КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

8 грудня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі ВКЗ з ДУ "Київський слідчий ізолятор" Міністерства юстиції України матеріали провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 17 вересня 2020 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_6
за участю сторони захисту адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком, ухваленим у кримінальному провадженні №0000115 від 11.03.2020 року щодо обвинувачених:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в сел. Верхньозорянське Шевченківського району Харківської області, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України несудимого,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та йому призначене покарання у виді трьох років обмеження волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, якщо він не скоїть нового злочину, виправдає довіру суду, та призначено іспитовий строк два роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 зобов`язання в період іспитового строку: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

За ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_8 виправдано.

Зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 11.03.2020 року по 17.09.2020 року.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Підгайці Тернопільської області, із середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимий: 21.02.2019 року Тернопільським міським судом Тернопільської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_10 призначено шляхом часткового приєднання покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 21 лютого 2019 року за ч. 1 ст. 185 КК України, перевівши 100 годин громадських робіт, відповідно до п. "г" п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України в 12 днів позбавлення волі та призначено три роки десять днів позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 628,04 грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 солідарно на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи у розмірі 3611,23 грн.

Також вирішені питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом

першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції: ОСОБА_5 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище; ОСОБА_9 визнаний винуватим у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальні правопорушення вчинені за таких обставин.

Згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000115 від 11.03.2020 року ОСОБА_9 та ОСОБА_5 обвинувачуються в тому, що ОСОБА_5 , будучи раніше судимим, останній раз 21.02.2019, Тернопільським міським судом Тернопільської області, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді 100 годин громадських робіт, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, здійснив новий умисний, корисливий злочин.

Так, повторно, 11.03.2020, в нічний час, проте не пізніше 6 год. 30 хв., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5 перебуваючи на території виробничої дільниці ТОВ «НВП Модуль», за адресою: вул. Миру, 1, в с. Феневичі Іванківського району Київської області, після спільного вживання з ОСОБА_9 , алкогольних напоїв та сваркою з директором ТОВ «НВП «Модуль» ОСОБА_11 , з метою особистого збагачення, домовились про спільне таємне викрадення майна ТОВ «НВП «Модуль».

В подальшому, того ж дня ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , реалізуючи свій спільний злочинний, протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу проник до підсобного господарського приміщення ТОВ «НВП «Модуль», яке знаходиться за адресою: вул. Миру, 1, с. Феневичі Іванківського району Київської області, таємно, повторно викрали бувшу у користуванні бензопилу марки «STIHL» модель «MS-180», вартістю 2266 грн. 67 коп.

Після чого, ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію свого спільного злочинного, протиправного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, використовуючи металевий лом, який знаходився на території ТОВ «НВП Модуль», шляхом пошкодження дерев`яної рами дверей зачинених на врізний замок та зриву навісного замка проникли до приміщення складу ТОВ «НВП Модуль», з якого повторно здійснили таємне викрадення бувшого у використанні пневмомолотка UNITOOL для цвяхів витих на бобинах для піддонів, вартістю 8522 грн. 50 коп.

В подальшому ОСОБА_12 та ОСОБА_9 з викраденим з підсобного господарського приміщення та складу, з майном ТОВ «НВП «Модуль», залишили території виробничої дільниці, за адресою: вул. Миру, 1, в с. Феневичі Ланкійського району Київської області та розпорядилися останнім на власний розсуд, чим своїми умисними та протиправними діями, спричинили ТОВ «НВП Модуль», в особі ОСОБА_11 матеріальну шкоду, на загальну суму 10 789 грн. 17 коп.

Однак, в судовому засіданні встановлено, що 11.03.2020, в нічний час, проте не пізніше 6 год. 30 хв., більш точний час в ході досудового розслідування та судом не встановлено, ОСОБА_5 перебуваючи на території виробничої дільниці ТОВ «НВП Модуль», за адресою: вул. Миру, 1, в с. Феневичі Іванківського району Київської області, після спільного вживання з ОСОБА_9 , алкогольних напоїв та сваркою з директором ТОВ «НВП «Модуль» ОСОБА_11 , вирішили залишити місце роботи.

Вранці,11.03.2020 року, проте не пізніше 6 год. 30 хв., більш точний час в ході досудового розслідування та судом не встановлено, з метою особистого збагачення, ОСОБА_5 , з метою особистого збагачення вирішив вчинити таємне викрадення майна ТОВ «НВП «Модуль».

В подальшому, того ж дня ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний, протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу до підсобного господарського приміщення ТОВ «НВП «Модуль», яке знаходиться за адресою: вул. Миру, 1, с. Феневичі Іванківського району Київської області таємно, повторно, викрав бувшу у користуванні бензопилу марки «STIHL» модель «MS-180», вартістю 2266 грн. 67 коп.

Після чого, ОСОБА_5 , продовжуючи реалізацію свого злочинного, протиправного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, використовуючи металевий лом, який знаходився на території ТОВ «НВП модуль», шляхом пошкодження дерев`яної рами дверей зачинених на врізний замок та зриву навісного замка проник до приміщення складу ТОВ «НВП Модуль», з якого повторно здійснив таємне викрадення бувшого у використанні пневмомолотка UNITOOL для цвяхів витих на бобинах для піддонів, вартістю 8522 грн. 50 коп.

В подальшому ОСОБА_5 з викраденим з підсобного господарського приміщення та складу, з майном ТОВ «НВП «Модуль», залишив територію виробничої дільниці, за адресою: вул. Миру, 1, в с. Феневичі Іванківського району Київської області та розпорядився останнім на власний розсуд, чим своїми умисними та протиправними діями, спричинив ТОВ «НВП Модуль», в особі ОСОБА_11 матеріальну шкоду, на загальну суму 10 789 грн. 17 коп.

Крім того, ОСОБА_9 , 11.03.2020, близько 6 год. 30 хв., перебуваючи на території виробничої дільниці ТОВ «НВП Модуль», за адресою: вул. Миру, 1, в с. Феневичі Іванківського району Київської області, з метою особистого збагачення, вирішив заволодіти мобільним телефоном марки «Huawei» модель «Р smart 2019», який належить ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом зловживання його довірою.

В подальшому, того ж дня ОСОБА_9 реалізуючи свій злочинний, протиправний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, перебуваючи в приміщенні ТОВ «НВП «Модуль», яке заходиться за адресою: вул. Миру, 1, с. Феневичі Іванківського району Київської області, під приводом здійснення дзвінка, з дозволу ОСОБА_13 взяв з тумби мобільним телефоном марки «Huawei» модель «Р smart 2 19», вартістю 3281 грн. 67 коп., та в подальшому реалізуючи умисел на заволодіння мобільним телефоном шляхом зловживання довірою, під приводом вийти на зовні для здійснення розмови, залишив територію ТОВ «НВП «Модуль», яке знаходиться за адресою: вул. Миру, 1, с. Феневичі Іванківського району Київської області, не повернувся до неї, а мобільним телефоном потерпілого розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_13 матеріальну шкоду, на загальну суму 3281 грн. 67 коп.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись з цим рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати рішення Іванківського районного суду та пом`якшити покарання призначивши три роки обмеження волі.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги вказує, що до нього цілком можливо застосувати вимоги ст. 75 КК України та звільнити від відбування покарання з призначенням іспитового строку два роки.

Зазначає, що згідно практики Європейського суду з прав людини основною ціллю покарання є не позбавлення волі, а перевиховання особи. Звертає увагу на те, що він щиро кається у вчиненому та став на шлях виправлення, оскільки просив вибачення у потерпілої і станом на даний час працює в ДУ "Київський слідчий ізолятор".

В підсумку вказує на те, що в нього є неповнолітня дитина, яка потребує його піклування.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції не оскаржений.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_5 ; вислухавши доводи обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу за наведених у ній обставин; доводи прокурора ОСОБА_6 , який заперечував відносно задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції ухваленим з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, просив цей вирок скасувати та призначити новий розгляд судом першої інстанції; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши та перевіривши матеріали провадження, обговоривши й обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу обвинуваченого такою, що підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначається прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Пунктами 1, 2 ч. 4 ст. 374 КПК України визначено, що у резолютивній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою - прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання; у разі визнання особи винуватою - прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Однак зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування було висунуто обвинувачення: ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України; ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Згідно копії паспортів громадян України вказано, що особою обвинувачених є: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т. 2 а.п 72, 87).

Всі матеріали кримінального провадження містять вказівки на особи обвинувачених - ОСОБА_5 та ОСОБА_9 .

Водночас, зі змісту резолютивної частини вироку вбачається, що особами обвинувачених зазначено ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , тобто інших осіб. Зокрема, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , визнано винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України, а ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , визнано винуватим за ч. 1 ст. 190 КК України, при цьому за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_8 виправдано.

Враховуючи те, що судом першої інстанції порушено вимоги ст.ст. 337, 370, 374 КПК України та ухвалено судове рішення відносно осіб, яким не висувалось обвинувачення, і відомості про які у вироку не відповідають даним, наявним в матеріалах кримінального провадження, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити законність та обґрунтованість ухваленого вирокув частині призначеного покарання, про що ставиться питання обвинуваченим в апеляційній скарзі, оскільки неможливо з`ясувати, яких саме осіб засуджено та яку особу виправдано.

Під час ухвалення вироку судом першої інстанції порушено загальні засади судового розгляду, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення вимог ст.ст. 337, 370, 374 ч. 4 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_5 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції в порядку ст.ст. 337, 412, 415 КПК України.

Доводи обвинуваченого, які стосуються застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, мають бути враховані судом під час нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, встановити відомості про осіб обвинувачених, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

Зважаючи на доводи обвинуваченогота заявлені ним вимоги, апеляційну скаргу слід задовольнити частково.

З огляду на скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд вважає необхідним в порядку ч. 3 ст. 331 КПК України розглянути питання доцільності продовження раніше обраного обвинуваченому ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Так, ОСОБА_5 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, що підтверджується долученими до матеріалів кримінального провадження доказами, сукупність яких є достатньою для продовження дії запобіжного заходу, оскільки ризики, передбачені п. п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме можливість останнього переховуватись від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення не зменшились.

Ґрунтуючись на зазначеному, на думку колегії суддів, жоден із більш м`яких запобіжних заходів, окрім тримання під вартою, не зможе запобігти встановленому в ході розгляду ризику.

На думку колегії суддів, характер висунутого ОСОБА_5 обвинувачення, відомості про його особу, в їх сукупності, тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення в сукупності з конкретними обставинами кримінального провадження, переконливо доводить, що суспільний інтерес, незважаючи на існування презумпції невинуватості, як переважував, так і досі переважує вимоги забезпечення поваги до особистої свободи обвинуваченого.

З урахуванням вказаного, колегії суддів дійшла висновку, що обвинуваченому ОСОБА_5 необхідно продовжити застосування виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки встановлені судом обставини достатньо переконливо підтверджують, що менш суворі запобіжні заходи не зможуть забезпечити виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків в даному кримінальному провадженні.

Керуючись ст. ст. 331 ч. 3, 336, 404, 405, 407, 418, 419 ч. 1 п. 3 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , задовольнити частково.

Вирок Іванківського районного суду Київської області від 17 вересня 2020 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №0000115, внесеному 11.03.2020 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190, ст. ст. 75, 76 та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції у кримінальному провадженні під №0000115, внесеному 11.03.2020 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Продовжити ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк тримання під вартою на шістдесят днів, тобто до 5 лютого 2021 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_14 ОСОБА_15 а й л о Т. М. Ю д е н к о