Справа № 466/8216/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/167/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2020 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002353 від 03.09.2015р. за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 15.05.2017р. щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жовтанці, Кам`янка - Бузького району, Львівської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Жовтанці, Кам`янка - Бузького району, Львівської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Верхня Рожанка, Сколівського району, Львівської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с.Жовтанці, Кам`янка - Бузького району, Львівської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України ,

за участю: прокурора ОСОБА_12 ,

обвинувачених: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 ,

захисників: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 15.05.2017р. визнано винуватими та засуджено:

ОСОБА_10 за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки 6 місяців. На підставі ст.76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.;
ОСОБА_11 за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України обвинуваченого ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки 6 місяців. На підставі ст.76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_11 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цим же вироком суду у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України ОСОБА_9 виправдано за недоведеністю.
Раніше обраний обвинуваченим запобіжний захід у виді домашнього арешту припинив дію 22.01.2016р.
Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, 02.08.2015р. близько 09 години обвинувачені ОСОБА_10 за попередньою змовою із ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік будинку № 172 на вул. Б.Хмельницького у м. Львові, керуючись корисливим мотивом, маючи умисел на заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, яке не є небезпечне для здоров`я, ОСОБА_10 поклав потерпілого ОСОБА_15 на землю та утримуючи його, а ОСОБА_11 зірвав рюкзак з потерпілого, чим відкрито заволоділи рюкзаком, що належить ОСОБА_15 , вартістю 700 гривень, в середині якого знаходились: паспорт громадянина України виданий на прізвище останнього, мобільний телефон МТК6572 вартістю 90 доларів США, що по курсу НБУ станом на 02.08.2015р. становило 1944,90 гривень, із зарядним пристроєм вартістю 100 гривень, сім картою мобільного оператора "МТС" вартістю 10 гривень, на рахунку якої було 10 гривень та сіли в автомобіль ВАЗ-2199, білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким під керуванням ОСОБА_8 були доставлені до місця вчинення злочину, та під керуванням ОСОБА_8 даним автомобілем втекли з місця вчинення злочину, чим спричинили потерпілому ОСОБА_15 збитків на загальну суму 2764,90 гривень.
Не погоджуючись із даним вироком апеляційні скарги подали прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 визнати винуватими і засудити за ч. 4 ст. 186 КК України, призначивши їм покарання у виді 7 років позбавлення волі кожному. Просить провести судовий розгляд та дослідити повторно обставини, встановлені під час кримінального провадження. В обґрунтування своїх вимог покликається на порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Вважає, що судом першої інстанції безпідставно перекваліфіковано дії ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, та виправдано за ч. 4 ст. 186 КК України ОСОБА_9 . Зазначає, що вина усіх обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, повністю підтверджується зібраними доказами, які містяться у матеріалах кримінального провадження і були досліджені у ході судового розгляду із дотриманням вимог КПК України. Окрім цього під час судового розгляду також було встановлено та досліджено нові докази, зокрема протокол тимчасового доступу до речей і документів від 01.11.2016р. та інше. Потерпілий ОСОБА_15 у судовому засіданні ствердив, що злочин щодо нього було вчинено усіма обвинуваченими.
Покликається на те, що показання обвинувачених є неправдивими, оскільки містять суттєві суперечності, і такі спрямовані на уникнення від кримінальної відповідальності. Звертає увагу, що аналіз телефонних дзвінків обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_16 повністю підтверджують версію сторони обвинувачення, а також дають підставу вважати, що показання даних осіб та показання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у судовому засіданні є неправдивими. Окрім цього, місцезнаходження обвинувачених по часу та місцю співвідноситься із показаннями потерпілого, а також із відомостями, що містяться у протоколі слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 від 01.09.2015р.
Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відкинув позицію потерпілого щодо розміру викрадених у нього грошей у сумі 7600 доларів США. Так, зазначена грошова сума підтверджується не лише показаннями потерпілого, але і протоколом слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 від 01.09.2015р.
В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор просив кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із його смертю.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_17 просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати і закрити кримінальне провадження. Свої вимоги мотивує тим, що сукупність всіх досліджених у судовому засіданні доказів беззаперечно свідчить про невинуватість ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині, а вирок суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, викладені у ньому висновки не відповідають обставинам кримінального провадження. Судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що мотивувальна частина оскаржуваного вироку не містить конкретності обвинувачення ОСОБА_8 , а також жодної ознаки інкримінованого йому грабежу чи будь якого іншого злочину. Всупереч вимогам ст. 91 КПК України оскаржуваний вирок постановлено за відсутності доказів щодо події злочину як суб`єктивної сторони його складу, а наведена у вироку форма вини, мотив і вина його вчинення спростовуються дослідженими у судовому засіданні доказами. Вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, обґрунтовано показаннями потерпілого та свідків, за відсутності жодного речового доказу. Вважає, що показання потерпілого, які потребують додаткової перевірки, не містять жодного згадування про обвинуваченого ОСОБА_8 .
Суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 374 КПК України не навів жодного мотиву неврахування всіх досліджених у даному кримінальному провадженні належних та допустимих показань обвинуваченого ОСОБА_8 , виправданого ОСОБА_9 та інших. Разом з тим, в якості доказів вини обвинувачених, у тому числі і ОСОБА_8 , суд першої інстанції навів п`ять процесуальних документів, які відповідно до положень ст. 85 КПК України не є належними доказами. Зазначає, що ні орган досудового слідства, ні суд першої інстанції всупереч вимогам п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України не звернулись до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди заподіяної кримінальним правопорушенням.
Звертає увагу, що слідчий, залучивши адвоката ОСОБА_18 для складання протоколів про відмову від участі захисника усіма підозрюваними, за відсутності у матеріалах справи постанови слідчого про залучення захисника, допустив грубе порушення вимог ст.ст. 48, 49 КПК України, права особи на захист та істотні порушення прав людини і основоположних свобод. За таких обстави вважає, що пред`явлена ОСОБА_8 підозра від 14.09.2015р. підлягає скасуванню, а його допит як підозрюваного визнанню недопустимим доказом.
Потерпілий ОСОБА_15 в судове засідання Львівського апеляційного суду на неодноразові виклики не з`являвся, був належним чином повідомлений про день та час розгляду справи в апеляційній інстанції, тому колегією суддів прийнято рішення про завершення розгляду справи у його відсутність.
Заслухавши доповідь головуючого, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинувачених та їх захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи сторін, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 до задоволення не підлягає з таких підстав.
У відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 дотримані.
Вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Апелянтами у своїх апеляційних скаргах не наведено переконливих аргументів про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які б надали підстави для скасування вироку.
Доводи апелянтів про незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
У судовому засіданні прокурор не навів доказів необхідності повторного дослідження обставин, встановлених судом першої інстанції у відповідності до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України.
Так вина обвинувачених за наведених у вироку обставинах підтверджується належними та допустимими доказами, які були предметом дослідження у суді першої інстанції: показаннями потерпілого ОСОБА_15 , даними в суді першої інстанції про те, що 02.08.2015 р. близько 09:00 год., перебуваючи неподалік буд. №172 по вул. Б. Хмельницького у м. Львові, обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_10 відкрито заволоділи його рюкзаком з особистими речами після чого на автомобілі ВАЗ 2199 білого кольору під керуванням ОСОБА_8 втекли з місця події, завдавши йому матеріальної шкоди у сумі 7606 доларів США, телефоном, зарядним пристроєм до нього та паспортом громадянина України. Про наявні кошти та приїзд у м. Львів знав ОСОБА_19 та його дружина, з якими була запланована зустріч.
Показаннями свідка ОСОБА_20 про те, що її чоловік ОСОБА_19 02.08.2015 року зранку їздив у м. Львів. Вона знала ОСОБА_15 , який заборгував чоловікові гроші за роботу з бурштином в сумі 3700 дол. США.
Показаннями свідка ОСОБА_21 , з яких вбачається, що він з ОСОБА_22 на автомобілі марки «Жигулі» білого кольору зранку 02.08.2015 р. їздили у м. Львів, після 12 год. він забрав даний транспортний засіб, а ОСОБА_22 залишився у місті.
Винуватість обвинувачених, крім того стверджується даними, що містяться у:
протоколі огляду місця події від 02.08.2015 року, зі схемою та фото таблицею до нього, з якого вбачається, що в ході огляду пішохідної частини дороги, яка знаходиться на повороті в`їзду на територію гуртівні неподалік будинку АДРЕСА_3 знаходиться електричний стовп. За словами гр. ОСОБА_15 невідомі особи напали на нього та забрали рюкзак з його документами, майном та грошима. Дані події відбулися від дороги, електричного стовпа до дерев, які знаходяться на відстані приблизно 10 метрів від даного електричного стовпа а.с.12-17).
протоколі обшуку від 27.08.2015 р за адресою: АДРЕСА_1 , з якого вбачається, що в ході проведення обшуку в барсетці чорного кольору, яка знаходилась на столі було виявлено грошові кошти в сумі 700 дол. США, 12 купюр по 50 дол. США і одна купюра 100 дол. США. Також в лівій кишені штанів в які був одягнутий ОСОБА_8 виявлено мобільний телефон марки «Fiy» чорного кольору імеі 1: НОМЕР_2 , імеі 2: НОМЕР_3 з сім картою всередині оператора «Київстар» за номером НОМЕР_4 , який за словами ОСОБА_8 належить йому особисто. На подвір`ї будинку знаходився автомобіль білого кольору марки «ВАЗ 21099» д.н.з. НОМЕР_5 , який належить гр. ОСОБА_23 і яким як повідомив ОСОБА_8 протягом тривалого часу користувався він особисто за дорученням (т.1 а.с.30-32).
протоколі обшуку від 27.08.2015 р за адресою: АДРЕСА_4 -є, з якого вбачається, що в ході прове- дення обшуку виявлено: договір 485-15013837 від 20.08.2015 р. на 1 арк. сім карту мобільного оператора «Лайф» № НОМЕР_6 , сім карту «Лайф» № НОМЕР_7 , сім карту «Лайф» № НОМЕР_8 , мобільний телефон марки «Соні» моделі С2105, імеі НОМЕР_9 із сім картою «Київстар» № НОМЕР_10 та картою micro SD 16 GB Kingston мобільний телефон марки «Нокія» імеі 1: НОМЕР_11 , імеі 2: НОМЕР_12 із сім картою «Київстар» абонентський номер НОМЕР_13 . Легковий автомобіль марки «Daewoo» моделі «Matiz» №кузова НОМЕР_14 реєстраційний номер НОМЕР_15 червоного кольору (т.1 а.с.36-38).
Згідно протоколів пред`явлення особи до впізнання від 27.08.2015 р., вбачається, що ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 як осіб, які 02.08.2015 р. о 08.30 год. будучи у АДРЕСА_3 заволоділи його рюкзаком
Під час проведення слідчого експерименту 01.09.2015 р., ОСОБА_10 розповів за яких обставин вони разом з ОСОБА_24 заволоділи майном ОСОБА_15 (т.1 а.с.91-92).
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що винуватість обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 у вчиненому злочині доведена повністю та їх дії правильно перекваліфіковано з ч. 4 ст. 186 КК України на ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого,вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Разом з тим, судом першої інстанції вірно встановлено, що обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, базується на припущеннях слідчого та процесуального прокурора. У зв`язку з цим суд першої інстанції підставно визнав недоведеним це обвинувачення та виправдав ОСОБА_9 за цим обвинуваченням у зв`язку із недоведеністю такого.

Згідно п.24 постанови Пленуму від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» зазначив, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Дії особи, яка безпосередньо не брала участі у вчиненні злочину, але порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину або предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню злочину, належить кваліфікувати як співучасть у скоєному у формі пособництва з посиланням на частину п`яту статті 27 КК.

Судом першої інстанції вірно оцінено показання потерпілого ОСОБА_15 , щодо наявності у нього 02.08.15 о 08.30. у рюкзаку коштів у розмірі 7600 дол. США, оскільки наявність таких коштів не підтверджена жодними належними і допустимими доказами, а тому такі є голослівними.

Окрім того, заперечення участі ОСОБА_11 у вчиненні злочину спростовуються його показаннями, даними в суді першої інстанції про обставини події 02.08.2015 року, матеріалами справи.

Апеляційний суд погоджується з доводами суду першої інстанції щодо недоцільності проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, нанесених потерпілому ОСОБА_15 , оскільки не підтверджено наявності у нього в рюкзаку коштів у розмірі 7600 дол. США.

Таким чином, суд першої інстанції дав належну оцінку наявним у матеріалах справи доказам. Доводи захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 щодо невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються матеріалами справи, аналіз яких наведено вище.

Дії ОСОБА_8 ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України.

В ході апеляційного розгляду даної кримінальної справи встановлено, що обвинувачений у справі ОСОБА_9 помер. Так, згідно свідоцтва про смерть серії НОМЕР_16 від ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_9 помер у віці 35 років ІНФОРМАЦІЯ_6 .

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

У відповідності до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Таким чином, кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 слід закрити на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із його смертю.

Отже, судом першої інстанції було надано належну оцінку всім доказам у справі та доводам обвинувачених і сторони обвинувачення.

Ураховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції судовий розгляд у дані справі провів повно, дослідив усі обставини, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, у тому числі доводи сторони обвинувачення щодо таких обставин, вірно встановив фактичні обставини справи та прийшов до обґрунтованого переконання про відсутність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.186 КК України та наявності вини обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, належним чином вмотивувавши свої висновки.

Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора та захисника ОСОБА_7 не містять правових підстав для скасування оскаржуваного вироку суду та ухвалення нового вироку, а отже такі визнаються необґрунтованими.

У ході апеляційного провадження не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Керуючись п. 5 ч. 1 ст. 284, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_9 за ч.4 ст.186 закрити на підставі п. 5 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку із його смертю.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 15.05.2017р. щодо обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4