ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 663/1070/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Категорія - ст. 185 ч. 3 КК Доповідач ОСОБА_2
Номер провадження 11/819/7/20
ПОСТАНОВА
за результатами попереднього розгляду кримінальної справи

26 листопада 2020 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , при попередньому розгляді матеріалів кримінальної справи за апеляцію захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 24.09.2020 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого, засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеного вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 07.02.2018 року за ч. 2 ст. 307 КК України, остаточно призначено покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 всього належного йому майна, з поміщенням до кримінально виконавчої установи закритого типу.
Строк відбування покарання обчислено з 12.12.2017 (моменту фактичного затримання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 07.02.2018 за ч. 2 ст. 307 КК України).
Зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення в період з 30.11.2011 по 27.03.2013, що становить 484 днів, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 968 днів (484х2) та в період з 02.06.2019 до 24.09.2020, що становить 480 днів (480х2), із розрахунку один день попереднього ув`язнення, пов`язаного з перебуванням його як особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінальної справи, за два дні позбавлення волі, що становить 960 днів.
Зараховано у строк покарання, призначеного за цим вироком, покарання частково відбуте ОСОБА_5 за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 07.02.2018, в період з 12.12.2017 по 01.06.2019, що становить 537 днів, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід не обирався. Вирішено цивільні позови потерпілих ОСОБА_6 , Чаплинського сільського споживчого товариства, ОСОБА_7 .

05.10.2020 року захисником ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вказаний вирок подана апеляція, в якій він просить «вирок скасувати та постановити новий вирок, скасовуючи повністю вирок суду першої інстанції» (том 18 а.с.118-119).

Дослідивши апеляцію, приходжу до висновку, що вона не відповідає вимогам ст. 350 КПК України 1960 року з наступних підстав.

Відповідно до ст. 365 КПК України в редакції 1960 року вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Отже, апеляційні вимоги мають бути викладені таким чином, щоб не допускати їх неоднозначного тлумачення та чітко визначити межі апеляційного перегляду судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 366 КПК України 1960 року у результаті розгляду апеляцій на рішення, зазначені у частині першій статті 347 цього Кодексу, апеляційний суд:
1)виносить ухвалу: про залишення вироку без зміни, а апеляції -без задоволення; скасування вироку і повернення справи прокуророві на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд в суд першої інстанції; скасування вироку і закриття справи; зміну вироку;
2)постановляє свій вирок, скасовуючи повністю чи частково вирок суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 КПК України 1960 року підставами для скасування вироку при розгляді справи в апеляційному суді є:
1) однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства;
2) невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи;
3) істотне порушення кримінально-процесуального закону;
4) неправильне застосування кримінального закону;
5) невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Відповідно до ч. 1 ст. 378 КПК апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок виключно у випадках:
1) необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин чи збільшення обсягу обвинувачення, за умови, що засудженому було пред`явлено обвинувачення у вчиненні такого злочину чи у вчиненні злочину в такому обсязі і від цього обвинувачення він захищався в суді першої інстанції;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення засудженого від відбуття покарання.
Скасування вироку суду першої інстанції і постановлення вироку апеляційним судом у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, допускається лише за умови, що в апеляції прокурора, потерпілого чи його представника ставилось питання про скасування
вироку саме з цих підстав.

Відповідно до ст. 350 КПК України 1960 року в апеляції зазначаються:
1) назва суду, якому адресується апеляція;
2) особа, яка подає апеляцію;
3) вирок, на якій подається апеляція, і назва суду, який його постановив;
4) вказівка на те, в чому полягає незаконність вироку та доводи на її обґрунтування;
5) прохання особи, яка подає апеляцію;
6) перелік документів, які додаються до апеляції.
При обґрунтуванні прокурором та захисником необхідності зміни чи скасування вироку, апеляція повинна містити посилання на відповідні аркуші справи.

В порушення вказаних вимог закону апеляція захисника взагалі не містить посилання на передбачені у ч. 1 ст. 367, 378 КПК України підстави для скасування вироку та постановлення апеляційним судом нового вироку, більш того подача захисником апеляції з подібною вимогою порушує право на захист обвинуваченого, оскільки статтею 378 КПК передбачено можливість ухвалення апеляційним судом нового вироку лише у разі необхідності погіршення становища обвинуваченого.
Крім того, в порушення вимог ч.1 ст. 350 КПК України 1960 року апеляція захисника взагалі не містить обґрунтування - в чому саме полягає незаконність або необґрунтованість вироку, які докази суд оцінив неповно чи порушеннями, в чому саме проявив неповноту судового розгляду та в чому полягає невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Натомість апеляція складається з незв`язаних між собою абзаців про те, що кримінальна справа № 230148-11 на день надходження до Іванівського районного суду не існувала, що призвело до постановлення незаконного вироку, суд при винесенні вироку не зазначив, яку саме кримінальну справу було розглянуто, що призвело до однобічності та неповноти дізнання, досудового чи судового слідства, невідповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, не прийняв до уваги лист № 04/2/4-1486вих. 19 та лист № 32-3728 вих.19 від 02.10.2019 року, при визнанні винуватим ОСОБА_5 не визнав винуватим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Далі захисник перелічив зміст ст. 246, 262, 278, 288, 294, 313, 324, 337, 338, 355 КПК 1960 року та висловив міркування про те, що ОСОБА_5 вже відбув покарання за цим вироком.
Всупереч вимогам ч. 2 ст. 350 КПК апеляція взагалі не містить посилання на відповідні аркуші справи.
Відповідно до вимог ст. 352 КПК України 1960 року у разі невиконання особою, яка подала апеляцію, вимог, передбачених статтею 350 цього Кодексу, головуючий своєю постановою залишає апеляцію без руху та повідомляє про необхідність виконання зазначених вимог закону протягом семи діб з моменту одержання повідомлення. Якщо у визначений строк ці вимоги не будуть виконані, то апеляція постановою головуючого визнається такою, що не підлягає розгляду.

Натомість незважаючи на невідповідність апеляції вимогам ст. 350 КПК 1960 року головуючий суддя безпідставно не виконав вимоги ст. 352 КПК та передчасно направив кримінальну справу до суду апеляційної інстанції за апеляцією, яка подана без дотримання вимог закону.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 359 КПК 1960 року за результатами попереднього розгляду апеляційним судом кримінальної справи, справа повертається суду першої інстанції у випадку, якщо суд першої інстанції прийняв апеляцію, яка не відповідає вимогам частини першої статті 350, статей 351 чи 352 цього Кодексу для виконання цих вимог.
Недотримання захисником вимог ст. 350 КПК 1960 року позбавляє апеляційний суд прийняти апеляцію до розгляду.

Таким чином, за наслідками попереднього розгляду справи апеляційним судом, кримінальна справа підлягає поверненню до суду першої інстанції для виконання вимог ст. 352 КПК.
Керуючись п. 4 ч. 2 ст. 359 КПК України 1960 року суддя - доповідач, -
УХВАЛИЛА:

Повернути кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до Іванівського районного суду Херсонської області для виконання вимог ст. 352 КПК України 1960 року.
Зняти справу з апеляційного розгляду, призначеного судом першої інстанції на 22.12.2020 року о 09 годині в приміщенні Херсонського апеляційного суду, про що повідомити всіх учасників судового провадження.

Суддя: підпис
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання ОСОБА_10
Постанова набрала законної сили 26.11.2020 року