Житомирський апеляційний суд
Справа №278/2359/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 115 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2020 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю
секретаря: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9
потерпілої: ОСОБА_10
представника потерпілої: ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000141 за апеляційними скаргами прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_6 , представника потерпілої ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 27 квітня 2020 року, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Іршанськ, Володарськ-Волинського району, Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 , раніше не судимого,

- за ч. 1 ст. 115 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі.

Початок строку покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23.06.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_7 продовжено до набрання вироком законної сили на строк до 60 днів, до 26 червня 2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з залученням експертів для проведення експертизи в розмірі 24687 (двадцять чотири тисячі шістсот вісімдесят сім) грн. 52 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 51761 (п`ятдесят одна тисяча сімсот шістдесят одна) грн. 49 коп. та моральну шкоду в розмірі 500000 (п`ятсот тисяч) грн.

Речові докази:

- СД-диски ухвалено зберігати в матеріалах судового провадження;

- рюкзак, який зберігається в камері схову прокуратури Житомирського гарнізону ухвалено повернути ОСОБА_7 , а у випадку відмови в отриманні ухвалено знищити.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, 31 березня 2017 року ОСОБА_7 з метою встановлення обставин вчинення крадіжки майна з квартири батьків, прибув разом зі своїми товаришами по службі Особа 1 та Особа 2, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, до смт. Іршанськ, Хорошівського району Житомирської області, за місцем проживання своїх батьків.

02 квітня 2017 року близько 13 год.30 хв. ОСОБА_7 , дізнавшись від батька та брата про місце перебування особи, яку підозрюють у крадіжці, ОСОБА_12 поблизу приміщення колишнього інфекційного відділення Іршанського центру первинної медико-санітарної допомоги, розташованого по вул. Шевченка, 4-а, в смт. Іршанськ, Хорошівського району, Житомирської області, прибув туди разом зі своїми співслужбовцями Особа 1 та Особа 2, де на них також чекали його батько ОСОБА_13 та брат ОСОБА_14 .

Під час спілкування ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_15 пройти в середину вказаного закинутого приміщення, діставшись якого почав з`ясовувати в нього обставини пограбування квартири його батьків та місце знаходження викраденого майна. Не отримавши необхідної інформації, ОСОБА_16 та Особа 1 і Особа 2 почали наносити ОСОБА_12 удари. В послідуючому Особа 1 і Особа 2 залишили приміщення, а ОСОБА_16 наніс ОСОБА_12 удар, внаслідок якого останній впав на підлогу на сідниці, при цьому висловився на адресу ОСОБА_7 щодо батьків, яку ОСОБА_7 сприйняв як погрозу.

В цей же час ОСОБА_7 , перебуваючи в середині вищевказаного приміщення, з раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_17 , внаслідок висловленої погрози, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у виді настання смерті людини та бажаючи їх настання, діючи умисно, з метою заподіяння смерті ОСОБА_12 з метою помсти, дістав з особистого рюкзаку ніж типу «Glok 81» або його аналог, та наніс ОСОБА_12 декілька ударів клинком ножа в шию, чим заподіяв йому смерть.

В результаті вказаних протиправних дій ОСОБА_7 . ОСОБА_12 заподіяно тілесні ушкодження у виді колото-різаної рани передньої поверхні шиї та двох різаних ран передньої поверхні шиї, з ушкодженням судин, м`язів та нервів, які є небезпечними для життя, що утворились в межах секунд до моменту настання смерті і знаходяться в причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті ОСОБА_12 .

В апеляційній скарзі прокурор військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_6 не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.

На його думку, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 не взяв до уваги те, що останній вчинив особливо тяжкий злочин, думку потерпілої ОСОБА_10 , яка наполягала на суворій мірі покарання, а також відсутність наміру відшкодувати потерпілій завдану матеріальну та моральну шкоду, негативний приклад, який ОСОБА_7 подав для інших військовослужбовців Національної гвардії України, які проходять службу в тій же військовій частині, чим здійснив підрив військової дисципліни та злочин проти життя та здоров`я особи.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 115 КК України - 14 (чотирнадцять) років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_11 , який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_10 не оспорюючи правильності кваліфікації судом першої інстанції дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.

На його думку суд помилково при призначенні покарання обвинуваченому визнав пом`якшуючі обставини - повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Також, вказує, що потерпіла та родина обвинуваченого проживають в межах одного населеного пункту, однак обвинувачений на даний час не відшкодував матеріальну та моральну шкоду завдану внаслідок його злочинних дій.

Обвинувачений ОСОБА_7 умисно змінив свої показання щодо обставин, які неможливо встановити органам досудового слідства та суду, і які відомі лише йому, оскільки дане твердження стосується саме останніх хвилин життя вбитого - чи дійсно мала місце фраза, яка спровокувала підсудного вчинити вбивство.

Під час досудового розслідування та при проведенні слідчого експерименту ОСОБА_7 впевнено стверджував, що жодної розмови між ним та ОСОБА_12 не було, після побиття останній опору не чинив, адже був без свідомості. Тобто, жодного згадування обвинуваченим, що він не міг контролювати свої дії внаслідок фрази «скажи спасибі, що батьків не чіпали» - обвинувачений не зазначав.

Дані слова ОСОБА_7 зафіксовані на відеозаписі слідчого експерименту від 23 червня 2017 року та приєднані до матеріалів судової справи, недопустимими доказами не визнані.

Станом на 15 вересня 2017 року, обвинувачений суттєво змінив свої показання та свою позицію в цілому. Адже в ході другого слідчого експерименту, ОСОБА_7 , повідомив, що потерпілий не втрачав свідомості та мав змогу розмовляти.

Крім цього, зазначає, що ОСОБА_7 повідомив, що між обвинуваченим та потерпілим відбувся діалог, що, за версією сторони захисту, викликав у ОСОБА_7 сильне душевне хвилювання, наслідком якого стало вбивство ОСОБА_12 .

ОСОБА_7 в деталях пам`ятає за яких обставин потерпілий висловив фразу, яку він сприйняв як погрозу. Однак за три роки досудового та судового слідства так і не зміг «пригадати», куди зник телефон потерпілого.

Вважає, що такою поведінкою ОСОБА_7 не сприяв розкриттю злочину, а навпаки - навмисно вводив в оману і орган досудового розслідування та суд, наслідком чого став тривалий судовий розгляд задля встановлення істини в інкримінованому ОСОБА_7 злочині.

Не врахована судом і обтяжуюча покарання ОСОБА_7 обставина вчинення кримінального правопорушення щодо особи, яка перебуває в безпорадному стані.

Просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 115 КК України - 15 (п`ятнадцять) років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не оспорюючи фактичні обставини справи, вважає, що вирок суду є занадто суворим.

Вказує, що під час досудового розслідування кримінального провадження ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю злочину, вину визнав повністю, щиро каявся, визнав цивільний позов, зобов`язувався сприяти у відшкодуванні завданих збитків та наданні потерпілій необхідної допомоги.

Крім цього, зазначає, що ОСОБА_7 раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, є учасником бойових дій, має подяки за захист Батьківщини, позитивно характеризується, а також про відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого. Злочин обвинуваченим був вчинений під дією суб`єктивних обставин, викликаних поведінкою загиблого (потерпілого ОСОБА_12 )

Просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 115 КК України - 7 (сім) років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисту та заперечили щодо інших апеляційних скарг, пояснення прокурора, представника потерпілого, потерпілої, які підтримали свої апеляційні скарга та висловили заперечення на апеляційну скаргу сторони захисту, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення, а апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої слід частково задовольнити з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про встановлені фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтами не оспорюються, виходячи з меж поданих апеляційних скарг, що стосуються призначення явно несправедливого покарання через його м`якість про, що вказує сторона обвинувачення та його суворість про, що зазначає сторона захисту.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України.

Відповідно до приписів ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то воно на думку колегії суддів є явно несправедливим через його м`якість.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 у виді восьми років позбавлення волі, судом першої інстанції було враховано обставини що пом`якшують його покарання щире каяття, повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують його покарання, дані про особу обвинуваченого, який має молодий вік, вперше притягується до кримінальні відповідальності, є військовослужбовцем, учасником бойових дій, захищав суверенітет, цілісність і недоторканість України з початку воєнних дій, мав подяки за захист Батьківщини, характеризується за місцем військової служби та за місцем проживання виключно позитивно.

Ці обставини на думку колегії суддів дійсно мають місце, встановлені судом першої інстанції за результатами судового розгляду та ретельної аналізу доказів і їм надана обґрунтована оцінка у судовому рішенні.

Так, активне сприяння розкриттю злочину обвинуваченим було встановлено органом досудового розслідування та зазначено в обвинувальному акті.

Суд першої інстанції врахувавши, що обвинувачення ґрунтується на показаннях ОСОБА_7 , які він надавав в ході досудового розслідування та в суді визнав підтвердженою зазначену пом`якшуючу обставину.

Також, суд врахувавши критичне ставлення обвинуваченого до вчиненого, вибачення обвинуваченого перед потерпілою, виявлення ним готовності відшкодувати їй шкоду прийшов до обґрунтованого висновку про наявність у нього щирого каяття.

Те, що ОСОБА_7 не відшкодував шкоди потерпілій до ухвалення вироку не може бути визнано обставиною, що свідчить про відсутність у нього щирого каяття, оскільки з 23.06.2017 р. і по даний час він перебуває під вартою.

Апеляційний суд, також не може погодитися з доводами апеляційної скарги представника потерпілої про необґрунтоване не врахування судом обтяжуючої покарання обставини вчинення кримінального правопорушення щодо особи, яка перебуває у безпорадному стані враховуючи, що вирок ним з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження не оскаржується.

Крім того, колегія суддів враховує, що така обтяжуюча покарання обставина згідно до обвинувального акту ОСОБА_7 не інкримінувалася.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 зосередився виключно на оцінці пом`якшуючих обставин та даних про особу обвинуваченого і не враховуючи характер вчинених дій, їх небезпечність, наслідки призначив надто м`яке покарання.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер протиправних дій обвинуваченого, спосіб, знаряддя, обставини, подальшу поведінку, вчинення ним особливо тяжкого злочину та його наслідки смерть молодої людини, а також і думку потерпілої, яка наполягала на суворості покарання обвинуваченому.

Також, суд першої інстанції залишив поза увагою і те, що ОСОБА_7 , умисно протиправно заподіяв смерть іншій людині, хоча був військовослужбовцем Національної гвардії України, яка наділена правоохоронними функціями і одним з обов`язків його був захист та охорона життя, прав та свобод громадян, що на переконання колегії суддів підвищує суспільну небезпеку вчинених ним дій, а тому призначення йому покарання, яке лише на один рік перевищує мінімальний строк покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст. 115 КК України на думку апеляційного суду є явно несправедливим внаслідок його м`якості та буде недостатнім для виправлення особи та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Постановляючи новий вирок та призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним злочину та наслідки, відсутність обтяжуючих покарання обставин, пом`якшуючі покарання обставини, які були встановлені судом першої інстанції, дані про особу обвинуваченого який є військовослужбовцем Національної гвардії України, захищав суверенітет України, позитивно характеризувався, а також і думку потерпілої, яка наполягала на суворості покарання обвинуваченому.

Підстав для визнання призначеного ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через його суворість про, що вказує сторона захисту колегія суддів не вбачає, оскільки усі обставини на які вона посилається у своїй апеляційній скарзі були враховані судом першої інстанції.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_6 , представника потерпілої ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 27 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання - 12 (дванадцять) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: