсуд ОСОБА_7 не зміг, з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку з тим, то його дії були зупинені співробітниками магазину ТОВ «Комфі Трейд».
18.05.2019 року близько 11год. 45 хв. ОСОБА_7 , перебував біля пабу «СТЕНА» за адресою: м. Харків вул. Римарська 13, реалізуючи злочинний умисел, діючи повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед «Speshalazed», що стояв біля входу в паб «СТЕНА», який належить ОСОБА_8 . Взявши вказаний велосипед ОСОБА_7 , поїхав у невстановленому напрямку, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на свій розсуд, спричинивши майнову шкоду потерпілому ОСОБА_8 в розмірі, відповідно до висновку експерта № 15560 від 19.07.2019 року - 12250 грн.
26.05.2019 року близько 16 год. 05 хв. ОСОБА_7 знаходячись біля «Буфету» за адресою: м. Харків вул. Культури 23, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед «Cannondale trail V (five)», що стояв біля входу в «Буфет», який належить ОСОБА_9 . Взявши вказаний велосипед ОСОБА_7 , поїхав у невстановленому напрямку, таким чином обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на свій розсуд, спричинивши майнову шкоду потерпілому ОСОБА_9 в розмірі, відповідно до висновку експерта № 15559 від 18.07.2019 року - 7800 грн.
30.05.2019 року приблизно об 11 год. ОСОБА_7 , перебуваючи біля велосипедної парковки ТЦ «Екватор», розташованої за адресою: м. Харків, пр. Московський, 256-Б, побачив велосипед «Fort Master 26 MD», який належить потерпілому ОСОБА_10 . Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до велосипеду «Fort Master 26 MD», та шляхом вільного доступу пошкодивши протиугінний пристрій, невстановленим в ході досудового розслідування предметом, таємно заволодів цим велосипедом, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 6/1442СЕ-19 від 13.06.2019 року складає 1138 гривень, після чого, ОСОБА_7 з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1138 гривень.
30.05.2019 року близько 19:30 год. ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 7, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, за допомогою наявних при ньому кусачок, перерізав велосипедний замок та викрав належний ОСОБА_11 велосипед ТМ «Crosswind 2.1» вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2369/19 від 11.07.2019 року - 5896 гривень, після чого, ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину разом з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 5896 гривень.
06.06.2019 року близько 13:45 год. ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно, скориставшись тим, що його діями ніхто не спостерігає, таємно, за допомогою наявних при ньому кусачок, перерізав велосипедний замок та викрав належний ОСОБА_12 велосипед ТМ «Fuji Nevada 29 1.6» вартістю, згідно висновку судово- товарознавчої експертизи №2369/19 від 11.07.2019 року - 9930 гривень, після чого покинув місце вчинення злочину разом з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 9930 гривень.
09.06.2019 року близько 10:30 год. ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно, таємно, за допомогою наявних при ньому кусачок, перерізав велосипедний замок та викрав належний ОСОБА_13 велосипед ТМ «Centurion Backfire М6» вартістю, згідно висновку судово товарознавчої експертизи №2369/19 від 11.07.2019 року - 4633 гривні 20 копійок, після чого ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину разом з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 4633 гривень 20 копійок.
10.06.2019 року близько 21:30 год. ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 2, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, за допомогою наявних при ньому кусачок, перерізав велосипедний замок та викрав належний ОСОБА_14 велосипед ТМ «Nishiki Cross road» вартістю, згідно висновку судово- товарознавчої експертизи №2132/19 року від 24.06.2019 року - 6762 гривні, після чого покинув місце вчинення злочину разом з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 6762 гривень.
15.06.2019 року близько 13 год. 45 хв. ОСОБА_7 перебував біля кафе «Кофеїн» за адресою: м. Харків пр. Науки 18/9, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед «Прайд» що стояв біля входу в «Кофеїн», який належить ОСОБА_15 . Взявши вказаний велосипед ОСОБА_7 , поїхав у невстановленому напрямку, таким чином обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на свій розсуд, спричинивши майнову шкоду потерпілому ОСОБА_15 в розмірі, відповідно до висновку експерта № 16116 від 26.07.2019 року - 5750 грн.
24.06.2019 року ОСОБА_16 приблизно о 18:30 год. знаходився біля магазину «Класс» розташованого за адресою: м. Харків вул. 23 Серпня 33-А, де реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед «like bike foitty» що стояв біля входу в магазин, який належить ОСОБА_17 . Взявши вказаний велосипед, вартість якого згідно висновку експерта № 15549 від 18.07.2019 року складає 14000 гривень, ОСОБА_7 почав рухатись в бік кінотеатру ім. Довженко та далі в сторону Білгородського шоссе, доїхавши до вул. Академіка Павлова був затриманий співробітниками управління патрульної поліції.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_18 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

До початку апеляційного розгляду прокурор відмовився від своєї апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить об`єднати це кримінальне провадження з провадженняь, де його засуджено вироком Київського районного суду м. Харкова від 30.01.2019 року, з урахуванням вироку Харківського апеляційного суду від 19.12.2019 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати йому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення.

Заслухавши доповідь судді; доводи обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу; заперечення прокурора, який вважав оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченої кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, які було скоєно починаючи з 19 лютого 2014 року по 24 червня 2019 року.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді від 26 червня 2019 року у рамках кримінального провадження № 0001921 ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (арк.17 т.1).
Ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від 17 березня 2020 року кримінальні провадження № 0000512 від 28.02.2014 року, № 0000682 від 22.04.2014 року, № 0001921 від 19.05.2019 року, № 0002534 від 31.05.2019 року, № 0002726 від 11.06.2019 року об`єднані в одне провадження та йому надано єдиний номер - №638/12816/19 (арк.132-133 т.2).

У цьому кримінальному провадженні обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою починаючи з 26 червня 2019 року не змінювався та оскаржуваним судовим рішення продовжений до набрання вироком законної сили.

При цьому належить врахувати, що згідно з ч.ч.1, 2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Таким чином, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в Постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Вказані обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону, який підлягав застосуванню - ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, що обумовлює зміну оскаржуваного вироку, що відповідає нормам п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1, 408, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами сторони захисту щодо необхідності об`єднання цього кримінального провадження з кримінальним провадженням, де його засуджено вироком Київського районного суду м. Харкова від 30.01.2019 року, з урахуванням вироку Харківського апеляційного суду від 19.12.2019 року, оскільки це суперечить вимогам ч.1 ст.337 та ч.4 ст.404 КПК України щодо меж судового розгляду.
Крім того, питання щодо об`єднання кримінальних проваджень вирішуються під час досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції за правилами, передбаченими ст.ст.217, 334 КПК України.
Обвинуваченому ОСОБА_7 також належить роз`яснити, що питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку, вирішуються в порядку ст.ст.537, 539 КПК України.
Разом з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 02 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання призначеного вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 02 квітня 2020 року строк попереднього ув`язнення з 24 червня 2019 року до 17 листопада 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та вважати ОСОБА_7 таким, що повністю відбув покарання за цим вироком.
В решті вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 02 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді