ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 489/5499/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/873/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст. 296, ч.2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0003955 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 травня 2020 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє: вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29.11.2013 року ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 296, ч.2 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 травня 2020 року ОСОБА_9 визнано винувати у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 296 КК України у виді арешту на строк 2 місяці;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 186 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Строк відбуття покарання обраховано з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 11.10.2018 року по 06.03.2020 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим же вироком суду ОСОБА_10 визнано винувати у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Вирок щодо ОСОБА_10 в апеляційному порядку не оскаржується.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 18.07.2018 року близько 14. 35 год., перебуваючи в громадському місці, а саме біля входу в ринок «Клаксон», який розташований по вул. Космонавтів біля перетину вул. 28 Армії в м. Миколаєві, в результаті раптово виниклого умислу, з мотиву явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось винятковим цинізмом, почав справляти природні потреби. В подальшому ОСОБА_8 було зроблено зауваження працівником ринку «Клаксон» ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_8 використовуючи зауваження, як нікчемний привід до вчинення хуліганських дій та проявляючи явну неповагу до суспільства, що супроводжувалось зухвалістю, почав ображати потерпілого ОСОБА_11 грубою нецензурною лайкою та наніс останньому легкі тілесні ушкодження, у вигляді садна обличчя.
Продовжуючи свій умисел направлений на хуліганські дії, ОСОБА_8 , грубо порушуючи громадський порядок, висловлювався грубою брутальною лайкою та нецензурними словами, чим цинічно ображав людську гідність ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які тримали його до приїзду правоохоронців, чим також порушував нормальну роботу ринку, спокій оточуючих людей, які знаходилися на ринку «Клаксон», тим самим порушував громадський порядок близько 10 хвилин.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 296 КК України, як у грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом (хуліганство).
Крім того, вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 01.10.2018 року близько 07 год. 20 хв., разом з ОСОБА_10 перебували на зупинці громадського транспорту «Площа Перемоги» по пр. Миру в м. Миколаєві, де побачили потерпілу ОСОБА_13 , яка збиралася зайти до салону маршрутного таксі № 13 «Дубки - Соляні» та в правій руці якої знаходився її мобільний телефон «MEIZU-МЗ note», при цьому руку з телефоном вона тримала в кишені свого пальто.
ОСОБА_8 і ОСОБА_10 , діючи повторно, з корисливих мотивів та за попередньою змовою між собою, вирішили заволодіти вказаним телефоном. ОСОБА_10 зайшовши до маршрутного таксі, протиснувся до салону вказаного маршрутного таксі попереду потерпілої ОСОБА_13 . В цей час ззаду до ОСОБА_13 підійшов ОСОБА_8 , який скориставшись тією обставиною, що потерпіла здійснювала посадку до маршрутного таксі і в той момент також стала на його сходинки, а тому її рух був обмежений проходом до салону і спереду стоячим ОСОБА_10 , вирвав з кишені вказаний вище мобільний телефон, внаслідок чого останній випав на підлогу, після чого ОСОБА_8 підібрав вказаний телефон та швидко передав його ОСОБА_10 , який діяв з ним за попередньою змовою.
При цьому дії ОСОБА_8 носили відверто відкритий характер і відразу були помічені потерпілою, яка стала вимагати повернути їй телефон, і усвідомлюючи, що її телефон перебуває в ОСОБА_8 , а останній може зникнути з ним, потерпіла витягла його із салону на вулицю, де продовжила вимагати від нього і ОСОБА_10 повернення власного мобільного телефону.
В цей час вказані особи, скориставшись своєю перевагою над ОСОБА_13 , вирішили втекти від останньої. З цією метою ОСОБА_10 з телефоном потерпілої зайшов у салон від`їжджаючого маршрутного таксі та на ньому зник з місця вчинення злочину. ОСОБА_8 також вирвався від ОСОБА_13 та перебіг на іншу сторону пр. Миру, де його наздогнали перехожі, які стали очевидцями даної події та обшукали його, але телефону при ньому не знайшли і відпустили, після чого він також зник з місця вчинення злочину.
Таким чином, ОСОБА_8 і ОСОБА_10 відкрито шляхом ривку заволоділи мобільним телефоном «MEIZU-МЗ note» вартістю 4149,00 грн, який належав ОСОБА_13 , чим спричинили останній матеріальну шкоду на зазначену суму і в подальшому розпорядились викраденим майном на власний розсуд, а саме в той же день заклали його до відділення ломбарду «Гроші тут» за адресою: м. Миколаїв, пр. Миру, 4/11.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить суду змінити в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України шляхом зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування ч.1 ст. 186 КК України.

Вважає, що судом першої інстанції помилково кваліфіковано його дії за ч.2 ст. 186 КК України.

Вказує, що не було доведено наявність у нього попередньої змови з ОСОБА_10 про вчинення грабежу відносно потерпілої.

Стверджує, що випадково зустрівся з ОСОБА_10 на зупинці міського транспорту, ні органом досудового розслідування, ні судом не встановлено, що вони зустрічалися до скоєння злочину та обговорювали план його вчинення.

Органом досудового розслідування не перевірені розмови за його номером та номером ОСОБА_10 , що у сукупністю із відсутністю роздруківки трафіку дзвінків між номерами телефонів обвинувачених свідчить про недоведеність попередньої змови між ними.

Зазначає, що ні він, ні ОСОБА_10 раніше не були знайомі з потерпілою, що також вказує на відсутність попередньої змови щодо вчинення злочину саме відносно потерпілої та належного їй телефона.

Судом не спростована та обставина, що отримані кошти від викраденого телефону він залишив собі, що на думку апелянта, також слугує підтвердженням доводів його апеляційної скарги.

Констатує, що в даному випадку, мало місце скоєння злочину без попередньої змови, а тому, суд вирішуючи питання про кваліфікацію вчиненого обвинуваченими злочину, дійшов помилкового висновку щодо наявності в їх діях попередньої змови, а відтак, безпідставно притягнув до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 186 КК України, а не за ч.1 ст. 186 КК України.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_7 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 .
Обвинувачений ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, належним чином повідомлений про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 висловив прохання про розгляд апеляційної скарги без участі його та захисника.
Потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_11 в судове засіданні не з`явилися, належним чином були повідомлені про час та місце апеляційного розгляду, заяв про відкладення судового засідання не подавали.
Відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України, неявка зазначених учасників судового провадження не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.
Вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_10 в апеляційному порядку не переглядається.

В апеляційній скарзі обвинуваченим ОСОБА_8 не оспорюються висновки суду про доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч.1 ст. 296 КК України, а також вид та міра покарання, визначеного судом за скоєння зазначеного кримінального правопорушення, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.
Вирок суду щодо ОСОБА_8 переглядається в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Як видно із вироку , висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України суд побудував на доказах, які були безпосередньо досліджені судом та яким було надано оцінку у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.
Як видно із вироку , в основу винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч 2 ст. 186 КК України суд обгрунтовано поклав показання потерпілої ОСОБА_13 .
З показань потерпілої вбачається, що дії ОСОБА_8 та ОСОБА_14 по відкритому заволодінню її телефоном носили узгоджений характер . ОСОБА_8 піднявши телефон, який впав, після того , як внаслідок штовхання був вирваний з кишені та її рук, передав його ОСОБА_15 .
Потерпіла пред`являла вимогу повернути їй телефон як до ОСОБА_16 так і до ОСОБА_17 . Однак ОСОБА_18 скориставшись суматохою зайшов до маршрутки , яка від`хала і зник з місця події.
Про те, що її телефоном відкрито заволоділи двоє чоловіків потерпіла послідовно повідомляла і при прийнятті її заяви про вчинення злочину і під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, що вбачається із протоколів цих слідчих дій від 09.10.2018 року, і потерпіла вказала на фото ОСОБА_16 як на чоловіка , що вирвав телефон з її руки і передав своєму напарнику, а на фото ОСОБА_14 вказала як на чоловіка, якому його напарник передав її мобільний телефон
З протоколу огляду відеозапису з камер спостереження ПТ « Ломбард «Гроші тут» від 09.10.2018 року видно , що ОСОБА_18 та ОСОБА_19 вдвох прийшли до ломбарду та здали телефон потерпілої.
У відповідності до приписів ч.2 ст. 28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.
Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження між співучасниками злочину об`єкту щодо злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту (обсягу) виконуваних функцій кожного, як окремо взятого злочинця, так і скоординованість їх спільних дій, яка може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у вербальній формі, та знаходиться своє відображення безпосередньо через поведінку осіб, зокрема вжиття ними певних дій, які заздалегідь погоджені між співучасниками злочину, з яких можна зробити висновок про їх намір, готовність, як розпочати кримінальне правопорушення, так і довести злочинний умисел до кінця.
Суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок про те, що відкрите викрадення майна потерпілої обвинувачені вчинили за попередньою змовою.
Зокрема суд акцентував увагу на узгодженості характеру дій обвинувачених, направленого на заволодіння майна потерпілої, обсяг дій, виконуваних кожним із обвинувачених, що утворювали об`єктивну сторону складу інкримінованого злочину, що в цілому дало суду підстави для встановлення наявності у діях обвинувачених такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину за попередньою групою осіб.
Суд вірно встановив, що дії ОСОБА_8 та ОСОБА_10 від самого початку мали ознаки узгодженості, послідовності та заздалегідь були спрямовані на протиправне заволодіння майном потерпілої, що обєктивно підтверджуються показаннями потерпілої та письмовими доказами.

З встановлених судом обставин провадження вбачається, що ОСОБА_19 та ОСОБА_18 раніше були знайомі , перебуваючи на зупинці громадського транспорту, одночасно зайшли до салону одного і того ж маршрутного таксі, що і потерпіла, розташувавшись так, щоб рух потерпілої по салону був обмежений, створивши штовханину , ОСОБА_19 вирвав телефон у потерпілої, після чого ОСОБА_8 , відкрито заволодівши телефоном, поклав його до капюшону ОСОБА_10 , тобто у такий спосіб сховав викрадене майно аби усунути від себе підозру у скоєнні злочину, та максимально унеможливити викриття злочинних дій зі сторони потерпілої, та повернення мобільного телефону у разі його затримання.

В подальшому ОСОБА_10 і ОСОБА_8 разом здали телефон потерпілої в ломбард.

Суд дійшов обґрунтованого висновку про узгодженість дій обвинувачених, як до початку скоєння злочину, протягом вчинення злочинних дій, так і під час збуту викраденого майна , що доводить їх попередню домовленість на вчинення злочину.

З таким висновком погоджується і колегія суддів та вважає, що за встановлених обставин, дії обвинувачених правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб.
Суд навів переконливі мотиви , чому він відхилив доводи обвинувачених про відсутність у них попередньої змови між собою, оскільки такі пояснення обвинувачених суперечать сукупності інших доказів, які переконливо доводять узгодженість фактичних дій обвинувачених по заволодінню майном , що свідчить про спільність умислу спрямованого на заволодіння майном потерпілої.
Суд вірно зазначив, що показання ОСОБА_16 були непослідовними, суперечать іншим доказам, що дає підстави ставити їх під сумнів .
Показання обвинувачених знайшли належну оцінку суду .
Посилання апелянта на випадковість зустрічі з ОСОБА_20 на зупинці, не спростовують висновки суду щодо спільного умислу обвинувачених на вчинення інкримінованих дій .
Доводи апелянта про те, що наявність попередньої змови між ним та ОСОБА_20 спростовуються відсутністю роздруківок трафіку телефонних дзвінків між ними, є неприйнятними. З матеріалів провадження не вбачається клопотань сторони захисту щодо витребування таких відомостей під час досудового розслідування та судового розгляду.
Не можна взяти до уваги і посилання ОСОБА_16 на те, що потерпілу вони раніше особисто не знали , а тому не могли домовитися про вчинення злочину щодо неї.
Посилання ОСОБА_16 на те, що лише він отримав кошти від проданого телефону , не підтверджено належними доказами .
Доказами , покладеними в основу вироку , доведено, що ОСОБА_18 і ОСОБА_19 спільно вдвох здавали телефон потерпілої до ломбарду, що доводить спрямованість дії обвинувачених та узгодженість їх умислу щодо факту протиправного заволодіння майном.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 186 КК України є неприйнятними і також з огляду на те, що судом у діях ОСОБА_8 при кваліфікації дій за ч.2 ст. 186 КК України, встановлено також наявність такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину повторно, оскільки ОСОБА_19 відкрито заволодів майном потерпілої у період незнятої та непогашеної попередньої судимості за ч 2 ст. 186 КК України , що також унеможливлює задоволення апеляційних вимог апелянта.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для зміни вироку в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 .
Апеляційна скарга не містить доводів щодо незаконності вироку в частині призначеного покарання.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Клопотань про повторне дослідження апеляційним судом доказів чи про дослідження нових доказів апелянтом не заявлено.
Враховуючи викладене, підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених у ній доводів , не вбачається .
Керуючись ст.ст.404,405,407,419,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 травня 2020 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду.

Судді: ( три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4