ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/1737/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1218/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 01 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілої ОСОБА_8 , належним чином повідомленої про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого та його захисника на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 19 11 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 21 03 2018 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.391, ст.71 КК України до 1 року 10 місяців позбавлення волі, 21 01 2020 року звільнений за відбуттям строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Визначено, що строк відбуття покарання ОСОБА_7 слід рахувати з 20 02 2020 року з дня фактичного затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчої експертизи № 6/460СЕ-20 від 28 02 2020 року в розмірі 1256 грн. 08 коп. та судово-трасологічної експертизи та № 10/5/219СЕ-20 від 12 03 2020 року в розмірі 3140 грн. 02 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, 20 02 2020 року близько 11 год. 20 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, переслідуючи корисливу мету наживи, прийшов до будинку АДРЕСА_2 , де зайшов у другий під`їзд, по сходах піднявся на другий поверх, після чого, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшов до дверей квартири АДРЕСА_3 вищевказаного будинку, та за допомогою заздалегідь заготовлених ключів, фрагментів фольги та відмичок відчинив вхідні двері та незаконно проник у дану квартиру. Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків свого протиправного діяння, переконавшись, що в квартирі нікого не має та за його злочинними діяннями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, почав забирати з полиці меблів та складати у сумку, тим самим таємно викрадати чуже майно, що належить ОСОБА_8 , а саме: планшет марки «Pixus» модель «hiMAX 9,6», вартістю 743 грн.67 коп., мобільний телефон марки «Apple» моделі «iPhone 5S», вартістю 1600 грн., ігрову приставку марки «Sony» модель «PlayStation 3 250GB», вартістю 2997 грн., пляшку коньяку марки «Старий Кахеті» ємністю 0,5 літрів, вартістю 299 грн. 61коп., а всього, згідно судово-товарознавчої експертизи № 6/460СЕ-20 від 28 02 2020 року, на загальну суму 5640 грн.28 коп.

В цей час до вказаної квартири повернулася її мешканка ОСОБА_8 , чим своїми діями не дала довести ОСОБА_7 свій злочинний умисел до кінця. ОСОБА_7 , маючи намір втекти з місця злочину не затриманим, побіг до виходу із квартири та з місця злочину втік, залишивши в квартирі майно, зібране ним з метою його викрадення.

Таким чином, ОСОБА_7 діючи з метою реалізації вищезазначеного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, не вчинивши усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний з проникненням у житло, вчинений повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій вказав, що з вироком в частині, що стосується призначення покарання, він не згоден (а.с.210).

Крім того, на вказаний вирок подав апеляційну скаргу захисник обвинуваченого, в якій просив його змінити, зменшивши ОСОБА_7 строк покарання та застосувати ст.75 КК України.

Такі вимоги захисник обґрунтував тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував тяжкість скоєного правопорушення, його наслідки, відсутність майнової шкоди, а також відомості, характеризуючи особу обвинуваченого (а.с.217-219).

На вищевказане рішення подав також апеляційну скаргу прокурор, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Просив ухвалити нове рішення, яким визнати ОСОБА_7 винним та засудити за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі (а.с.211-213).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги, просила задовольнити у повному обсязі, вважала, що відсутні підстави для застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України як про це просить його захисник.

Обвинувачений підтримав позицію захисника, висловлену в апеляційній скарзі, яка подана в його інтересах, просив задовольнити її вимоги.

Потерпіла та захисник обвинуваченого, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Жодних заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи апелянтів, з`ясувавши їхню думку щодо апеляційних вимог опонентів, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника необхідно задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора у повному обсязі, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційних скаргах оспорюється лише вид та розмір призначеного покарання, натомість фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення ніким не оспорюються, тому вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а також сторони захисту про необхідність призначення більш м`якого покарання, є обґрунтованими.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, за визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням в житло.

Вирішуючи питання про призначення виду та розміру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував: характер та ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке, відповідно до класифікації, наведеної у ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення аналогічного злочину, злочинів проти власності, неодружений, дітей не має, не працює, на обліку у психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, характеризується формально посередньо; визнання вини як обставину, що пом`якшує покарання та рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання.
Врахувавши наведені обставини суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Разом з тим, при визначенні розміру покарання суд першої інстанції не врахував положення ст.68 КК України, на що обґрунтовано послався прокурор в апеляційній скарзі.
Так, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням в житло, та його дії кваліфіковані за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.
Відповідно до ч.3 ст.68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Санкція ч.3 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років.
З урахуванням положень ч.3 ст.68 КК України, максимальне покарання, яке могло бути призначене ОСОБА_7 , становить 4 роки позбавлення волі, що становить дві третини максимального строку покарання, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

За таких обставин при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає зміні.

Надаючи оцінку апеляційним доводам сторони захисту щодо можливості призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, то колегія суддів вважає, що вони є безпідставними зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд надавав оцінку можливості застосування щодо обвинуваченого положень ст.75 ККУ країни, однак дійшов висновку, що саме покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Обставини, на які посилається захисник у апеляційній скарзі, були проаналізовані та враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, та не можуть свідчити про призначення обвинуваченому з цих підстав явно несправедливого покарання, тому колегія суддів не вбачає підстав для врахування їх повторно.

Інших обставин, які не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, та могли б вплинути на вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання, захисником не наведено.

При вирішення питання про можливість застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 вже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів. Крім того, до обвинуваченого застосовувалося звільнення від відбування покарання, а також умовно-дострокове звільнення, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості і не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, оскільки він продовжував скоювати аналогічні злочини проти власності, за які був неодноразово засуджений до реального відбування покарання.
Злочин, за скоєння якого наразі притягнуто обвинуваченого ОСОБА_7 до відповідальності, ним було скоєно через місяць відбуття строку покарання за попереднім вироком.
Наведені обставини дають підстави колегії суддів вважати, що ОСОБА_7 вперто не бажає стати на шлях виправлення, продовжує залишатися небезпечним для суспільства, а тому потребує посиленого контролю за його поведінкою, з огляду на що, у даному випадку, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не сприятиме виправленню обвинуваченого, а також може стимулювати у нього та інших осіб схильність до вчинення аналогічних злочинів, створити хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з огляду на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ст.68 КК України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 19 11 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - змінити.

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

На підставі ч.3 ст.68 КК України зменшити ОСОБА_7 за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України покарання до 4 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4