Житомирський апеляційний суд
Справа №279/5528/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2020 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора прокуратури Житомирської області ОСОБА_9 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 20 березня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Коростень, Житомирської області, громадянина України, з освітою 9 класів, одруженого, працюючого різноробочим в ТОВ "Гефест", зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в тому числі: 05.10.2012 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст. 307 ч.2, 69 КУК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/6 частини майна (звільнений умовно достроково на 1 рік 7 місяців 12 днів), 07.11.2018 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст.185 ч.2 КК України до 3 місяців арешту,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік, якщо він протягом зазначеного строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Зобов`язано ОСОБА_7 відповідно до ст.76 КК України періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи .

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.

Процесуальні витрати в кримінальному провадженні відсутні.

Речові докази : спортивний велосипед марки " Ocean", який переданий на зберігання потерпілій ОСОБА_10 повернути останній за належністю; оптичний диск для лазерних систем зчитування інформації "DVD -R16Х" марки DATEX", об`ємом пам`яті 4, 7 Gb з відеозаписом огляду місця події та оптичний диск "DVD -R16Х" марки DATEX", об`ємом пам`яті 4, 7 Gb з відеозаписом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 02.07.2019 року близько 12 години через незачинену металеву хвіртку зайшов до подвір`я будинку АДРЕСА_2 та шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед марки «Ocean», вартістю 3000 грн., який належить ОСОБА_10 .

Діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ст.185 ч.2 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеність вини та кваліфікацію його дій ОСОБА_11 просить вказаний вирок суду щодо ОСОБА_11 скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 6 місяців арешту; в решті вирок залишити без змін. Посилається на те, що призначаючи покарання ОСОБА_12 , суд безпідставно застосував положення ст. 75 КК України, призначивши за ч. 2 ст. 185 КК України найменше покарання у виді обмеження волі, яке передбачено ст. 61 КК України, та звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання, встановивши при цьому мінімальний іспитовий строк. При цьому судом враховано обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Вказані обставини, на думку суду, надають підстави для застосування ст. 75 КК України. Проте судом хоча і зазначено у вироку, але недостатньо враховано, що обвинувачений раніше неодноразово судимий. Так, останнім вироком Коростенського міськрайонного суду від 07.11.2018 року ОСОБА_11 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту. Вказане покарання обвинувачений відбув 15.04.2019 року, але на шлях виправлення не став, оскільки через три місяці вчинив новий умисний злочин. За таких обставин застосування вимог ст. 75 КК України є неприпустимим.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги. Крім того також додатково зазначила про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, оскільки як підготовче судове засідання так і судовий розгляд кримінального провадження було проведено без потерпілої та без належного її повідомлення про час та місце судових засідань. При цьому сам судовий розгляд було призначено через 30 хвилин після проведення підготовчого судового засідання, без повідомлення про судовий розгляд потерпілої, тривав він незначний проміжок часу, кримінальне провадження розглянуто за спрощеною процедурою у відповідності до положень ч.3 ст. 349 КПК України, без надання обвинуваченим пояснень суду, що безумовно свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України та порушення права обвинуваченого на захист. Тому вирок суду не може бути залишений в силі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги, підтримавши письмові заперечення, надані обвинуваченим. Просили вирок суду залишити без змін.

Потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не з`явилася, звернулася з письмовою заявою про розгляд апеляційної скарги за її відсутності та застосування до обвинуваченого міри покарання відповідно до закону.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, врахувавши письмову заяву потерпілої ОСОБА_10 , обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження в межах доводів апеляційної скарги та пояснень учасників судового розгляду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Крім того відповідно до ч.ч.3,4 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

В ході апеляційного перегляду даного кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції не було в повному обсязі дотримано наведених вище положень КПК України та вирок суду не можна вважати законним і обгрунтованим зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до положень ст. 412 КПК України тягне за собою скасування такого рішення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку суду та журналу судового засідання (а.к.п.44 46) обвинувачений ОСОБА_13 вину у вчиненні злочину визнав, від дачі показань відмовився, зазначивши, що викладені в обвинувальному акті обставини відповідають дійсності.

В подальшому, суд першої інстанції, не провівши обов`язкового допиту обвинуваченого, як того вимагають в такому випадку положення ч.4 ст.349 КПК України, все ж застосував спрощений порядок розгляду кримінального провадження, підійшовши вкрай формально до його судового розгляду .

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що під час такого обов`язкового допиту обвинуваченого, передбаченого ч.4 ст.349 КПК України, практично з`ясовується питання чи дійсно погоджується з обставинами вчинення інкримінованого йому правопорушення, які наведені в обвинувальному акті, а звідси і чи визнає останній вину, та в якому обсязі, тощо.

Вказаних процесуальних вимог закону суд першої інстанції не виконав.

Крім того знайшли своє підтвердження доводи прокурора, наведені в ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження про те, що судом першої інстанції підготовче судове засідання 20.03.2020 року проведено без належного повідомлення та участі потерпілої, і не дивлячись на зазначені обставини, на ту ж саму дату через 1 хвилину після підготовчого судового засідання було призначено та проведено судовий розгляд кримінального провадження по суті, знову ж таки без належного повідомлення та участі потерпілої ОСОБА_10 , чим було порушено її права, передбачені ч.2 ст.56 КПК України, зокрема брати участь у судовому провадженні, підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення, висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Таке порушення судом норм кримінального процесуального закону у відповідності до положень п.5 ч.2 ст. 412 КПК України апеляційний суд вважає істотним та таким, що перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, та є також безумовною підставою для скасування вироку суду і разом з наведеним вище порушенням положень ст. 349 ККПК України на підставі п.1 ч.1 ст. 415 КПК України - є однозначною підставою для призначення нового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

При цьому при новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції треба врахувати наведені вище обставини, доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення обвинуваченому покарання та прийняти законне і обгрунтоване рішення по суті, не вдаючись до формального та необгрунтовано спрощеного підходу до судового розгляду зазначеного кримінального провадження .

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора прокуратури Житомирської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 20 березня 2020 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає

Судді: