ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2676/20 Справа № 195/1583/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000303, №0000176 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Томаківка Томаківського району Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, розлученого, із середньою спеціальною освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

10 лютого 2020 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено міру покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2(двох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, з відбуванням його у кримінально-виконавчій установі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2020 року за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 5 (п`ять) років 5 (п`ять) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, з відбуванням його у кримінально-виконавчій установі.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 24 січня 2019 року близько 15.20 години ОСОБА_8 спільно з потерпілим ОСОБА_9 , знаходився по АДРЕСА_1 . Під час розмови ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_8 про намір придбати транспортний засіб (мопед). В ході спілкування ОСОБА_8 зрозумів, що ОСОБА_9 є довірливою особою, а тому в цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння коштами ОСОБА_9 , шляхом зловживання довірою останнього під приводом допомоги в купівлі транспортного засобу, не маючи наміру надавати таку допомогу.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 , під приводом обіцянок в допомозі купівлі транспортного засобу (мопеду), запропонував ОСОБА_9 передати йому грошові кошти в сумі 4000 грн. для купівлі мопеду, на що він погодився. В подальшому, будучи впевненим в щирості намірів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 24.01.2019 року близько 15.30 години разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_10 прибув до банкомату банку «ПриватБанк», розташованого біля магазину «Київстар» по вул. Шосейній в смт. Томаківка Томаківського району Дніпропетровської області, де ОСОБА_9 з банкомату зняв за два рази грошові кошти в сумі 4000 грн, які передав ОСОБА_8 . Після чого, ОСОБА_8 досягнувши своєї мети, виконавши усі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, заволодівши чужим майном, покинув місце вчинення кримінального правопорушення, та у подальшому розпорядився грошовими коштами на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 4000 гривень.
Крім того 30.05.2019 року близько 14.00 години ОСОБА_8 , знаходився в смт. Томаківка Томаківського району Дніпропетровської області, де згадав що 29.05.2019 в вечірній час ОСОБА_11 залишив незачиненим транспортний засіб, який перебував в його користуванні автомобіль ВАЗ-21013 номерний знак « НОМЕР_1 », в лісосмузі на околиці смт. Томаківка Томаківського району Дніпропетровської області, так як закінчилось пальне. В зазначений час у ОСОБА_12 повторно виник злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем ВАЗ-21013 номерний знак « НОМЕР_1 », належним ОСОБА_13 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, не маючи законного права користуватися вказаним автомобілем, ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_14 та пояснивши що в його автомобілі закінчилось пальне попросив допомогти відбуксирувати автомобіль, на що останній погодився, при цьому ОСОБА_8 не повідомляв ОСОБА_15 про свій злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом. В подальшому, будучи впевненим в щирості намірів ОСОБА_8 , ОСОБА_15 30.05.2019 року близько 14.30 години разом із ОСОБА_8 прибув у зазначене останнім місце, а саме до лісосмуги розташованої на околиці смт. Томаківка Томаківського району Дніпропетровської області, де підчепив на буксир автомобіль ВАЗ-21013 номерний знак « НОМЕР_1 » за кермо якого сів ОСОБА_8 та відбуксирував до смт. Томаківка Дніпропетровської області, в місце зазначене ОСОБА_8 .. Таким чином ОСОБА_8 незаконно, повторно, таємно заволодів транспортним засобом - автомобілем ВАЗ-21013 номерний знак « НОМЕР_1 », середня ринкова вартість якого згідно висновку судово-автотоварознавчої експертизи №21/12.2/281 від 15.08.2019 року становить 12939,80 гривень та який належить ОСОБА_13 .
Крім того, 30.05.2019 приблизно о 15.00 годині ОСОБА_8 знаходився у лісосмузі між вулицями Крутенька та Фронтова в смт. Томаківка, Томаківського району, Дніпропетровської області, де після вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом - автомобілем ВАЗ-21013 номерний знак « НОМЕР_1 », та невдалих спроб продати його у ОСОБА_8 повторно виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме автомобільного акумулятора належного ОСОБА_11 , що знаходився в автомобілі ВАЗ-21013 номерний знак « НОМЕР_1 ».
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 30.05.2019 приблизно о 15.00 год. знаходячись у лісосмузі між вулицями Крутенька та Фронтова в смт. Томаківка, Томаківського району, Дніпропетровської області, відкрив капот в автомобілі ВАЗ-21013 номерний знак « НОМЕР_1 », діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом від`єднання клем живлення викрав акумулятор «ZDF by Westa» ємністю на 60 ампер, вартістю 1480,00 грн. Після чого ОСОБА_12 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 05.06.2019 року близько 17.00 години ОСОБА_8 , знаходився по вулиці Незалежній в смт. Томаківка Томаківського району Дніпропетровської області, де в нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення акумулятора з автомобіля ГАЗ-2410 реєстраційний номер « НОМЕР_2 », належного ОСОБА_16 , розташованого біля домоволодіння по АДРЕСА_2 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 05.06.2018, приблизно о 17 годині 10 хвилин, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшов до автомобіля ГАЗ-2410 реєстраційний номер « НОМЕР_2 », розташованого біля домоволодіння по АДРЕСА_2 , після чого шляхом вільного доступу відчинив незамкнені двері та капот зазначеного автомобіля, звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, викрав акумулятор марки «Forse» ємністю на 74 ампер вартістю 1940,00 грн., який належить ОСОБА_16 , заподіявши тим самим потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 25.06.2019 року близько 12.00 години ОСОБА_8 , знаходився за місцем мешкання ОСОБА_17 по АДРЕСА_3 , де в ході спілкування з ОСОБА_17 побачив у останнього мобільний телефон "Ergo" F242, після чого у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння вказаним мобільним телефоном, шляхом зловживання довірою.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_8 , в цей же день, тобто 25.06.2019, близько 12:05 години, знаходячись по вулиці Горького 5 в смт. Томаківка Томаківського району Дніпропетровської області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, не маючи на меті повернути потерпілому належне йому майно, попрохав у ОСОБА_17 мобільний телефон "Ergo" F242 під приводом необхідності здійснення дзвінка, на що ОСОБА_17 дав свою згоду та передав належний йому мобільний телефон "Ergo" F242 вартістю 479,75 грн. ОСОБА_8 , який в свою чергу почав телефонувати та зобов`язався повернути його після закінчення розмови. Таким чином ОСОБА_8 , зловживаючи довірою потерпілого, ввів в оману ОСОБА_17 , який добровільно передав йому мобільний телефон, при цьому ОСОБА_12 повертати мобільний телефон не збирався. Після чого, ОСОБА_8 досягнувши своєї мети, виконавши усі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, заволодівши чужим майном, покинув місце вчинення злочину, та у подальшому розпорядився мобільним телефоном "Ergo" F242 на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 479,75 гривень.
Крім того, 10.08.2019 року близько 14.00 години ОСОБА_8 , знаходився в павільйоні магазину «Ядран» по вул. Шосейна в смт. Томаківка Томаківського району Дніпропетровської області, де в ході спілкування з ОСОБА_18 побачив у останнього мобільний телефон «Maxvi c20», після чого у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння вказаним мобільним телефоном, шляхом обману.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_8 , в цей же день, тобто 10.08.2019, близько 14:05 години, знаходячись в павільйоні магазину «Ядран» по вул. Шосейна в смт. Томаківка Томаківського району Дніпропетровської області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, не маючи на меті повернути потерпілому належне йому майно, попрохав у ОСОБА_18 мобільний телефон «Maxvi c20» під приводом необхідності здійснення дзвінка, на що ОСОБА_18 дав свою згоду та передав належний йому мобільний телефон «Maxvi c20» вартістю 254,45 грн. ОСОБА_8 , який в свою чергу почав телефонувати та зобов`язався повернути його після закінчення розмови. Таким чином ОСОБА_8 , зловживаючи довірою потерпілого, ввів в оману ОСОБА_18 , який добровільно передав йому мобільний телефон, при цьому ОСОБА_12 повертати мобільний телефон не збирався. Після чого, ОСОБА_8 досягнувши своєї мети, виконавши усі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, заволодівши чужим майном, покинув місце вчинення злочину, та у подальшому розпорядився мобільним телефоном «Maxvi c20» на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 254,45 гривень.
Крім того 20.08.2019 року близько 13.25 години ОСОБА_8 знаходився біля магазину «Ядран» по вул. Шосейна в смт. Томаківка Томаківського району Дніпропетровської області, де в ході спілкування з ОСОБА_19 побачив у останнього мобільний телефон «Samsung Galaxy J7», після чого у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння вказаним мобільним телефоном, шляхом обману.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_8 , в цей же день, тобто 20.08.2019, близько 13:00 години, знаходячись біля магазину «Ядран» по вул. Шосейна в смт. Томаківка Томаківського району Дніпропетровської області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, не маючи на меті повернути потерпілому належне йому майно, попрохав у ОСОБА_19 мобільний телефон «Samsung Galaxy J7» під приводом необхідності здійснення дзвінка, на що ОСОБА_19 дав свою згоду та передав належний йому мобільний телефон «Samsung Galaxy J7» вартістю 3709,30 грн. ОСОБА_8 , який в свою чергу почав телефонувати та зобов`язався повернути його після закінчення розмови. Таким чином ОСОБА_8 , зловживаючи довірою потерпілого, ввів в оману ОСОБА_19 , який добровільно передав йому мобільний телефон, при цьому ОСОБА_12 повертати мобільний телефон не збирався. Після чого, ОСОБА_8 досягнувши своєї мети, виконавши усі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, заволодівши чужим майном, покинув місце вчинення злочину, та у подальшому розпорядився мобільним телефоном «Samsung Galaxy J7» на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 3709,30 гривень.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 суд кваліфікує за ч. 1 ст. 190 КК України за ознаками - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство); за ч. 2 ст. 289 КК України за ознаками незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно; за ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; за ч. 2 ст. 190 КК України за ознаками - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2020 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати засудженим ОСОБА_8 :
- за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі,
- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі,
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі,
- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2020 року, остаточно призначено обвинуваченому покарання у вигляді 5 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
В іншій частині вирок суду першої інстанції прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2020 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Захисник обвинуваченого проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечувала.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання зміні, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішенні є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після ухвалення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах 1- 3 цієї статті.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 вчинив злочини в даному провадженні, передбачені положеннями ч. 2 ст. 185, ч. ч. 1, 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України у період з 24 січня 2019 року по 20 серпня 2019 року, тобто до ухвалення вироку Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2020 року.
Однак, призначаючи ОСОБА_8 покарання вище вказаних обставин належним чином суд першої інстанції не врахував, призначивши обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2020 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначеного покарання за сукупністю вироків, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вказавши статтю закону, яку необхідно застосувати, проте фактично не застосував необхідний закон.
Вказані порушення, допущені судом першої інстанції відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України в частині призначеного йому покарання змінити.
Призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 5 (п`ять) місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
В іншій частині вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4