ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/7409/18 Номер провадження 11-кп/814/267/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі
судового засідання ОСОБА_5
з участю:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0002471, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.10.2018, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Полтава від 07 серпня 2019 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянина України, не одруженого, освіта середня спеціальна, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22.03.1989 року Київським районним судом м. Полтави за ст. 141 ч.2 КК України ( в редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України відстрочено виконання вироку на 1 рік 6 місяців;
- 31.01.1994 року Київським районним судом м. Полтави за ст.196-1 ч.1 КК України (в редакції 1960 року) до 6 місяців позбавлення волі; звільнений 21.01.1995 року по відбуттю покарання;
- 05.06.1996 року Октябрським районним судом м. Полтави за ст.229-6 ч.1 КК України (в редакції 1960 року) до штрафу в розмірі 20 млн. карбованців;
- 30.04.1999 року Київським районним судом м. Полтави за ст.229-6 ч.2 КК України (в редакції 1960 року) до 1 року позбавлення волі; звільнений 15.01.2000 року по відбуттю покарання.
- 02.04.2001 року Октябрським районним судом м. Полтави за ст. 229-6 ч.2 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі; 30.08.2001 року постановою Крюківського районного суду м. Кременчук від 28.08.2001 року від відбування покарання звільнений на підставі ст. 1 П «Б» Закону України «Про амністію»;
- 06.12.2002 року Київським районним судом м. Полтави за ст.309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим терміном 2 роки;
- 30.12.2004 року Київським районним судом м. Полтави за ст.ст. 309 ч.2, 70 ч.4 КК України до 2 років 1 дня позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим терміном 2 роки;
- 15.09.2006 року Київським районним судом м. Полтави за ст.ст. 307 ч.2, 69, 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі; звільнений19.02.2008 року по відбуттю покарання;
- 08.09.2009 року Київським районним судом м. Полтави за ст.ст. 309 ч.2, 307 ч.2, 77, 70 ч.1, 76 КК України до 5 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
- 08.11.2012 року Октябрським районним судом м. Полтави за ст.ст. 309 ч.2, 307 ч.2, 70 ч.1, 71 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна; звільнений 21.04.2016 року ухвалою Крюківського районного суду м. Кременчук від 13.04.2016 року на підставі зі ст. 81 КК умовно-достроково з невідбутим терміном 1 рік 2 місяці 14 днів;
- 12.03.2018 року Київським районним судом м. Полтави за ст.ст. 309 ч.2, 311 ч.1, 70 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Київського районного суду м. Полтава від 12 березня 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 а користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 4004 грн.

По справі вирішено долю речових доказів.
За вироком суду, ОСОБА_8 вранці 07.11.2018, перебуваючи на території, що неподалік вул. Пушкарівська в місті Полтава, умисно, повторно, за допомогою заздалегідь придбаних складників, у тому числі макової соломи та розчинників, шляхом здійснення хімічної реакції незаконно виготовив не менше 1,539 г рідини, що містила особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, яку помістивши до полімерного медичного шприца, об`ємом 5 мл, переніс за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав для власного вживання.
Окрім того, у невстановлений час та у невстановленому місці ОСОБА_8 , за допомогою саморобної конструкції, яка складається з полімерної трубки чорного кольору, в горловину якої вставлений наперсток з отворами, вживав шляхом паління особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс. У процесі паління на внутрішній поверхні вказаної конструкції утворився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, який ОСОБА_8 незаконно зберігав за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту.
У подальшому, 07.11.2018, в період часу з 17:02 год. по 18:45 год. в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено:
- медичний шприц, об`ємом 5 мл, заповнений до позначки 2 мл, з рідиною коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,060 г;
- саморобну конструкцію, яка складається з полімерної трубки чорного кольору, в горловину якої вставлений наперсток з отворами, на поверхні якої виявлене нашарування речовини коричневого кольору з запахом продуктів паління, яка є екстрактом канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,384 г.
Крім того в ході обшуку було виявлено та вилучено:
- прозорий полімерний пакет з сумішшю речовини рослинного походження світло-коричневого кольору та насіння сіро-чорного кольору, загальною масою 212,9 г, яка є сумішшю макової соломи, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою (в перерахунку на суху речовину) 16,690 г, та дозрілого насіння маку, яке до наркотичних засобів не відноситься;
- полімерну баночку з написом «Paroxetina», з сумішшю дозрілого насіння рослини сірого кольору та подрібненої речовини рослинного походження коричневого кольору, загальною масою 18,165 г, яка містить речовину рослинного походження світло-коричневого кольору, що має мікроскопічні ознаки рослини мак снотворний, містить наркотичний алкалоїд опію і є наркотичним засобом маковою соломою, масою (в перерахунку на висушену речовину) 1,599 г, та насіння рослини, що є дозрілим насінням рослини мак снотворний, і яке не відноситься до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів;
- дві полімерні баночки з написом «Артромега» та «Антик» з рідиною червоного кольору якімістять метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою (у перерахунку на метамфетамін основу) 0,014 г, та 0,002 г.
У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду відносно нього змінити та пом`якшити призначене покарання у зв`язку із станом його здоров`я.
Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржувати.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про законність та справедливість судового рішення та безпідставність поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України відповідають фактичним обставинам провадження та в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Згідно з вимогами ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як встановлено вивченням справи, суд належно виконав зазначені вимоги закону.

Торкаючись виду та розміру призначеного судом покарання ОСОБА_8 за вчинений злочин, колегія суддів вважає його таким, що відповідає вимогам ст.65 КК України і не суперечить приписам ст. 50 КК України.

Твердження в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 про можливість пом`якшення призначеного судом покарання за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів є неспроможними та такими, що не заслуговують на увагу.

Покарання винному призначене у відповідності до ст.65 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують покарання.

Матеріали провадження свідчать, що ОСОБА_8 , який, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, на шлях виправлення не став, не працював та суспільно корисною працею не займався, злочин вчинив під час іспитового строку за аналогічний злочин, що свідчить про його стійку антисоціальну спрямованість.

Із мотивувальної частини вироку видно, що суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, конкретні обставини провадження, дані про особу винного, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, що визнав обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання, вірно вказавши на відсутність обставин, що відповідно до ст.67 КК України, обтяжує покарання.

На переконання колегії суддів, саме призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинене, яке за своїм видом та розміром не є максимальним, передбаченим санкцією ч.2 ст.309 КК України, проте за своїм видом та розміром є справедливим, достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та запобіганню вчиненню ним нових злочинів, не є надмірно суворим, а тому підстав для призначення більш м`якого покарання України, про що поставлено питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Крім того, остаточне покарання ОСОБА_8 призначено за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, оскільки обвинувачений вчинив злочин під час іспитового строку за попереднім вироком Київського районного судом м. Полтава від 12.03.2018, яким він засуджений за ст.ст. 309 ч.2, 311 ч.1, 70 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, а тому суд фактично збільшив обвинуваченому покарання лише на 3 місяці.

Кримінальне провадження не містить доказів того, що за станом здоров`я обвинувачений не може відбувати покарання у виді позбавлення волі.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність порушень при розгляді кримінального провадження істотних вимог норм кримінального процесуального закону, які були підставою для безумовного скасування всього вироку не встановлено.

Разом з тим, станом на час розгляду справи апеляційним судом набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який вступив в дію з 01 липня 2020 року та відповідно до якого внесені зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК, зокрема й виключено кваліфікуючу ознаку «повторно» та «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК».

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Частина 2 ст. 404 КПК визначає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

З огляду на зазначене колегія суддів на підставі ч. 1 ст. 5 КК, ч. 2 ст. 404 КПК України вважає за необхідне змінити оскаржувані судові рішення, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року), визнавши його винним у вчиненні незаконного придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та призначити покарання за цей злочин і за сукупністю вироків.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтава від 07.08.2019 відносно ОСОБА_8 в частині кваліфікації дій та призначення покарання змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч.1 ст.309 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 та призначити йому покарання за цим законом у виді 6 місяців арешту.

На підставі ст. 71, ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, призначених за вироком Київського районного суду м. Полтава від 07.08.2019, з урахуванням змін, унесених даною ухвалою, та за вироком Київського районного суду м. Полтава від 12.03.2018, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_8 взяти під варту у залі суду.
Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з 07.12.2020.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу суду може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4