Справа № 511/760/18
Пр-ня по справі № 1кп/521/72/20
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

ВСТУПНА ЧАСТИНА
м. Одеса, Україна
28 грудня 2020 року

Малиновський районний суд м. Одеси засідаючи у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1

із секретарем судового засідання ОСОБА_2 на стадії судового провадження розглянувши кримінальне провадження № 0001780 від 18.11.2017 року, у відношенні: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біляївка, Одеської області, громадянина України, маючого вищу юридичну освіту, не працюючого, станом на день подій, що інкримінуються працював на посаді прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області, одруженого, маючого на утримані малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у скоєні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

Сторони кримінального провадження, які приймали участь на стадії судового провадження, -

з боку обвинувачення: прокурори ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з боку захисту: обвинувачений ОСОБА_3 , захисники адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_8

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

1.Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним.
1.1.Органом досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що приблизно наприкінці жовтня на початку листопада 2017 року, більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи на посаді прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, у власному службовому кабінеті № 4, розташованому в приміщенні Роздільнянської місцевої прокуратури за адресою: Одеська область, м. Роздільна, вул. Ярослава Мудрого, 8, при особистій зустрічі з ОСОБА_9 повідомив останньому про необхідність надання йому - неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США за повідомлення ОСОБА_10 про підозру за ч. 1 ст. 185 КК, погодження клопотання про обрання останньому запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання та подальше орієнтування суду за результатами судового розгляду на призначення ОСОБА_10 покарання не пов`язаного з реальним позбавленням волі.

При цьому ОСОБА_3 під час висунення вказаної пропозиції цілком усвідомлював, що обрання ОСОБА_10 міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та подальше призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі перешкодить можливості відшкодування ОСОБА_9 завданих злочином збитків.

У подальшому, 24.11.2017 року приблизно о 16.00 год. ОСОБА_3 при особистій зустрічі з ОСОБА_9 , який діяв з відома та під контролем правоохоронних органів, перебуваючи в м. Роздільна Одеської області неподалік від приміщення Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області по вул. Ярослава Мудрого, 5, підтвердив, що в разі надання йому неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США він погодить процесуальний документ у виді повідомлення ОСОБА_10 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, а також погодить клопотання про обрання ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання та у подальшому орієнтуватиме суд за результатами судового розгляду на призначення йому покарання не пов`язаного з реальним позбавленням волі.

Того ж дня, приблизно о 17.00 год., слідчим ОСОБА_11 в приміщенні службового кабінету ОСОБА_3 № 4 в Роздільнянській місцевій прокуратурі за адресою Одеська область, м. Роздільна, вул. Ярослава мудрого, 8, в присутності ОСОБА_3 та ОСОБА_9 , повідомлено ОСОБА_10 про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.

Проте, ОСОБА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення, запевнив ОСОБА_9 , що незважаючи на повідомлення ОСОБА_10 про підозру за ч. 3 ст. 185 КК, він, в разі надання йому обумовленої неправомірної вигоди, погодить клопотання про обрання ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання та у подальшому орієнтуватиме суд за результатами судового розгляду на призначення йому покарання не пов`язаного з реальним позбавленням волі.

Як наслідок, 24.11.2017 року приблизно о 17 год. 20 хв. ОСОБА_3 , діючи умисно з корисливих мотивів, перебуваючи у власному службовому кабінеті № 4 в приміщенні Роздільнянської місцевої прокуратури за адресою Одеська область, м. Роздільна, вул. Ярослава Мудрого, 8, одержав від ОСОБА_9 , який діяв з відома та під контролем правоохоронних органів, неправомірну вигоду у розмірі 100 доларів США та 10 600 гривень за погодження клопотання про обрання ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання та подальше орієнтування суду за результатами судового розгляду на призначення ОСОБА_10 покарання не пов`язаного з реальним позбавленням волі.

Розпорядитись отриманими від ОСОБА_10 грошима, ОСОБА_3 не встиг, так як був затриманий співробітниками правоохоронних органів на місці скоєння злочину.

1.2.Орган досудового розслідування кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 368 КК, за кваліфікуючими ознаками: одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища.

2.Покази та правова позиція обвинуваченого.
2.1.Обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у скоєнні кримінального правопорушення повністю не визнав та показав, що він дійсно був процесуальним керівником у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_10 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК. Потерпілим за вказаним провадженням був гр. ОСОБА_9 . В прокуратурі практикувалось складання довідок за певною формою, яка свідчила про необхідність повідомлення про підозру певній особі. Вказану довідку підписували прокурор, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, слідчий, начальник СВ Роздільнянського ВП, а також керівник або заступник керівника районної прокуратури. У даному випадку довідку він підписав та інші особи, відповідно до якої ОСОБА_10 необхідно було вручити повідомлення про підозру за ч. 3 ст. 185 КК. Особисто у ОСОБА_3 виник невеличкий конфлікт з заступником керівника прокуратури ОСОБА_12 , щодо кваліфікації дій ОСОБА_10 , оскільки він вважав, що в його діях є склад правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 185 КК, та відсутні ознаки проникнення до житла, оскільки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 фактично спільно проживали однією сім`єю. ОСОБА_3 також показав, що дійсно була зустріч в кабінеті у ОСОБА_12 за участю потерпілого ОСОБА_13 та підозрюваного ОСОБА_10 . Знаходячись в кабінеті з невідомих причин, ОСОБА_12 накричав на ОСОБА_3 та на ОСОБА_9 , а тому останній сприйняв таку поведінку керівника прокуратури як певну образу. Коли вирішувалось питання щодо запобіжного заходу, враховуючи відсутність стійких соціальних зв`язків у ОСОБА_10 , у ОСОБА_3 склалась думка щодо можливості переховування останнього у ПМР. Разом з тим, зі слів ОСОБА_9 , він гарантував ОСОБА_3 , що має певні зв`язки з СБУ, які дозволяють йому стверджувати про неможливість перетину державного кордону України ОСОБА_10 без певного контролю.

2.2.Щодо подій які мали місце 24.11.2017 року, у день його затримання, ОСОБА_3 показав, що йому дуже часто телефонував слідчий ОСОБА_11 , який благав зустрітись з ОСОБА_9 . Оскільки ОСОБА_3 не бажав такої зустрічі, він спочатку в грубій формі відмовив щодо такої зустрічі. Відсутність в матеріалах провадження вказаних записів телефонних розмов, свідчить про те, що співробітники УЗЕ не бажали, щоб така розмова фігурувала як спростування версії обвинувачення. У вказаний день він багато часу провів в Роздільнянському районному суді Одеської області, де приймав участь у важкому провадженні. Повертаючись із суду, на черговій спробі слідчого ОСОБА_11 , він погодився зустрітись з ОСОБА_9 . Перша зустріч у них відбулась на вулиці, неподалік прокуратури. Розмова стосувалась можливого обрання до підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою. Тому ОСОБА_3 і запитав, його чи можливо довіряти ОСОБА_9 в питанні гарантій не переховування ОСОБА_10 . Тоді ж вони обсудили питання підозри за кваліфікацією ч. 3 ст. 185 КК. Далі він зайшов до прокуратури до свого кабінету. Як до нього зайшли ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та слідчий ОСОБА_11 він не пам`ятає. У кабінеті була вручена підозра ОСОБА_10 . Тоді ж ОСОБА_9 почав дуже дивно себе поводити, навіть підозріло. Він наказав вийти слідчому та ОСОБА_10 з кабінету. ОСОБА_14 казав про гроші, які ОСОБА_3 сприйняв як грошові кошти, які стали відшкодуванням ОСОБА_10 йому спричиненої матеріальної шкоди. Далі, ОСОБА_3 бачив рухи рук ОСОБА_9 , але не придав тому значення і одразу вийшов з кабінету. Знаходячись на першому поверсі та намагаючись вийти з приміщення прокуратури ОСОБА_3 було затримано співробітниками УЗЕ ГУНП України в Одеській області. При цьому ОСОБА_9 вийшов вільно з прокуратури. Після затримання, він 20-30 хвилин провів на першому поверсі, в цей час співробітники УЗЕ знаходились на другому поверсі. Також, разом з ним були слідчі прокуратури та двоє понятих. Коли його підвели до свого кабінету разом зі слідчими прокуратури та оперативниками, двері кабінету були відчинені. Біля нього стояли декілька співробітників УЗЕ. На питання, чи є якісь грошові кошти в кабінеті, ОСОБА_3 відповів, що не має. Один з оперативників просто підійшов до папки, з якою він був у суді та коли розкрив її в ній були грошові кошти. Після цього в нього просвічували руки двічі ультрафіолетовою лампою та не знайшли жодних слідів спеціального барвника. Він чув розмову по телефону керівника УЗЕ або заступника керівника з кимось з керівництва прокуратури Одеської області, про те, що дослівно: «у этого тоже ничего нет», що мало на увазі, що в нього не має слідів барвника на руках.

2.3.Щодо затримання, ОСОБА_3 показав, що були порушені його права, а саме при доставлені до МКЛ № 1 та його огляді, спочатку було виявлено певні медичні показання, які не дозволяли його тримати в слідчому ізоляторі, оскільки в нього є тяжке захворювання на цукровий діабет. Він є інвалідом ІІї групи з дитинства, за захворюванням: цукровий діабет, другий тип, середньої тяжкості. Натомість за допомогою співробітників УЗЕ лікар повторно видав довідку про можливість його перебування в умовах слідчого ізолятору.

2.4.Також, ОСОБА_3 заявив, що станом на день його затримання, тобто на 27.11.2017 року, будь-якої заяви про злочин від ОСОБА_9 не існувало, оскільки у витягу з ЄРДР зазначається, що провадження розпочато на підставі інформації із засобів масової інформації.

2.5.Під час перехресного допиту ОСОБА_3 показав, що до зустрічі у заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури, він ОСОБА_9 не знав. Грошові кошти у ОСОБА_9 не вимагав. Вказане провадження є провокацією злочину щодо нього.

3.Підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
3.1.Суд вважає, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено, що мало місце подія кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК та що воно вчинене обвинуваченим ОСОБА_3 , з наступних підстав.

3.2.Доказами обвинувачення, у вказаному кримінальному провадженні, якими доводились обставини, передбачені ст. 91 КПК та безпосередньо вина ОСОБА_3 були: покази свідків; документи; речові докази; висновок криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин № 17-6045 від 15.01.2018 року.

3.3.Однак, фактично головними доказами вини ОСОБА_3 обвинувачення будувало на показах особи у якої вимагали грошові кошти ОСОБА_9 , та який за версією обвинувачення вручав обвинуваченому вказані грошові кошти, а також на документі сформованому матеріалі, відеозапису під час негласної слідчої дії - аудіо та відео контроль за особою.

I.Покази головного свідка обвинувачення ОСОБА_9 .
3.4.Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні допитаний тричі. Перший допит свідка відбувся у загальному порядку, як свідка обвинувачення 22.10.2019 року. Другий допит свідка відбувся за клопотанням сторони захисту 06.11.2020 року. Третій допит свідка відбувся 19.11.2020 року, фактично за ініціативою суду, для з`ясування всіх наявних протирічь.

3.5.Так, в судовому засіданні 22.10.2019 року, свідок ОСОБА_9 під час прямого допиту показав, що ОСОБА_3 він знає приблизно на протязі двох років, з часу коли з ним познайомив слідчий ОСОБА_11 у справі де свідок ОСОБА_9 є потерпілим. Підстав обмовляти його у нього не має.

Зі змісту показів свідка вбачається, що він є потерпілим у кримінальному провадженні де обвинуваченим є колишній його співмешканець ОСОБА_10 , який викрав у нього певне майно (золоті вироби). Під час досудового розслідування, слідчий ОСОБА_11 познайомив його з прокурором ОСОБА_3 , який в свою чергу заводив його до службового кабінету заступника керівника Роздільнянської прокуратури ОСОБА_12 . В процесі спілкування з ОСОБА_3 , останній сказав, що необхідно надати грошові кошти заступнику прокурора ОСОБА_12 або для того, що б останній був більш доброзичливим по відношенню до ОСОБА_9 , або для того, щоб перекваліфікувати дії ОСОБА_10 на менш тяжкий злочин та не обирати останньому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Він і досі не знає, за що в нього вимагали грошові кошти. У той період часу, ОСОБА_9 був заінтересований лише в тому, щоб ОСОБА_10 повернув викрадене майно і він не хотів, що б останньому обрали запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. В подальшому зрозумівши, що ОСОБА_10 постійно обманює його і не збирається повертати викрадене майно, ОСОБА_9 фактично було байдуже як будуть відбуватись події з ОСОБА_10 у кримінальному провадженні.

Свідок ОСОБА_9 показав, що ОСОБА_3 неодноразово вимагав з нього грошові кошти. Мова йшла про 500 доларів США. Оскільки він не розумів, чому він має платити грошові кошти, вирішив звернутись до правоохоронних органів, які займаються викриттям службових осіб прокуратури. За допомогою інтернету, він знайшов відділ захисту економіки в Одеській області, куди вирішив звернутись із заявою. В подальшому його направили до відділу прокуратури Одеської області, в якій він також написав заяву про злочин. В прокуратурі в присутності понятих були помічені грошові кошти та вручені йому. Також, з його дозволу на нього були одягнуті відповідні секретні технічні засоби, які фіксували аудіо відео події. В подальшому за домовленістю з ОСОБА_3 , він зустрівся з ним в м. Роздільна Одеської області та в його службовому кабінеті в прокуратурі передав йому грошові кошти в гривні в еквіваленті 500 доларів США. Можливо частково передавав гривні і долари. Кошти поклав в папку, яка знаходилась на столі ОСОБА_3 .

Під час перехресного допиту в той же день, свідок ОСОБА_9 показав, що він неофіційно займався різною діяльністю, в тому числі скуповував золото та реалізацією алкогольної продукції. У нього тричі проводили обшуки, які були пов`язані з помстою йому за притягнення до кримінальної відповідальності прокурора ОСОБА_3 . Як саме він вперше написав заяву про злочин у відношенні ОСОБА_3 свідок не пам`ятає. Свідок відмовився відповідати на питання щодо кількості наявних в нього мобільних телефонів, скориставшись положеннями ст. 63 Конституції України. ОСОБА_9 підтвердив, що спілкувався з ОСОБА_3 по мобільному телефону неодноразово. Його номер мобільного телефону, який зазначений у матеріалах кримінального провадження є лише один з номерів, який у нього був. Оскільки йому дуже багато погрожували в зв`язку з вказаним кримінальним провадженням, він часто змінював номери мобільного телефону. Раніше він жодного разу не приймав участь у аналогічних справах як особа у якої вимагали грошові кошти. На протязі життя у нього співробітники поліції та прокуратури неодноразово вимагали грошові кошти, однак із заявою про виявлення вказаного злочину він звернувся вперше. Чи складались за результатами проведення негласних слідчих дій якісь протоколи, свідок не пам`ятає. Він не є підозрюваним у жодному кримінальному провадженні. Свідок також показав, що неподалік вхідних дверей кабінету ОСОБА_3 , знаходиться вхідні/вихідні двері пожарного виходу Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області, до яких з вулиці підведені металеві сходи.

3.6.Допитаний додатково 06.11.2020 року в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 , повністю змінив свої покази та показав, що обвинувачений ОСОБА_3 не вимагав в нього грошові кошти в сумі 500 доларів США. Свідок показав, що після спілкування із заступником керівника Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_12 в нього склалось враження, що його в достатній мірі не поважають та правоохоронні органи не в достатній мірі здійснюють розслідування кримінального провадження, де він є потерпілим. Про вказані відчуття, він випадково повідомив раніше знайомому співробітнику поліції ОСОБА_15 , якого зустрів на вулиці в м. Роздільна, який одразу запропонував йому вручити грошові кошти (хабар) прокурорам оскільки він вважав, що вони своєю поведінкою вимагають в нього грошові кошти. ОСОБА_9 не казав оперативним співробітникам, що в нього вимагають грошові кошти. Розмови про грошові кошти взагалі не було. Про це казав безпосередньо оперуповноважений ОСОБА_16 17 листопада 2017 року, ОСОБА_9 не писав заяву про злочин у відношенні нього та взагалі не знаходився у м. Одесі. Документи, які пов`язані із вказаним провадженням, він підписував 24 та 25 листопада 2017 року, які він взагалі не читав. Вказані дати він пам`ятає, оскільки 25 листопада у його матері день народження. Відповідно у вказаний день і відбувалась передача грошових коштів ОСОБА_3 . За день до цих подій, він пам`ятає, що заповнював якісь документи у відділку поліції в м. Одесі на вул. Осипова та в подальшому у слідчого прокуратури. Грошові кошти, йому були надані співробітником поліції.

Під час перехресного допиту, на питання прокурора, свідок ОСОБА_9 показав, що він у поліції та у слідчого прокуратури підписував документи добровільно, без будь-якого примусу. Вказані документи складав слідчий, а ОСОБА_9 лише підписував. Він вже не пам`ятає, однак можливо допит його відбувався слідчим, при цьому йому задали лише 3-4 питання. Далі текст викладав сам слідчий.

На уточнюючи та ключові питання, свідок ОСОБА_9 стверджувано показав, що ОСОБА_3 не вимагав в нього будь-які грошові кошти та вони не обговорювали умови надання неправомірної вигоди. Питання про начебто вимагання грошових коштів та необхідності їх вручення, з`явилось тільки тоді, коли він по людськи звернувся до оперуповноваженого ОСОБА_17 ОСОБА_9 не розумів, за що він надавав грошові кошти ОСОБА_3 . Вперше він побачив ОСОБА_3 приблизно 05-10 листопада 2017 року. До цього він його не бачив і не знав.

3.7.Оскільки покази свідка ОСОБА_9 були змінені до зовсім протилежної правової позиції, судом втретє був викликаний свідок для надання додаткових показів. В судовому засіданні 19.11.2020 року за участю всіх учасників судового провадження, в тому числі в присутності свідка ОСОБА_9 був відтворений запис судового засідання від 22.10.2019 року, на якому свідок ОСОБА_9 викривав у вчиненому кримінальному правопорушенні обвинуваченого. Після прослуховування вказаного запису, на поставлені питання, свідок ОСОБА_9 показав, що він розуміє протиріччя які виникли між його показами наданими в суді 22.10.2019 року та 06.11.2020 року. Свідок показав, що перший раз в суді, тобто 22.10.2019 року він надавав покази, які були викладені від його імені у протоколах допиту у вказаній справі. Перед засіданням, на його мобільний номер від співробітника УЗЕ ОСОБА_18 прийшли смс повідомлення з показами, які він надавав раніше слідчому, для того, щоб він нагадав собі їх зміст та надав в суді аналогічні покази. Співробітники УЗЕ здійснювали на нього психологічний тиск, оскільки він в той проміжок часу, коли потрібно було вручити хабар будь-якому із прокурорів, притягувався до кримінальної відповідальності за здійснення продажу безакцизних товарів. В подальшому, його було затримано та поміщено в слідчий ізолятор. На протязі всього розгляду вказаного провадження він знаходився під тиском зазначених співробітників УЗЕ. ОСОБА_9 стверджує, що ОСОБА_3 ніколи не вимагав в нього грошові кошти. Ніколи між ними не було ніяких розмов про грошові кошти. Про необхідність вручення ОСОБА_3 грошових коштів вперше казав оперуповноважений ОСОБА_19 . Свідок ОСОБА_9 також розуміє, що може нести кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів. Він не знав, що на підставі його перших показів ОСОБА_3 можливо засудити на дуже тривалий строк покарання. Йому співробітники УЗЕ казали, що максимальне покарання до ОСОБА_3 може бути штраф. ОСОБА_9 також розуміє, що зміна його показів, може призвести до виправдання обвинуваченого ОСОБА_3 . Просить вважати вірними покази, які ним надаються зараз, оскільки вони є єдиними вірними та правдивим.

Під час перехресного допиту, на додаткові питання прокурора, свідок ОСОБА_9 показав, що не читав документів які йому надавав слідчий під час досудового розслідування. На питання слідчого дуже мало відповідав, слідчий сам складав документи, які ним підписувались. Слідчому про психологічний тиск він нічого не казав, оскільки оперативні співробітники йому також погрожували розправою та поміщенням за грати. За час розгляду вказаної справи у суді, ним вже отримана судимість. Окрім того, в теперішній час зазначені співробітники УЗЕ, в зв`язку із зміною показів у суді, погрожують йому фізичною розправою та навіть смертю. Так йому на телефон надійшли смс повідомлення з фотографією труни та погрози словесного характеру. Декілька днів потому, на його адресу додому, замовною поштою прислали труну із запискою з погрозами. Вказану труну він сфотографував та повідомив про вказані факти у відповідні правоохоронні органи. Погрози надходять в теперішній час досить регулярно. Зміст погроз стосується зміни показів для обвинувачення ОСОБА_3 .

Окрім того, ОСОБА_9 самостійно повідомив, що він не офіційно, на платній основі проходить лікування у КУ «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я», в м. Одесі, вул. Ак. Воробйова, 9, у зв`язку із психічними захворюванням. Неофіційно проходить лікування, оскільки не бажає мати будь-які відомості про таке лікування. Про таке лікування безумовно відомо співробітникам УЗЕ, які попередили його, щоб він нікому про вказаний факт не казав.

ІІ.Загальний аналіз показів головного свідка ОСОБА_9

«Для нас немає нічого більш гідного, ніж
те, щоб не слідувати як ті вівці за стадом
йдуть попереду і рухатися не тим
шляхом, яким ідуть усі, а тим, яким
маємо йти».
Сенека Анней Луцій,
Про щасливе життя, Глава 1.

3.8.Юристам морально незручно визнавати (в тому числі для себе) той факт, що рішення правозастосовувача є судженням про факт, заснованим на одній з найбільш логічно і психологічно прийнятних в умовах, що склалися версій, тобто ймовірно або версійно.

3.9.Кримінальне провадження, що перебувало на розгляді суду пов`язане з корупційним правопорушенням, до допиту головного свідка обвинувачення ОСОБА_9 можливо мало б інші наслідки. Натомість покази такого свідка у сукупності з іншими дослідженими доказами настільки сильно вплинули на процес доказування, що призвели до даного рішення.

3.10.Встановлені факти, за своїм змістом вплинувши на доказування обставин передбачених ст. 91 КПК, призвели до втрати свого значення як доказів, показів, документів, судової експертизи та речових доказів, які були надані стороною обвинувачення.

3.11.Які б не були різні види кримінальних доказів, ми складаємо собі переконання про подію, що відбулася в минулому або на підставі повної довіри до свідчень людей (обвинуваченого, свідка), або ж на підставі висновків про зв`язок будь-якого речового факту з головним фактом, що становить предмет дослідження.

3.12.«Без довіри, з одного боку, і правдивості, з іншого, не мислима була-б саме первісне, саме нескладне людське життя»1.

3.13.Перш ніж почати аналіз і оцінку доказів обвинувачення, необхідно вирішити питання оцінки показів свідка ОСОБА_9 , які на протязі року полярно змінились, з точки зору їх сприйняття (довіри). Як зазначено вище у вироку, 22.10.2019 року свідок ОСОБА_9 надав покази які викривають у вчиненому правопорушенні обвинуваченого. 06.11.2020 року та 19.11.2020 року, свідок ОСОБА_9 заперечуючи обставини обвинувачення показав, що обвинувачений не вчиняв жодних дій, які б свідчили про отримання неправомірної вигоди. Всі дії, які пов`язані з обвинуваченням проти ОСОБА_3 створені співробітниками поліції.

3.14.Тобто, суду належало оцінити достовірність показів свідка. Якщо сприйняти за основу покази свідка, які надані вперше в суді 22.10.2019 року, то необхідно критично оцінити покази надані в подальшому свідком 06.11.2020 року та 19.11.2020 року, як завідомо неправдиві показання, які надані свідком, наприклад як наслідок підкупу або погроз з боку обвинуваченого, оскільки надаються на його користь. Однак, для такої довільної оцінки підстав не має, окрім як упередженого ставлення до обвинуваченого. Для того, щоб зробити такий висновок суду також потрібні докази, наприклад покази свідків, документи, відео та аудіо фіксація, які б викривали обвинуваченого або довірених йому осіб у незаконних діях по відношенню до свідка. Окрім того, сам свідок заперечує будь-які неправомірні дії з боку обвинуваченого та проведення з ним будь-яких перемовин.

3.15.Якщо ж сприйняти за основу покази які надані свідком ОСОБА_9 , які за своїм змістом виправдовують обвинуваченого, і які свідок просить сприймати як правдиві, потрібно критично оцінити його перші покази. Критичність такої оцінки буде впливати на зміст судового рішення. Сприйняття за основу таких показів, має наслідком руйнування обвинувачення. Але у цьому випадку, для суду доказів не потрібно. Це потрібно додатково пояснити.

3.16.Нажаль вислів «Правду казати легко і приємно» з відомого роману, не відомий свідку ОСОБА_9 . Видатний вчений, професор кримінального права Харківського університету ОСОБА_20 (1845-1917 р.р.) писав: «Правда є те, що перш за все представляється душі; сказати цю правду - прямий наш обов`язок. Для того, щоб сказати правду, не потрібно ні мистецтва, ні науки, ні спокуси, ні мотиву, потрібно тільки одне не насилувати природного прагнення нашої природи»2.

3.17.Суд вважає, що зобов`язаний надавати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин провадження, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку. Разом з тим, достовірність не вимагає від суду встановлювати правдивість або неправдивість показів від одного джерела, від одного свідка. Суддя звичайна людина, яка не позбавлена притаманних кожному, здатності помилятись.

3.18.Якщо наприклад, суду надані декілька різних за своїм змістом показів, суд безумовно повинен їх оцінити як належні, допустимі та достовірні. Або якщо обвинувачений на різних стадіях процесу надає різні за своїм змістом покази, суд безумовно надасть оцінку таким показам, оскільки обвинувачений так або інакше заінтересований у результатах такого провадження. Відповідно, суд або за правилами радянського мислення або за правилами здорового глузду завжди оцінить такі покази. Однак, якщо один і той же доказ обвинувачення, наданий в різних проекціях, в різних світоглядах, які настільки впливають на зміст такої інформації, що перетворюють її на протилежні висновки, суд не здатний їх оцінити за будь-якими відомими правилами і теоріями. Свідок за загальним правилом не заінтересований у будь-якому вирішенні кримінального провадження. Йому не потрібно насилувати свою волю. Йому байдужі наслідки. Він створений подією правопорушення, а тому він може лише надати суду інформацію, яка ним спостерігалась. Якщо він надає різні за значенням покази, він створює ситуацію при якій всі його покази можуть бути як правдиві так і неправдиві.

3.19.Прокурор зобов`язаний надати суду докази вини обвинуваченого, які б не мали двох тлумачень, які б можливо оцінити за відомими правилами логіки та здорового глузду. Відповідно суд не повинен перетворюватись в установу сприйняття тих або інших фактів за інтуїцією або за бажанням.

3.20.Окрім того, право вимагає щоб докази давалися під особистою відповідальністю, тобто кожен свідок повинен представляти своє показання при таких умовах, при яких він міг би бути покараний за брехню. Останнім часом, інститут притягнення осіб до відповідальності за неправдиві покази, здається не виконує своєї функції, оскільки людина з`являючись до органів правосуддя не відчуває своєї високої ролі громадянина, який призваний сприяти правосуддю, шляхом надання показів про відомі йому обставини. У даному випадку, для свідка ОСОБА_9 здається байдуже які покази надавати в суді. Він не відчуває свого обов`язку казати правду, який випливає не скільки з вимог караючого закону, скільки із звичайних моральних якостей людини.

3.21.Таким чином, суд вважає, що не повинен входити в оцінку правдивості показів наданих одним і тим самим свідком в різний проміжок часу, оскільки не можливо встановити які покази свідка є правдивими. І сприйняття однієї з версії наданої свідком інформації завжди буде залишати думки про невідповідність такої інформації дійсним, правдивим обставинам, які мали місце. Покласти в основу вироку будь-які покази такого свідка, надавши пріоритет одним показам перед іншими, є очевидно недопустимим, оскільки ставить під сумнів об`єктивність та неупередженість суду і порушує засади кримінального провадження.

3.22.Разом з тим, загальновідомо і встановлено законом, що всі сумніви щодо доведеності особи тлумачяться на користь такої особи. Не сприймаючи покази свідка які викривають обвинуваченого ОСОБА_3 , суд сприймає всі сумніви, які випливають з показів такого свідка на користь обвинуваченого. При цьому суд враховує, що свідок ОСОБА_9 є головним свідком обвинувачення, на показах якого фактично вибудовано обвинувачення. Тому такі сумніви дійсно руйнують обвинувачення.

3.23.Що стосується клопотання прокурора про виклик і допит як свідків співробітників поліції ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , яке було заявлено прокурором після закінчення судового розгляду, суд вважає, що сама природа клопотання пов`язана із сприйняттям кримінального процесу як процедури, яка здатна усунути будь-які перешкоди на шляху обвинувальної влади. Мова йде не про усунення протирічь, оскільки за допомогою такого допиту жодних протирічь усунуто не може бути, оскільки співробітники поліції з об`єктивних причин не дадуть в суді показів які б показували протилежне від обставин обвинувачення. У іншому випадку вони прямо зізнаються у злочині передбаченому ст. 370 КК. Скоріше мета такого клопотання не розуміння предмету доказування у даному процесі.

3.24.Суд вважає, що навіть якщо припустити, що ОСОБА_9 в третє змінить покази у суді, на користь обвинувачення, їх значення як доказ фактів та обставин для обвинувачення не має жодного значення, оскільки як особистість ОСОБА_9 не заслуговує на довіру. Він спотворив доказове значення своїх показів. Причини цього не предмет даного судового розгляду.

3.25.Відповідно відмовляючи прокурору у допиті вказаних осіб, суд вважав, що вказаний допит співробітників поліції не змінює вже встановлених у суді фактів та обставин, які руйнують обвинувачення.

ІІІ.Чи мала місце провокація злочину?
3.26.Питання яке постало перед судом після додаткового допиту свідка ОСОБА_9 виглядало наступним чином: Чи мало місце під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину - провокація такого злочину?

3.27.Якщо ми не сприймаємо покази свідка ОСОБА_9 які викривають ОСОБА_3 у вчиненому кримінальному правопорушенні, то ми зобов`язані оцінити сумніви які висловлені свідком щодо провокативних дій по відношенню до обвинуваченого.

3.28.За наявними документами доказами можливо встановити, що співробітниками УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НП України у даному провадженні, за дорученням прокурора та слідчого проводили негласні слідчі (розшукові) дії. А саме мало місце втручання у приватне спілкування у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи; та контроль за вчиненням злочину, у вигляді спеціального слідчого експерименту.

3.29.Кримінально процесуальний кодекс забороняє провокувати (підбурювати) особу на вчинення злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на поведінку особи насильством, погрозами, шантажем. Як санкція за таке порушення, є не можливість використання у кримінальному провадженні, здобуті в такий спосіб речі і документи /ч. 3 ст. 271 КПК/.

3.30.Не вдаючись у формальний аналіз постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 24.11.2017 року, в якій відсутні відомості, що повинні там бути, передбачені ч. 7 ст. 271 КПК, в частині викладу обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину, суд вважає за необхідне спробувати вдатись в аналіз загальної картини обставин, які були встановлені під час судового розгляду та які надали право суду зробити наявні висновки, а також звернутись до досвіду і практики іноземних правових систем.

3.31.Хоча Кримінальним Кодексом України встановлена відповідальність за провокацію підкупу (ст. 370 КК), жодної судової практики за вказаним видом злочину в Україні не існує. Не існує в Україні і фундаментальних наукових та доктринальних трудів жодної юридичної школи за напрямком провокації злочину. Все це призводить до думки, що провокації, як злочину в Україні не існує. Агресивна інформаційна компанія в засобах масової інформації, про запобігання корупції, тільки підтверджує такий висновок та свідчить, що в Україні існують тільки особи, які отримують неправомірну вигоду.

3.32.Відповідно, встановлені обставини у вказаному провадженні, які суд визначив як виключні, стосуються саме оголошених головним свідком обвинувачення фактів, які можуть свідчити про провокацію.

3.33.Для того, щоб об`єктивно оцінити наявність або відсутність в діях правоохоронних органів провокації, необхідний щонайменше досвід у досліджені такого питання та доктринальні і теоретичні концепції про провокацію злочину, які розкривають зміст правового питання.

3.34.Оскільки як зазначено вище, в Україні не існує ані досвіду, ані доктрини права в питанні провокації злочину, суд вимушений звернутись до іноземної судової практики і перш за все тих держав, які за своїм розвитком права створили такий авторитет судової влади, який визнається найвищою цінністю не тільки власне у державі але й за її межами.

3.35.Дослідженні були два рішення вищих судових інстанцій США та Канади. Питання які перебували на розгляді цих судів були пов`язані із провокацією дій поліції у справах пов`язаних із торгівлею наркотиками. Такої специфіки кримінальних проваджень щодо корупційних правопорушень, як відомо високорозвинені держави не мають. Однак, є очевидним, що природа провокації є єдиною.

3.36.Під час вивчення іноземних судових рішень, судом приймалось до уваги і національне законодавство, яке регулює провокацію злочину. Особливою відмінністю від законодавства України можливо виділити наявність більш широкого спектру злочинів, пов`язаних із провокацією (провокація вбивства; провокація правомірна та провокація протиправна; провокація, як обставина, що пом`якшує покарання та інш.). Натомість загалом, провокативні дії є єдиними за своїм змістом і мають таку ж правову природу в нашому кримінальному праві, з відмінністю щодо єдиного виду злочину провокація підкупу. Переклад здійснений на замовлення суду і буде зберігатися в матеріалах кримінального провадження.

А)Судова практика США.
3.37.Так, огляд провідних рішень Верховного суду Сполучених Штатів показує, що існують два рішення, які є прецедентними по відношенню до інших, на підставі яких в Америці встановлена правова позиція щодо провокації злочину, яка і є правовою доктриною цього питання, а саме рішення у справі «Соррелс проти США» (Sorrels v. United States, 287 U.S. 435, 1932 рік, електронне посилання https://supreme.justia.com/cases/federal/us/287/435/) та рішення у справі «Шерман проти США» (Sherman v. United States, 356 U.S. 369, 1958 рік, електронне посилання ІНФОРМАЦІЯ_3 ).

3.38.Судом досліджено рішення у справі «Шерман проти США» (Sherman v. United States, 356 U.S. 369, 1958 рік, яке на думку суду більш глибше розкриває обставини пов`язані з провокацією злочину. Окрім того, саме вказане рішення використовується та аналізується у рішенні Верховного суду Канади, що свідчить про його важливе значення для будь-якої правової системи, незалежно від кордонів.

3.39.Верховним судом США у справі «Шерман проти США» рішення нижчих судів про винність особи були скасовані та була встановлена провокація злочину.

3.40.Фактами в цій справі, які були встановлені судовими рішеннями різних інстанцій, були наступні.

«Державний інформатор зустрівся із позивачем (обвинуваченим) в кабінеті у лікаря, де обидва проходили лікування від наркозалежності. Інформатор звернувся до позивача (обвинуваченого) з проханням допомогти йому придбати наркотичні речовини для власного вживання. Здавалося, позивач (обвинувачений) не виявив бажання допомогти, але інформатор наполягав, і, врешті решт, позивач (обвинувачений) зробив кілька невеликих закупівель наркотичних речовин і дав можливість інформатору отримати половину від обсягу кожної закупівлі за відповідною ціною плюс витрати. За попередньою домовленістю інші державні агенти згодом отримали докази трьох подібних продажів інформатору, за що було пред`явлено обвинувачення позивачу (обвинуваченому). За винятком двох обвинувальних вироків дев`яти- і п`ятирічної давнини, не було жодного доказу того, що сам позивач (обвинувачений) займався такого роду торгівлею або що він виявляв «готовність до поступки» за проханням інформатора» /а.р. 1/.
3.41.За обставинами справи також встановлено, що «Наприкінці серпня 1951 року Калчинян, державний інформатор, вперше зустрівся з позивачем в кабінеті лікаря, де, мабуть, обидва лікувались від наркозалежності. Потім відбулося кілька випадкових зустрічей чи то в кабінеті лікаря, чи то в аптеці, де обидва замовляли ліки за рецептами від лікаря. Починали з простих привітань, а згодом розмова переходила до обговорення взаємного досвіду та проблем, включаючи спроби подолати залежність від наркотиків. Нарешті ОСОБА_23 запитав позивача, чи знає він хорошого постачальника наркотиків. Він попросив позивача назвати постачальника, оскільки він не реагував на лікування. Спочатку позивач намагався уникнути проблеми. Лише після декількох прохань, які свідчили про явні страждання Кальчиняна, позивач нарешті погодився. Кілька разів після цього він отримував певну кількість наркотиків, якими ділився з ОСОБА_23 . Кожного разу позивач повідомляв ОСОБА_23 , що загальна вартість наркотиків, які він отримав, складала двадцять п`ять доларів, і що ОСОБА_23 заборгував йому п`ятнадцять доларів. Таким чином, інформатор несе витрати на свою частку наркотиків плюс таксі та інші витрати, необхідні для отримання наркотику. Після кількох таких продажів ОСОБА_23 повідомив агентів ОСОБА_24 по боротьбі з наркотиками, що має для них ще одного продавця. Тричі протягом листопада 1951 року державні агенти спостерігали, як позивач передавав наркотики ОСОБА_23 в обмін на гроші, надані владою» /а.р. 2-3/.
3.42.У рішенні зазначено, що «провокація скоєння злочину відбувається лише у випадку, якщо злочинна поведінка стала «продуктом творчої діяльності» працівників правоохоронних органів» /а.р. 1/. «Хоча інформатор не отримував оплату, влада не може відректися від нього або відмовитись від відповідальності за його дії, оскільки він був активним державним інформатором, який сам очікував суду за звинуваченням у наркодіяльності, і за що згодом йому було призначено умовний термін» /а.р. 2/.
3.43.Верховний Суд також встановив, що «Функція правоохоронних органів - запобігання злочинам та затримання злочинців. Очевидно, що ця функція не включає створення злочину. Злочинна діяльність передбачає, що виверти, хитрощі і стратегія є необхідною зброєю в арсеналі поліцейського. Однак, «Інше питання постає, коли злочинна задумка походить від державних чиновників, і вони вкладають у свідомість невинної особи схильність до вчинення передбачуваного правопорушення та спонукають до його вчинення, щоб вони могли притягнути цю особу до відповідальності». Хитрощі і стратегія стають такими ж неприйнятними поліцейськими методами, як примусове зізнання та незаконний розшук. Конгрес не міг передбачити, що прийняті ним закони будуть виконуватися шляхом спонукання невинних осіб до правопорушення» /а.р. 3/.

« ОСОБА_25 намагалася подолати захист від провокації скоєння злочину, стверджуючи, що позивач заявив про «готовність до поступки», щоб задовольнити прохання ОСОБА_23 . Окрім обвинувачень в минулому, які ми обговорюємо в наступному параграфі, справа влади не підтримується. Немає доказів того, що сам позивач займався торгівлею. Коли після арешту в його квартирі проводився обшук, наркотичних речовин не виявили. Немає навіть вагомих доказів того, що позивач отримував прибуток від будь-якого продажу ОСОБА_23 . Те, що влада характеризує нерішучість позивача щодо прохання ОСОБА_23 як природну настороженість злочинця не може заповнити доказову порожнечу» /а.р.4/.

«Під час другого судового розгляду додатковим доказом влади того, що позивач був готовий і виявляв бажання продавати наркотичні речовини у разі виникнення такої можливості, стали два засудження позивача за наркотичні речовини у минулому. У 1942 році позивач був засуджений за незаконний збут наркотичних речовин; у 1946 році він був засуджений за незаконне володіння ними. Однак наявність судимостей дев`ятирічної давнини за продаж і судимості п`ятирічної давнини за володіння є недостатньо, щоб довести, що позивач був готовий продавати наркотики на момент звернення ОСОБА_23 до нього, особливо коли ми повинні припустити, як слідує з протоколів, що в той час він намагався подолати наркотичну залежність» /а.р. 5/.

«Справа на стадії судового розгляду ілюструє зло, яке покликаний подолати захист від провокації скоєння злочину. Державний інформатор провокує когось, хто намагається уникнути наркотиків, не лише на нелегальний продаж, а й на повернення до звички вживання. Вибравши належний час, інформатор потім повідомляє про це державного агента. Агент приймає організацію провокації, навіть не задаючись питанням про те, яким чином інформатор взаємодіяв з продавцем. Таким чином, влада грає на слабких сторонах невинної сторони і провокує її до вчинення злочинів, які вона інакше б не вчинила. Правоохоронні органи не вимагають використання такого роду методів» /а.р. 5/.

3.44.Серед висновків Верховного суду США можна побачити наступні.

«Суди відмовляються засуджувати обвинуваченого через провокацію скоєння злочину, не тому, що його поведінка виходить за межі, передбачені законом, а тому, що, навіть якщо його вину визнати, методи, застосовані від імені влади для винесення обвинувального вироку, не можуть бути визнанні. Як сказав суддя Холмс у справі Olmstead v. United States, 277 U. S. 438, 277 U. S. 470 (особлива думка), в іншому зв`язку, «Бажано, щоб злочинців викривали та, з цією метою, використовували всі наявні докази. Бажано також, щоб влада сама не сприяла та не оплачувала інші злочини, коли вони є засобом отримання доказів. . . . [F] або зі свого боку, я думаю, що меншим злом є те, що деякі злочинці повинні уникнути покарання, ніж те, що влада повинна грати непристойну роль» /а.р. 9/.

«Найважливіше запитання, на яке нелегко відповісти, але на яке повинен звернути увагу суд, - це те, чи поведінка поліції, розкрита в конкретній справі, є нижчою за стандарти, на які реагують загальні почуття, для належного використання державної влади. Для відповіді абсолютно недоречно запитувати, чи «намір» вчинити злочин виник в обвинуваченого чи державних службовців, чи злочинна поведінка була продуктом «творчої діяльності» правоохоронців. Однак у цій справі Суд повторює та претендує на застосування таких ознак, які не сприяють відповідному розкриттю. Звичайно, у кожному такому випадку намір вчинити конкретний злочин походить від поліції, і без їх спонукання злочин не стався б» /а.р. 10/.

«Не має значення, ані минулий досвід, ані схильність обвинуваченого до злочинності, ані глибина, на яку він занурився в оцінці суспільства; певна поведінка поліції, спрямована на його провокування на подальший злочин, не допускається у розвиненому суспільстві. І в цій справі очевидно, що Суд фактично скасовує засудження через поведінку інформатора ОСОБА_23 , і не тому, що влада не склала переконливої картини злочинної поведінки позивача у минулому. Допустима діяльність поліції не змінюється в залежності від конкретного відповідача; безумовно, якщо двох підозрюваних одночасно провокували однаковим способом, то жоден з них не повинен бути ув`язненим просто тому, що він раніше був засуджений і, як кажуть, має схильність до кримінальних дій» /а.р. 10/.

«Протилежна точка зору стосується основоположних принципів рівності за законом і відстоює думку, що, маючи справу зі злочинними класами, всі засоби згодяться. Не можна ігнорувати можливість того, що незалежно від минулих злочинів та загальних схильностей, обвинувачений не вчинив би конкретний злочин, якщо б не зіштовхнувся з непомірним схилянням. Минулі злочини не проголошують злочинця назавжди поза законом і не відсилають його до поліцейської практики, спрямованої на забезпечення його неодноразового засудження, від чого захищений звичайний громадянин» /а.р. 11/.

«Це не означає, що поліція не може діяти зазначеним чином, щоб виявити осіб, які беруть участь у злочинних діях і готові та бажають вчинити подальші злочини у разі нагоди. Таким, справді, є обов`язок поліції. Це означає що, здійснюючи схиляння, вони повинні діяти таким чином, щоб, ймовірно, схиляти до вчинення злочину лише таких осіб, а не інших, які зазвичай уникають злочинів і, самозмагаючись, протистоять звичайним спокусам» /а.р. 11/.

« ОСОБА_25 зловживають і спрямовують на досягнення мети, для якої вона не була створена, коли її застосовують з метою сприяння, а не для розкриття злочину, а також для падіння тих, хто, залишившись сам на сам, та цілком міг бути законослухняним. Людська природа досить слабка і досить легко піддається спокусам і без додаткових зусиль влади та провокації нею злочину» /а.р. 11/.

«Захист власних функцій та збереження чистоти власного храму належить лише суду. Захищати себе та владу від такої проституції кримінального закону - це сфера компетенції суду, і лише суду. Порушення принципів справедливості шляхом втягнення довірливих осіб у злочин має розглядатися судом незалежно від того, ким і на якій стадії провадження відповідні факти доводяться до відома» /а.р. 12/.

Б)Судова практика Канади.
3.45.У практиці Канади, судом досліджене рішення Верховного суду Канади у справі ОСОБА_26 Мек проти її Величності Королеви (Norman Lee Mack v. Her Majesty The Queen), Справа № 19747 дата 15.12.1988 рік (електронне посилання https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/391/index.do?q=sCR+903) (справа також пов`язана з провокацією злочину у сфері торгівлі наркотиками). У рішенні суд визначив поняття провокації скоєння злочину, а саме:

«Провокація скоєння злочину відбувається, коли (а) компетентні органи надають особі можливість скоїти правопорушення, не діючи на підставі обґрунтованої підозри в тому, що ця особа вже займається злочинною діяльністю або на підставі добросовісного розслідування, і, (b) і навіть при наявності такої обґрунтованої підозри або діючи під час добросовісного розслідування, вони виходять за рамки надання можливості скоїти правопорушення та схиляють до вчинення правопорушення» /а.р. 2/.

3.46.Окрім того, Судом визначені певні чинники, які можуть враховуватись при встановлені того, чи поліція вийшла за межі надання можливості вчинити особі правопорушення, або схиляли особу до вчинення незаконних дій.

«Такі чинники можуть враховуватися при встановленні того, чи поліція вийшла за межі надання можливості: (1) вид злочину, який розслідується і доступність інших методів для виявлення поліцією його скоєння; (2) чи може середньостатистична особа, зі своїми сильними та слабкими сторонами, будучи на місці обвинуваченого, бути втягнута у скоєння злочину; (3) наполегливість та кількість спроб, зроблених поліцією, перш ніж обвинувачений погодився на скоєння злочину; (4) тип схиляння, який використовується поліцією, в тому числі: обман, шахрайство, обдурювання або винагорода; (5) період часу, протягом якого поліція вчиняла дії, зокрема, чи поліція спонукала до скоєння правопорушення, чи брала участь у тривалій злочинній діяльності; (6) чи дії поліції передбачають використання соціальних характеристик, таких як емоції милосердя, співчуття та дружби; (7) чи поліція використовувала певні вразливі риси особи, наприклад, розумові вади або наркотичну залежність; (8) співмірність між причетністю поліції, в порівнянні з обвинуваченим, включаючи оцінку ступеня шкоди, заподіяної або створеної поліцією, в порівнянні з обвинуваченим, та скоєння будь-яких протиправних дій з боку самої поліції; (9) наявність будь-яких погроз, прямих або непрямих, висловлених обвинуваченому поліцією або її агентами; (10) чи дії поліції спрямовані на підрив інших конституційних цінностей. Цей перелік не є вичерпним» /а.р. 3/.

ІV.Докази сторони обвинувачення
3.47.Як зазначено вище у вироку, сторона обвинувачення доводила вину обвинуваченого рядом доказів, серед яких покази свідків; документи; речові докази; висновок криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин № 17-6045 від 15.01.2018 року.

А)Усні докази.
3.48.Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_27 , показав, що спільно з обвинуваченим працював в Роздільнянській місцевій прокуратурі Одеської області. Підтримували виключно службові стосунки. Обставини затримання ОСОБА_3 йому фактично не відомі. Як відбувались слідчі дії при затриманні ОСОБА_3 йому не відомо.

Під час перехресного допиту, свідок ОСОБА_27 показав, що дійсно в прокуратурі на другому поверсі є двері пожарного входу/виходу, який розташований поряд з кабінетом ОСОБА_3 . Як правило вхід і вихід через вказані двері відбувався вільно, оскільки вони на протязі робочого дня були відкриті. На вулиці одразу були сходи до вказаних дверей, через які могли вільно входити та виходити люди. Свідок показав, що в день затримання ОСОБА_3 він не може стверджувати, що вказані двері були відчинені як завжди, він не пам`ятає. Свідок також показав, що був у групі прокурорів за кримінальним провадженням за фактом крадіжки у громадянина ОСОБА_9 . Дійсно до повідомлення про підозру, за відповідним Наказом прокурора області складається довідка, яка підписується керівником або заступником керівника прокуратури; процесуальним керівником, який закріплений за провадженням; слідчим та начальником слідчого відділу поліції. Довідка свідчить про наявність підстав для підозри.

3.49.Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_28 , показав, що на момент подій, які інкримінуються обвинуваченому він працював слідчим в Роздільнянському ВП ГУНП в Одеській області. ОСОБА_3 знав як прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області. Стосунки з ним підтримував виключно службові. У день подій, коли затримували ОСОБА_3 він з`явився до Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області з метою узгодження з останнім службових питань. Піднявся до прокуратури, як завжди сходами, які розташовані зовні приміщення прокуратури і ведуть на другий поверх, повз прохідної. Даний вхід в прокуратуру розташований одразу біля вхідних дверей службового кабінету ОСОБА_3 . Піднявшись та увійшовши до приміщення прокуратури він побачив чотирьох раніше незнайомих йому чоловіків біля службового кабінету ОСОБА_3 . В кабінеті у останнього нікого не було. В подальшому він весь час провів в кабінеті прокурора ОСОБА_27 .

Під час перехресного допиту, свідок ОСОБА_28 показав, що ОСОБА_9 він знає, як особу у якої він проводив обшук за кримінальним провадженням пов`язаним з продажом контрафактної алкогольної продукції. Свідку також відомо, що у відношенні ОСОБА_9 існували щонайменше два кримінальні провадження за вказаними фактами. Вказані провадження були передані за підслідністю до податкової служби.

3.50.Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 , показав, що на момент подій, що інкримінуються обвинуваченому як злочин та на день допиту він працює першим заступником керівника Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області. Обвинувачений ОСОБА_3 працював прокурором у його підпорядкуванні. За обставинами кримінального провадження за фактом крадіжки майна ОСОБА_9 свідок показав, що йому відомий факт реєстрації в ЄРДР такого правопорушення. Була визначена група прокурорів у складі ОСОБА_27 та ОСОБА_3 . Останній визначений старшим групи прокурорів. Через деякий час до нього підійшов слідчий ОСОБА_11 який повідомив, що встановлено особу яка викрала майно у потерпілого ОСОБА_9 . Для встановлення дійсних обставин кримінального провадження, ОСОБА_12 запросив разом зі слідчим, процесуальним керівником, потерпілого та особу, якій повинні вручити підозру - Лефтер. Вказана практика була і є звичайною під його керівництвом, оскільки дозволяла об`єктивно оцінити обставини правопорушення. Під час спілкування з вказаними особами, було встановлено, що дійсно ОСОБА_29 вчинив вказану крадіжку у ОСОБА_9 . Було прийнято рішення про вручення підозри ОСОБА_29 . Також була складена довідка про наявність обґрунтованої підозри, яка була підписана ним як керівником, процесуальним прокурором, слідчим та начальником слідчого відділу. Також ОСОБА_12 була надана порада ОСОБА_3 про можливість звернення до суду з клопотанням про застосування запобіжного заходу до ОСОБА_29 , після повідомлення про підозру, не пов`язаного з триманням під вартою. Свідок ОСОБА_12 також показав, що про обставини події, яка інкримінується ОСОБА_3 як злочин, йому нічого не відомо. В день затримання, співробітники ГСБЕП Одеської області, спільно з двома слідчими прокуратури Одеської області намагались провести обшук в його службовому кабінеті. Однак, відмовились з причин, які свідку не відомі.

Під час перехресного допиту, свідок ОСОБА_12 показав, що під час спілкування з ОСОБА_9 нічого у останнього не вимагав і він йому нічого не пропонував. Свідок показав, що був певний епізод спілкування з ОСОБА_9 біля службового кабінету ОСОБА_12 та в службовому кабінеті з приводу пропонування слідчим Пампуріним певних послуг з розшуку викраденого майна за певну винагороду. Однак, при детальному спілкуванні ОСОБА_9 заперечив такий факт і на відео відмовився повторити свої висловлювання. ОСОБА_12 роз`яснив ОСОБА_9 , що будь-які розмови про винагороду службовій особі незаконні. Жодних позаслужбових стосунків між свідком та обвинуваченим ОСОБА_3 не було. Обвинувачений лише приходив радитись з ОСОБА_12 щодо кваліфікації дій ОСОБА_29 . Довідка про необхідність вручення підозри, як правило підписується в день її складання. Вона направляється зональному процесуальному керівнику в прокуратурі Одеської області. Жодної не тактовної поведінки зі сторони свідка по відношенню до ОСОБА_9 не було. В прокуратурі Роздільнянського району існує три входи і виходи, а саме: центральний, на задній двір та боковий пожарний, який розташований на другому поверсі. Увійти до прокуратури можливо через останній вхід по сходах, які розташовані на вулиці. Як правило, він не замикався співробітниками прокуратури, оскільки вони виходили через нього курити. Вказаний вхід/вихід знаходився одразу біля дверей службового кабінету ОСОБА_3 .

3.51.Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 , показав, що він обвинуваченого ОСОБА_3 знає як прокурора Роздільнянської прокуратури Одеської області, з яким підтримує виключно службові стосунки. Підстав обмовляти його у нього не має. На час подій, які інкримінуються ОСОБА_3 як злочин, свідок працював слідчим СВ Роздільнянського ВП. Свідок показав, що він проводив досудове слідство кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК. До нього досудове слідство здійснював слідчий Пампурін. Заявником і потерпілим у провадженні був гр. ОСОБА_9 . Коли зібрали відповідні докази то була погоджена підозра у прокурора ОСОБА_3 . Також був узгоджений запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання. В один із днів до нього зателефонував потерпілий ОСОБА_9 який бажав зустрітись з прокурором ОСОБА_3 . Чому потерпілий телефонував саме йому і чому він бажав зустрітись з прокурором, свідку ОСОБА_11 не відомо. Про вказаний факт, ОСОБА_11 повідомив прокурора ОСОБА_3 який відповів, що з ним можливо побачитись в районному суді де він буде приймати участь у судових засіданнях. Коли необхідно було проводити процесуальні дії з ОСОБА_10 , він приходив разом з ним до прокуратури та вони піднімались до прокурора у службовий кабінет. Через деякий час він дізнався про те, що ОСОБА_3 затримали за отримання неправомірної вигоди.

Під час прямого та перехресного допиту свідок ОСОБА_11 також показав, що клопотання про обрання запобіжного заходу не встиг підготувати, оскільки не встиг допитати ОСОБА_10 як підозрюваного. Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання він особисто запропонував начальнику слідчого відділу, який здійснював контроль за діями всіх слідчих. Він пам`ятає, що у слідчому відділі та у прокурора обговорювалось питання кваліфікації дій ОСОБА_10 за меншою кваліфікацією, оскільки останній фактично проживав однією сім`єю з заявником ОСОБА_9 . Перед складанням повідомлення про підозру та клопотання про застосування запобіжного заходу складаються відповідні довідки, які підписуються як слідчим, так і керівниками слідчого відділу і прокуратури. ОСОБА_9 охарактеризував з негативної сторони, як особу яка притягувалась до кримінальної відповідальності за незаконне виготовлення, зберігання і збут алкогольної продукції. У нього неодноразово проводили обшуки. Після подій з ОСОБА_3 , він випадково зустрів на вулиці ОСОБА_9 , який повідомив йому, що він особисто не бажав в день затримання ОСОБА_3 телефонувати йому, однак його змусили здійснювати телефонні дзвінки до ОСОБА_11 , з метою отримання зустрічі з ОСОБА_3 .

3.52.Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_30 , показав, що він обвинуваченого ОСОБА_3 знає як прокурора Роздільнянської прокуратури Одеської області з 2013 року. Підтримує з ним виключно службові стосунки. Підстав обмовляти його у нього не має. На час інкримінованих подій обвинуваченому він працював начальником слідчого відділу Роздільнянського ВП. За обставинами кримінального провадження у відношенні ОСОБА_10 свідок показав, що таке досудове слідство здійснювалось слідчим ОСОБА_11 . ОСОБА_10 підготували повідомлення про підозру за ч. 3 ст. 185 КК та склали відповідну довідку. Також був погоджений якийсь запобіжний захід. Який саме запобіжний захід повинен був обиратись ОСОБА_10 він не пам`ятає. За всіма ознаками його особистості, йому необхідно було б обирати запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання. Всі документи готував слідчий, а він як начальник слідчого відділу вичитував всі процесуальні документи які він складав. Як правило всі слідчі звертались до нього за відповідною допомогою. За обставинами провадження у відношенні ОСОБА_3 , йому нічого не відомо.

Б)Документи докази, судова експертиза, речові докази.
3.53.Вина ОСОБА_3 також доводилась документами, експертизою та речовими доказами, які судом дослідженні в порядку ст. ст. 357, 358 КПК.

3.54.Так, відповідно до заяви про злочин гр. ОСОБА_9 від 17.11.2017 року, поданої на ім`я начальника управління захисту економіки в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України, останній просить притягнути до кримінальної відповідальності співробітників Роздільнянської місцевої прокуратури, а саме заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_12 та прокурора прокуратури ОСОБА_3 , які вимагають від нього незаконну грошову вигоду в розмірі 500 доларів США за зміну правової кваліфікації статті Кримінального кодексу України з тяжкої на менш тяжку, у відношенні ОСОБА_10 .

Із заяви також вбачається, що приблизно з 06 по 09 листопада 2017 року, в приміщенні прокуратури Роздільнянського району при особистій розмові з прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_3 , останній вимагав від нього 500 доларів США для подальшої передачі їх ОСОБА_12 , який за даних обставин погодиться змінити правову кваліфікацію статті КК України на менш тяжку, у відношенні ОСОБА_10 . Оскільки заявник не мав наміру надавати грошову вигоду прокурору ОСОБА_3 та в зв`язку з продовженням вимагання у нього грошових коштів, він звернувся до правоохоронних органів для вжиття відповідних заходів реагування.

3.55.Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) який складений 23.11.2017 року з 07 години 00 хвилин до 07 години 30 хвилин, слідчим в ОВС першого слідчого відділу прокуратури Одеської області, гр. ОСОБА_9 заявив про вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Із протоколу вбачається, що ОСОБА_9 показав, як та за яких обставин в нього вимагає неправомірну вигоду прокурор Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_3 у сумі 500 доларів США. З заяви також вбачається, що ОСОБА_3 неодноразово телефонував ОСОБА_9 та запитував коли він надасть йому грошові кошти.

3.56.Відповідно до протоколу добровільної видачі, огляду та вручення грошових коштів, що використовуються під час проведення слідчих дій від 24.11.2017 року, який складено старшим оперуповноваженим з ОВС УЗЕ в Одеській області ДЗЕ національної поліції України, на підставі доручення слідчого та постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, за участю заявника ОСОБА_9 та понятих, гр. ОСОБА_9 добровільно надав власні грошові кошти, для перевірки його заяви та передачі вказаних грошових коштів у загальній сумі 100 доларів США та 10600 гривень, у якості неправомірної вигоди, яку планує отримати посадова особа правоохоронного органу Одеської області. Складання протоколу переривалось на 20 хвилин. Після огляду зазначені грошові кошти вручені заявнику ОСОБА_9 з метою перевірки фактів викладених в його заяві та передачі їх як неправомірної вигоди посадовій особі правоохоронного органу Одеської області.

3.57.Відповідно до Протоколу про ідентифікацію засобів, що використовуються під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24.11.2017 року (та фотокопій грошових коштів) оперуповноважений УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НП України на підставі доручення № 15/6030т від 24.11.2017 року та постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину з використанням заздалегідь ідентифікованих засобів № 15/6029т від 24.11.2017 року, провів ідентифікацію та помітку з обох сторін грошових коштів, добровільно виданих заявником: ОСОБА_9 , а саме грошових коштів у загальній сумі 100 (сто) доларів США та 10 600 (десять тисяч шістсот) гривень. В ході проведення процесуальної дії була проведена ідентифікація та помітка з обох сторін зазначених грошових коштів спеціальним люмінесцентним препаратом світло-зеленого кольору, невидимого при звичайному освітлені, а також на лицьовій стороні в правому верхньому куті кожної купюри була нанесена буква «К» спеціальним люмінесцентним фломастером. Після ідентифікації та помітки з обох сторін вказані грошові кошти вручені заявнику ОСОБА_9 з ціллю перевірки фактів викладених у його заяві та передачі їх, у якості неправомірної вигоди, посадовій особі Київської районної адміністрації Одеської міської ради. (Є очевидним технічна помилка у протоколі).

3.58.Згідно протоколу огляду місця події від 24.11.2017 року, який проведений з 17 години 25 хвилин по 18 годину 16 хвилин та відеозапису до протоколу, було зафіксовано: місце скоєння злочину і обстановка злочину, а також виявлені сліди злочину. Так, згідно протоколу, було оглянуто приміщення Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області, що розташована за адресою Одеська область, м. Роздільна, вул. Ярослава Мудрого, 8. Безпосереднім місцем огляду є приміщення холу біля вхідних дверей до приміщення прокуратури. Під час огляду в приміщенні перебував прокурор прокуратури ОСОБА_3 . Далі огляд проводився в приміщенні службового кабінету ОСОБА_3 № 4 на другому поверсі приміщення прокуратури. В службовому кабінеті було проведено освідування ОСОБА_3 , а також у правому верхньому куті робочого столу виявлено папку синього кольору з написом «Злой», при відкриті якої виявлені грошові кошти які при просвітлені лампою ультрафіолетового випромінювання світяться характерним світінням. Загалом виявлено 100 доларів США та 10600 гривень. Вказані грошові кошти вилучені та опечатані. Окрім того, вилучені та опечатані два мобільних телефони «Самсунг» і «Леново»; грошові кошти: в сумі 300 доларів США, 425 гривень; чотири банківські картки та копію службового посвідчення на ім`я ОСОБА_3 ; папку синього кольору з написом «Злой», ухвалу суду від 22.11.2017 року.

3.59.Відповідно до протоколу освідування особи від 24.11.2017 року та відеозапису до протоколу, слідчий в ОВС першого слідчого відділу прокуратури Одеської області, в присутності понятих провів освідування ОСОБА_3 . Під час освідування оперативним працівником за допомогою лампи з ультрафіолетовим випромінюванням здійснено просвічення почергово долонь та пальців рук ОСОБА_3 видимих ознак світіння не виявлено. В подальшому здійснено змиви з правої та лівої рук ОСОБА_3 , які поміщені у відповідні пакети та опечатані.

3.60.Відповідно до витягу з ЄРДР за № 0001034 від 16.08.2017 року за ч. 3 ст. 185 КК, гр. ОСОБА_9 15.08.2017 року повідомив Роздільнянський ВП ГУНП в Одеській області про те, що в період часу з 08.08.2017 року по 15.08.2017 року невстановлена особа шляхом вільного доступу з його будинку АДРЕСА_2 скоїла крадіжку золотих виробів проби 585 (ланцюжок із золота плетіння «Бісмарк», каблучки із золота, ланцюжок із золота з мальтійським хрестиком, перстні із золота, ланцюжок із золота плетіння «кардинал», годинник із золота з вставленими діамантовими каміннями. Сума матеріальної шкоди становить 60 000 гривень.

3.61.Відповідно до протоколу огляду від 30.11.2017 року який проведений з 13 години 30 хвилин по 15 годину 10 хвилин, слідчим в ОВС першого СВ прокуратури Одеської області в приміщенні прокуратури проведено огляд кримінального провадження № 0001034 від 16.08.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК у відношенні ОСОБА_10 за заявою про злочин гр. ОСОБА_9 . За результатами огляду, слідчим здійснено копіювання вказаних матеріалів кримінального провадження та долучено до дійсного кримінального провадження на 152 аркушах.

3.62.Згідно висновку № 17-6045 від 15.01.2018 року криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин по матеріалах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001780: Питання 1.2.3.5 - На наданих на дослідження коштах, а саме, на одній купюрі номіналом 100 доларів США серії КD83954671А, на двадцяти купюрах номіналом 500 гривень України, кожна, серій: ГК 0312811, ЗЗ 3217004, ВЗ1441567, ВГ5375105, ЛИ 1914017, ЗГ 4745455, СД 8161349, МВ 4263401, ЗИ2387179, ВХ 3571850, ЗД 9089147, ВХ 1634621, СЖ 2433364, ВИ 3720428, УГ5650580, БТ 3834990, БР 4807757, СЗ 0907162, ВГ 6108665, СЗ 9182531, на трьох купюрах номіналом 200 гривень України, кожна, серій: ЄФ 0493778, ПЗ5759776, ТГ9297683 та на серветках зі змивами з пальців та долоней правої та лівої рук ОСОБА_3 є спецбарвник - люмінесцентний порошок та сліди спецбарвника (люмінесцентного порошка), відповідно, які мають загальнородову приналежність зі зразком спецбарвника (люмінесцентного порошка), наданим для порівняльного дослідження. На вищеперелічених купюрах є спецбарвник - люмінесцентна фарбувальна речовина (якою виконано напис «К»), яка має загальнородову приналежність зі зразком спецбарвника (люмінесцентною фарбувальною речовиною), наданим для порівняльного дослідження. На серветках зі змивами з пальців та долоней правої та лівої рук ОСОБА_3 , на момент дослідження, слідів спецбарвника (люмінесцентної фарбувальної речовини), яким виконано напис ОСОБА_31 , немає.

Питання 4.5. Визначити, чи є на поверхнях наданої на дослідження папки синього кольору та на аркушах копії вироку Роздільнянського районного суду Одеської області від 22.11.2017 року сліди спецбарвника - люмінесцентного порошка і чи має він загальну родову приналежність зі зразком спецбарвника, наданим для порівняльного дослідження, не уявляється можливим по причині, яка зазначена в синтезуючій частині висновку. На поверхнях наданої на дослідження папки синього кольору та на аркушах копії вироку Роздільнянського районного суду Одеської області від 22.11.2017 року, на момент дослідження, слідів спецбарвника (люмінесцентної фарбувальної речовини), яким виконано напис ОСОБА_31 , немає.

3.63.Окрім того, вина ОСОБА_3 доводилась Протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 06.12.2017 року, який складений оперуповноваженим УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НП України з 10 години 38 хвилин до 11 години 55 хвилин, на підставі доручення по кримінальному провадженню та постанови прокурора № 15/6028т від 24.11.2017 року. В ході процесуальної дії застосовувався аудіо-, відео контролю за гр. ОСОБА_3 на підставі ухвали Апеляційного суду Миколаївської області № 6457т від 23.11.2017 року; а також Протоколом про результати проведення аудіо та відео контролю за особою від 06.12.2017 року, який складений оперуповноваженим УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НП України з 09 години 03 хвилин до 10 години 27 хвилин, на підставі доручення по кримінальному провадженню та ухвали Апеляційного суду Миколаївської області № 6457т від 23.11.2017 року. В ході процесуальної дії застосовувався аудіо-, відео контролю за гр. ОСОБА_3 .

Зміст вказаних протоколів ідентичний та повторює відтворення подій, які були зафіксовані під час негласних слідчих дій.

3.64.Речові докази, які були представлені в судовому засіданні, складались з: грошових коштів у загальній сумі 100 доларів США та 10600 гривень, які вилучені в робочому кабінеті ОСОБА_3 в Роздільнянській місцевій прокуратурі Одеської області у папці синього кольору з написом «Злой»; серветки зі змивами з пальців та долоней правої та лівої рук ОСОБА_3 ; папки синього кольору з написом «Злой», яка вилучена з робочого кабінету ОСОБА_3 ; а також двох мобільних телефона, які належать ОСОБА_3 .

V.Усні докази (покази) надані стороною захисту.
3.65.Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_32 , суду показав, що він у 2017 2018 роках працював заступником начальника Роздільнянського ВП ГУМВС в Одеській області. Обвинуваченого ОСОБА_3 знає як прокурора Роздільнянської прокуратури. Перебував з ним виключно в службових стосунках. Підстав обмовляти його у нього не має. Свідок суду повідомив, що йому у зв`язку із здійсненням своєї службової діяльності відомий ОСОБА_9 який звертався до відділку поліції із заявою про крадіжку в нього золотих виробів, особою з яким він спільно проживав ОСОБА_10 . Окрім того, ОСОБА_9 був відомий співробітникам поліції за оперативною інформацією, як особа, яка займалась незаконним виготовленням елітного алкоголю. ОСОБА_32 , як начальник кримінальної поліції, разом з іншими співробітниками поліції, в межах кримінального провадження проводив обшук домоволодіння ОСОБА_9 , який в зв`язку з вказаним обшуком та діями співробітників поліції погрожував ОСОБА_33 притягненням до кримінальної відповідальності, оскільки в нього були зв`язки з ГУМВС України в Одеській області та він сплачував їм грошові кошти за не притягнення до кримінальної відповідальності. 21.02.2019 року ОСОБА_32 був затриманий співробітниками ДБР за отримання хабаря. Хабародавцем за його провадженням був гр. Білаш. Під час здійснення свого захисту, ним за допомогою рішень слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів було встановлено, що перед його особистим затриманням громадянин Білаш активно спілкувався з ОСОБА_9 по телефону. Окрім того, свідок показав, що у середині 2019 року йому зателефонував його колишній підлеглий оперуповноважений Роздільнянського ВП ОСОБА_34 , який повідомив, що мав професійну розмову з ОСОБА_9 з приводу розшуку гр. ОСОБА_10 , який підозрювався у крадіжці золотих виробів у ОСОБА_9 . При цьому під час розмови, останній попередив ОСОБА_35 про той факт, щоб він не намагався проводити обшуки в нього за місцем мешкання, оскільки з ним буде те саме, що сталось з ОСОБА_36 . Оперуповноважений здійснив запис вказаної розмови, який надав ОСОБА_37 . В свою чергу ОСОБА_32 на прохання ОСОБА_3 надав йому вказаний запис.

3.66.Допитаний в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_34 , суду показав, що працює оперуповноваженим Роздільнянського ВП ГУМВС України в Одеській області. Обвинуваченого ОСОБА_3 знає, як прокурора Роздільнянської прокуратури. Підстав обмовляти його у нього не має. За обставинами провадження, свідок показав, що ОСОБА_9 знає як потерпілого за кримінальним провадженням, за яким у нього громадянином ОСОБА_10 були викрадені золоті вироби. Він як співробітник карного розшуку займався його розшуком. Для чого зателефонував ОСОБА_9 з метою з`ясувати місце знаходження або контактні відомості ОСОБА_10 . Під час розмови, ОСОБА_9 несподівано для ОСОБА_35 попередив його, щоб в нього не намагались проводити більше обшуки, а то будуть наслідки такі як з ОСОБА_38 та ОСОБА_3 . Вказана розмова, була записана ним автоматично, оскільки він здійснює записи всіх розмов з метою недопущення будь-яких порушень закону. Одразу ж він повідомив про вказану розмову свого колишнього керівника ОСОБА_39 та надав йому відповідний аудіозапис.

Після дослідження аудіозапису в судовому засіданні, свідок ОСОБА_34 підтвердив на запису свій голос та голос ОСОБА_9 , а також зміст розмови.

VІ.Аналіз, оцінка доказів та порівняння фактичних обставин.
3.67.Загалом у доведені вини обвинуваченого нажаль, як і у багатьох інших провадженнях, переважав технічний підхід до доказів і доказування. Прокурор вважав, що оголошення документів, які невідомо що доводять та формальний допит свідків обвинувачення, про обставини, які нічого не доказують призведе, як завжди до обвинувального вироку.

3.68.Суд вважає, що прокурор представляючи у суді конкретний доказ та доводячи перед судом його переконливість повинен безпосередньо вказати, які обставини та які факти доводить такий доказ. Не можна оголосити доказ та вважати, що суд сам віднайде в ньому доказову інформацію. Так само не можна послатись на покази свідка, який жодних фактів про подію правопорушення суду не надав та вважати, що суд самостійно віднайде у показах такого свідка доказову для обвинувачення інформацію.

3.69.Виходячи зі змісту викладених показів свідків, суд вважає, що жодних обставин і фактів, які б свідчили про винність обвинуваченого ОСОБА_3 вказані усні докази не містять. Покази свідків обвинувачення розкривають обставини кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 у скоєні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК; слідчі та процесуальні дії, які здійснювали суб`єкти кримінального процесу; обставини спільної роботи з обвинуваченим; описують місце затримання ОСОБА_3 та його суттєві відмінності. Натомість жодної інформації, яка б свідчила про незаконні дії ОСОБА_3 , які направлені на вимагання та отримання неправомірної вигоди вказані покази очевидно не містять.

3.70Документи докази, діляться на документи, які є похідними від джерела доказу показів свідка ОСОБА_9 , у даному випадку заяви про злочин. А також на документи, які створені співробітниками поліції та прокуратури так би мовити задля документування незаконної діяльності ОСОБА_3 .

3.71.Заява про злочин гр. ОСОБА_9 від 17.11.2017 року на думку суду лише підтверджує первинну правову позицію ОСОБА_9 про вимагання в нього неправомірної вигоди, яку він при наступному допиті спростував, як таку, що була ним створена під примусом і яка є неспроможною. Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) який складений 23.11.2017 року, фактично дублює першу заяву про злочин від 17.11.2017 року. Разом з тим, із протоколу можливо зрозуміти про наявне протиріччя, в частині суб`єктів вимагання. У заяві мова іде про вимагання неправомірної вигоди з боку заступника керівника Роздільнянської прокуратури та прокурора ОСОБА_3 . Вже у протоколі від 23.11.2017 року мова йде тільки про вимагання з боку ОСОБА_3 .

3.72.В цілому винність ОСОБА_3 доводилась показами особисто людини, яка страждає від незаконних дій прокурора, тобто ОСОБА_9 та фіксацією незаконних дій прокурора. Відповідно поліцією надано прокурору та прокурором суду спочатку головного свідка, а потім як доказ відео-аудіо фіксацію передачі грошових коштів.

3.73.Порівнюючи обставини вказаного провадження та висновків які сформовані Вищими судовими інстанціями Сполучених Штатів та Канади у доктрині про провокацію, суд відмічає, що поза увагою сторони обвинувачення залишились питання, які нажаль залишаються такими у кожній аналогічній справі, пов`язані з інформацією про протиправні дії суб`єкта злочину до початку проведення оперативно-розшукових заходів. Відповідно, така інформація як доказ вини обвинуваченого не надана для дослідження і суду. Мова іде про фактори які на думку поліції свідчили про незаконну діяльність прокурора під час здійснення ним своєї професійної діяльності. Така інформація є необхідною умовою для проведення всіх першочергових слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій. Тобто, в розпорядженні у поліції повинна була бути інформація про використання ОСОБА_3 своєї влади для отримання незаконних винагород. Однак, такої інформації в розпорядженні поліції не було, оскільки її не було надано суду у будь-якому доказі.

3.74.Початок будь-якого розслідування, починається з внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Вже при порівнянні двох витягів з ЄРДР (один наданий стороною обвинувачення, інший наданий стороною захисту, який ними отриманий при ознайомленні з матеріалами провадження) можливо дійти до висновку про певні маніпуляції з інформацією, яка в подальшому буде становити доказову. Обидва витяги дуже схожі за змістом. Так, вони містять єдину дату та час внесення відомостей до ЄРДР 18.11.2017 року, 23:40:20; правову кваліфікацію ч. 3 ст. 368 КК. Однак, у графі «Заявник або потерпілий» міститься різна інформація. У Витягу наданому стороною обвинувачення зазначено: «Матеріали правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень». У витягу наданому стороною захисту: «повідомлення в засобах масової інформації». Слід відзначити, що жодна інформація не відповідає реальній картині обставин, яка начебто мала бути, оскільки виявлення даного правопорушення могло бути лише в результаті заяви про злочин від ОСОБА_9 17.11.2017 року.

3.75.Суд не вважає такі розбіжності технічними помилками, на фоні заяви ОСОБА_9 в суді про створення злочину співробітниками поліції. Нажаль загально відомо, що початок розслідування будь-яким правоохоронним органом супроводжується такою значною неповагою до процесуальних вимог Законів, які в подальшому призводять до конфліктних дебатів у залі судового засідання, з метою визнання таких процесуальних порушень підставами для визнання доказів не допустимими. Такі розбіжності підтверджують версію сторони захисту про провокацію злочину. Очевидно, що співробітники поліції не мали в розпорядженні реальної картини правопорушень в Роздільнянській місцевій прокуратурі Одеської області. Не мали вони в розпорядженні і інформацію про те, хто саме здійснює незаконні дії, про що свідчить різниця у відомостях які зазначені в двох заявах про злочин ОСОБА_9 (в одному випадку тільки ОСОБА_3 , в іншому заступник керівника прокуратури та ОСОБА_3 ). Відповідно підтверджуються покази ОСОБА_9 в частині створення злочину у відношенні ОСОБА_3 співробітниками поліції.

3.76.Окрім того, покази заявника про те, що грошові кошти, які потрібно було вручити ОСОБА_3 йому надали співробітники поліції і вони йому не належать, не добавляють обвинуваченню достовірності. Не можна припустити, що потерпіла від злочину особа, яка вже втратила певні цінності від злочину, свідомо позбавляє себе свого майна (грошових коштів) лише задля того, щоб виправдати обвинуваченого. Саме обвинувачення у питанні належності грошових коштів, також допускає протиріччя, оскільки в обвинувальному акті стверджується, що грошові кошти отримані взагалі від ОСОБА_10 .

3.77.Відомості надані стороною захисту, щодо мобільного телефону ОСОБА_9 , об`єктивно підтверджують факт не знаходження останнього в м. Одесі під час складання заяви про злочин 17.11.2017 року (заявник цілий день знаходився в себе вдома в с. Кучургани Роздільнянського району Одеської області) та спілкування ОСОБА_9 по телефону з оперуповноваженим ОСОБА_21 15.10.2017 року. Будь-якого розумного пояснення та спростування такої доказової інформації прокурором в судовому засіданні не здійснено. Яка природа відношень ОСОБА_9 і оперуповноваженого ОСОБА_21 .?; що спільного між вказаними особами?; який зміст їх спілкування мав фактично за місяць до подій правопорушення? Всі ці питання нажаль залишились під час судового розгляду без відповіді. Відповідно судом сприймаються такі докази (Витяги з електронних носіїв з`єднань мобільних телефонів), як докази штучного створення даного кримінального правопорушення у відношенні обвинуваченого.

3.78.Об`єктивна картина подій про провокацію підтверджується також показами свідків ОСОБА_32 і ОСОБА_35 , а також аудіозаписом, який досліджений в судовому засіданні, на якому зафіксована розмова між оперуповноваженим ОСОБА_40 та ОСОБА_9 . Невимушеність такої розмови, простота та довільність розмови учасників, обставини за яких її було сформовано та саме головне її зміст також свідчать про факт штучного створення кримінального провадження у відношенні обвинуваченого ОСОБА_3 . Так, ОСОБА_9 на записі прямо заявляє, погрожуючи співробітнику поліції, що він причетний до притягнення до кримінальної відповідальності громадян ОСОБА_39 та ОСОБА_3 . Такі ж наслідки можуть бути для будь-кого, оскільки він має можливості для притягнення до кримінальної відповідальності будь-якої людини (у даному випадку будь-яку посадову особу).

3.79.Далі, поза увагою прокурора і відповідно поза увагою доказової інформації залишились факти пов`язані із першою зустріччю ОСОБА_9 та ОСОБА_3 . Суду наданий відео-аудіо запис зустрічей, які вже мали розвиток подій. Натомість є очевидним, що кожна зустріч у такому випадку повинна плануватись. Суду не надано доказів того, як вперше зустрілись вказані особи, яка природа їх спілкування, що взагалі спільного може бути між вказаними особами, з якого часу вони почали обговорювати найважливіші питання предмету злочину, яка причина такої розмови та хто перший її розпочав і саме головне коли і в який спосіб відбулась домовленість саме про 500 доларів США. Хто визначив таку суму та за які дії? Залишились без відповіді і питання пов`язані з вимаганням неправомірної вигоди, оскільки такого вимагання на будь-якому записі не зафіксовано. Навіть, враховуючи, що вимагання, як кваліфікуюча ознака не інкримінується особі, сторона обвинувачення зобов`язана була довести в судовому засіданні, що першим про отримання неправомірної вигоди почав казати саме ОСОБА_3 , оскільки у іншому випадку існує провокація злочину.

3.80.Обвинувачення стверджувало, що ОСОБА_3 отримав неправомірну вигоду від потерпілого ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 . 1)за повідомлення ОСОБА_10 про підозру за ч. 1 ст. 185 КК; 2)за погодження клопотання про обрання останньому запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання та 3)за подальше орієнтування суду за результатами судового розгляду на призначення ОСОБА_10 покарання не пов`язаного з реальним позбавленням волі.

3.81.Разом з тим, під час судового розгляду достеменно встановлено, що кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_10 було за підозрою ч. 3 ст. 185 КК і підстав для його перекваліфікації на думку керівництва Роздільнянської прокуратури не було. Всі вилучені документи докази по вказаному провадженню об`єктивно підтверджують вказаний факт. Сам ОСОБА_3 , якщо і мав іншу думку, вона не мала для провадження жодного значення, оскільки підозра ОСОБА_10 була вручена саме за ч. 3 ст. 185 КК. Що стосується запобіжного заходу, то доказів впливу ОСОБА_3 на застосування саме особистого зобов`язання суду не надано. Вказане рішення спільно прийнято на підставі наявних доказів слідчим, начальником слідчого відділу поліції, процесуальним прокурором та заступником керівника прокуратури. Окрім того, є очевидним за наявними доказами у провадження за ч. 3 ст. 185 КК та за фактичними обставинами цього правопорушення, прокурор міг вільно без будь-якого упередженого ставлення прийти до думки, що ОСОБА_10 можливо застосувати запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання. Суд особисто не вбачав підстав для застосування більш суворого запобіжного заходу.

3.82.Що стосується питання орієнтування суду на покарання, то вказане твердження обвинувачення не витримує жодної критики, оскільки за такою логікою обвинувачення, остаточне рішення по провадженню залежить від прокурора, а не від судової влади. Орієнтування це лише пропозиція, яка в умовах досліджених доказах має на думку обвинувача саме такий розвиток подій. Натомість, як відомо, суд приймаючи рішення, хоча і враховує думку всіх учасників процесу, але не має право обґрунтовувати своє рішення виключно на правовій позиції прокурора. Це буде свідченням упередженості.

3.83.Тобто твердження обвинувачення про дії прокурора ОСОБА_3 , які він мав би вчинити за отримання неправомірної вигоди, на думку суду об`єктивно не підтверджені жодними доказами. Відповідно виникає питання, за які дії надавались грошові кошти?

3.84.Оцінюючи далі наявні докази, а саме відео фіксацію злочину, на запису можливо встановити зафіксованим спроби ОСОБА_9 спровокувати ОСОБА_3 на отримання більшої суми неправомірної вигоди задля зміни правової кваліфікації з ч. 3 ст. 185 КК на ч. 1 ст. 185 КК у відношенні ОСОБА_10 Категорична відмова ОСОБА_3 показує його позицію щодо не можливості підкупу. Однак, для суду у даному випадку є більш цінним той факт, що ОСОБА_9 діє як провокатор. Він не діє як особа, яка страждає від незаконних дій посадової особи, він не каже про можливість відмови від злочину, відмови від необхідності передачі грошових коштів, оскільки це підриває авторитет державної влади. Він не звертається до професійного та морального боргу ОСОБА_3 не вчиняти будь-яких неправомірних дій, оскільки це неправильно. Навпаки, він каже що бажає надати більшу суму але тільки треба зробити так як він бажає і просить. Такі дії не є втратою цінності (майнової, морально або фізичної), такі дії штучно створюють ілюзію правопорушення, а юридично є іншим правопорушенням.

3.85.Вказаний епізод надає право суду стверджувати, що події, які передували такій зустрічі, коли відбулась головна розмова і домовленість у передачі грошових коштів за певні дії прокурора ОСОБА_3 , могли бути за своєю природою «продуктом творчої діяльності» поліції, яка задля певних амбітних цілей ініціювала вчинення кримінального правопорушення такою особою, з метою притягнення її за такі дії до кримінальної відповідальності. Окрім того, вказаний доказ спростовує обвинувачення в частині дій, які повинен був здійснити ОСОБА_3 , а саме в частині зміни правової кваліфікації обвинуваченому ОСОБА_10 . Як зазначено вище судом, будь-яких доказів для зміни правової кваліфікації матеріали кримінального провадження у відношенні ОСОБА_10 не містять, а сам ОСОБА_3 на відеозапису категорично заперечує будь-яку можливість зміни такої правової кваліфікації.

3.86.Суд вважає, що не можна розглядати окремо від загальних і фактичних обставин зафіксований факт передачі грошових коштів обвинуваченому. Розглядаючи сумніви, які викладені у показах головного свідка обвинувачення ОСОБА_9 як доказ провокації злочину, вказане відео фіксація не може бути ізольованим доказом винуватості особи. Якщо свідок заявник заперечує будь-які обставини вимагання неправомірної вигоди, будь-які обставини розмов про неправомірну вигоду, а також стверджує, що ініціатива створення обставин обвинувачення по відношенню до ОСОБА_3 виходила виключно від співробітників поліції, відповідно всі послідуючі слідчі та негласні слідчі дії не можуть бути доказом будь-яких обставин передбачених ст. 91 КПК. Суд вважає такі докази недопустимими.

3.87.Порівнюючи факти і обставини цього провадження з доктриною про провокацію США і Канади, можливо також зробити висновок, що стороною обвинувачення не доводиться перед судом, окрім зазначених вище обставин і репутація обвинуваченого, як схильного до вчинення правопорушень. Дійсно існують відмінності у провадженнях, оскільки у даному випадку суб`єктом злочину є не звичайна людина, а посадова особа, яка повинна знати вимоги законів не поверхнево, як пересічний громадянин. Окрім того, вона не може так легко спокушатись на блага, які є в зв`язку з її професійною діяльністю неможливими. Однак, питання яке завжди постає у таких справах однакове. Чи відбулось би правопорушення, як би не було втручання співробітників поліції?

3.88.У даному провадженні, прокурор не зміг довести перед судом, що обставини, які інкримінуються обвинуваченому, були створені самим життям, а не штучно співробітниками поліції. Про такий висновок свідчить відсутність будь-якої позитивної інформації пов`язаної із первинними задумами про вчинення посадовою особою одержання неправомірної вигоди.

3.89.Намагання прокурора ізольовано використати докази отримання ОСОБА_3 неправомірної вигоди, напевно є частиною радянського мислення, де авторитетом юридичної думки з правом тлумачення будь-якої норми визнавались лише органи безпеки та прокуратури. Однак, для незалежної України, з новим кримінальним процесуальним законодавством та саме головне для українського суспільства, яке намагається дотримуватись Європейських цінностей, така думка є щонайменше ганебною, яка не відповідає принципам національного права.

3.90.Дуже вдалим є висновок зроблений у рішенні Верховного суду Канади у справі Норман Лі Мек проти її Величності Королеви, Справа № 19747 дата 15.12.1988 рік (електронне посилання https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/391/index.do?q=sCR+903):

«Відсутність обґрунтованої підозри або добросовісного розслідування має велике значення для оцінки дій поліції через ризик того, що поліція затримуватиме людей або без участі в правопорушенні, або через неналежне використання поліцейської влади для випадкової перевірки чесноти людей. Наявність обґрунтованої підозри або сама по собі наявність добросовісного розслідування ніколи не виправдовує методи провокації скоєння злочину: поліція не може вийти за межі надання можливості скоїти правопорушення, незалежно від свого сприйняття характеру обвинуваченого і незалежно від наявності чесного розслідування.
Крім того, повинен існувати достатній зв`язок між минулою поведінкою обвинуваченого та наданням йому можливості скоїти правопорушення, оскільки в іншому випадку підозра поліції не буде обґрунтованою» /а.р. 3/.

3.91.У вказаному провадженні можливо констатувати, що у поліції були відсутні відомості про обґрунтовану підозру вчинення або готування до вчинення правопорушення з боку ОСОБА_3 . Іншої вихідної інформації, яку б можливо було оцінити, ніж покази головного свідка обвинувачення у суду не має, а тому є очевидним, що про необхідність вручити неправомірну вигоду вперше сказав поліцейський ОСОБА_41 . До цього не було жодних розмов про будь-які незаконні дії. ОСОБА_9 не бажав жодних кримінальних переслідувань ОСОБА_3 , він діяв під примусом співробітників поліції. Сторона обвинувачення жодним чином не спростувала таку позицію свідка, обмежившись доводами про умисне надання суду неправдивих показів. Відповідно доведеним є факт, що поліція у вказаному провадженні не призупиняла правопорушення яке готувалось. Правопорушення явно викликане діями поліції і не відбулось би без її участі.

3.92.Що стосується добросовісного розслідування, то таке розслідування мабуть мало місце з боку слідчого, якщо йому не були відомі обставини провокації. Натомість не можна казати про добросовісне розслідування, яке стало початком досудового розслідування з боку поліцейських. Прокурор в судовому засіданні не намагався спростувати доводи головного свідка обвинувачення, які він надавав не на користь обвинувачення. Відповідно суду не представлені будь-які докази добросовісних та порядних намірів співробітників поліції, які дійсно бажали не допустити порушення закону і присікти незаконні дії прокурора ОСОБА_3 . Однак, свідок ОСОБА_9 у своїх показах показав, що одразу після зміни їм показів у суді, з викривальних на виправдувальні, а в розумінні свідка на правдиві, співробітники поліції, які розпочинали вказане провадження почали йому погрожувати фізичною розправою та кримінальним переслідуванням. Свідок надав суду докази (фото) того, що на його адресу надсилались погрози словесного характеру від поліцейських та була надіслана, на замовлення труна. Вочевидь спотворити такі докази виключно задля цього кримінального провадження не можливо. Окрім того, правдоподібність показів свідка підтверджується неспростовними доказами притягнення ОСОБА_9 неодноразово до кримінальної відповідальності, в тому числі у період розгляду вказаного кримінального провадження. 14.09.2015 року ОСОБА_9 вироком Роздіяльнянського районного суду Одеської області був засуджений за ч. 1 ст. 204 КК до покарання у вигляді штрафу в розмірі 17 000 гривень. В теперішній час притягується до кримінальної відповідальності і провадження знаходиться на розгляді Роздільнянського районного суду Одеської області за вчинення злочинів передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 204, ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 204, ч. 1 ст. 199, ч. 2 ст. 199 КК. У період з липня 2020 року по жовтень 2020 року ОСОБА_9 перебував під вартою у слідчому ізоляторі. Факти притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності свідчать про контроль поліції над вказаною особою, який очевидно був позбавлений своєї волі у власних діях. Свідок очевидно не міг приймати самостійних рішень та був обмежений у своїх намірах. Відповідно його покази в частині провокативних дій, більш ґрунтовні та правдиві ніж первинні.

3.93.Такі дії поліцейських по відношенню до свідка не створюють думку про доброчесні наміри по відношенню до початку розслідування кримінального провадження. Не можна задля показників у роботі, або задля ілюзорної боротьби з корупцією, здійснювати погрози, залякування, примушувати здійснити певні дії, шантажувати, оскільки докази повинні бути не штучно створені, а надані самою подією правопорушення. Не для таких дій, створена поліція. Така поведінка є неприйнятною і виходить за межі законних дій.

3.94.Що стосується «достатнього зв`язку між минулою поведінкою обвинуваченого та наданням йому можливості скоїти правопорушення», то очевидно жодного такого зв`язку не існує, оскільки будь-яких відомостей про незаконні дії у минулому з боку обвинуваченого докази у вказаному провадженні не містять. Казати, що обвинувачений мав погану репутацію або раніше порушував закон, недостатньо для підозри у вчиненні вказаного правопорушення і як наслідок недостатньо для початку розслідування. Це означає, що провадження можливо розпочати свавільно при будь-якій нагоді, яка аж ніяк не пов`язана з підставами для кримінального переслідування.

3.95.Якщо функція правоохоронних органів запобігання злочинам та затримання злочинців, і є очевидним, що ця функція не включає створення злочину, суд не може допустити вирішення провадження за наявними доказами, які штучно створені, задля притягнення особи до відповідальності. Суд погоджується, що злочинна діяльність передбачає певні хитрощі, виверти та обман, що в свою чергу передбачає ідентичні заходи для припинення злочинної діяльності з боку поліції. Однак, як зазначено вище у доктрині «Інше питання постає, коли злочинна задумка походить від державних чиновників, і вони вкладають в свідомість невинної особи схильність до вчинення правопорушення та спонукають до його вчинення, щоб вони могли притягнути таку особу до відповідальності».

3.96.Прийняття пропозиції ОСОБА_9 обвинуваченим ОСОБА_3 на отримання неправомірної вигоди, суд сприймає як результат недобросовісних дій поліції, оскільки влада зіграла на слабких сторонах особистості.

3.97.Суд, на підставі чинників, які складені у правовій доктрині про провокацію Канади, враховує наступні фактори у даному провадженні. Так, вид правопорушення, який пов`язаний із службовою діяльністю у правоохоронному органі. Всі дії такої службової особи повинні бути високоморальні та добропорядні. Суд враховує, що обізнаність такої службової особи сприяє вчиненню правопорушення, оскільки особа володіє певними знаннями щодо розкриття такого виду правопорушень, відповідно спроможна завуальовувати свої незаконні дії, надаючи їм вигляд законних та порядних. Суд вважає, що у даному виді правопорушень дуже слабка доступність інших методів для виявлення поліцією вказаного злочину.

3.98.Відповідаючи на питання, чи може середньостатистична особа, зі своїми сильними та слабкими сторонами, будучи на місці обвинуваченого, бути втягнута у скоєння злочину, нажаль очевидно необхідно відповісти стверджувально. Ця думка випливає із загальної інформації політики держави, яка за останні роки створила ряд нових антикорупційних органів, з виключною направленістю боротьби з корупцією. Суд відмічає слабкі моральні якості ОСОБА_3 , оскільки він, хоча і відбулась відповідна провокація, але погодився на отримання неправомірної вигоди.

3.99.Оскільки суду не представлені відомості щодо первинних зустрічей ОСОБА_3 та ОСОБА_9 , а також обставини їх спілкування, суд вважає, що наполегливість поліції у даному випадку вийшла за межі допустимих дій. Схиляння відбулось фактично за допомогою обману.

3.100.Обставини, які були досліджені в судовому засіданні, свідчать про те, що задум про створення такого злочину поліцією мав місце за декілька тижнів до внесення відповідних відомостей до ЄРДР. Як показав, свідок ОСОБА_9 після його розмови в кабінеті у заступника керівника Роздільнянської прокуратури, він зустрівся з ОСОБА_42 , який і запропонував вручити прокурорам грошові кошти.

3.101.Дії поліції не передбачали використання соціальних характеристик (емоції співчуття, дружби), а банально було використано непомірне бажання володіння або споживання (жадібність).

3.102.Що стосується питання співмірності між причетністю поліції, в порівнянні з обвинуваченням, судом така оцінка надана вище у вироку суду. Жодних підстав для думки, що таке правопорушення мало б місце без втручання поліції, докази які дослідженні в судовому засіданні - суду не надають.

VII Висновки суду.
3.103.Не потрібно посилатися на докази, щоб визнати широко розповсюджений характер злочинної діяльності пов`язаної із корупцією в нашому суспільстві. Якщо ми хочемо перемогти в боротьбі зі злочинністю, то винахідливість злочинців повинна бути рівноцінна винахідливості поліції, у міру того, як злочини стають все більш витонченими, повинні бути застосовані такі ж методи розслідування їх скоєння. Злочини, пов`язані із корупцією важче виявити, в силу їх специфіки, особливо коли злочин вчиняється в системі правоохоронних органів. Такі особи, знаючи закони та засоби роботи оперативних служб здатні створювати умови, за яких їх важче викривати у вчиненні незаконних дій. Окрім того, самі обставини таких злочинів не передбачають можливості їх вільного спостереження. Їх природня таємність, призводить до важкості отримання доказів винуватості особи. Тому, оперативні служби, якщо вони бажають відреагувати на суспільне засудження таких злочинів, як це передбачено в законі, дійсно повинні проявляти певні ініціативи. Очевидно також, що таким службам необхідно надати значну свободу дій з метою забезпечення дотримання норм поведінки, встановлених у кримінальному праві.

3.104.Однак, існує принципова відмінність, яку нелегко усвідомити, між поліцією або її агентами, які діють за обґрунтованою підозрою або в ході добросовісного розслідування, що надають можливість особі скоїти правопорушення та державою, яка фактично створює злочин з метою переслідування. Перші дії цілком прийнятні, як і дії поліції, які спрямовані тільки на отримання доказів скоєння злочину. Другі, очевидно недопустимі.

3.105.Якими б не були аргументи проти обвинуваченого, навіть при наявності попередніх порушень закону, вони не виправдовують провокацію, підбурювання та створення нового злочину, як засобу дістатись до обвинуваченого та покарати.

3.106.Слабкість характеру обвинуваченого і його волі, його не здатність протистояти звичайним людським спокусам, дійсно свідчать про корупційні ризики у його особистості як людини. Можливо навіть така поведінка не гідна співробітника прокуратури і для цього є дисциплінарні органи, які мають можливість і право встановлювати в діях своїх співробітників дисциплінарного проступку. Це не питання суду. Головуючий у справі як звичайна людина, з моральної точки зору, не погоджується з поведінкою обвинуваченого, який спокусився на провокативні дії поліції та допустив взагалі будь-які розмови з приводу професійних обов`язків. Однак, діючи від імені суду та держави, не можна ігнорувати можливість того, що незалежно від особистості, його минулого та загальної схильності, обвинувачений не міг би не скоїти конкретне правопорушення, якби не зіткнувся з надмірними схиляннями. Суд вважає, що причетність влади до створення даного злочину була настільки висока, що вона порушувала засадничі принципи належного здійснення правосуддя.

3.107.Суд вважає, що центральне місце в будь-якій судовій системі займає переконання в тому, що необхідно підтримувати неупередженість суду. Це основний принцип, від якого залежать багато інших принципів та правил. Якщо суд не зможе зберегти свою гідність, відстоюючи цінності, які суспільство вважає життєво важливими, держава недовго буде мати правову систему, яка може пишатися своєю відданістю справедливості та істині, якою б вона не була і яка користується повагою суспільства, якому вона служить. Мета не може виправдовувати засоби. Зокрема докази або обвинувальні вироки іноді можуть бути отримані занадто дорогою ціною. Це положення пояснює, чому суд наполягає на повазі індивідуальних прав та процесуальних гарантій в системі кримінального правосуддя. Суд вважає, що для сторони обвинувачення та сторони захисту були створені належні умови для змагальності та доведення перед судом своєї правової позиції, а сам судовий розгляд проведений чесно та справедливо.

3.108.Суд також вважає за потрібне на підставі доктрини про провокацію сім`ї загального права, сформувати принципи які будуть елементами національної правової доктрини про провокацію злочину, які будуть використовуватись як органами влади так і судом у боротьбі із корупцією та у здійсненні правосуддя і які будуть певним чином фарватером для правоохоронців в їх законній боротьбі із злочинами. Так, один з принципів, полягає в тому, що держава не має необмежену владу вторгатися в особисте життя громадян або невпорядковано перевіряти чесноти людей. Методи провокації скоєння злочину можуть призвести до вчинення злочинів людьми, які за інших обставин не вдались би до злочинної поведінки. Далі, поліція не повинна сама вчиняти злочини або займатися незаконною діяльністю включно з метою затримання інших, оскільки це суперечить принципу верховенства права. Фабрикування злочину не є належним використанням влади поліції. На людей вже чинять достатній тиск заради відмови від спокуси і поведінки, яка відповідає ідеалам моралі. Окрім того, існують притаманні межі влади держави щодо маніпулювання людьми та подіями з метою досягнення конкретної мети, а саме досягти обвинувачення. Такі принципи підтверджують думку про існування суспільного інтересу в обмеженні використання методів провокації скоєння злочинів.

3.109.Окрім того, є важливим, щоб доктрина про провокацію скоєння злочину не залежала від винуватості, і тому не слід зосереджувати увагу на впливі дій поліції на наміри обвинуваченого. Наскільки це можливо необхідна об`єктивна оцінка дій поліції та її агентів.

3.110.У цьому контексті, дуже вдалим є судження у рішенні Верховного суду Канади у вищезгаданій справі «Норман Лі Мек проти її Величності Королеви, Справа № 19747 дата 15.12.1988 рік»:

«Суддя повинен розглядати питання з точки зору розсудливої людини, неупередженої і повністю обізнаної про всі обставини, і розсудлива людина зазвичай є середньостатистичною людиною в громаді, але тільки тоді, коли настрій в цій громаді в даний момент є відповідним. Проблема полягає в збереженні поваги до цінностей, які в довгостроковій перспективі об`єднують громаду. Однією з таких фундаментальних цінностей є збереження чесності здійснення правосуддя» /а.р. 4/.

3.111.Це кримінальне провадження розглянуто суддею за наявними доказами з точки зору розсудливої людини, неупередженої і наскільки це дозволено стороною обвинувачення та стороною захисту у наданих матеріалах про всі обставини провадження. Приймаючи таке рішення, суд вважає що головним висновком у цьому провадженні, окрім виправдання обвинуваченого, є необхідність не допущення у подальшому вчинення подібних дій співробітниками правоохоронних органів. Є очевидним, враховуючи і досі радянське минуле правоохоронної системи, що сторона обвинувачення буде намагатись реалізувати своє право на кримінальне переслідування осіб винних у руйнуванні обвинувачення. Натомість, якщо головний свідок вочевидь попереджений двічі у суді про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів має безумовно нести таку відповідальність, оскільки він свідомо допустив порушення кримінального закону, то дії співробітників поліції не є такими, що безальтернативно свідчать про склад злочину передбаченого ст. 370 КК. Це рішення не має наслідком притягнення до юридичної відповідальності співробітників поліції та прокуратури.

3.112.Питання полягає лише в збереженні поваги до цінностей, які в довгостроковій перспективі об`єднують українське суспільство. Ситуативні вигоди, які б мали б отримати від обвинувального вироку конкретні посадові особи, не можуть бути для суду орієнтиром справедливого правосуддя, оскільки в довгостроковій перспективі навіть ті хто створював вказане провадження бажали б мати правосуддя, яке здатне реагувати на будь-які прояви неповаги як до прав людини так і до Основного Закону, який призваний їх забезпечувати.

3.113.Підводячи підсумки під аналізом доказів суд вважає, що при наявних доказах та за наявними встановленими обставинами і фактами визнати винуватим ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК не можливо, оскільки судом встановлена провокація злочину. З цих же підстав, суд не дає оцінку кожному доказу окремо, про які зазначає сторона захисту.

3.114.Приймаючи таке рішення, суд враховує, що на обвинуваченому не лежить обов`язок представляти виправдувальні докази; він має повне право обмежитися лише послабленням обвинувальних доказів. Досить, якщо він покаже, що обвинувальні докази не тільки не представляють достовірності, але навіть високу ймовірність.

3.115.Навпаки, держава в особі державного обвинувачення повинна доказати винність обвинуваченого. Всі сумніви у винності обвинуваченого тлумачяться на його користь.

3.116.Сторона захисту, в судовому засіданні послідовно проводила думку про провокацію скоєння злочину, шляхом надання відповідних доказів та приймаючи активну участь у дослідженні доказів і спростовуючи відповідні докази обвинувачення, як такі, що не викривають у вчиненому правопорушенні обвинуваченого. Окрім того, самі докази під час їх дослідження об`єктивно та неупереджено доводили факт створення правопорушення у відношенні обвинуваченого штучним шляхом.

3.117.Суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_3 підлягає виправданню.

3.118.Підставою для ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_3 , є презумпція невинуватості.

4.Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
4.1.Питання щодо скасування арешту майна, суд приймає на підставі ч. 4 ст. 174 КПК, відповідно до якої, суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна.

4.2.Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню в порядку п. 4 ч. 9 ст. 100 КПК, а саме: 1)грошові кошти у розмірі 100 доларів США та 10600 гривень враховуючи заперечення заявником ОСОБА_9 свого права власності на вказані грошові кошти, залишити при матеріалах кримінального провадження до вирішення питання власності таких коштів за заявою заінтересованих осіб; 2)мобільний телефон марки «Самсунг», мобільний телефон марки «Леново», грошові кошти в сумі 300 доларів США та 435 гривень, чотири банківські картки; копію службового посвідчення ОСОБА_3 ; папку синього кольору з написом «Злой», ухвалу суду від 22.11.2017 року повернути особі, у якої вказані предмети і речі були вилучені, а саме ОСОБА_3 .

4.3.Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили, у вигляді застави скасувати. Застава підлягає поверненню заставодавцю відповідно до вимог ч. 11 ст. 182 КПК, яка передбачає, що застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу.

4.4.Відповідно до матеріалів які надані суду, заставу за ОСОБА_3 вніс громадянин ОСОБА_43 . Підстав для звернення вказаної суми застави за можливі будь-які майнові стягнення у суду не має, оскільки заставодавець бажає повернути заставу у свою власність або власність тієї людини, яка надала йому грошові кошти.

4.5.Враховуючи, що суд за пред`явленим обвинуваченням визнав ОСОБА_3 не винуватим, відповідно підстав для застосування будь-якого запобіжного заходу не має.

4.6.Ухвалюючи вирок, суд керується ст. ст. 370, 373, 374 КПК.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

1.1. ОСОБА_3 , за пред`явленим обвинуваченням у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК визнати невинуватим та по суду виправдати в зв`язку з не доведеністю, що ОСОБА_3 вчинив вказане кримінальне правопорушення.

1.2.Запобіжний захід у вигляді застави скасувати.

1.3.Повернути заставодавцю громадянину ОСОБА_44 заставу у розмірі 80 000 (вісімдесят тисяч) гривень, яка внесена за підозрюваного ОСОБА_3 на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 25.11.2017 року (справа № 522/22202/17; провадження № 1-кс/522/22791/17).

1.4.Повернення здійснити шляхом перерахунку коштів у розмірі 80 000 (вісімдесят тисяч) гривень на розрахунковий рахунок, який буде наданий заставодавцем ОСОБА_45 або готівкою.

1.5.До набрання вироком суду законної сили будь-який запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_3 не обирати.

1.6.Скасувати арешт майна, який накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.11.2017 року, а саме з: 1)грошових коштів у розмірі 100 доларів США та 10600 гривень; 2)мобільного телефону марки «Самсунг», мобільного телефону марки «Леново», грошових коштів в сумі 300 доларів США та 435 гривень, чотирьох банківських карток; копії службового посвідчення ОСОБА_3 ; папки синього кольору з написом «Злой», ухвали суду від 22.11.2017 року.

1.7.Скасувати заборону накладену ухвалою слідчого судді у вигляді заборони розпоряджатись та користуватись вказаним майном.

1.8.Речові докази у кримінальному провадженні: 1)грошові кошти у розмірі 100 доларів США та 10600 гривень оскільки заявник ОСОБА_9 заперечує право власності на них залишити при матеріалах кримінального провадження, до вирішення вказаного питання за заявою заінтересованих осіб; 2)мобільний телефон марки «Самсунг», мобільний телефон марки «Леново», грошові кошти в сумі 300 доларів США та 435 гривень, чотири банківські картки; копію службового посвідчення ОСОБА_3 ; папку синього кольору з написом «Злой», ухвалу суду від 22.11.2017 року повернути особі, у якої вказані предмети і речі були вилучені, а саме ОСОБА_3 .

1.9.Вирок суду першої інстанції, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК, якщо таку скаргу не було подано.

1.10.Апеляційна скарга на вирок суду, може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.

1.11.Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору та не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

С У Д Д Я: ОСОБА_1

[1] ОСОБА_20 «Вчення про кримінальні докази. Частини: загальна і особлива», С.-Петербург, 1910 рік. Репринтне видання. Київ, Видавець ОСОБА_46 , 2010., а. 15.

[2] ОСОБА_20 «Вчення про кримінальні докази. Частини: загальна і особлива», С.-Петербург, 1910 рік. Репринтне видання. Київ, Видавець ОСОБА_46 , 2010., а. 16.

1 Л.Є. Владимиров «Вчення про кримінальні докази. Частини: загальна і особлива», С.-Петербург, 1910 рік. Репринтне видання. Київ, Видавець ОСОБА_46 , 2010., а. 15.

2 Л.Є. Владимиров «Вчення про кримінальні докази. Частини: загальна і особлива», С.-Петербург, 1910 рік. Репринтне видання. Київ, Видавець ОСОБА_46 , 2010., а. 16.