ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Крим.провадження № 645/4900/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2569/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.185 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 11кп/818/2569/20 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області та захисника ОСОБА_7 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 29 листопада 2019 року,-

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кулиничі Харківської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 29.12.2015 року Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.187, ч.2 ст.186 ,ч.2 ст.185, ч.2 ст.296 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі;
- 31.05.2017 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309, ч.3 ст.185 КК України на 7 років 8 місяців позбавлення волі. Звільнений 06.07.2017 року на підставі ч.5 ст.72 КК України;
- 03.10.2018 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі,-

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 03.10.2018 року, та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 2 роки 1 місяць позбавлення волі.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 24 жовтня 2017 року, приблизно о 14.00 годині, ОСОБА_8 перебуваючи в гостях у своєї знайомої ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 , маючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з метою незаконного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу із взуттєвої полиці в коридорі вказаної квартири, скоїв крадіжку однієї пари кросівок ТМ «New Balance», вартістю 799 грн., ключа розвідного ТМ «Topex», вартістю 130 грн., а також ключа балонного, вартістю 140 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 , матеріальну шкоду в розмірі 1069 грн..

Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, 24 липня 2018 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Грищенка, 10, побачив малознайомого йому ОСОБА_11 , який сидів на лавочці біля кафе та вживав алкогольне пиво. ОСОБА_8 привітався з ОСОБА_11 та присів поруч. Коли під час вживання алкогольних напоїв, приблизно о 15.30 ОСОБА_11 заснув на лавочці за вищевказаною адресою, у ОСОБА_8 раптово виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна - мобільного телефону ТМ «Fly», який він побачив у ОСОБА_11 під час знаходження поруч з останнім. Усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, наклонився над ОСОБА_11 та скориставшись тим, що останній знаходиться в стані алкогольного сп`яніння та спить, за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою відшукання мобільного телефону потерпілого, почав перевіряти кармани його одягу та з лівого бокового карману надягнутих на ОСОБА_11 брюк забрав, тим самим таємно викрав у потерпілого ОСОБА_11 мобільний телефон ТМ «Fly», модель FF 180, вартістю 197 гривень 48 копійок, в якому знаходились картка пам`яті на 2 ГБ та дві сім-карти оператору мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «ВФ Україна», що не представляють матеріальної цінності для потерпілого.

Після цього, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 197 грн. 48 копійок.

Крім того, 17 вересня 2018 року приблизно о 10 годині, ОСОБА_8 перебував біля будинку за адресою: м. Харків, вул. Танкопія 45, де побачив каналізаційну кришку люка з оглядового колодязя, що належить Комунальному підприємству «Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливової каналізації», якою вирішив таємно заволодіти.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи на меті незаконне збагачення, скориставшись, тим що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підняв, заздалегідь заготовленою металевою фомкою, кришку люку з чавуну типу «С», вартість якої складає 2230 гривень, після чого поклав на заздалегідь заготовану металеву тачку та з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 спричинив КП «Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливової каналізації» матеріальний збиток на суму 2230 гривень.

Крім того, 17 вересня 2018 року приблизно о 14 годині, ОСОБА_8 перебував біля будинку за адресою: м. Харків, вул. Танкопія 45, де побачив каналізаційну кришку люка з оглядового колодязя, що належить Комунальному підприємству «Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливової каналізації», якою вирішив таємно заволодіти.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті незаконне збагачення, скориставшись, тим що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підняв, заздалегідь заготовленою металевою фомкою, кришку люку з чавуну типу «С», вартість якої складає 2230 гривень, після чого поклав на заздалегідь заготовану металеву тачку та з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 спричинив КП «Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливової каналізації» матеріальний збиток на суму 2230 гривень.

Крім того, 30 вересня 2018 року приблизно о 12 годині ОСОБА_8 перебував біля будинку за адресою:м. Харків, вул. Виборна, 10, де побачив кришку люка з газового колодязя належну ПАТ «Харківміськгаз», якою вирішив таємно заволодіти.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті незаконне збагачення, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підняв, заздалегідь заготовленою металевою фомкою, кришку люку з чавуну типу «Т», вартість якої складає 2813 гривень, після чого поклав на заздалегідь заготовану металеву тачку та з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 спричинив ПАТ «Харківміськгаз» матеріальний збиток на суму 2813 гривень.

Крім того, 30 вересня 2018 року приблизно о 15 годині, ОСОБА_8 перебував біля будинку за адресою: м. Харків, вул. Виборна, 10, де побачив кришку люка з газового колодязя належну ПАТ «Харківміськгаз», якою вирішив таємно заволодіти.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті незаконне збагачення, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підняв, заздалегідь заготовленою металевою фомкою, кришку люку з чавуну типу «Т», вартість якої складає 2813 гривень, після чого поклав на заздалегідь заготовану металеву тачку та з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 спричинив ПАТ «Харківміськгаз» матеріальний збиток на суму 2813 гривень.

Крім того, 13 листопада 2018 року приблизно о 13 годині, ОСОБА_8 перебував біля будинку за адресою: м. Харків, вул. Амосова, 9, де побачив кришку люка з теплової камери, належну Комунальному підприємству «Харківські теплові мережі», якою вирішив таємно заволодіти.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті незаконне збагачення, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підняв, заздалегідь заготовленою металевою фомкою, кришку люку з чавуну типу «Т», вартість якої складає 1614 гривень, після чого поклав на заздалегідь заготовану металеву тачку та з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 спричинив КП «Харківські теплові мережі» матеріальний збиток на суму 1614 гривень.

Крім того, 17 листопада 2018 року приблизно о 12 годині, ОСОБА_8 перебував біля будинку за адресою: м. Харків, вул. Велозаводська, буд. 37, де побачив оглядовий колодязь, на якому було закріплено чавуну кришку люку типу «Л». В цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний намір спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме чавунної кришки люку типу «Л» легкого типу, що належить ПАТ «Укртелеком».

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підняв, заздалегідь заготовленою металевою фомкою, чавуну кришку каналізаційного люку типу «Л» легкого типу, вартість якої складає 1614 гривень. Після чого погрузив кришку люка на металеву тачку та місце вчинення злочину покинув, отримавши можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.

Так, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 спричинив матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на суму 1614 гривень.

В апеляційній скарзі захисник посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначила, що суд при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання, характеризується позитивно, адміністративних стягнень не має, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, хворіє на ВІЛ інфекцію та потребує лікування, майже все майно було повернуто потерпілим, має намір добровільно відшкодувати завдані збитки, а також пом`якшуючі покарання обставини визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів. На думку захисника в умовах ізоляції від суспільства ОСОБА_8 не буде надана належна медична допомога. Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України 2 роки 01 місяць позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що суд при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_8 будучи раніше неодноразово судимим, продовжив свою злочину діяльність, та вчинив 8 епізодів крадіжок, спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 14000 грн., яку не відшкодував у повному обсязі. На думку прокурора щире каяття обвинуваченого свідчить лише про його бажання уникнути відповідальності. Наголосив, що суд помилково застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України, оскільки ОСОБА_8 вчинив два епізоди крадіжок вже після постановлення щодо нього попереднього вироку. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та за вироком Московського районного суду м. Харкова від 03.10.2018 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч. 1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи заступника прокурора Харківської області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.1 ст.33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами статті Особливої частини цього Кодексу, за кожен із яких її не було засуджено.

Як слідує із матеріалів провадження ОСОБА_8 вчинив вісім тотожних злочинів, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.185 КК України за всіма епізодами крадіжок, оскільки вони підпадають під дію однієї і тієї ж частини однієї статті кримінального закону і додаткової кваліфікації не потребують.

Разом з тим, суд першої інстанції помилково дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 вчинив два останні епізоди злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, 17 листопада 2018 року та 13 листопада 2018 року, тобто після постановлення вироку Московського районного суду м. Харкова від 03 жовтня 2018 року.

За таких обставин, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання повинен був керуватися вимогам ст.71 КК України та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

Так, приймаючи рішення про розмір покарання, яке належить призначити обвинуваченому, суд врахував суспільну небезпечність та характер вчиненого злочину, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджений, за місцем мешкання характеризується задовільно, не перебуває на обліку лікарів психіатра та нарколога, а також пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття. Також судом враховано стан здоров`я обвинуваченого, який страждає на ВІЛ інфекцію 2 клінічної стадії.

Таким чином, суд врахував всі обставини на які посилається в апеляційній скарзі захисник, а тому доводи захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, є безпідставними.

Однак суд при призначенні покарання не врахував, що обвинувачений будучи раніше тричі судимим, у тому числі за вчинення тяжких злочинів проти власності, звільнившись з місць позбавлення волі 06 липня 2017 року, вже з жовтня 2017 року продовжив свою злочинну діяльність та вчинив вісім епізодів крадіжок, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_8 .

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є обґрунтованими, а призначене ОСОБА_8 покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, його не можна визнати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ч.2 ст.409 КПК України, вирок суду першої інстанції, в частині призначеного обвинуваченому покарання, скасувати та відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання відповідно до положень ст.65 КК України, з урахуванням вищевказаних обставин провадження та особи обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 29 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 03 жовтня 2018 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 2 роки 7 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування ОСОБА_8 покарання обчислювати з 27 грудня 2018 року.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: