У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0000216 за апеляційними скаргами заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 19 січня 2017р., відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Дорошівка, Вознесенського району Миколаївської області, раніше не судимий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч.1 ст. 364, ч.2 ст. 15, ч.4 ст.27, ч.3 ст. 369 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_7 ,
захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_9 ,
потерпілий ОСОБА_10 ,

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині його засудження за ч.1 ст.364 КК України та в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України і за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України.
Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.364 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
Ухвалити новий вирок яким за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання «капітан міліції».

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є його власністю, з позбавленням його на підставі ст. 54 КК України спеціального звання «капітан міліції».

В решті залишити вирок без змін.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та виправдати ОСОБА_7 за відсутністю складу злочину та доказів його вини в інкримінованих злочинах і кримінальне провадження закрити.

На підставі ст. 404 КПК України провести перевірку доказів: дослідити аудіо- відеофайли з інформацією, отриманої в результаті проведення НСРД на оригінальних носіях, допитати потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , та ОСОБА_13 .

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190 КК України, ч. 1 ст. 364 КК України, за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України і призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;
- за ч. 1 ст. 364 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах та органах Національної поліції України строком на 2 (два) роки, із штрафом в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) гривень.
- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст.27, ч. 3 ст. 369 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією (однієї другої) частини майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах та органах Національної поліції України строком на 2 (два) роки, із штрафом в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) гривень, з конфіскацією (однієї другої) частини майна.
Позбавлено ОСОБА_7 спеціального звання капітан міліції згідно ст. 54 КК України.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст. 369 КК України та доведеності його вини у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, вважає вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.364 КК України незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме через застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Вказує, що в діях ОСОБА_7 , що полягають у порушенні ним вимог ст. 41 КПК України, п.5.1 наказу МВС України №700 від 14.08.2012 «Про організацію взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами внутрішніх справ у попередженні, виявленні та розслідуванні кримінальних правопорушень», не дотриманні Присяги працівника міліції, вимог п.7.3 наказу МВС України №155-2012 у частині виконання із відповідальністю службового обов`язку, підвищення авторитету органів внутрішніх справ та недопущення використання своїх службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди, в дискредитації і підриві авторитету органів внутрішніх справ і престижу звання працівника міліції в очах ОСОБА_10 , в наданні можливості останньому уникнути відповідальності за протиправну діяльність, - матеріального характеру не мають, а отже об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України (у редакції Закону України № 1261-VII від 13 травня 2014 року), не становлять.

За таких обставин, на думку апелянта, вирок суду стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 364 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в цій частині - закриттю у зв`язку з декриміналізацією вчиненого ОСОБА_7 суспільно-небезпечного діяння, яке формально містить ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

Крім того, зазначає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 за сукупністю злочинів додаткового покарання у виді позбавлення спеціального звання «капітан міліції» (ст. 54 КК України) приписів частини 1 статті 70 КК України щодо призначення покарання (основного та додаткового) за кожний злочин окремо не дотримано.

Зауважує, що відповідно до пункту 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визнавши підсудного винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами статей) КК, суд повинен призначити додаткове покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України. Призначення додаткового покарання, як і основного, лише за сукупністю злочинів є неприпустимим.

В апеляційній скарзі захисник вважає, що вирок суду постановлений з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, обставинам справи.

Зазначає, що суд обґрунтував своє рішення неналежними та недопустимими доказами, дав неправильну оцінку добутим доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, деякі докази проігнорував, а в основу вироку поклав припущення.

Вказує, що суд не взяв до уваги, що існують суперечливі докази, які мають істотне значення для висновків суду, про що не зазначив у вироку, чому взяв до уваги одні докази і інші відкинув. Також висновки суду, викладені у судовому рішенні, мають розбіжності наданим в суді поясненням.

Захисник зауважує, що не встановлено кому саме було спричинено майнову шкоду і хто саме повинен бути потерпілим по справі.

Вважає, що працівники досудового слідства шляхом провокації і підбурювання обвинуваченого до здійснення злочину за участю ОСОБА_10 , який діяв виключно під активним керівництвом працівників міліції, організували провокацію і підбурювання його до злочину.

Крім того, апелянт зазначає, що було порушено право обвинуваченого на захист, так після затримання при оголошенні ОСОБА_7 його прав слідчим ОСОБА_14 , ОСОБА_7 заявив, що він бажає мати адвоката, але слідчий заявив, що адвоката йому нададуть пізніше при допиті.

Звертає увагу, що всі докази, які покладені в основу вироку, були надані стороною обвинувачення, повинні бути визнані недопустимими так як отримані внаслідок порушення законодавства. ОСОБА_10 не є уповноваженою особою на проведення НСД, тому і технічні засоби, які він використовував для прослуховування є недопустимими доказами.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом начальника УМВС України в Миколаївській області № 43 о/с від 25 червня 2013 року ОСОБА_7 призначений оперуповноваженим по боротьбі з незаконним обігом наркотиків Ольшанського селищного відділення міліції Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївській області. Наказом начальника УМВС України в Миколаївській області № 22 о/с від 31 січня 2014 року ОСОБА_7 присвоєно чергове спеціальне звання - капітан міліції.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про міліцію» в обов`язки ОСОБА_7 , зокрема, входило виявлення і розкриття злочинів, розшук осіб, які їх вчинили, захист власності від злочинних посягань.

Згідно статті 10 Закону України «Про міліцію», ОСОБА_7 зобов`язаний: виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством; приймати і реєструвати заяви й повідомлення про злочини та адміністративні правопорушення, своєчасно приймати по них рішення.

Для виконання покладених на міліцію обов`язків, ОСОБА_7 , як співробітнику міліції, відповідно до статті 11 Закону України «Про міліцію» надано право: викликати громадян і службових осіб у справах про злочини та у зв`язку з матеріалами, що знаходяться в його провадженні, в разі ухилення без поважних причин від явки за викликом піддавати їх приводу у встановленому законом порядку; вимагати від керівників підприємств, установ і організацій пояснення по фактах порушення законодавства, перевірка додержання якого віднесена до компетенції міліції, а також у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, проводити перевірки по фактах порушення законодавства, контроль за додержанням якого віднесено до компетенції міліції.

Відповідно до функціональних обов`язків оперуповноваженого СБНОН Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївській області, затверджених начальником Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_15 , ОСОБА_7 уповноважений: проводити аналіз і збір оперативної інформації, після чого планувати, проводити роботу по попередженню та виявленню злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, попереджувати та розкривати злочини загально кримінального напрямку, використовуючи в своїй оперативно-службовій діяльності ОТЗ УМВС; виявляти причини та умови, які сприяють скоєнню злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів; здійснювати контроль та проводити профілактичні бесіди з особами, які стоять на обліку як наркомани чи схильні до вживання наркотичних засобів; виявляти та документувати порушення і злочини в закладах охорони здоров`я, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів; виявляти та документувати злочинну діяльність осіб, які займаються незаконним вирощуванням, виготовленням, розповсюдженням, перевозкою, збутом наркотичних речовин; виявляти та документувати злочинну діяльність осіб, які займаються втягуванням до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів, як дорослих так і неповнолітніх; виявляти та ставити на облік осіб, які вживають наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори; проводити відпрацювання місць масового відпочинку громадян з метою виявлення фактів незаконного вживання та незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів; підтримувати взаємодію зі слідчими органами, здійснювати оперативне супроводження кримінальних справ, порушених за матеріалами СБНОН.

Таким чином, ОСОБА_7 займав в Миколаївському РВ УМВС України в Миколаївській області посаду оперуповноваженого по боротьбі з незаконним обігом наркотиків Ольшанського селищного відділення міліції, на підставі ст. 1 Закону України «Про міліцію», був службовою особою - представником державної виконавчої влади.

02 вересня 2014 року ОСОБА_10 на прохання своїх знайомих приніс для передачі засудженому ОСОБА_16 в Ольшанську виправну колонію №53 Миколаївської області продукти харчування. Під час огляду вказаних продуктів працівниками колонії виявлено згорток фольги з речовиною рожевого кольору.

За вказаним фактом слідчим відділом Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївській області 03 вересня 2014 року розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженню №0000907 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Постановою начальника слідчого відділу Миколаївського РВ УМВС України з Миколаївській області від 03 вересня 2014 року з метою забезпечення належного розслідування зазначеного кримінального провадження створена слідчо-оперативна група, до складу якої включено оперуповноваженого по боротьбі з незаконним обігом наркотиків Ольшанського селищного відділення міліції Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_7 .

03 вересня 2014 року слідчий СВ Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_11 , якому було доручено здійснення досудового розслідування цього кримінального провадження, виніс постанову про призначення хімічної експертизи речовини, вилученої у ОСОБА_10 ..

У цей час ОСОБА_10 , бажаючи уникнути кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та настання негативних для себе наслідків у вигляді засудження до покарання, пов`язаного з позбавленням волі, почав через своїх знайомих шукати працівників правоохоронних органів, які б допомогли йому у вирішенні цього питання.

Один із таких знайомих, чоловік на ім`я ОСОБА_17 (особу якого встановити не надалося можливим), познайомив ОСОБА_10 з ОСОБА_7 , пояснивши, що останній як оперуповноважений СБНОН Ольшанського СВМ Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївській області у разі надання йому неправомірної вигоди у розмірі 15 000 гривень в змозі вирішити питання щодо уникнення ОСОБА_10 кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 307 КК України.

У ході зустрічі з ОСОБА_10 06 вересня 2014 року ОСОБА_7 , усвідомлюючи зацікавленість ОСОБА_10 у тому, щоб уникнути кримінальної відповідальності за ч. 2 ст.307 КК України, бажаючи заволодіти чужим майном, шляхом підбурювання його до дачі неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, повідомив, що прийняття такого рішення він зможе забезпечити шляхом передачі такої вигоди слідчому, яким здійснюється досудове розслідування, маючи на меті, одержавши від ОСОБА_10 грошові кошти, заволодіти ними, не передаючи їх слідчому.

Під час розмови ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище, недобросовісно зловживаючи довірою ОСОБА_10 до себе, як працівника органу внутрішніх справ, бажаючи заволодіти чужим майном, повідомив, що прийняття такого рішення він зможе забезпечити шляхом передачі неправомірної вигоди слідчому, яким здійснюється досудове розслідування, та який, згідно примітки до ст. 368 КК України, є службовою особою, яка займає відповідальне становище, маючи на меті, одержавши від ОСОБА_10 грошові кошти, заволодіти ними, не передаючи їх слідчому.

16 вересня 2014 року ОСОБА_7 реалізовуючи свій план, спрямований на підбурювання ОСОБА_10 до давання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, та заволодіння чужим майном, зателефонував ОСОБА_10 та з метою досягнення задуманого висказав у ході розмови незадоволення тим, що йому до даного часу не надані гроші, та став погрожувати притягненням до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
17 вересня 2014 року ОСОБА_7 повторно зателефонував ОСОБА_18 та зменшив суму грошових коштів, які необхідно йому передати для припинення кримінального переслідування за фактом збуту наркотичної речовини, до 10 000 гривень.

Усвідомлюючи протиправний характер дій ОСОБА_7 , ОСОБА_10 19 вересня 2014 року звернувся з письмовою заявою до правоохоронних органів щодо вимагання у нього неправомірної вигоди.

22 вересня 2014 року ОСОБА_7 , здійснюючи оперативний супровід кримінального провадження №0000907, отримав від слідчого СВ Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_11 інформацію про те, що згідно висновку експерта №1776 від 17.09.2014 року надана на експертизу речовина під видом речовини, вилученої у ОСОБА_10 , не містить у своєму складі наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, у зв`язку з чим 22 вересня 2014 року слідчим СВ Миколаївського РВ УМВС Миколаївській області ОСОБА_11 вказане кримінальне провадження за фактом передачі ОСОБА_10 засудженому ОСОБА_16 згортку фольги з речовиною рожевого кольору, закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст.284 КПК України, в зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України

У подальшому оперуповноважений сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївській області капітан міліції ОСОБА_7 , користуючись даною ситуацією для особистого незаконного збагачення та заволодіння майном ОСОБА_10 шляхом обману та зловживання довірою, зловживаючи владою та службовим становищем, не повідомляючи ОСОБА_10 про прийняте рішення у кримінальному провадженні, продовжив схиляти його до давання неправомірної вигоди у розмірі 10 000 гривень службовій особі, яка займає відповідальне становище - слідчому СВ Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївській області, повідомляючи, що в іншому випадку його буде притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 307 КК України.

З цією метою ОСОБА_7 протягом другої половини вересня 2014 року, неодноразово погрожуючи ОСОБА_10 притягненням до кримінальної відповідальності, продовжив його схиляти до надання йому 10 000 гривень нібито для передачі слідчому СВ Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївській області для вирішення питання про не притягнення його до кримінальної відповідальності, щоб у подальшому заволодіти цими коштами та розпорядитися на власний розсуд.

Зокрема, для створення у ОСОБА_10 переконання, що досудове розслідування у кримінальному провадженні триває, зловживаючи владою та службовим становищем ОСОБА_7 намагався викликати його до райвідділу нібито з метою проведення з ним слідчих дій. Так, 26 вересня 2014 року ОСОБА_7 прибув за місцем реєстрації ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , та намагався здійснити незаконний виклик ОСОБА_10 .

У результаті своїх дій, ОСОБА_7 переконав ОСОБА_10 у тому, що уникнути кримінальної відповідальності він зможе лише шляхом передачі неправомірної вигоди слідчому, яким здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за фактом вилучення у нього 02 вересня 2014 року наркотичної речовини.

27 вересня 2014 року ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_10 та повторно вказав на необхідність надання йому 10000 гривень, за вирішення питання щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності, призначивши зустріч.

Будучи введеним ОСОБА_7 в оману щодо можливого притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_10 , не маючи інформації про те, що кримінальне провадження щодо нього закрите, погодився надати йому 10 000 гривень для подальшої передачі у якості неправомірної вигоди слідчому СВ Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївській області.

Цього ж дня, 27 вересня 2014 року близько 15:00 години на розі вулиць Дунаева та Рюміна в місті Миколаєві ОСОБА_10 , діючи під контролем правоохоронних органів, передав, а ОСОБА_7 отримав, частину коштів, які останній вимагав від нього у розмірі 2000 гривень для подальшої передачі у якості неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище - слідчому СВ Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївській області.

ОСОБА_7 , отримавши від ОСОБА_10 лише частину з обумовленої суми у розмірі 10 000 гривень, розуміючи, що ОСОБА_10 введений в оману його інформацією про можливість притягнення до кримінальної відповідальності, скористався вказаною обставиною та збільшив суму неправомірної вигоди, яку нібито необхідно передати для слідчого, маючи намір її не передавати, а привласнити. А саме, збільшив її розмір до 12 000 гривень, зажадавши надати йому залишок цієї суми у розмірі 10 000 гривень у строк до 02 жовтня 2014 року.

Будучи введеним ОСОБА_7 в оману щодо можливого притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_10 , не маючи інформації про те, що кримінальне провадження щодо нього закрите, погодився надати йому 10 000 гривень для подальшої передачі у якості неправомірної вигоди слідчому СВ Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївській області.

02 жовтня 2014 року близько 13 години 50 хвилин в районі автобусної зупинки на розі вулиць Дунаева та Рюміна в м. Миколаєві ОСОБА_10 , діючи під контролем правоохоронних органів, передав, а ОСОБА_7 отримав, грошові кошти у розмірі 10 000 гривень для подальшої передачі у якості неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище - слідчому СВ Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївській області. В підтвердження виконання своїх зобов`язань ОСОБА_7 надав ОСОБА_10 копію висновку хімічної експертизи №1776 від 17 вересня 2014 року по кримінальному провадженню №0000907 від 03 вересня 2014 року, згідно якого вилучена у ОСОБА_10 речовина не є наркотичним засобом, психотропною речовиною, їх аналогів та прекурсорів не містить.

Внаслідок своїх протиправних дій ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 на загальну суму 12000 гривень.

В результаті вказаних дій, ОСОБА_7 , будучи службовою особою правоохоронного органу, нехтуючи принципами діяльності органів внутрішніх справ законністю та гуманізмом, передбаченими Законом України «Про міліцію», принижуючи честь та гідність співробітника органів внутрішніх справ, ігноруючи професійно-етичні вимоги до службової та антикорупційної поведінки працівника органів внутрішніх справ, визначені Правилами поведінки та професійної етики осіб особового та начальницького складу органів внутрішніх справ України, затверджених наказом МВС України від 22 лютого 2012 року №155 спричинив істотну шкоду державним і громадським інтересам, яка полягає, в порушенні вимог ст.41 КПК України, п.5.1 наказу МВС України від 14 серпня 2012 року №700 «Про організацію взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами внутрішніх справ у попередженні, виявленні та розслідуванні кримінальних правопорушень», не дотримався Присяги працівника міліції, вимог п.7.3 наказу МВС України №155- 2012 у частині виконання із відповідальністю службового обов`язку, підвищення авторитету органів внутрішніх справ та недопущення використання своїх службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди, в дискредитації і підриві авторитету органів внутрішніх справ і престижу звання працівника міліції в очах ОСОБА_10 , в наданні можливості останньому уникнути відповідальності за протиправну діяльність.

Таким чином, оцінивши та проаналізувавши зібрані по справі докази у їх сукупності, суд встановив, що при викладених в описовій частині вироку обставинах, своїми умисними діями, які виразилися у зловживання владою та службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам окремих громадян або державним інтересам, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ст. 364 ч. 1 КК України.

Також, ОСОБА_7 шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 12 000 гривень, тобто своїми умисними діями, які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайстві), ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ст. 190 ч. 1 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 діючи з корисливих мотивів, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами ОСОБА_10 , схилив останнього до давання службовій особі, яка займає відповідальне становище слідчому СВ Миколаївського РВ УМВС України в області, нібито за не притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні №0000907, неправомірної вигоди у загальній сумі 12000 гривень, які отримав 27.09.2014 року та 02.10.2014 року, тобто умисними діями, які виразилися у закінченому замаху на підбурювання до давання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ст. 15 ч. 2, ст. 27 ч. 4, ст. 369 ч. 3 КК України.

Обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував вимоги ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, межі санкції ст. 190 ч. 1, ст. 364 ч. 1, ст. 15 ч. 2, ст. 27 ч. 4 ст. 369 ч. 3 КК України, ступінь тяжкості вказаних злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів невеликої, середньої тяжкості та тяжких злочинів.
На обліку у лікарів психіатра та нарколога обвинувачений не перебуває.

Раніше ОСОБА_7 не засуджувався; має неповнолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_19 , яка має неповнолітню дитину ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

За період роботи в Миколаївському РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_7 зарекомендував себе позитивно згідно службової характеристики №4628 від 02.10.2014 року.

За місцем проживання згідно довідки-характеристики Центрального РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_7 характеризується посередньо; згідно характеристики сусідів характеризується позитивно.

За місцем реєстрації та місцем колишнього навчання ОСОБА_7 характеризується позитивно.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України, та обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України, суд не встановив.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України, не встановлено.

З огляду на викладене, враховуючи ступень тяжкості скоєних ОСОБА_7 злочинів, сукупність усіх обставин, що характеризують вказані злочини, зокрема, форму вини, мотив, спосіб, характер вчинених діянь та тяжкість наслідків, а також форму співучасті, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця, беручи до уваги дані, що характеризують обвинуваченого, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд вважав що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства із призначенням остаточного основного покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк, яке, відповідно до ст. 65 КК України, є необхідним та достатнім заходом примусу, що застосовується від імені держави згідно ст. 50 КК України. Приходячи до вказаного висновку суд, в тому числі, врахував відсутність усвідомлення каяття обвинуваченого та бажання стати на шлях виправлення та перевиховання.

Наказом начальника УМВС України в Миколаївській області № 22 о/с від 31 січня 2014 року ОСОБА_7 присвоєно чергове спеціальне звання середнього начальницького складу - капітан міліції.

Наказом Управління МВС України в Миколаївській області №763 від 24 жовтня 2014 року ОСОБА_7 було звільнено з ОВС України.

Згідно ст. 54 КК України , засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши думку учасників судового провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

За змістом п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину, тощо, а також повинні бути наведені докази, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставини, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання. Порушення при складенні вироку вимог статей 332-335 КПК України може бути підставою для його скасування.

Між тим, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .

Так, суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого, потерпілого, свідків та виклавши докази, надані сторонами кримінального провадження не надав їм належної оцінки та не проаналізував їх.

В свою чергу, оцінка доказів полягає у тому, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожний доказ окремо та в сукупності. Крім того, оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет, чи узгоджуються вони між собою чи ні.

До того ж, відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Європейський суд з прав людини вимоги щодо вмотивованості судового рішення саме пов`язує з належним здійсненням правосуддя так як у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються ( п.1 ст. 6 КЗПЛ- «Кузнецов та інші проти Росії», «Гірвісаарі проти Фінляндіі»).

Проте, суд першої інстанції у повній мірі зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Захисник в своїй апеляційній скарзі порушує питання щодо допустимості доказів, а саме не відкриття деяких процесуальних документів під час досудового розслідування.

Як слідує із положень ч. 2 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використанні для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Проте, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Окрім того, Велика Палата Верховного Суду зазначає, що документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом) не можуть вважатись додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Такі процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на її функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Європейський суд з прав людини, при розгляді порушення права особи на справедливий суд, при дослідженні питання допустимості доказів у справі «Мірілашвілі проти Росії» від 11 грудня 2008 року в пунктах 200-209 зазначив «у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які мають стосуватися допустимості достовірності та повноти останніх".

Докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст. 290 КПК України. Однак, процесуальні документи, в тому числі ухвали слідчого судді, про дозвіл на проведення НСРД у виключних випадках можуть бути надані й під час розгляду справи в суді.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження (а.п. 2-9), ухвалами слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 24 вересня 2014 року та 25 вересня 2014 року, було надано дозвіл на проведення негласних слідчих дій у даному кримінальному провадженні, 04 квітня 2015 року був знятий гриф секретності з вказаних процесуальних документів.

Обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні, відносно ОСОБА_7 від 08 грудня 2014 року, було спрямовано до суду 10 грудня 2014 року, тобто до розсекречення зазначених вище ухвал слідчого судді.

Таким чином встановлено, під час виконання вимог ст. 290 КПК України стороні захисту не було відкрито ухвали Апеляційного суду Миколаївської області від 24 вересня 2014 року та 25 вересня 2014 року, якими було надано дозвіл на проведення негласних слідчих дій у даному кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.

Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи до суду з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає.

Між тим, матеріали справи не містять даних про те, що стороною обвинувачення вживались будь які заходи для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД (а саме ухвал слідчого судді), з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України, й про те, що вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора. Не надано таких доказів і суду апеляційної інстанції.

Однак, зазначені обставини залишились поза увагою суду першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки, в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 за сукупністю злочинів додаткового покарання у виді позбавлення спеціального звання «капітана міліції» ( ст. 54 КК України) приписів ч.1 ст. 70 КК України щодо призначення покарання (основного та додаткового) за кожний злочин окремо не дотримано.

Відповідно до п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», визнавши підсудного винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами статей) КК, суд повинен призначити додаткове покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України. Призначення додаткового покарання, як і основного, лише за сукупністю злочинів є неприпустимим.

Окрім того, судом ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України.

Разом з тим, дії ОСОБА_7 , що полягали у порушенні ним вимог ст. 41 КПК України, п.5.1 наказу МВС України №700 від 14.08.2012 «Про організацію взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами внутрішніх справ у попередженні, виявленні та розслідуванні кримінальних правопорушень», не дотриманні Присяги працівника міліції, вимог п.7.3 наказу МВС України №155-2012 у частині виконання із відповідальністю службового обов`язку, підвищення авторитету органів внутрішніх справ та недопущення використання своїх службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди, в дискредитації і підриві авторитету органів внутрішніх справ і престижу звання працівника міліції в очах ОСОБА_10 , в наданні можливості останньому уникнути відповідальності за протиправну діяльність, - матеріального характеру не мають, а отже об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України (у редакції Закону України № 1261-VII від 13 травня 2014 року), не становлять.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов не правильно висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

Враховуючи вищенаведене, вирок суду не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню.

Оскільки судом першої інстанції не були належним чином оцінені обставини, шляхом дослідження доказів, наданих сторонами кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК України, позбавлений процесуальної можливості повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки вони були неналежно досліджені та оцінені судом першої інстанції.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності (п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають задоволенню частково.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального й кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, слід ретельно перевірити доводи сторін на підтвердження своїх позицій, та, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 19.01.2017 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді