ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 484/3939/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/786/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 ч.2, ст. 289 ч. 3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження

№0003237 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_9 на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 11.06.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ Миколаївської області, громадянина України, маючого базову загальну середню освіту, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 289, ч.2 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення

Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 289 КК України та призначено покарання: за ч. 3 ст. 289 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належному йому на праві власності; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 основне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього майна, належному йому на праві власності. Строк відбування покарання обчислено з моменту звернення вироку до виконання. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 10.08.2016 року по 09.11.2016 року включно. Цивільний позов ОСОБА_10 в частині відшкодування моральної шкоди, завданої ушкодженням здоров`я задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої ушкодженням здоров`я 10 000 гривень, в решті позовні вимоги залишені без розгляду. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Суд встановив, 10 серпня 2016 року ОСОБА_7 , вступивши в злочинну змову з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, вирішив вчинити корисливий злочин та незаконно заволодіти транспортним засобом.

З метою реалізації свого умислу, направленого на незаконне заволодіння транспортним засобом, особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, близько 19 год. 10 хв. 10.08.2016 року, за домовленістю з ОСОБА_7 викликала автомобіль таксі бази "1506" за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 . Коли до домоволодіння під`їхав автомобіль марки ВАЗ-2110, реєстраційний номер НОМЕР_1 , за кермом якого знаходився ОСОБА_10 , ОСОБА_7 перед тим як сісти до автомобілю сказав особі, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, взяти з собою молоток, після чого вони сіли до вищезазначеного автомобіля. Діючи за попередньою змовою, виконуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном - транспортним засобом ВАЗ-2110, реєстраційний номер: НОМЕР_1 , ОСОБА_7 разом з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, вказали ОСОБА_10 їхати в напрямку с. Чаусове Первомайського району Миколаївської області по польовим дорогам (відрізок автодороги 61 км + 800 м. "Ульянівка-Миколаїв" перед в`їздом до м. Первомайськ).

В ході руху по вказаному напрямку з метою незаконного заволодіння транспортним засобом особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, за вказівкою ОСОБА_7 нанесла ОСОБА_10 три удари молотком в область голови, після чого ОСОБА_7 наніс потерпілому ОСОБА_10 ще один удар кулаком в завушну область голови, вчинивши насильницькі дії, які були небезпечними для життя чи здоров`я потерпілого в момент їх вчинення.

Після нанесених ударів ОСОБА_10 , побоюючись за своє життя та здоров`я, вибіг з автомобіля, а ОСОБА_7 пересів за кермо та за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, незаконно заволодів автомобілем ВАЗ-2110, реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартість якого станом на 10.08.2016 року складає 69 491 грн., проте, не впоравшись з керуванням, здійснив з`їзд в кювет, чим вчинив дорожньо-транспортну пригоду, під час якої автомобіль отримав механічні пошкодження.

Крім цього, продовжуючи свій злочинний умисел, після незаконного заволодіння транспортним засобом, яке мало місце 10.08.2016 року близько 19 год. 40 хв., ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, вирішили незаконно заволодіти майном, яке перебувало в салоні вказаного автомобіля та належало ОСОБА_10 . Виконуючи задумане, особа матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, з салону автомобіля марки ВАЗ-2110, реєстраційний номер НОМЕР_1 , таємно викрала мобільний телефон марки "LG" вартістю станом на 10.08.2016 року 1 230 грн., який в подальшому передала ОСОБА_7 .

ОСОБА_7 , в свою чергу, вказаний телефон поклав до кишені своїх шортів.

В подальшому ОСОБА_7 був затриманий громадянином ОСОБА_11 , та під час затримання ОСОБА_7 викинув з кишені шортів вказаний мобільний телефон, який із землі підібрав ОСОБА_11 , і після приїзду працівників поліції передав їм мобільний телефон.

Таким чином, ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1230 грн.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3. ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та за ч. 2 ст. 185 КК України, - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційних скарг

В поданій апеляції прокурор просить вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК України - у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належному йому на праві власності; за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст.289 КК України та ч.2 ст.185 КК України, шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 основне покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією всього майна, належному йому на праві власності. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд, при призначенні ОСОБА_7 покарання не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, конкретні обставини їх вчинення, відомості про особу винного, який заподіяну злочином шкоду не відшкодував, не працює, що може зумовити продовження ним злочинної діяльності, вину не визнав та не попросив вибачення у потерпілого.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати, провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочинів, передбачених ч. 3ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. Стверджує, що у вироку відсутнє формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, а викладене обвинувачення є неконкретним. Суд безпідставно поклав в основу вироку показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які не були безпосередніми очевидцями вчинення злочину, крім того не взяв до уваги той факт, що ОСОБА_11 перебуває у дружніх стосунках з потерпілим, безпідставно послався у вироку на письмові докази: протоколи прийняття заяви про вчинений злочини, рапорти працівників поліції, постанови про долучення речових доказів, призначення експертиз, тощо, оскільки вони жодним чином не доводять винуватість ОСОБА_7 . Вважає протокол огляду місця події від 10.08.2016 року з фото таблицями недопустимим доказом, оскільки огляд автомобіля здійснено без ухвали слідчого судді. Висновок товарознавчої експертизи вартості викраденого автомобіля не є доказом на підтвердження розміру заподіяної злочином шкоди, оскільки реальних збитків потерпілому не заподіяно. Висновок дактилоскопічної експертизи вважає недопустимим доказом, оскільки не встановлено місце вилучення слідів. Протокол слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_10 вважає недопустимим доказом, оскільки останнього не було попереджено про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК та не роз`яснювались права потерпілого. Протокол слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 не внесений до реєстру матеріалів досудового розслідування, отже цей доказ не може бути використаний у провадженні. В діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбаченого ст. 289 ч. 3 КК України, оскільки фактично немає об`єкту злочину через те, що потерпілий ОСОБА_10 не є власником транспортного засобу, у ОСОБА_7 був відсутній умисел на заволодіння транспортним засобом та корисний мотив, оскільки він діяв в стані крайньої необхідності. Не доведено й факту попередньої змови за вчинення злочину та факту застосування до потерпілого насильства, небезпечного для його життя та здоров`я. Вважає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК не доведена взагалі, а покладені в основу вироку докази не є допустимими на підтвердження факту винуватості особи. Так, потерпілий ОСОБА_10 не був очевидцем крадіжки, отже його показання не є допустимим доказом, заява свідка ОСОБА_11 про видачу мобільного телефону марки LG працівникам поліції не є доказом винуватості ОСОБА_7 , оскільки не містить посилання на вчинення злочину саме обвинуваченим, рапорт працівника поліції від 13.08.2020 року не є доказом вини в силу КПК, оскільки слідчий надумав обвинувачення та зареєстрував цей факт, огляд мобільного телефону, відображений у протоколі також не доводить вину ОСОБА_7 , постанови слідчого про призначення товарознавчої експертизи, визнання та долучення до справи мобільного телефону як речового доказу не є доказами у справі, тому суд безпідставно послався на них у вироку. Крім того вважає, що обвинувальний акт складено поза межами строку досудового розслідування, оскільки після повернення обвинувального акта прокурору для усунення недоліків не був продовжений строк досудового розслідування і повторно обвинувальний акт надійшов до суду з порушенням строків, передбачених КПК.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні, просив вирок в частині призначеного покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким посилити призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 289 КК України до 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Апеляційну скаргу захисника просив відхилити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, апеляційну скаргу сторони захисту підтримали в повному обсязі.

Потерпілий ОСОБА_10 до суду не з`явився про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлявся належним чином.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Розглядаючи апеляційні вимоги захисника обвинуваченого, колегія суддів виходить з наступного.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений свою вину у вчиненні злочинів, за які його засуджено не визнавав та показав, що 10 серпня 2016 року приблизно о 19:00 годині він ОСОБА_13 з метою здійснення поїздки в с.Чаусове Первомайського району Миколаївської області викликали автомобіль таксі та здійснили поїздку на таксі під керуванням ОСОБА_10 . Під час поїздки між ОСОБА_10 та ОСОБА_13 виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_10 вів себе агресивно, тому він вдарив ОСОБА_10 кулаком у ліву завушну частину голови. Після цього ОСОБА_10 вибіг з машини і побіг в поле з кукурудзою. В цей час ОСОБА_13 почала голосно кричати, він подумав, що в неї почалися пологи та почав кричати ОСОБА_10 , щоб той повернувся та завіз ОСОБА_13 до пологового будинку. Проте, ОСОБА_10 не повернувся. Тоді він сів за кермо автомобіля, щоб відвезти ОСОБА_13 до лікарні, але не впорався з керуванням та з`їхав в кювет. Через деякий час їх затримав ОСОБА_11 , який викликав працівників поліції та утримував його до їх приїзду, а ОСОБА_13 втекла. Вважає, що в його діях був відсутній умисел на заволодіння майном потерпілого як і на незаконне заволодіння транспортним засобом, а автомобілем скористався в стані крайньої необхідності.

Ретельно перевіривши аналогічні доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви як того вимагають положення ст. 374 КПК України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вина обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України підтверджується дослідженими доказами, яким надана належна юридична оцінка, зокрема:

-показаннями потерпілого ОСОБА_10 про те, що 10 серпня 2016 року він отримав замовлення на таксі за адресою: АДРЕСА_1 . Коли він приблизно о 19 год. 20 хв. приїхав по даній адресі, до його автомобіля марки ВАЗ-2110, реєстраційний номер НОМЕР_1 , підійшли ОСОБА_7 та ОСОБА_13 та вказали їхати в с. Чаусове Первомайського району Миколаївської області. ОСОБА_7 посадив ОСОБА_13 позаду нього зліва, а сам сів на переднє пасажирське сидіння. Коли він виїхав з м. Первомайська та рухався по трасі, то ОСОБА_7 декілька разі наказував змінювати рух автомобіля та врешті наказав звернути на ґрунтову дорогу, Проїхавши приблизно 300-500 метрів по ґрунтовій дорозі, обвинувачений вимкнув двигун автомобіля, через що автомобіль зупинився. Він почав їх виганяти з автомобіля. Однак, ОСОБА_13 просила не залишати її серед поля, так як вона вагітна, а тому вони продовжили рух. В ході руху він раптом відчув різкі численні удари по голові від пасажирки позаду, а ОСОБА_7 одночасно вдарив його кулаком у праву завушну область голови. Він зупинив автомобіль та коли повернув назад голову, то побачив як ОСОБА_13 , тримаючи в руці молоток, замахується на нього молотком, а обвинувачений ОСОБА_7 в цей час кричав їй, щоб вона добивала його. Побоюючись за своє життя та здоров`я, він вискочив з машини та побіг в поле з кукурудзою в сторону шосе, та заховався. Він чув, що автомобіль не міг тронутися з місця, потім побачив як ОСОБА_7 з ОСОБА_13 на його автомобілі проїхали повз поле з кукурудзою, де він ховався. Через деякий час він вибіг на трасу Голованівськ - Первомайськ та побачив, що його автомобіль знаходився в кюветі, а ОСОБА_7 та ОСОБА_13 не було. На місці пригоди стояв мікроавтобус, та він попросив водія викликати Швидку допомогу і повідомити поліції про вчинення нападу на нього. Коли він підійшов до машини, то виявив, що в салоні відсутній його мобільний телефон, який знаходився на тримачі, прикріпленому на склі автомобіля. Потім йому було надано першу медичну допомогу та пізніше приїхав автомобіль Швидкої допомоги і його забрали до лікарні;

-показаннями свідка ОСОБА_11 про те, що влітку 2016 року диспетчер служби таксі повідомила, що у 43-го водія, тобто у потерпілого ОСОБА_10 проблеми. По GPS-навігатору було встановлено, що машина потерпілого знаходиться на звалищі. Вона телефонувала ОСОБА_10 , однак водій не відповідав. Тоді він викликав поліцію та поїхав на те місце, яке показував GPS-навігатор. По приїзду він помітив обвинуваченого ОСОБА_7 разом з дівчиною, які виходили зі сторони звалища. Він запропонував їх підвезти, на що ОСОБА_7 погодився. Проте дівчина відмовилася, після чого вони кинулись тікати. Наздогнавши їх на машині, він схопив обома руками їх обох. В цей момент помітив, як з руки ОСОБА_7 випав мобільний телефон. Даний мобільний телефон він підняв та потім видав працівникам поліції. При цьому ОСОБА_7 почав говорити йому, щоб він не бив дівчину, оскільки та вагітна і що він «дурачок» заставив дівчину «бити» чи «вбивати», а машину хотіли вони «здати» на Умань. Дівчину, яка була з ОСОБА_7 , він не втримав, і вона втекла. ОСОБА_7 також вирвався та побіг в сторону дороги. Він побіг за ним вслід, так як вважав, що ОСОБА_7 вчинив злочин. Наздогнавши його, скрутив йому руки, дочекався працівників поліції та передав їм затриманого. Після чого, поїхав до місця дорожньо-транспортної пригоди, де побачив ОСОБА_10 , який був у крові і йому працівники Швидкої допомоги надавали медичну допомогу, та побачив автомобіль потерпілого, який знаходився в глибокій ямі. Пізніше родичі ОСОБА_7 намагались впливати на нього з метою зміни показань;

-показаннями свідка ОСОБА_12 , який показав, що їхав додому з Голованівська до м. Первомайська з роботи, побачив автомобіль Лада -10 в кюветі та зупинився. Вийшовши зі свого автомобіля, побачив неподалік від автомобіля потерпілого ОСОБА_10 , в якого була розбита голова та текла з голови кров. Тоді він дістав аптечку та надав йому першу допомогу. Потім приїхала швидка допомога та поліція, і він поїхав додому;

-результатами слідчих експериментів, проведених 09.09 та 16.09.2016 року з потерпілим ОСОБА_10 та підозрюваним ОСОБА_7 , якими зафіксовано відтворення потерпілим та підозрюваним обставин та обстановки, що мала місце 10.08.2016 року, під час яких кожен з них викладав свою версію перебігу подій. При цьому, ОСОБА_7 не оспорював факту виклику ним та ОСОБА_13 автомобіля таксі під керуванням ОСОБА_10 та нанесення потерпілому удару кулаком в голову під час руху автомобіля, однак зазначав, що умислу на заволодіння автомобілем не мав, мобільний телефон потерпілого викрала ОСОБА_13 (том 2 а.п. 139-149, 151-158);

-протоколом огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 10.08.2016 року, яким зафіксовано огляд автомобіля марки ВАЗ-2110, д/н НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_10 . На відстані 1,2 м. від капоту на траві виявлено молоток з дерев`яною ручкою, який поміщено в окремий пакет. Автомобіль марки ВАЗ-2110, д/н НОМЕР_1 , синього кольору був виявлений за межами м. Первомайська, відрізок автодороги 61 км. + 800 м. автодороги "Ульянівка-Миколаїв". Під час огляду даного автомобіля були встановлені його пошкодження та виявлено знак на магніті «Тахі 1506». Поверхня автомобіля була оброблена порошком «Антрацит». З поверхні лівих передніх та лівих задніх дверей вилучено сліди пальців рук та двох долоней, які поміщено до таблиці № 1. З поверхні правих задніх дверей вилучено сліди пальців рук та поміщено до таблиці №2 (а.с.89-107 т.2).

-речовим доказом - молотком, який був вилучений працівниками поліції в ході огляду місця дорожньо-транспортної пригоди 10.08.2016 року зі слідами рідини бурого кольору (а.с.136 т.2).

-висновком дактилоскопічної експертизи № 420 від 16.09.2016 року, відповідно до якого два сліди долоней рук, виявлені на автомобілі «ВАЗ-2110, д/н НОМЕР_1 , під час огляду місця події залишені обвинуваченим ОСОБА_7 та особою, відносно якої матеріали справи виділені в окреме провадження, (а.с.160-190 т.2).

Захисник стверджує, що протокол огляду місця дорожньо-транспортної події від 10.08.216 року є недопустимим доказом, як такий, що отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, без дозволу слідчого судді та власника майна.

Колегія суддів вважає вказане твердження безпідставним, оскільки права потерпілого проведеним оглядом автомобіля «ВАЗ-2110», д/н НОМЕР_1 , жодним чином порушені не були. Якщо потерпілий викликає правоохоронців для розслідування злочину, вчиненого в межах його володіння, виникає обґрунтована презумпція того, що потерпілий погоджується і з тим, що місце події буде оглянуто, хоча б для того щоб пересвідчитися, що злочинна подія дійсно мала місце.

Потерпілий зазначив, що після того, як нападники залишили його автомобіль, одразу ж були викликані працівники поліції, яким він повідомив про обставини, за яких його автомобілем незаконно заволоділи.

Такі дії ОСОБА_10 свідчили про його зацікавленість у розслідуванні вчиненого проти нього злочину і про намір сприяти правоохоронним органам у цьому. Обставини огляду і будь-які інші відомості в матеріалах провадження не свідчать про його відмову надати доступ до автомобіля, в якому відбулися події, що спонукали викликати правоохоронців. Також і під час досудового розслідування та розгляду справи в суді першої інстанцій жодних скарг на те, що огляд його автомобіля було проведено всупереч його волі, потерпілий не заявляв. За таких обставин, сукупність дій ОСОБА_10 свідчить про його згоду на огляд автомобіля, і сторона захисту не надала будь-яких доказів, які би ставили під сумнів добровільність цієї згоди.

Доводи захисника про те, що ОСОБА_10 неправомірно визнаний потерпілим від злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, оскільки не є власником автомобіля «ВАЗ-2110», д/н НОМЕР_1 не ґрунтуються на вимогах кримінального закону, яким встановлено, що під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Враховуючи, що ОСОБА_10 є законним володільцем та користувачем вказаного транспортного засобу, володів ним правомірно, ОСОБА_7 разом з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження незаконно заволодів цим транспортним засобом під час виконання ОСОБА_10 трудових обов`язків, із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я ОСОБА_10 , останній на законних підставах визнаний потерпілим від цього злочину.

Доводи захисника про недопустимість як доказу висновку дактилоскопічної експертизи № 420 від 16.09.2016 року по відбиткам пальців, сліди яких вилучено під час огляду автомобіля також є безпідставними, оскільки ці сліди були вилучені безпосередньо після вчинення злочину, висновок експерта про належність цих слідів ОСОБА_7 доводить факт його присутності в автомобілі у день вчинення злочину та у сукупності з іншими доказами підтверджує його винуватість у незаконному заволодінні транспортним засобом.

Об`єктивних відомостей, які б свідчить про незаконність отримання цього доказу, порушення порядку призначення та проведення судової експертизи, тощо захисник в апеляційній скарзі не наводить.

Доводи захисника про недопустимість як доказів показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 як таких, що не були безпосередніми очевидцями вчинення злочину до уваги не приймаються, оскільки докази у провадженні можуть бути як прямими, так і побічними.

Свідок ОСОБА_11 безпосередньо затримав ОСОБА_7 разом з іншою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження відразу ж після вчинення злочину з викраденим ОСОБА_7 у потерпілого мобільним телефоном, при цьому, ОСОБА_7 зізнався, про те, що втягнув свою дівчину у незаконне заволодіння автомобілем з метою продажу в Умані, заставив її «бити» чи «вбивати» водія, а свідок ОСОБА_12 підтвердив наявність у потерпілого тілесних ушкоджень голови безпосередньо після вчинення злочину, що у сукупності з іншими доказами підтверджує факт здійснення на потерпілого нападу під час заволодіння належним йому транспортним засобом із застуванням до нього фізичного насильства та факт викрадення з автомобіля потерпілого належного останньому мобільного телефону.

Посилання захисника на недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_10 під час досудового розслідування через нероз`яснення потерпілому його прав є безпідставним, оскільки ОСОБА_10 не вказував про порушення його прав під час проведення вказаної слідчої дії, добровільно та послідовно відтворив обставини та обстановку вчинення злочину, крім того підтвердив ці пояснення в суді першої інстанції, будучи допитаним в якості потерпілого та попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.

Результати слідчого експерименту повністю узгоджуються з його показаннями, даними в суді першої інстанції, та іншими доказами, наведеними вище.

Сумнівів в достовірності цих доказів колегія суддів не має та погоджується з висновком суду першої інстанції про правдивість показань потерпілого, враховуючи його послідовну поведінку після вчинення злочину, зокрема те, що він невідкладно після цього звернувся до поліції з заявою про вчинені злочини, де послідовно відтворив хід подій, що свідчить про логічну поведінку жертви злочину та намагання захиститися від злочинних посягань та покарати винного.

Протягом усього перебігу судового провадження, потерпілий давав послідовні показання про обставини вчиненого злочину, жодного разу не змінив їх, в той час як обвинувачений давав нелогічні показання.

При цьому, обвинувачений та потерпілий раніше між собою не знайомі, неприязні між ними не було, отже підстав оговорювати обвинуваченого в нього, як і у свідків ОСОБА_14 . ОСОБА_12 не було.

Доводи захисника про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту від 16.09.2016 року за участі підозрюваного ОСОБА_7 через невнесення відомостей про цю слідчу дію до реєстру матеріалів досудового розслідування є неприйнятними, оскільки як обвинувачений, так і його захисник ОСОБА_8 не оспорювали факту проведення вказаної слідчої дії з підозрюваним ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування 16.09.2016 року слідчим Первомайського ВП ГУНП в Миколаївської області, підписи як підозрюваного, так і захисника, а також інших учасників слідчої дії містяться у протоколі, підозрюваний та захисник не виклали у протоколі будь-яких заперечень проти законності проведення цієї слідчої дії, тому лише факт невнесення про відомостей про слідчу дію до реєстру не є підставою для визнання цього доказу недопустимим.

Зі змісту вказаного протоколу вбачається, що під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_7 відтворив за його версією перебіг подій, що відбувались 10.08.2016 року, зокрема показав місце, куди приїхало таксі бази 1506, а саме: на вул.Талаліхіна,2 м. Первомайськ, потім відтворив порядок зайняття ним та іншою особою місць в автомобілі, показав, що він сів на переднє пасажирське сидіння, а інша особа сіла на заднє сидіння з лівого боку за водієм, вказав на напрямок дороги в с.Чаусове Первомайського району, на поворот, що веде в поле, коли потерпілий ОСОБА_10 звернув з дороги, показав на місце, де він сів за кермо автомобіля, що розташоване в полі та знаходиться за 300 м. до траси «Київ Миколаїв». Далі ОСОБА_7 за участю статиста показав, як саме він наніс удар потерпілому ОСОБА_10 , тобто долонею лівої руки наніс потерпілому удар з правого боку в завушну область голови. Також ОСОБА_7 показав на місце, де саме він здійснив дорожньо-транспортну пригоду, з`їхавши в кювет, що розташований в 150 м. від заправки «Кар`єр», якщо рухатися в бік м. Первомайська. На питання захисника про те, хто саме вчинив крадіжку мобільного телефону, ОСОБА_7 відповів, що саме особа, відносно якої виділено матеріали в окреме провадження, вчинила крадіжку мобільного телефону потерпілого (а.с.151-158 т.2).

Викладений ОСОБА_7 під час слідчого експерименту перебіг подій повністю збігається з його показаннями, даними в судовому засіданні, тому підстави стверджувати про незаконність та недопустимість вказаного доказу, у колегії суддів відсутні.

Доводи захисника про недопустимість як доказу висновку товарознавчої експертизи по оцінці вартості автомобіля через відсутність реальних збитків від злочину, передбаченого ст. 289 КК колегія суддів не приймає до уваги, оскільки ОСОБА_7 така кваліфікуюча ознака вчинення злочину як завдання великої матеріальної шкоди, не інкримінується.

Доводи захисника про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК через недоведеність його умислу, попередньої змови та факту застосування до потерпілого насильства, небезпечного для його життя та здоров`я є неприйнятними з огляду на таке.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 року небезпечне для життя та здоров`я насильство це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Потерпілий ОСОБА_10 показав, що особою, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження йому були нанесені численні удари молотком по голові, а ОСОБА_7 одночасно був нанесений кулаком удар у праву завушну область голови.

Показання потерпілого ОСОБА_10 узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які безпосередньо після вчинення злочину бачили, що у ОСОБА_10 розбита голова і тече кров та результатами огляду місця події, в ході якого на місці злочину виявлено молоток з плямами бурого кольору.

Сторонами не оспорюється той факт, що відразу ж після вчинення злочину ОСОБА_10 був госпіталізований з пораненнями голови.

Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_7 з особою, відносно якої виділено матеріали кримінального провадження в окреме провадження, застосували відносно потерпілого молоток, тобто знаряддя ударної дії, нанісши ним декілька ударів в життєво важливий орган голову, в результаті чого у потерпілого була розбита голова, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вказані дії слід розцінювати як інші насильницькі дії, які були небезпечними для життя чи здоров`я потерпілого в момент їх вчинення.

На попередню змову цих осіб та їх спільний прямий умисел на вчинення вказаного злочину вказують сукупність обставин: пристосування заздалегідь молотка, з яким вони сіли у таксі, невизначеність з місцем, куди необхідно їх було доставити, наказ таксисту їхати в безлюдне місце, яке наприкінці було обрано для вчинення злочину, спільне одночасне нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, в ході чого ОСОБА_7 надавав наказ іншій особі добивати потерпілого.

Доводи захисника про наявність в діях ОСОБА_7 при заволодінні транспортним засобом ознак крайньої необхідності не можуть бути прийнятними.

Так, відповідно до ст. 39 КК України не є злочином заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності.

Обвинувачений стверджував, що заволодівши автомобілем ОСОБА_10 діяв у стані крайньої необхідності, оскільки помилково вважав, що у його дівчини могли початись пологи.

Разом з цим, це твердження суперечить зібраним у провадженні доказам, оскільки заволодівши автомобілем та розпочавши рух на ньому, ОСОБА_7 не впорався з керуванням та з`їхав у кювет, через що разом з дівчиною залишили автомобіль та пішли пішки, при цьому зустрівший їх свідок ОСОБА_11 не спостерігав у дівчини пологову діяльність або інший розлад здоров`я, що б потребувало надання їй невідкладної медичної допомоги, більш того дівчина вирвалась від нього та самостійно втекла з місця вчинення злочину, що свідчить відсутність стану крайньої необхідності та спростовує показання обвинуваченого в цій частині.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог захисника про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК в зв`язку з відсутністю в його діях складу цього злочину.

Є неспроможними є доводи захисту про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Так, потерпілий ОСОБА_10 показав, що після незаконного заволодіння його транспортним засобом, виявив зникнення в салоні автомобіля належного йому мобільного телефону марки «LG», який був закріплений на лобовому склі, отже показання потерпілого є доказом факту таємного викрадення з салону автомобіля належного йому майна, при чому пропажу телефону потерпілий виявив одразу ж після незаконного заволодіння його транспортним засобом.

Свідок ОСОБА_11 показав, що при затриманні ним ОСОБА_7 у останнього з руки випав мобільний телефон марки «LG», який він підняв та згодом передав працівникам поліції.

В подальшому ОСОБА_10 впізнав цей телефон як викрадений з салону автомобіля.

Цими доказами у сукупності підтверджено, що мобільний телефон був викрадений саме ОСОБА_7 , а протоколу слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 вбачається, що крадіжку вчинено ним за попередньою змовою з іншою особою.

Окрім показань потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, доведена та підтверджується дослідженими в судовому засіданні іншими доказами, наведеними у вироку, зокрема:

-речовим доказом: мобільним телефоном марки "LG" моделі Х-135, який видано працівникам поліції свідком ОСОБА_11 та передано на зберігання потерпілому ОСОБА_10 (а.с. 110, 138 т.2).

-протоколом огляду мобільного телефону марки "LG" чорного кольору, на 2 сім-карти мобільних операторів МТС та Київстар та флеш -кратою Micro-CD на 2 гб. (а.с.116 т.2);

-висновком експерта № 427 від 31.08.2016 року, яким визначено вартість досліджуваного мобільного телефону "LG" моделі Х-135 в сумі 1 230 грн. (а.с.129-134 т.2).

Наведені докази отримані у спосіб, передбачений КПК, є належними, достатніми та допустимими для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину поза розумним сумнівом. Обґрунтованих доводів з яких підстав ці докази мають бути визнані недопустимими, захисник в апеляційній скарзі не наводить.

Зауваження захисника про безпідставне зазначення у вироку в якості доказів винуватості ОСОБА_7 процесуальних рішень слідчого, рапортів працівників поліції, є слушними, однак це не вплинуло в цілому на законність та обґрунтованість судового рішення та правильність висновків суду.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про те, що обвинувальний акт складений з порушенням строків досудового розслідування, є безпідставним.

З матеріалів провадження вбачається, що 11.08.2016 року ОСОБА_7 вперше повідомлено про підозру у вчиненні злочинів (том 2 а.п. 117-119), строк досудового розслідування продовжено прокурором до 3 місяців до 11.11.2016 року (том 1 а.п. 120-123).

Обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 в цьому провадженні вперше надійшов до суду 20.10.2016 року (а.п. 160 том 1) тобто складений в межах строку досудового розслідування, передбаченого ст. 219 КПК.

Той факт, що обвинувальний акт був повернутий судом прокурору для усунення недоліків не свідчить про порушення строків досудового розслідування, оскільки вказана процесуальна дія як усунення недоліків цього процесуального документу відповідно до вимог КПК не потребує поновлення та продовження досудового розслідування.

Докази, які покладені в основу вироку, були отримані в межах строку досудового розслідування та є належними та допустимими.

Під час судового розгляду кримінального провадження прокурор відповідно до ст.ст.338,341 КПК України змінив обвинувачення відносно ОСОБА_7 , подавши до суду новий обвинувальний акт, в якому сформулював змінене обвинувачення та виклав обґрунтування прийнятого рішення.

Посилання захисника на неконкретність викладеного судом обвинувачення є безпідставним, оскільки з мотивувальної частини вироку вбачається, що викладене судом обвинувачення містить всі необхідні відомості, передбачені КПК України, у вироку конкретно та повно викладені фактичні обставини кримінальних правопорушень із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочинів, форми вини і мотивів та дано правову кваліфікацію вказаних злочинів, що дає повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінальних правопорушень.

Враховуючи вищевикладене, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника колегія суддів не вбачає.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції належним чином дотримався вказаних вимог.

Зокрема, обґрунтовуючи свої висновки в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, відомості про особу винного, який раніше не судимий, зарекомендував себе на кварталі з позитивної сторони, однак іноді вживає спиртні напої та влаштовує в кругу сім`ї скандали, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, встановив відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання і дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та необхідність призначення йому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально із призначенням за ч. 3 ст. 289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке належить йому на праві власності.

При цьому, покарання призначено ОСОБА_7 не у мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 289 КК і є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Переконливих доводів з яких прокурор вважає таке покарання надто м`яким, апеляційна скарга не містить.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора в обґрунтування завалених вимог на той факт, що ОСОБА_7 не працює, що може зумовити продовження вчинення ним корисних злочинів є безпідставним, оскільки обвинуваченому призначено судом покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років, яке належить відбувати реально, тому продовження ним злочинної діяльності на волі є неможливим.

Приймаючи до уваги сукупність цих обставин, рішення місцевого суду в частині призначеного покарання є мотивованим, обґрунтованим і таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування чи зміни судового рішення, не встановлено.

З наведених підстав, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката Беспалової прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 11.06.2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після оголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді: три підписи