ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 663/2432/20 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/44/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.310 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000682 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 01 вересня 2020 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Біла Церква, Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджено:
за ч.1 ст.310 КК України на 1 рік обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він в один із днів квітня 2020 року знаходячись на території заднього двору домоволодіння, за місцем свого постійного проживання, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи умисел направлений на порушення встановленого правового режиму обігу наркотичних засобів, на земельній ділянці висадив у ґрунт 35 рослин роду коноплі, у подальшому, доглядаючи, поливаючи та знищуючи бур`яни, таким чином здійснював вирощування 35 рослин, які є рослинами роду коноплі та відносяться до рослин, що містять наркотичні засоби психотропні речовини, які були вилучені працівниками поліції під час проведення обшуку 17 червня 2020 року в період часу з 16.32 по 17.58 год.

В апеляційній скарзі прокурор зі змінами, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про зміну вироку щодо нього з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що відповідно до ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується, зокрема, до осіб з інвалідністю 1 та 2 групи. Згідно із матеріалами справи, ОСОБА_7 має 2 групу інвалідності та відповідно до положень ч.3 ст.61 КК України йому не може бути призначено покарання у виді обмеження волі. Згідно із абз.7 п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. № 7 суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, відповідно до ст.7 КПК України повинен постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання. У зв`язку з викладеним, судом також неправильно застосовано положення ст.75, 76 КК України щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. Відповідно до ч.3 ст. 403 КПК України поза межами строку на апеляційне оскарження не можна ставити питання про призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу або арешту, яке належить відбувати реально, та погіршувати його становище. Просить змінити вирок щодо ОСОБА_7 та на підставі ст.61,74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст.310 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи прокурора, який підтримав апеляційні вимоги зі змінами, просив змінити вирок та звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі зі змінами, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному посіві та вирощуванні конопель у кількості від 10 до 50 рослин та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.310 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним в обсязі висувного йому обвинувачення.

Оскільки він та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Водночас, доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів визнає обґрунтованими, які відповідно до п.4 ч.1 ст.408, п.4 ст.409 КПК України є підставою для зміни вирок щодо ОСОБА_7 .

Положеннями ч.3 ст.61 КК України передбачено, що обмеження волі не застосовується, зокрема, до осіб з інвалідністю першої та другої групи, на що суд першої інстанції не звернув уваги при призначенні покарання та допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З матеріалів справи випливає, що ОСОБА_7 є інвалідом другої групи армії довічно, що підтверджено його пенсійним посвідченням від 10.04.2013 року (т.2 а.п.68), тому відповідно до положень ч.3 ст.61 КК України покарання у виді обмеження волі до нього не може бути застосовано.

У зв`язку з чим, суд неправильно призначив ОСОБА_7 за ч.1 ст.310 КК України покарання у виді обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням, яке йому не може бути призначено.

Згідно із роз`ясненнями, які містяться у п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, повинен постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.
Враховуючи те, що відповідно до вимог ч.3 ст. 403 КПК України поза межами строку на апеляційне оскарження прокурор в апеляційній скарзі не може ставити питання про призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу або арешту, яке належить відбувати реально, та погіршувати його становище, тому на підставі ч.3 ст.61 КК України ОСОБА_7 слід звільнити від покарання, призначеного судом за ч.1 ст.310 КК України.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання належить змінити.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи сторони обвинувачення та заявлені нею вимоги, апеляційну скаргу прокурора зі змінами слід задовольнити.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами - задовольнити.
Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 01 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - змінити.
На підставі ч.3 ст.61 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст.310 КК України.
У решті цей вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3