Справа № 127/5499/20
Провадження №11-кп/801/1048/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2020 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000186 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 08.07.2020, яким засуджено

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, не одруженого, працюючого оператором бетонозмішувальної установки у ТОВ «Віндор», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Староміського районного суду м. Вінниці від 03.04.2007 року за ч. 3 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки; вироком Замостянського районного суду м. Вінниці від 01.12.2009 року за ч. 2 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі. Звільнений 27.06.2014 року на підставі ухвали Могилів-Подільського міського суду від 19.06.2014 року про застосування ст. 7 Закону України «Про амністію»,за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 345 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 342 КК України виправдано в зв`язку з не доведенням, що в діянні обвинуваченого є склад вказаного кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо речових доказів та арешту майна.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
13.02.2020 року під час несення служби помічник оперуповноваженого ОПВ УКР ГУНП капрал поліції ОСОБА_9 , старший оперуповноважений ОПВ УКР ГУНП підполковник поліції ОСОБА_10 та помічник оперуповноваженого ОПВ УКР ГУНП старший сержант поліції ОСОБА_11 , які згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівниками правоохоронного органу та підлягають захисту, здійснювали пошукові заходи, відпрацьовуючи вулицю Стрілецьку в місті Вінниці.
Близько 10:45 год. 13.02.2020 року, перебуваючи у дворі будинку за адресою: м. Вінниця, вул. Стрілецька, 43, вищевказані поліцейські помітили жінку, якою виявилась ОСОБА_12 , що підозріло себе поводила. Підійшовши до неї, працівники поліції представились їй та показали службові посвідчення.
В подальшому на запитання працівників поліції про те, чи має вона при собі заборонені в обігу речі, ОСОБА_12 повідомила, що має, після чого намагалась комусь зателефонувати. Тоді працівники поліції почали встановлювати особу вказаної жінки і приблизно через 2-3 хв. до них та ОСОБА_12 підійшов ОСОБА_8 , який має не зняту і не погашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, за вироком Староміського районного суду м. Вінниці від 03.04.2007 року, та запитав, що трапилось.
У відповідь ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повідомили ОСОБА_8 , що вони є працівниками поліції, виконують свої службові обов`язки та в даний час зупинили особу, яка може зберігати при собі заборонені в обігу речі, і встановлюють її анкетні дані.
Тоді ОСОБА_9 потягнувся за службовим посвідченням, щоб пред`явити його, а в цей час ОСОБА_8 , діючи умисно, достовірно знаючи, що перед ним працівники правоохоронного органу, став поводити себе агресивно, та, маючи намір заподіяти шкоду здоров`ю працівника правоохоронного органу у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків шляхом завдання цьому працівнику побоїв та тілесних ушкоджень, взяв до рук аерозольний балон з дратівливим препаратом «КОБРА-1Н» та, впритул наблизившись до ОСОБА_9 , з відстані кількох сантиметрів розпилив вміст вказаного балона в очі ОСОБА_9 . Коли наявний у балоні газ скінчився, ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, умисно наніс ОСОБА_9 , який від розпилювання газу схопився за обличчя та зігнуся, два удари ногою по тулубу.
В подальшому на висловлену присутніми працівниками поліції вимогу припинити свою протиправну поведінку ОСОБА_8 відреагував агресивно та намагався втекти, однак, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 45 Закону України «Про Національну поліцію» наздогнали ОСОБА_8 і застосували до нього спеціальний засіб кайданки, таким чином затримавши його.
Внаслідок таких дій ОСОБА_8 помічнику оперуповноваженого ОСОБА_9 заподіяно згідно висновку експерта обласного бюро судово-медичної експертизи № 174/188 від 14.02.2020 року тілесне ушкодження у виді «Хімічного опіку правого ока 1-го ступеня», яке належить до легких тілесних ушкоджень.
Крім того, ОСОБА_8 стороною обвинувачення обвинувачується у тому, що 13.02.2020 року під час несення служби помічник оперуповноваженого ОПВ УКР ГУНП капрал поліції ОСОБА_9 , старший оперуповноважений ОПВ УКР ГУНП підполковник поліції ОСОБА_10 та помічник оперуповноваженого ОПВ УКР ГУНП старший сержант поліції ОСОБА_11 , які згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівниками правоохоронного органу та підлягають захисту, здійснювали пошукові заходи, відпрацьовуючи вулицю Стрілецьку в місті Вінниці.
Близько 10:45 год. 13.02.2020 року, перебуваючи у дворі будинку за адресою: АДРЕСА_2 , вищевказані поліцейські помітили жінку, якою виявилась ОСОБА_12 , що підозріло себе поводила. Підійшовши до неї, працівники поліції представились їй та показали службові посвідчення.
В подальшому на запитання працівників поліції про те, чи має вона при собі заборонені в обігу речі, ОСОБА_12 повідомила, що має, після чого намагалась комусь зателефонувати. Тоді працівники поліції почали встановлювати особу вказаної жінки і приблизно через 2-3 хв. до них та ОСОБА_13 підійшов ОСОБА_8 , який має не зняту і не погашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, за вироком Староміського районного суду м. Вінниці від 03.04.2007 року, та запитав, що трапилось.
У відповідь ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повідомили ОСОБА_8 , що вони є працівниками поліції, виконують свої службові обов`язки та в даний час зупинили особу, яка може зберігати при собі заборонені в обігу речі, і встановлюють її анкетні дані.
Тоді ОСОБА_9 потягнувся за службовим посвідченням, щоб пред`явити його, а в цей час ОСОБА_8 , діючи умисно, достовірно знаючи, що перед ним працівники правоохоронного органу, став поводити себе агресивно, та, усвідомлюючи, що він чинить активну фізичну протидію виконанню працівниками поліції своїх службових обов`язків, взяв до рук аерозольний балон з дратівливим препаратом «КОБРА-1Н» та, впритул наблизившись до ОСОБА_9 , з відстані кількох сантиметрів розпилив вміст вказаного балона в очі ОСОБА_9 . Коли наявний у балоні газ скінчився, ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, умисно наніс ОСОБА_9 , який від розпилювання газу схопився за обличчя та зігнуся, два удари ногою по тулубу.
В подальшому на висловлену присутніми працівниками поліції вимогу припинити свою протиправну поведінку ОСОБА_8 відреагував агресивно та намагався втекти, однак, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 45 Закону України «Про Національну поліцію» наздогнали ОСОБА_8 і застосували до нього спеціальний засіб кайданки, таким чином затримавши його.
Внаслідок таких дій ОСОБА_8 помічнику оперуповноваженого ОСОБА_9 заподіяно, згідно висновку експерта обласного бюро судово-медичної експертизи № 174/188 від 14.02.2020 року «Хімічний опік правого ока 1-го ступеня», яке належить до легких тілесних ушкоджень.
Вказані дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 342 КК України як вчинення опору працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 342 КК України суд першої інстанції зазначив, що опір та насильство, застосовані ОСОБА_8 до працівника поліції були об`єднані єдиним умислом і вказані дії не були розірвані у часі, розвиток події від опору до застосування насильства відбувся одночасно.
Згідно із висновком Верховного Суду, висловленим у справі №688/1521/17 від 11.07.2019 року, опір, насильство, застосовані до представника правоохоронного органу, що об`єднані єдиним умислом, вчинені безпосередньо після погрози вчинити такі дії відносно одного й того ж потерпілого, є випадком переростання менш небезпечного кримінального правопорушення в більш небезпечне, утворює кримінально-каране діяння, а тому дії винної особи слід кваліфікувати лише за ст. 345 КК України і не потребують додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 342 КК України.
Враховуючи, що стороною обвинувачення доказів, що щодо кожного з злочинів існував відокремлений у часі умисел, не надано, суд прийняв рішення про виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 342 КК України, а саме у вчиненні опору працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків в зв`язку із не доведенням наявності в діях обвинуваченого складу вказаного злочину.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційних скаргах обвинувачений та його адвокат не оспорюючи доведеності вини та кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 345 КК України просять вирок суду змінити з причин тяжкості призначеного покарання та призначити більш м`яке остаточне покарання із у виді 2 років обмеження волі.
На думку захисту призначене судом покарання є занадто суворим, оскільки не відповідає тяжкості кримінального правопорушення
Суд першої інстанції не достатньо врахував як пом`якшуючі обставини те, що він визнає вину в повному обсязі, щиро кається та активно сприяв розкриттю злочину, тому мав би призначити більш м`яке покарання за ч. 2 ст. 345 КК України.
Крім того, ОСОБА_8 позитивно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, є особою молодого віку та проживає із матір`ю, яка перебуває на його утриманні.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, адвоката та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили пом`якшити ОСОБА_8 покарання, прокурора, який просив вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його адвоката слід задовольнити частково.

Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.ст. 50,65 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого; покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів; суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Кримінального Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається із оскаржуваного вироку суду першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Так у оскаржуваному вироці судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

В ході апеляційного розгляду встановлені нові обставини, а саме обвинувачений ОСОБА_8 визнав повністю свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, даючи пояснення в суді апеляційної інстанції щиро покаявся, визнав фактичні обставини, просив призначити покрання у виді обмеження волі, зробив належні висновки по даному факту, а тому аналізуючи в сукупності обставини, колегія суддів вважає за необхідне відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України визнати одну пом`якшуючу обставину щире каяття обвинуваченого.

Всебічна оцінка даних про особу винного є однією з важливих передумов можливості пом`якшення покарання. Зважаючи на обставини даної справи в сукупності, призначення ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі при найвищій межі санкції 5 років, є надто суворим і його застосування потягне за собою порушення засад виваженості та справедливості, які включають наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, що на переконання колегії суддів не відповідатиме меті покарання, гуманності та справедливості (ст. 65 КК України).

Враховуючи відомості про особу ОСОБА_8 , обставину, яка пом`якшує покарання (щире каяття) відсутність обтяжуючої, колегія суддів вважає, що є підстави для пом`якшення і таке рішення узгоджується з роз`ясненнями Пленуму ВСУ, які містяться в постанові №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких із урахуванням ступеня тяжкості, обставин вчинення злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які щиро розкаялись у вчиненому.

Виконання призначеного покарання є доцільним тільки за тієї умови, що ним досягається поставлена в законі мета: не лише кара за скоєне, а і виправлення засуджених і запобігання вчиненню нових злочинів.

Однак, враховуючи, що ОСОБА_8 вже відбував покарання у виді позбавлення волі, що не вплинуло на скоєння ним нового злочину, застосування такого виду покарання як обмеження волі буде занадто м`яким, тому суд приходить до висновку, що покарання має бути у виді позбавлення волі.

З урахуванням характеру і тяжкості вчиненого злочину, його наслідків, виду і строку призначеного покарання, відомостей, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 необхідним та достатнім для доведення свого виправлення є встановлення покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Таким чином, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання обвинуваченого ОСОБА_8 .

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 08.07.2020 відносно ОСОБА_8 змінити.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 345 КК України 2 роки позбавлення волі.
Врешті вирок залишити без зміни.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4