Справа № 583/4317/13-к
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"11" грудня 2020 р. Охтирський міськрайонний суд Сумської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю секретаря ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
обвинувачених ОСОБА_4 ,
ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду №5 в м. Охтирці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000803 від 30 жовтня 2013 року за обвинуваченням
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП:НОМЕР_1 , уродженця м. Мена, Чернігівської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП: НОМЕР_2 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, освіта середня спеціальна, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 199, ч. 3 ст. 229, ч. 1, ч. 2 ст. 204 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_4 та ОСОБА_5 висунуто обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України, тобто у тому, що ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_5 та невстановленими досудовим слідством особами на території колишнього консервного заводу імені Петровського, по пров. Кириківському, 31, в м. Охтирці, Сумської області, відкрили підпільний цех із виготовлення тютюнових виробів з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво, використовуючи при цьому знаки для товарів виробника « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ліцензійним користувачем торгової марки якого є ПАТ АТ Тютюнова компанія «ВАТ Прилуки», з використанням при продажу товарів підроблених марок акцизного податку на тютюнові вироби, які були ними придбані у невстановлених досудовим слідством осіб. З метою повноцінного використання потужностей виробництва ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та невстановленими досудовим слідством особами на даній території облаштовано складські приміщення для тимчасового незаконного зберігання з метою збуту незаконно виготовлених тютюнових виробів та матеріалів, необхідних для їх виробництва.

18.05.2013 в ході обшуку, проведеного у підпільному цеху з виготовлення тютюнових виробів з використанням обладнання, що забезпечує виробництво цигарок «VICEROY», ліцензійним користувачем торгової марки якого є ПАТ АТ Тютюнова компанія «ВАТ Прилуки» та складських приміщеннях, розташованих за адресою: АДРЕСА_4 , вилучено марки акцизного податку в кількості 55388 штук і 258500 пачок цигарок «VICEROY» з марками акцизного податку на тютюнові вироби, які ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та невстановлені досудовим слідством особи у невстановлений час придбали у невстановлених досудовим слідством осіб з метою їх використання при продажу товарів.

Відповідно до висновків судових технічних експертиз документів № 6/219 від 19.05.2013 та № 6/278 від 04.07.2013, представлені для дослідження взірці марок акцизного податку на тютюнові вироби виготовлені не поліграфічним підприємством, яке здійснює виготовлення марок акцизного податку на тютюнові вироби даного виду та не відповідають аналогічним маркам акцизного податку на тютюнові вироби, які знаходяться в офіційному обігу і зображення на яких виготовлені за допомогою поліграфічного обладнання з використанням друкарських форм для плоского офсетного способу друку.
Крім цього, 18.05.2013 під час обшуку, проведеного у АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_4 , вилучено одну пачку цигарок «VICEROY» з маркою акцизного збору на тютюнові вироби, яка згідно висновку судової технічної експертизи документів № 6/298 від 08.07.2013 виготовлена не поліграфічним підприємством ДЕРЖЗНАК ПК «Україна», яке здійснює виготовлення марок акцизного податку на тютюнові вироби, зображення на якій виготовлене за допомогою поліграфічного обладнання з використанням друкарських форм для плоского офсетного друку і в якій відсутні відповідні елементи захисту, яку ОСОБА_4 зберігав з метою її використання при продажу товарів.
Також, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 пред`явлене обвинувачення у вчиненні незакінченого замаху на незаконне використання знака для товарів і послуг за попередньою змовою групою осіб, чим могло бути завдано правоволодарям матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, тобто вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 229 КК України за наступних обставин.
Так, під час обшуку 18.05.2013 у АДРЕСА_4 , виявлено підпільний цех із виготовлення тютюнових виробів, який розміщувався у виробничих приміщеннях колишнього консервного заводу ім. Петровського, який ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та невстановлені досудовим слідством особи у невстановлений час облаштували обладнанням, яке забезпечувало масове виробництво підакцизних товарів.
В ході обшуків, проведених у приміщеннях цеху виявлено та вилучено 258500 пачок сигарет з незаконно нанесеними на них знаками для товарів і послуг «VICEROY», ліцензійним користувачем торгової марки якого є ПрАТ «АТ «Тютюнова компанія «В.А.Т.-Прилуки». Установлено, що вилучені під час проведення обшуку пачки сигарет з нанесеними на них знаками для товарів і послуг «VICEROY» відносяться до контрафактних зразків продукції і не являються оригінальним товаром. На таких наявне комбіноване позначення, яке тотожне з позначенням знаку для товарів і послуг за свідоцтвом України № 72672 від 15.02.2007, що може привести до змішування діяльності господарюючих суб`єктів.
Власнику прав на використання знаку для товарів і послуг « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на території України ПрАТ «АТ «Тютюнова компанія «В.А.Т.-Прилуки» при виході вилученої продукції, а саме 258500 пачок сигарет «VICEROY» на ринок та її реалізації за цінами (встановленими на час виявлення та вилучення незаконно виготовленої тютюнової продукції) могла бути спричинена матеріальна шкода в сумі 2326500 грн., що згідно примітки до ст. 229 КК України вважається особливо великим розміром.
В той же час, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , та невстановлені досудовим розслідуванням особи не змогли реалізувати зазначені тютюнові вироби, тобто не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі, оскільки під час обшуків 18.05.2013 правоохоронними органами їх незаконна діяльність була припинена, а незаконно виготовлені тютюнові вироби вилучено.
Таким чином, пред`явлене обвинувачення в тому, що ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , та невстановлені досудовим розслідуванням особи відкривши підпільний цех по виготовленню тютюнових виробів, який розміщувався у виробничих приміщеннях колишнього консервного заводу ім. Петровського, який вказані особи у невстановлений час облаштували обладнанням, що забезпечувало масове виробництво підакцизних товарів, у невстановлений час на виготовлені із допомогою обладнання вказаного цеху 258500 пачок сигарет незаконно нанесли знаки для товарів та послуг «VICEROY», ліцензійним користувачем торгової марки якого є ПрАТ «А/Т «Тютюнова компанія «В.А.Т-Прилуки», якій при виході вказаних незаконно виготовлених тютюнових виробів на ринок та реалізації за ринковими цінами могло бути спричинено матеріальної шкоди на суму 2326500 грн., що згідно примітки до ст. 229 КК України вважається особливо великим розміром, проте не змогли реалізувати зазначені тютюнові вироби, тобто не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі, оскільки під час обшуків 18.05.2013 правоохоронними органами їхня незаконна діяльність була припинена, а незаконно виготовлені тютюнові вироби вилучено.
Крім того, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України, за наступних обставин.
Під час проведення обшуку 18.05.2013 у АДРЕСА_4 , виявлено підпільний цех із виготовлення тютюнових виробів, який розміщувався у виробничих приміщеннях колишнього заводу ім. Петровського, який ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , та невстановленими досудовим розслідуванням особами у невстановлений час облаштовано обладнанням, що забезпечує масове виробництво тютюнових виробів, а саме: компресором «АВАС» серійний номер САІ503279, електродвигуном серійний номер 110401468, електродвигуном серійний номер D1019908, електродвигуном серійний номер SC.140.9815012, електродвигуном серійний номер «Бекер», сигаретною машиною «MARK-8» серійний номер ОМ 37743 та пакувальним устаткуванням «HLP-150» серійний номер 30685, які ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та невстановлені досудовим слідством особи використовували для незаконного виготовлення тютюнових виробів, які відповідно до ст. 215.1 Податкового кодексу України відносяться до підакцизних товарів, зокрема марки «VICEROY», ліцензійним користувачем торгової марки якого є ПрАТ «А/Т «Тютюнова компанія «В.А.Т-Прилуки».
Отже, пред`явлене обвинувачення в тому, що ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та невстановлені досудовим слідством особи у невстановлений час відкрили підпільний цех із виготовлення тютюнових виробів, який розміщувався у виробничих приміщеннях колишнього консервного заводу ім. Петровського, у м. Охтирка, пров. Кириківський, 31, Сумської області, облаштували такий обладнанням, що забезпечує масове виробництво тютюнових виробів, незаконно виготовили у такому 258500 пачок сигарет із нанесенням знаку для товарів і послуг «VICEROY», що було виявлено під час проведення обшуків 18.05.2013 за вказаною адресою.
Також, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 пред`явлене обвинувачення у незаконному зберіганні з метою збуту підакцизних товарів та зберіганні з метою збуту незаконно виготовлених тютюнових виробів, за ч. 1 ст. 204 КК України, вчинене за наступних обставин.
Під час обшуку 18.05.2013 у АДРЕСА_4 , виявлено підпільний цех із виготовлення тютюнових виробів з обладнанням, що забезпечує масове виробництво тютюнових виробів «VICEROY», за допомогою якого ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , та невстановленими досудовим слідством особами, у невстановлений час, незаконно виготовлено з метою збуту 258500 пачок сигарет «VICEROY» та 145 блоків сигарет без маркування, які з цією ж метою зберігались у спеціально обладнаних складських приміщеннях, що з особливою ретельністю та створенням максимальних перепон у їх викритті, спеціально облаштували для тимчасового незаконного зберігання з метою збуту незаконно виготовлених тютюнових виробів в кількості 258500 пачок сигарет «VICEROY» із використаними підробленими марками акцизного збору на тютюнові вироби та 145 блоків сигарет без маркування.
Крім цього, було виявлено 152 ящики з маркуванням «Табак резанный. ТУ9193-004-10. Виробник: СП ОАО «Донской табак» в г. Переславль - Залесский» з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судової біологічної експертизи № 5817/13-34 від 08.10.2013 являє собою частки листкових пластинок, жилок та черешків рослин виду Тютюн справжній - Nikotiana tabacum L., яка у відповідності до ст. 215.1 Податкового кодексу України відноситься до підакцизних товарів, і яку ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , та невстановлені досудовим слідством особи зберігали з метою збуту в спеціально облаштованих складських приміщеннях, які з особливою ретельністю та створенням максимальних перепон у їх викритті, спеціально облаштували для тимчасового незаконного зберігання підакцизних товарів.
Тобто, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 пред`явлене обвинувачення в тому, що вони разом з невстановленими досудовим слідством особами впродовж невстановленого періоду зберігали у спеціально облаштованих складських приміщеннях цеху в АДРЕСА_4 , з метою збуту підакцизні товари - 152 ящика з маркуванням «Табак резанный. ТУ9193-004-10. Виробник: СП ОАО «Донской табак» в г. Переславль - Залесский», в якій знаходилася речовина рослинного походження, Тютюн справжній - Nikotiana tabacum L., яка у відповідності до ст. 215.1 Податкового кодексу України відноситься до підакцизних товарів, а також 258500 пачок сигарет «VICEROY» та 145 блоків сигарет без маркування, які виявлено та вилучено під час обшуків 18.05.2013.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 своєї вини у вчиненні злочинів не визнав та відмовився від дачі показів на підставі ст. 63 Конституції України. Під час судових дебатів пояснив, що на той час він працював у Феодосійській тютюновій компанії на посаді менеджера. Мав стосунки із різними компаніями і вивчав різну продукцію. Тому у нього вдома знаходились різні пачки з цигарками. Однак до вказаного цеху по виробництву цигарок у м. Охтирці він ніякого відношення не має.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину не визнав, суду пояснив наступне. Раніше він працював на посаді механіка на підприємстві «Черкаська тютюнова фабрика». Після її закриття перебував на біржі. Оскільки на той час роботи не було він за попередньою домовленістю у телефонному режимі з ОСОБА_5 допомагав проводити роботи по налаштуванню обладнання для виробництва цигарок у м. Охтирці. Була розмова про те, що можливо у цьому місці відкриється тютюнова фабрика і він матиме можливість працевлаштуватись у ній. Він двічі відвідував вказаний цех. При цьому, зазначене обладнання було старим і несправним та перебувало у розібраному стані. У тому стані це обладнання неможливо було використовувати за цільовим призначенням безпосередньо для виготовлення продукції. Зокрема там був несправний станок МАРК-8, що використовується для виробництва безпосередньо цигарок. Обладнання для виробництва фільтрів не було взагалі. До виготовлення поліграфічної продукції для пакування цигарок (зокрема етикеток) відношення ніякого не має, це не його спеціальність. Перебуваючи в цеху він не бачив ані готової продукції, ані напівфабрикатів. Зазначене обладнання також мав ремонтувати його син ОСОБА_9 . Однак йому відомо, що до роботи той так і не приступив. Коли приїхав до м. Охтирка вдруге у станку були проблеми із валом і він мав намір наступного дня їхати до міста Харкова з метою вирішення питання по цій запчастині. Однак його затримали правоохоронці у квартирі в центрі міста, яку йому надавали для ночівлі. Безпосередньо житло надавав охоронник на ім`я ОСОБА_10 . Будь-якої винагороди за роботу він не отримував, розраховував на подальше працевлаштування у випадку позитивного вирішення питання про офіційне відкриття підприємства. Із іншим обвинуваченим спілкувався по телефону і взагалі виключно з технічних питань пов`язаних із ремонтом наявного обладнання. Із будь-якими іншими особами по зазначеному питанню він не спілкувався взагалі. Згодом він дізнався про те, що у м. Охтирці знайшли виготовлену тютюнову продукцію. Пороте не у цьому цеху, а за прохідною. До фактів та обставин викладених у пред`явленому обвинуваченні він ніякого відношення не має. Ознайомившись із роздрукованим змістом телефонних розмов з`ясував для себе, що вони є перекрученими та не відповідають дійсності, про що він ще під час досудового розслідування повідомляв слідчому. Обставин зустрічі із ОСОБА_4 в кафе «Монплезір» не пам`ятає. Також він не бачив на місці будь-яких акцизних марок.

Сторона обвинувачення свій висновок щодо винуватості ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обґрунтувала сукупністю наступних доказів, безпосередньо досліджених судом.

Так, свідок ОСОБА_11 суду пояснив, що приїхав з м. Черкаси до м. Охтирка працевлаштовуватися, разом з ОСОБА_12 винаймали квартиру. Працював на території колишнього м`ясокомбінату. На цій території заводу знаходилось обладнання передбачене для виготовлення цигарок, планувалося відкриття тютюнової фабрики, але виробництво не запустили.

Свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що проживав у м. Черкаси та разом з ОСОБА_5 приїхали до м. Охтирка на роботу. Працював машиністом з налаштування обладнання по виготовленню цигарок, розташованого на території консервного заводу, обладнання було старе, потребувало ремонту, тривалий час не могли підібрати необхідні запчастини, у зв`язку з чим виробництво цигарок не було розпочато, заробітну плату не отримали.

Свідок ОСОБА_14 пояснив, що є директором ТОВ «Центр 2007», яке знаходиться за адресою: пров. Кириківський, 31, в м. Охтирка. Приміщення товариства постійно здаються в оренду з правом суборенди. У 2013 році також здавалися нежитлові приміщення за вказаною адресою в оренду. Бачив на території обладнання, але яка саме діяльність здійснювалася орендарями йому не відомо.
Свідок ОСОБА_15 в суді пояснив, що працював на будівництві ангару на території розташування консервного заводу по АДРЕСА_4 . В той час приїжджали працівники поліції, проводили обшуки, виносили з сусіднього ангару коробки, обвинувачених там не бачив.
Крім того, судом досліджено зібрані у справі та перевірені у судовому засіданні письмові докази :

Протокол обшуку від 18.05.2013 з фототаблицею до нього, яким на території колишнього консервного заводу імені Петровського по АДРЕСА_4 виявлено складські та виробничі приміщення, де знаходилися громадяни ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 . Вилучено марки акцизного збору на тютюнові вироби в кількості 55388 шт., які оглянуті та визнані речовими доказами. Також вилучено 517 ящиків сигарет «VICEROY»; 132 ящика з маркуванням «Табак резанный. ТУ9193-004-10. Виробник: СП ОАО «Донской табак» в г. Переславль - Залесский» з речовиною рослинного походження; «сигаретну машину MARK-8», пакувальне устаткування «HLP-150»; 2 піддони із заготовками пачок сигарет «VICEROY» виробник АТ Тютюнова компанія ВАТ «Прилуки». Власник знаку для товарів і послуг: Брітіш Амерікен Тобакко (Брендз) інк., США; 90 гофроящиків із логотипом «VICEROY»; 285 гофроящиків із логотипом «Classiс»; 10 палетів заготовок пачок сигарет з маркуванням «Донской табак»; 2 палети заготовок пачок цигарок з маркуванням «ClassicRED»; 1 палет заготовок пачок цигарок з маркуванням «ClassicBLUE»; 1 палет заготовок пачок цигарок з маркуванням; 1 палет заготовок пачок цигарок з маркуванням; 1 палет заготовок пачок цигарок з маркуванням «ФЭСТ»; та інші матеріали для виробництва і пакування цигарок (а.с. 194-207, 211-228 т. 1 кримінального провадження);
Відеозапис проведення обшуку 18.05.2013 по АДРЕСА_4 , яким зафіксовано наявність на території колишнього консервного заводу декількох великих приміщень, територія огороджена, охороняється, одне з приміщень містить обладнання для виробництва та пакування сигарет, в приміщенні знаходяться картонні коробки з тютюном, пачками цигарок білого кольору та пачками «VICEROY», а також картонні коробки з марками акцизного збору (а.с. 210 т. 1 кримінального провадження);
Протокол обшуку від 18 травня 2013 року, яким зафіксовано вилучення під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 в АДРЕСА_5 , 5 запакованих пачок цигарок та 1 розпакована пачка цигарок «SIN LING» з марками акцизного збору № 13ААДМ388203, № 13ААДМ288204; № 13ААДМ288199; № 13ААДМ288205; №13ААДМ2882200; №13ААДМ288198; 5 запакованих пачок та одна розпакована пачка цигарок «STAMBOLI» без марок акцизного збору; розпакована пачка цигарок «VICEROY» з маркою акцизного збору № 25АААУ324039; розпакована пачка цигарок «MARBLE» без марки акцизного збору; розпакована пачка цигарок «REGAL» без марки акцизного збору; розпакована пачка цигарок «F1» без марки акцизного збору; жорсткого диску марки «Hitachi»; 4 спеціальних марки РФ; товарно - транспортна накладна, оформлена ТОВ «Феодосійська тютюнова фабрика»; роздруківка чорнових записів; ноутбук ASUS марки P501S; накопичувальна картка пам`яті (а.с. 19-24 т. 2 кримінального провадження);
Протокол обшуку від 18 травня 2013 року, проведений на підставі ухвали слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 16.05.2013, відповідно до якого в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_5 в квартирі АДРЕСА_6 , вилучено ноутбуки: HP, RU, DELL; мобільні телефони: SAMSUNG GTE 108W, SAMSUNG 850, Soni Erikson K800I, HTC, AGM; папір з написом «SUPER LOK 250»; кошти в сумі 550 доларів США; флешпам`ять 4 ГБ; флешпам`ять 32 ГБ, флешпам`ять 16 ГБ; лист паперу формату А4 із написом ручкою синього кольору і олівцем; листи паперу із схемою в кількості 5 штук; блокнот чорного кольору; записник коричневого кольору (а.с. 8-13 т. 2 кримінального провадження);
Висновок експерта за результатами проведення судово-біологічної експертизи № 5817/13-34 від 08.10.2013 з ілюстративною таблицею до нього, відповідно до якого подрібнені рослинні частки та вміст цигарок «VICEROY», які згідно постанови відібрані 18.05.2013 під час обшуку на території, розташованій по АДРЕСА_4 , являють собою частки листкових пластинок, жилок та черешків рослин виду Тютюн справжній Nicotiana tabacum L. (рід тютюн - ОСОБА_26 , родина пасльонових - ОСОБА_27 ), які однакові між собою за морфологічними та анатомічними ознаками (а.с. 68-71 т. 4 кримінального провадження);
На протокол 5/1658 про результат проведення НСРД із зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж від 06.06.2013, яким зафіксовано розмови за абонентським номером мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_4 за період з 11.04.2013 по 14.05.2013. На протокол 5/1706 про результат проведення НСРД із зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж від 06.06.2013 яким зафіксовано розмови за абонентським номером мобільного оператора «Лайф» НОМЕР_4 , яким користується ОСОБА_4 за період з 11.04.2013 по 14.05.2013 (а.с. 130-154, 155-166,т. 5 кримінального провадження) на яких мається роздруківка телефонних розмов обвинувачених, зміст яких за твердженням сторони обвинувачення викриває їхню причетність до організації незаконного виробництва сигарок на території м. Охтирка.
Висновок технічної експертизи документів № 6/278 від 04 липня 2013 року, відповідно до якого встановлено, що десять марок з серійними номерами: 25 ААЕП 175797 12/2 25 ААЕП 175806 12/2 та дев`ятнадцять марок з серіями без номерів: 20 АБДГ 11/1 (5 марок), 20 АЫУА 11/1 (4 марки), 20 АБАШ 11/1 (3 марки), 20 АЄЬЬ 11/1 (3 марки), 20 АЙБЗ 11/1 (2 марки), 20 АБУЯ 11/1, 20 АБЩП 11/1, що містяться на двадцяти дев`яти пачках сигарет марки «VICEROY» виробництва ПАТ «А/Т «Тютюнова компанія «В.А.Т-Прилуки», виготовлені не поліграфічним підприємством, яке здійснює виготовлення марок акцизного податку на тютюнові вироби даного виду та не відповідають аналогічним маркам акцизного податку на тютюнові вироби, які знаходяться в офіційному обігу. Зображення десяти марок акцизного податку на тютюнові вироби, крім номерів з серійними номерами: 25 ААЕП 175797 12/2 25 ААЕП 175806 12/2 та 19 марок з серіями без номерів: 20 АБДГ 11/1 (5 марок), 20 АЬІУА 11/1 (4 марки), 20 АБАШ 11/1 (3 марки), 20 АЄЬЬ 11/1 (3 марки), 20 АБЙЗ 11/1 (2 марки), 20 АБУЯ 11/1, 20 АБЩП 11/1, виготовлені за допомогою поліграфічного обладнання з використанням друкарських форм для плоского офсетного способу друку. Шестизначні номери десяти марок з серійними номерами: 25 ААЕП 175797 12/2 25 ААЕП 175806 12/2 виготовлені за допомогою поліграфічного обладнання з використанням друкарських форм для високого способу друку (а.с. 209 -211 т. 5 кримінального провадження);
Висновок судово-технічної експертизи документів № 6/298 від 08 липня 2013 року, відповідно до якого шість марок акцизного податку на тютюнові вироби із серійними номерами: 13 ААДМ 288205 12/2, 13 ААДМ 288200 12/2, 13 ААДМ 288203 12/2, 13 ААДМ 288199 12/2, 13 ААДМ 288204 12/2, 13 ААДМ 288198 12/2, які наклеєні на шість пачок сигарет марки «JIN LING» виготовлені поліграфічним підприємством Держзнак ПК «Україна», яке здійснює виготовлення марок акцизного податку на тютюнові вироби. Марки акцизного податку на тютюнові вироби із серійними номерами 25 АААУ 324039 10/2, яка наклеєна на пачку сигарет марки «VICEROY», виготовлені не поліграфічним підприємством Держзнак ПК «Україна», яке здійснює виготовлення марок акцизного податку на тютюнові вироби. Зображення марки акцизного податку на тютюнові вироби із серійним номером 25 АААУ 324039 10/2, яка наклеєна на пачку сигарет марки «VICEROY», виконано за допомогою поліграфічного обладнання з використанням друкарських форм для плоского офсетного способу друку. В даній акцизній марці відсутні відповідні елементи захисту (а.с. 218 - 220 т. 5 кримінального провадження);
Висновок технічної експертизи документів № 235 від 07 жовтня 2013 року, згідно якого зразки етикеток пачок сигарет «Classic Red», вилучені 18 травня 2013 року в м. Охтирка, Сумської області, відрізняються від етикеток пачок сигарет «Classic Red», які використовувалися ПАТ «Імперіал Тобакко Продакшин Україна» при виробництві сигарет «Classic Red», «Classic Blu» до 30 вересня 2012 року (а.с. 93-97 т. 9 кримінального провадження);
Висновок експертизи об`єктів інтелектуальної власності №1793 від 29 травня 2013 року, відповідно до якого представлені на дослідження зразки пачок сигарет, які вибрані в якості зразків товару (пачок з сигаретами) вилученого 18 травня 2013 року під час проведення обшуку на території, розташованій по пров. Кириківський, 31, м. Охтирка, відносяться до контрафактних зразків продукції і не являються оригінальним товаром. На досліджуваних зразках пачок сигарет наявне комбіноване позначення, яке тотожне з позначенням знаку для товарів і послуг за свідоцтвом України №72672 від 15 лютого 2007 року. Нанесення на досліджені зразки пачок з сигаретами позначень, тотожних з позначенням знаку для товарів і послуг за свідоцтвом України №72672 від 15 лютого 2007 року, може привести до змішування діяльності господарчих суб`єктів (а.с. 152- 156 т. 4 кримінального провадження);
Висновок судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності № 919 від 27 вересня 2013 року, яким встановлено, що розмір збитків власнику прав на використання знаку для товарів і послуг «VICEROY» на території України ПрАТ «А/Т «Тютюнова компанія «В.А.Т-Прилуки», внаслідок незаконного виготовлення контрафактної тютюнової продукції 258500 пачок сигарет із нанесеним на них позначенням «VICEROY» складає 3877500 грн.(а.с. 176-190 т. 4 кримінального провадження);
Висновок криміналістичної експертизи відео, звукозапису № 3117/3118 від 09 жовтня 2013 року з додатком 1 у виді семантичного змісту розмов, зафіксованих на досліджуваних фонограмах, відповідно до яких в записах розмов, наявних на наданому на дослідження флеш-накопичувачі з реєстраційним номером 352 у файлах «10_04_2013__20_12_46_1112147_(СБД)191607099_00.wav»; «17_04_2013__13_25_16_1112147_(СБД)192438584_00.wav»; «19_04_2013__20_09_43_1112147_(СБД)192784072_00.wav»; «21_04_2013__19_35_03_1112147_(СБД)19301014_00.wav»; «21_04_2013__23_11_03_1112147_(СБД)193040199_00.wav»;

«22_04_2013__19_50_12_1112147_(СБД)193158510_00.wav»; «23_04_2013__20_05_25_1112147_(СБД)193306391_00.wav»; «24_04_2013__08_15_52_1112147_(СБД)193342142_00.wav»; «24_04_2013__10_44_08_1112147_(СБД)193360211_00.wav»; «25_04_2013__08_36_17_1112147_(СБД)193483406_00.wav»; «28_04_2013__19_16__(СБД)194026452_00.wav»; «29_04_2013__19_42_53_1112147_(СБД)194197490_00.wav»; «30_04_2013__19_47_14_1112147_(СБД)194368932_00.wav»;

«15_05_2013__09_55_13_1112147_(СБД)_00.wav» (фонограми 1-14 відповідно), ознак монтажу, в тому числі порушень неперервності запису, не виявлено. В записах розмов, наявних на наданому для дослідження флеш-накопичувачі з реєстраційним номером 352 у зазначених файлах серед інших зафіксоване усне мовлення ОСОБА_5 , позначені буквою «М» у встановленому семантичному змісті розмов (а.с. 171-187 т. 5 кримінального провадження);
Висновок криміналістичної експертизи відео, звукозапису № 2439/2440 від 19 вересня 2013 року з додатком 1 у виді семантичного змісту розмов, зафіксованих на досліджуваних фонограмах та додатком 2 у виді спектральних переходів, відповідно до яких в записах розмов, наявних на наданому на дослідження флеш-накопичувачі з реєстраційним номером 353 у файлах

«12_04_2013_06_37_26_2307917(СБД)120212076_00.wav»;

«12_04_2013_10_51_05_2307917(СБД)120322522_00.wav»;

«12_04_2013_13_25_57_2307917(СБД)120423528_00.wav»;

«13_04_2013_11_44_08_2307917(СБД)120842395_00.wav»;

«13_04_2013_16_38_03_2307917(СБД)120981398_00.wav»;

«13_04_2013_16_41_57_230791(СБД)120979798_00.wav»;

«14_04_2013_16_16_54_230791(СБД)121322876_00.wav»;

«14_04_2013_16_20_11_230791(СБД)121327934_00.wav»;

«21_04_2013_13_07_47_230791(СБД)124726629_00.wav»;

«21_04_2013_14_23_49_230791(СБД)124758868_00.wav»;

«22_04_2013_14_47_21_230791(СБД)125251035_00.wav»;

«22_04_2013_19_48_37_230791(СБД)125251581_00.wav»;

«24_04_2013_08_30_40_230791(СБД)126101715_00.wav» (фонограми 1-13 відповідно), ознак монтажу не виявлено. В записах розмов, наявних на наданому для дослідження флеш-накопичувачі з реєстраційним номером 353 у зазначених файлах серед інших зафіксоване усне мовлення ОСОБА_5 , позначені буквою «М» у встановленому семантичному змісті розмов (а.с. 189-199 т. 5 кримінального провадження);
Висновок додаткової судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності № 1104 від 28 вересня 2016 року, відповідно до якого розмір збитків власнику прав на використання знаку для товарів і послуг «VICEROY» на території України Приватному акціонерному товариству «А/Т ТЮТЮНОВА КОМПАНІЯ «В.А.Т.-ПРИЛУКИ», внаслідок незаконного виготовлення контрафактної тютюнової продукції - 258500 пачок сигарет із нанесеним на них позначеннями «VICEROY», виходячи з максимальної роздрібної ціни на сигарети марки «VICEROY», які виробляє ПАТ А/Т Тютюнова компанія «ВАТ Прилуки» з 01.01.2013 по 01.06.2013, складає 2326500 грн. (а.с. 93-101 т. 6);
Протокол огляду предметів від 03 червня 2013 року, 04 червня 2013 року, 05 червня 2013 року, 18 червня 2013 року, 20 червня 2013 року, яким зафіксовано проведення у приміщенні ГУМВС України у Львівській області огляд марок акцизного збору на тютюн, вилучених 18 травня 2013 року під час обшуку на території колишнього консервного заводу ім. Петровського, розташованого по пров. Кириківському, в м. Охтирці, Сумської області (а.с. 1-273 т. 6, а.с. 1-194 т. 7 кримінального провадження);

Постанова про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні від 27 червня 3013 року, відповідно до якої оглянуті 20.06.2013 55388 штук марок акцизного збору на тютюнові вироби, вилучені 18.05.2013 на території колишнього консервного заводу ім. Петровського, розташованого по пров. Кириківському, в м. Охтирці, Сумської області, визнано речовими доказами та передано на зберігання до камери схову Личаківського РВ СМУ ГУМВС України у Львівській області (а.с. 195-197 т. 7 кримінального провадження);

Протокол огляду предметів від 27 червня 2013 року, яким зафіксовано огляд пачок сигарет «JIN LING» без зазначення виробника з марками акцизного збору на тютюн: «13 ААДМ 288205 ТВ 12/2», «13 ААДМ 288203 ТВ 12/2», «13 ААДМ 288199 ТВ 12/2», «13 ААДМ 288204 ТВ 12/2», «13 ААДМ 288200 ТВ 12/2», «13 ААДМ 288205 ТВ 12/2», пачки сигарет «JIN LING» без вказання виробника, розпечатана, в якій містяться 7 сигарет з маркою акцизного збору «13 ААДМ 288198 ТВ 12/2»; п`яти пачок сигарет «STAMBOLI» виробника ТОВ «Феодосійська тютюнова фабрика» без марки акцизного збору на тютюн; пачки сигарет «STAMBOLI» виробника ТОВ «Феодосійська тютюнова фабрика» без марки акцизного збору на тютюн, розпечатаної, в якій містяться 19 сигарет; пачки сигарет «Marble» з написом «A finest selection of choice matured Virginia tobaccos carefully blended in the purest English tradition» виробник «Made under the authority of hts Switzerland» розпечатаної, в якій містяться 19 сигарет без марки акцизного збору на тютюн; пачки сигарет «Regal» виробника «Imperial Tobacco Ltd Nottingham United Kingdom» розпечатаної, в якій містяться 11 сигарет з фільтром та одна з відірваним фільтром без марки акцизного збору на тютюн; пачки сигарет «Viceroy Red» виробника «А/Т Тютюнова компанія «В.А.Е. Прилуки». Власник знаку для товарів і послуг: Брітіш Амерікен Тобакко (Брендз) інк., США», розпечатаної, в якій містяться 19 сигарет, з маркою акцизного збору на тютюн «25 АААУ 324039 ТВ 10/2»; пачки сигарет «F1» виробника ТОВ «Феодосійська тютюнова фабрика» без марки акцизного збору на тютюн, розпечатаної, в якій містяться 4 сигарети, які вилучені 18.05.2013 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 в АДРЕСА_1 (а.с. 201-202 т. 7 кримінального провадження);

Протокол огляду предметів від 27 червня 2013 року, згідно якого у приміщенні СУ ГУМВС України у Львівській області проведено огляд цифрового відеореєстратора «Н.264 Didgital Vidoe Recorder», ресивер «4 Channel Activ Receiver TTA414VR 07091703» серійний номер ; ресивер «4 Channel Activ Receiver TTA414VR 07091703» серійний номер ; підсилювача для чотирьохканального передачі відеосигналу «TWIST-PwA-4»; мобільні телефони: «Нокія» 13 штук (а.с. 206-209 т. 7 кримінального провадження);

Протоколи про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 30 жовтня 2013 року, яким зафіксовано надання дозволу представнику потерпілого ОСОБА_28 , підозрюваним ОСОБА_5 , ОСОБА_4 та їх захисникам ОСОБА_29 , ОСОБА_6 , ОСОБА_30 доступу до матеріалів досудового розслідування № 0000803 від 30.10.2013 в 10 томах (а.с. 115-120 т. 10 кримінального провадження);

Заяви захисників обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_4 адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_6 відповідно щодо відкриття їм додаткових матеріалів на 19 арк., наданих згідно ухвали Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 20.01.2017 про надання доступу до речей та документів (а.с. 257, 258 т. 6);

Стороною захисту, на противагу доводам сторони обвинувачення, зазначається, що їм не було належним чином здійснене відкриття матеріалів кримінального провадження, не надано для огляду вилучене в м. Охтирка обладнання, тютюн, марки акцизного податку та пачки цигарок, та вилучені за місцем проживання ОСОБА_4 мобільні телефони та комп`ютерна техніка, вони не були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, тому вони, зокрема підроблені акцизні марки, не можуть бути визнані допустимими доказами.
Так, відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених Кодексом.

З матеріалів справи вбачається, що за ухвалою суду від 20.01.2017 було здійснено вилучення копій виконавчого провадження № 45524701 (а.п. 202 т. 6), згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 14.02.2017 та опису (а.п. 243-246 т. 6) вилучено:

постанову про відкриття виконавчого провадження від 19.11.2014, з якої вбачається що відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа № 583/4713/13-к, виданого 03.10.2014 Охтирським міськрайонним судом Сумської області про конфіскацію незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення (а.п. 247);

акт опису й арешту майна від 27.11.2014, згідно якого в м. Дніпропетровськ, вул. Героїв Сталінграда, 122, за участю представника за довіреністю ТзОВ «Дана-АС» описано і накладено арешт на 20 елементів виробничої лінії: «Molins» № 37743; «Becker»; вакуумний насос та аспірація; чотири вакуумних насоси та металевий ящик із запчастинами насипом; фільтрозборочна машина «MAX 3-5»; пакувальний блок сигаретних блоків «Marden Edvards»; пакувальний блок пачок сигарет «HLP-150» № 30685; блок порізки воротніка сигаретної пачки; дві електрощитові; елемент для завантажування «кареток» із сигаретами «Magomat»; упаковка у великий картонний ящик; компресор «Genesis 22500», елементи, упаковані у великий дерев`яний ящик; трансформатор та електричний ящик; візок із сорока вісьмома каретками; візок із сорока вісьмома каретками (а.п. 248 т. 6);

висновок про вартість нерухомого майна ТОВ «Експертне бюро «Айстра» від 13.07.2015 (а.п. 250 т.6);

повідомлення Личаківського відділу ДВС Львівського міського управління юстиції від 22.07.2015 про вартість (а.п. 251 т.6);

заявка Личаківського відділу ДВС Львівського міського управління юстиції від 25.08.2015 на реалізацію арештованого державним виконавцем майна (а.п. 252);

протокол № 124024 проведення електронних торгів, переможець торгів ТОВ «БІЗНЕСФАКТОРСЕРВІС» (а.п. 254 т.6);

акт державного виконавця про проведені електронні торги від 28.10.2015 (а.п. 255 т.6);

постанова державного виконавця від 30.11.2015 про закінчення виконавчого провадження відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження» (а.п. 256 т. 6).

Також в судовому засіданні було досліджено постанову головного державного виконавця відділу ДВС Києво - Святошинського районного управління юстиції від 30.12.2014 про закінчення виконавчого провадження в зв`язку зі знищенням речових доказів та акти утилізації (знищення) неякісних або небезпечних алкогольних напоїв та тютюнових виробів № 008041 та 008042, відповідно до яких речові докази 517 ящиків сигарет «VICEROY» на загальну кількість 258500 шт., сигарети «VICEROY» розсипом в кількості 25000 шт., 23,5 ящиків з фільтрами для сигарет з маркуванням «NEMUNО BANGA Honcacetate Filters 23000» в кількості 23000 шт. у кожному ящику; 152 ящика з маркуванням «Табак резанный. ТУ9193-004-10. Виробник: СП ОАО «Донской табак» в г. Переславль-Залесский» з речовиною рослинного походження, 2 піддони із заготовками пачок сигарет «VICEROY» виробник АТ Тютюнова фабрика ВАТ «Прилуки». Власник знаку для товарів і послуг: Брітіш Амерікен Тобакко (Брендз) інк., США в загальній кількості 212000 шт., 285 гофроящиків із логотипом «Classic», 10 палетів заготовок пачок, 1 палет заготовок пачок сигарет з маркуванням «Classic BLUE», 1 палет заготовок пачок сигарет з маркуванням «NZ-10 чорне», 1 палет заготовок пачок сигарет з маркуванням «NZ-8 коричневе», 1 палет заготовок пачок сигарет з маркуванням «ФЭСТ», 25 рулонів сигаретного паперу, 15 рулонів паперу фільтрів до сигарет, 90 гофроящиків із логотипом «VICEROY», 11 рулонів фольги, 129 рулонів картону для формування комірців пачок сигарет, 5 рулонів блочного поліпропілену, 10 рулонів поліпропілену для пачок, 270 рулонів сигаретного паперу, 805 рулонів паперу до фільтрів для сигарет, 1 картонний ящик з блоками сигарет без маркувань, 285 заготовок ящиків для сигарет «Classic», 336 полімерних рулонів для упакування пачок сигарет, 21 полімерний рулон для упакування блоків сигарет, 201 рулон фольги знищені (а.п. 152-154 т. 6).

Так, згідно листа ТОВ «ХІМАКС» від 13.12.2016 товарно-матеріальні цінності, визначені у постанові ВДВС Києво - Святошинського РУЮ про відкриття виконавчого провадження від 06.11.2014, винесеної на підставі виконавчого листа № 583/4317/13-к, що видав Охтирський міськрайонний суд утилізовано (знищено) ТОВ «Хімакс» 25.11.2014, що також підтверджується відповідними Актами №№008042, 008041 від 25.11.2014 про проведення утилізації (знищення) (а.п. 166-169 т. 6).

Як вбачається з листа Личаківського ВП ГУНП України у Львівській області від 20.12.2016 у камері схову Личаківського ВП ГУНП у Львівській області перебувають на зберіганні такі речові докази: 4 мобільні телефони; коробки в кількості 8 штук із логотипом «Нова пошта»; пакети з марками акцизного збору та тютюнові вироби; 7 пачок сигарет; цифровий відео реєстратор Н 264 Didgital Vidoe Recorder; підсилювач підсилювача для чотирьохканальної передачі відеосигналу «TWIST-PwA-4»; два ресивера, інші речові докази по справі відсутні після масових безпорядків 19.02.2014, що відбулися у м. Львові, так звана - «Ніч гніву», тому місце знаходження речових доказів не відоме (а.п. 184 т. 6).

Таким чином, суд приходить до висновку, що на даний час можливість дослідити безпосередньо речові докази втрачена.
Суд вважає доводи сторони обвинувачення щодо доведеності винуватості ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих їм злочинах необґрунтованими, зважаючи на такі підстави.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 84 КПК України доказами визнаються лише фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що сторона обвинувачення на підтвердження вчинення обвинуваченими інкримінованих їм кримінальних правопорушень, посилається на протоколи про проведення негласних слідчих дій №№ 5/1658, 5/1706 від 06.06.2013 та висновки криміналістичних експертиз відео, звукозапису № 2439/2440 від 19.09.2013 та № 3117/3118 від 09.10.2013, якими зафіксовані розмови ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , зазначаючи, що такі слідчі дії були проведені на підставі ухвал судді Апеляційного суду Львівської області ОСОБА_31 від 20 березня 2013 року та судді ОСОБА_32 від 05 квітня 2013 року та 16 травня 2013 року.
Разом із тим, з листа голови Апеляційного суду Львівської області від 23 січня 2018 року (а.п. 228 т. 7) вбачається, що в зазначені дні слідчими суддями у вказаному кримінальному провадженні були винесені ухвали терміном 30 та 60 діб, що відповідає термінам, зазначеним у протоколах, а вказані матеріали були знищені з метою недопущення несанкціонованого витоку інформації у зв`язку з масовими заворушеннями та захопленнями адміністративних будівель.
Надаючи оцінку таким доводам сторони обвинувачення суд виходить з наступного.
Частина 3 ст. 62 Конституції України встановлює, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, здобутих незаконним шляхом.

Кримінальним процесуальним кодексом України встановлений судовий контроль за досудовим розслідуванням, що передбачає обов`язкове надання дозволу слідчого судді на проведення процесуальних дій за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або самого прокурора.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Пункт 1 ч. 2 ст. 87 КПК України зобов`язує суд визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують безпосереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Аналізуючи з позиції допустимості надані стороною обвинувачення такі докази як протоколи про проведення негласних слідчих дій №№ 5/1658 та 5/1706 від 06.06.2013, суд враховує ту обставину, що відповідно до положень ст.ст. 258, 263 КПК України зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж як негласна (слідча) розшукова дія, що пов`язана з втручанням в приватне спілкування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, в якій обов`язково мають бути зазначені ідентифікаційні ознаки, які дозволять унікально ідентифікувати абонента спостереження, транспортну телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання, на якому може здійснюватися втручання у приватне спілкування.

Разом з тим, судом встановлено, що матеріали кримінального провадження не містять відповідних ухвал слідчого судді, на підставі яких було здійснено зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, результати якої зафіксовані протоколами про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 5/1658 та № 5/1706 від 06.06.2013.

Велика палата Верховного Суду у постанові № 331/1898/16-к від 25 червня 2019 року дійшла висновку, що ухвала слідчого судді про проведення НСРД повинна досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді.

У своєму рішенні Велика палата Верховного Суду звертає увагу на те, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту.
На етапі досудового розслідування сторони у відповідності до ст. 290 КПК повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні.
Однак, оцінка належності, допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, і суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави (ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь - якого з доказів.

Згідно з правовими висновками, сформульованими в Постанові Великої палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК.
Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути безумовно відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст. 290 КПК.
Однак процесуальні документи, а саме ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД можуть бути надані і під час судового розгляду справи у суді першої інстанції.
У випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідних ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД, суд може поставити під сумнів допустимість отриманих результатів НСРД, як доказів.
Суд зауважує, що ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД не є доказом у розумінні статей 84, 99 КПК, в ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас, така ухвала є процесуальноюпідставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності не пізніше, ніж під час розгляду справи у суді першої інстанції та враховується судом під час всебічної оцінки доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.

Європейський суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», різновид доктрин «плодів отруйного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Отже, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими. Норми ч. 1 ст. 87 КПК України повністю відповідають практиці Європейського суду з прав людини щодо допустимості доказів.

Як зазначено у ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Ухвала слідчого судді про проведення НСРД повинна досліджуватися судом з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Разом з тим, стороною обвинувачення не надано доказів надання стороні захисту доступу до них в порядку ст. 290 КПК України, відповідно до якої прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. У разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування, в порядку ст. 290 КПК України, ухвали слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, стороні захисту не відкривалися. Не було цього зроблено і під час розгляду кримінального провадження у суді.
Прокурор не надав суду доказів того, що під час досудового слідства ним вживались необхідні та своєчасні заходи, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД та отримання вказаної ухвали Апеляційного суду, однак для цього існували перешкоди об`єктивного характеру.
Враховуючи, що ухвали слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, стороні захисту не відкривалися, не були надані під час судового розгляду справи, суд позбавлений можливості оцінити докази, отримані в результаті НСРД із перевіркою процесуальних підстав для проведення НСРД.

Порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України, позбавляє можливості визнати допустимими доказами протоколи про проведення негласних слідчих дій №№ 5/1658, 5/1706 від 06.06.2013 та висновки криміналістичних експертиз відео, звукозапису № 2439/2440 від 19.09.2013 та № 3117/3118 від 09.10.2013, якими зафіксовані розмови ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , а тому їх не можна покласти в основу висновку про винуватість обвинувачених.

Проте, саме цими доказами прокурор обґрунтовує причетність обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм у вину злочинів.

Суд приймає до уваги також ту обставину, що на дослідження не було надано ані оригіналу, ані примірників матеріальних носіїв інформації із аудіо записами розмов обвинувачених дослідивши які можливо було переконатись у правильності і повноті їх фіксації у відповідних протоколах правильність і повнота змісту яких заперечується стороною захисту.

Враховуючи положення ст. 86 КПК України, згідно яких доказ визнається допустимим, якщо отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом та беручи до уваги, що наразі втрачена як можливість дослідити законність здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, так і електронні носії зазначеної інформації, суд приходить до висновку, що докази, надані стороною обвинувачення, а саме: протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій №№ 5/1658, 5/1706 від 06.06.2013, матеріальні носії інформації та висновки криміналістичних експертиз відео, звукозапису № 2439/2440 від 19.09.2013 та № 3117/3118 від 09.10.2013, відповідно до вимог ч. 2, ч. 4 ст. 87 та ч. 5 ст. 101 КПК України, є недопустимими.
Із показів допитаних у судовому засіданні свідків також не встановлена причетність обвинувачених до створення і організації роботи підпільного виробництва цигарок.
Також, вилучення у ОСОБА_4 однієї пачки цигарок «VICEROY» з підробленою маркою акцизного збору не доводить наявність у останнього мети на використання зазначеної марки при продажу товарів, оскільки як пояснив в судовому засіданні ОСОБА_4 , він працював у Феодосійській тютюновій компанії на посаді менеджера, мав стосунки із різними компаніями, вивчав різну продукцію. Тому у нього вдома знаходились різні пачки з цигарками, до цеху по виробництву цигарок у м. Охтирці він ніякого відношення не має.

За ч. 2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За таких обставин, стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували участь обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у інкримінованих їм злочинах, в зв`язку з чим суд приходить до висновку про наявність підстав для визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 199, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 229, ч. 1, ч. 2 ст. 204 КК України, визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 199, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 229, ч. 1, ч. 2 ст. 204 КК України так як не доведено, що вказане кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими.

ПрАТ «А/Т «Тютюнова компанія «В.А.Т-Прилуки» заявлений цивільний позов про відшкодування збитків в розмірі 3877500 грн., який відповідно до ч. 3 ст. 129 КПК України підлягає залишенню без розгляду.
Доля речових доказів підлягає вирішенню відповідно до ст. 100 КПК України з урахуванням обставин, що фактично мають місце на час розгляду кримінального провадження даним складом суду.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 368, 370, 373, 374 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:
ОСОБА_4 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 199, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 229, ч. 1, ч. 2 ст. 204 КК України та виправдати його на підставі недоведеності вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.

ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 199, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 229, ч. 1, ч. 2 ст. 204 КК України та виправдати його на підставі недоведеності вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу не обирати.

Цивільний позов Приватного акціонерного товариства «А/Т Тютюнова компанія «В.А.Т. - ПРИЛУКИ» залишити без розгляду.

Речові докази пакети з марками акцизного збору та тютюнові вироби, сім пачок сигарет з марками акцизного збору на тютюн вилучених 18 травня 2013 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 , які знаходяться в камері схову Личаківського Відділу ГУНП України у Львівській області знищити.

Речові докази - чотири мобільних телефони, цифровий відео реєстратор «Н.264 Digital Video Recorder», ресирвер «4 Сhannel Active Receiver TTA414VR 07091703» серійний номер НОМЕР_5 , «4 Сhannel Active Receiver TTA414VR 07091703» серійний номер , підсилювач для чотирьохканальної передачі відеосигналу «ТWIST-PwA-4» TW.1200331, які були вилучених 18 травня 2013 року під час обшуку по АДРЕСА_4 , які згідно постанови від 27 червня 2013 року (а.с. 210-212, т. 7) знаходяться в камері схову Личаківського Відділу ГУНП України у Львівській області - знищити.

Речові докази ноутбук марки «НР Рavilion g6 Notebook PC», флеш накопичувач «Trancden 4 gb» серійний номер , ноутбук марки «Аsus P50IJ», жорсткий диск вилучений із системного блоку персонального комп`ютера «НІТАСНІ ВУС 2010 0F0381JPT3MA0C0C PN: 0F10381 SN: НК0КGDPG 500GB», ноутбук марки «Dell inspiron. 1525», системний блок персонального комп`ютера, вилученого у приміщенні охорони, ноутбук марки «ІRU» модель Intro -2614L COMBO MN 38959 SN 73, вважати втраченими.

Речові докази чотири аркуші паперу, належних ОСОБА_4 (марки акцизного збору на тютюн) - вважати знищеними.

Речові докази картонні коробки в кількості вісім штук із логотипом «Нова пошта» з шістнадцятьма рулонами стрічки жовтого кольору в кожній у загальній кількості 128 шт., які згідно постанови від 15 липня 2013 року (а.с. 106-108 т. 8) знаходяться в камері схову Личаківського Відділу ГУНП України у Львівській області - знищити.

Речові докази сигаретну машину «МАRK-8», пакувальне устаткування «НLР - 150», електродвигун серійний №110401468, електродвигун серійний номер Д1019908, електродвигун серійний номер 140_9815012, електродвигун серійний Бекер вважати конфіскованими в дохід держави.

Речові докази 517 ящиків сигарет «VICEROY» по 500 пачок в кожному на загальну кількість 258500 шт., сигарети «VICEROY» розсипом в загальній кількості 25000 шт., 23, 5 ящиків з фільтрами для сигарет з маркуванням «NEMUNO BANGA Honcacetate Filters 23000» в кількості 23000 шт. у кожному ящику на загальну кількість 540500 шт., 152 ящика з маркуванням «Табак резаный». ТУ9193-004-10. Виробник: СП ОАО «Донской Табак» в г. Переславль - Зеллеский» із речовиною рослинного походження, 2 піддони із заготовками пачок сигарет «VICEROY» виробник АТ Тютюнова компанія ВАТ «Прилуки». Власник знаку для товарів і послуг: Брітіш Амерікен Тобакко (Брендз) інк, США, 285 гофроящиків із логотипом «Classic», 10 палетів заготовок пачок сигарет з маркуванням «VICEROY RED» по 33000 шт. в кожному в загальній кількості 330000 шт., 6 палетів заготовок пачок сигарет з маркуванням «Донской табак», 2 палети заготовок пачок сигарет з маркуванням «Classic RED» в загальній кількості 54000 шт., 1 палет заготовок пачок сигарет з маркуванням «Classic BLUE» в загальній кількості 27000 шт., 1 палет заготовок пачок сигарет з маркуванням «NZ - 10 чорне», 1 палет заготовок пачок сигарет з маркуванням «NZ - 8 коричневе», 1 палет заготовок пачок сигарет з маркуванням «ФЭСТ», 25 рулонів сигаретного паперу, 15 рулонів паперу фільтрів до сигарет, 90 гофроящиків із логотипом «VICEROY», 11 рулонів фольги, 129 рулонів картону для формування комірців пачок сигарет, 5 рулонів блочного поліпропілену, 10 рулонів поліпропілену для пачок, 270 рулонів сигаретного паперу, 805 рулонів паперу до фільтрів для сигарет, 1 картонний ящик з блоками сигарет без жодних маркувань в кількості 145 ти блоків по 10 пачок в кожному, 285 шт. заготовок ящиків для сигарет «Classic», 336 полімерних рулонів для упакування пачок сигарет; 21 полімерний рулон для упакування блоків сигарет, 201 рулон фольги вважати знищеними.

Речові докази двадцять дев`ять взірців пачок сигарет «VICEROY» із марками акцизного податку на тютюнові вироби, 7 етикеток пачок сигарет «Classic RED», дві етикетки пачок сигарет «Classic BLUE», які згідно постанови від 24 жовтня 2013 року (а.с. 1-3 т. 10) знаходяться в камері схову Личаківського Відділу ГУНП України у Львівській області - знищити.

Вирок може бути оскаржено в Сумський апеляційний суд через Охтирський міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.

Копію вироку після його проголошення вручити обвинуваченим, захисникам та прокурорам.

Роз`яснити учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Суддя Охтирського міськрайонного суду ОСОБА_1