ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/104/21 Справа № 712/3877/20 Категорія: ч. 1 ст. 162 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого - суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,
обвинуваченого захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000676 за апеляційною скаргою прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 вересня 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, українця, зареєстрованого та проживаючогоза адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 04.05.2011 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
- 05.11.2013 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 289 КК України, до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
- 24.12.2013 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185 КК України, до 45 днів арешту;
- 03.06.2015 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст. 186, ч.2 ст.190, ст. 71 КК України, до 5 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 01.11.2018 умовно достроково на невідбутий термін покарання 1 рік 3 місяці 15 днів, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян , що складає 850 грн.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у сумі 1413,09 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 22.01.2020 о 02:40 год., спільно з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, маючи умисел, направлений на порушення недоторканості житла, діючи таємно, умисно, незаконно, без згоди власника на такі дії, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, всупереч ст. 30 Конституції України якою закріплено права на недоторканість житла або іншого володіння особи, шляхом зриву металевих ролетів та віджиму металопластикових, двостворчатих вхідних дверей, проник у середину приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований по АДРЕСА_2 , біля перетину з АДРЕСА_3 , що належить фізичній особі - підприємцю ОСОБА_10 , тим самим порушивши недоторканість володільця приміщення.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , просив його скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України та призначити покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст.. 71 КК України, за сукупністю вироків, враховуючи положення ч. 1 ст. 72 КК України, приєднати частину невідбутого покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03.06.2015, та призначити остаточне покарання у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не врахував, що він вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, а тому остаточне покарання йому слід було призначити, з застосуванням положень ст. 71 КК України, у розмірі більшому від невідбутої частини покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03.06.2015, за яким він був звільнений умовно-достроково.
Також, призначаючи ОСОБА_7 покарання у мінімальному його розмірі, судом першої інстанції в достатній мірі не враховано, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, у тому числі за вчинення тяжких злочинів, та відбував покарання у виді реального позбавлення волі, новий злочин вчинив в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам вирок районного суду не відповідає.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, за який він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, встановленим органом досудового розслідування, та ніким не оспорюється.

Суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 162 КК України та відповідно до ч.2 ст.382 КПК України за згодою учасників розглянув кримінальне провадження у спрощеному провадженні.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а також про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним діяння, яке відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України є кримінальним проступком, обставин його вчинення, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працює, за відсутності пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу.

Колегія суддів апеляційного суду з такими висновками районного суду в частині призначеного обвинуваченому покарання не погоджується.

Також при постановленні вироку суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає вимогам ст.ст.50, 65, 71 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому порушив норми матеріального права та не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, в результаті чого покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції недостатньо враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, має непогашені судимості, а також не враховано, що він вчинив кримінальний проступок під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком суду, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України слід призначити у виді 1 року обмеження волі, оскільки саме таке покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При цьому з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 неодноразово судимий, востаннє вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03.06.2015 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України, до 5 років 2 місяців позбавлення волі. 01.11.2018 звільнений умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 3 місяці 15 днів.

Кримінальний проступок в даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив 22.01.2020, тобто в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03.06.2015, а тому остаточне покарання йому слід було призначити на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Відповідно до ч. 4 ст. 81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 КК України.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а відповідно до ч.4 цієї статті, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з подальшими змінами та доповненнями) невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково (ст.ст. 81,107 КК України). У разі, коли особа була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

При постановленні вироку зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався .

Згідно п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За вимогами ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку і з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подав прокурор.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання та необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України підлягає задоволенню, а тому вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначення обвинуваченому покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів у відповідності до положень ст.65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується, як кримінальний проступок, обставини вчинення злочину та його наслідки, особу винного, який неодноразово судимий за вчинення умисних, корисливих кримінальних правопорушень, судимості в установленому законом порядку не зняті та не погашені, нове умисне кримінальне правопорушення вчинив в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком суду, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, і вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 162 КК України у виді 1 року обмеження волі.

Колегія суддів вважає, що остаточне покарання ОСОБА_7 необхідно призначити на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з врахуванням положень ст. 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03.06.2015, остаточно визначивши обвинуваченому ОСОБА_7 до відбуття 1 рік 4 місяці позбавлення волі, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
В решті вирок суду залишити без змін.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, ч.1 п.3 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 серпня 2020 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 162 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, враховуючи ч. 1 ст. 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03.06.2015 року та остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття покарання - 1 рік 4 місяці позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту взяття його під варту на виконання вироку суду.

В решті - вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок суду може бути оскаржений до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку суду.

Головуючий

Судді