Справа № 564/311/19 Провадження №11-кп/802/496/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст. 152 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,, ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
законного представника
потерпілої ОСОБА_9 ,
представника потерпілої ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 06.03.2020 року щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 152 КК України,
В С Т А Н О В И В
Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч.3 ст.152 КК України в редакції 2001 року та призначено йому покарання - 7 років позбавлення волі.

Застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком 60 днів, взято його під варту негайно із зали суду.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 06 березня 2020 року.

Цивільний позов ОСОБА_9 в інтересах неповнолітньої ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної, фізичної та моральної шкоди задоволено частково, постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 12053 (Дванадцять тисяч п`ятдесят три) грн. 79 коп. матеріальної шкоди та 100000 (Сто тисяч) грн. моральної шкоди, завданої злочином неповнолітній потерпілій ОСОБА_11 . В решті позовних вимог відмовлено.

Даним вироком вирішено питання про речові докази.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за вчинення зґвалтування неповнолітньої особи при наступних обставинах. 08 вересня 2018 року близького 21 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , поблизу туалету, маючи умисел на задоволення статевої пристрасті з неповнолітньою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розпочав її цілувати та всупереч волі неповнолітньої потерпілої стягнув з неї штани та спідню білизну до колін, розвернув її спиною до себе, насильно нахилив її тіло вперед та, застосувавши до потерпілої фізичне насильство, що виразилось у закриванні їй рота своєю рукою, зґвалтував проти її волі, заподіявши при цьому неповнолітній потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді двох розривів дівочої пліви, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 722 від 21 вересня 2018 року за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

В поданій апеляційній скарзі захисник вважає, що вирок постановлений з грубим порушенням норм матеріального права та кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а його висновки не відповідають фактичним обставинам провадження, дані, що зазначені в ньому не підтверджуються дослідженими доказами, та що судом першої інстанції не надано належної оцінки доказам, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме на предмет їх належності та допустимості.
Звертає увагу на допущені протиріччя при викладенні суті обвинувачення, адже суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого як вчинення зґвалтування неповнолітньої із застосуванням насильства, тобто за ч.3 ст. 152 КК України в ред. 2001 року, в той час як органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфікувалися як вчинення зґвалтування неповнолітньої без добровільної згоди потерпілої, ч.3 ст. 152 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року (дата набрання чинності 11.01.2019 року).

Просить врахувати ту обставину, що час вчинення інкримінованого злочину встановлений органом досудового розслідування 08 вересня 2018 року, а заяву про вчинення кримінального правопорушення потерпіла подала лише 10 вересня 2018 року о 21 год. 20 хв.

Посилається, що показання потерпілої ОСОБА_11 не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, зокрема, висновками судових експертиз, показаннями свідків.
Зазначає, що суд першої інстанції дав невірну оцінку висновку судово-медичної експертизи №722 від 21-21 вересня 2018 (т.1 а.с. 43-44), в якому судовим експертом чітко вказано, що судово-медичних даних щодо здійснення насильницького статевого акту з потерпілою немає, проте суд вказаним висновком підтвердив наявність фізичного насильства щодо потерпілої з боку обвинуваченого, а саме двох розривів дівочої пліви, які суд помилково відніс до легких тілесних ушкоджень. Наявні на тілі ОСОБА_11 тілесні ушкодження у виді садна на правому променево-запястковому суглобі могли утворитись при будь-яких обставинах, оскільки потерпіла звернулась із заявою про вчинення злочину через дві доби після вчинення інкримінованого злочину, а експертиза проведена 12 вересня 2018 року, тобто через 4 доби. Посилається, що відсутність на її тілі інших тілесних ушкоджень, в тому числі, в ділянці стегон, статевих органів, не узгоджується з показами самої потерпілої, яка в судовому засіданні вказала, що обвинувачений тягнув її під руки до туалету, закривав рот рукою. Відсутність будь-яких тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_8 свідчить, на думку захисту, про відсутність ознак опору потерпілої особи, характерного при вчиненні щодо неї насильницького статевого акту.
Апелянт вказує також, що не можуть кваліфікуватись дії обвинуваченого як вчинення зґвалтування неповнолітньої, з використанням її безпорадного стану, оскільки висновком судової психолого-психіатричної експертизи №263/18 від 23.11.2018 встановлено, що потерпіла могла правильно розуміти характер та значення скоєних щодо неї дій.
Захисник проводячи аналіз наданих стороною обвинувачення висновків судово-цитологічних експертиз №56 від 17-22.10.2018, №832 від 24-28.09.2018, №835 від 21-24.09.2018, №786 від 17-20.09.2018 вважає, що і фактичні дані цих доказів жодним чином не дають можливості встановити наявність ознак фізичного насильства здійсненого обвинуваченим щодо потерпілої ОСОБА_11 .
Недопустимим адвокат вважає докази - протокол огляду місця події від 11 вересня 2018 року, оскільки після його проведення орган досудового розслідування не звернувся до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку, як того вимагають положення ч.3 ст. 233 КПК України, а також показання свідка ОСОБА_12 , який є співробітником поліції, так як він допитувався судом з приводу пояснень, що тому надав ОСОБА_8 10 вересня 2018 року під час допиту, оскільки це є показання з чужих слів відповідно до ч.7 ст. 97 КПК України.
Необгрунтованим вважає часткове задоволення цивільного позову, заявленого до ОСОБА_8 про стягнення з нього матеріальної шкоди в сумі 12053, 79 грн., 100 000 гривень моральної шкоди, оскільки сума матеріальних збитків не підтверджена жодними доказами, а моральна шкода безпідставно стягнута з обвинуваченого з врахуванням того, що ОСОБА_8 жодних моральних страждань та фізичного насильства не завдавав.
Адвокат ОСОБА_13 у своїй апеляційній скарзі вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені складом суду, визначеним для розгляду цього кримінального провадження.
Так, як свідчать матеріали справи, 02 березня 2020 року колегія суддів визначена для розгляду цього кримінального провадження головуючої судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 вийшла до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. 06 березня 2020 року цією колегією проголошено повний текст вироку, а згідно даних Єдиного державного реєстру судових рішень, суддею зі складу даної колегії суддів ОСОБА_14 за час перебування у нарадчій кімнаті було прийнято рішення у інших справах, а саме 03 березня 2020 року прийнято заочне рішення у цивільній справі №562/2235/19 і 04 березня 2020 року прийнято ухвали про призначення підготовчого судового засідання в кримінальному провадженні у справі №562/231/20 та у справі №562/539/20, що є порушенням принципу таємниці нарадчої кімнати, що на думку захисту є безумовною підставою для скасування вироку у сданій праві.
На даний час його підзахисний визнає, що 08 вересня 2018 року дійсно мав місце статевий контакт з потерпілою ОСОБА_11 , однак такий відбувся за добровільної згоди останньої, у зв`язку з чим вважає, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ст. 155 КК України як статеві зносини з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку.
Захисник просить перекваліфікути дії ОСОБА_8 з ч.3 ст. 152 КК України на ст. 155 КК України та призначити покарання, з врахуванням тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ст. 155 КК України, особи обвинуваченого, який має постійе місце проживання, де характеризується позитивно, веде активний спосіб життя, не зловживає спиртними напоями, до адміністративної і кримінальної відповідальності раніше не притягувався, є єдиним годувальником в сім`ї, оскільки проживає з матір`ю, яка на даний час знаходиться в післяопераційному стані, та потребує стороннього догляду, оскільки їй заборонені фізичні навантаження.
Таким чином захисник просить вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 06 березня 2020 року змінити. Перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.3 ст. 152 КК України в 2001 році на ст. 155 КК України та призначити покарання згідно санкції даної статті зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком. Відмовити повністю в задоволені матеріальної шкоди, розмір моральної шкоди зменшити, звільнити ОСОБА_8 з під варти в залі суду.
В особистій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 посилається на незаконність вироку суду першої інстанції з мотивів невідповідності його висновків фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що його дії слід кваліфікувати за ст. 155 КК України, а не за ч.3 ст. 152 КК України, оскільки статевий акт відбувся з добровільної згоди неповнолітньої потерпілої, про що повністю стверджено дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції доказами. Тому просить вирок суду скасувати, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст. 152 КК України в 2001 році на ст. 155 КК України та призначити покарання згідно санкції даної статті зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, в задоволенні цивільного позову про стягнення матеріальної та моральної шкоди відмовити в повному обсязі, звільнити його з-під варти в залі суду.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційних скарг, обвинуваченого і його захисника, які підтримали скарги, просили їх задовольнити, прокурора, законного представника і представника потерпілої, котрі апеляційні скарги заперечили, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги захисту підлягають до задоволення з таких підстав.
За змістом положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінально провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У ч.1 ст. 91 КК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, на потерпілого.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався.
Як вбачається з обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_8 інкримінується вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди неповнолітньої потерпілої, тобто зґвалтування неповнолітньої особи, кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 152 КК України.
Так, згідно з обставинами, встановленими судом та викладеними у вироку Здолбунівського районного суду Рівненської області від 06 березня 2020 року дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст. 152 КК України в ред. 2001 року, чинної на час вчинення злочину і засуджено за вчинення зґвалтування неповнолітньої, - статеві зносини із застосуванням фізичного насильства.
Матеріали провадження свідчать про те, що під час судового розгляду прокурор обвинувачення не змінював, додаткове обвинувачення не висував.
З огляду на визначені КПК України норми, суд не наділений процесуальними повноваженнями виходити за межі пред`явленого обвинувачення, збільшувати його об`єм. Ці повноваження належать виключно до компетенції слідчого та прокурора як сторони обвинувачення.
Таким чином, суд першої інстанції вмінивши ОСОБА_8 вчинення злочину зґвалтування із застосуванням фізичного насильства вийшов за межі пред`явленого обвинувачення.
Зазначені порушення згідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, адже перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і такими, що відповідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для його скасування.
З огляду на викладені обставини, ухвалене судове рішення підлягає безумовному скасуванню через істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що прямо визначено законом.
Водночас, скасовуючи вирок суду з наведених мотивів, колегія суддів, не вдаючись в обговорення доводів апеляційних скарг учасників провадження щодо відповідності висновків суду фактичним обставинам провадження та обґрунтованості визначених судом для стягнення завданих злочином збитків, що суперечитиме положенням ст. 415 КПК України, не може залишити поза увагою посилання сторони захисту щодо порушення судом таємниці нарадчої кімнати.
Так, ст. 367 КПК України передбачає, що під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.
Як вбачається з матеріалів провадження, зокрема журналу судового засідання, в період часу з 13:34 години 02 березня 2020 року до 09:47 години 06 березня 2020 року суддя ОСОБА_14 у складі колегії суддів для для розгляду даного кримінального провадження перебував у нарадчій кімнаті, до якої видалився для ухвалення вироку (т. 4, арк. пр. 41-42, 51).
Разом із цим, згідно наданих на запит суду відомостей, 04 березня 2020 суддею ОСОБА_14 було винесено ухвали про призначення підготовчого засідання у кримінальних справах №562/529/20, №562/531/20, а 03 березня 2020 суддя приймав участь у цивільній справі № 562/2235/19, а саме ухвалив заочне рішення, яке було оскаржене до суду апеляційної інстанції, та як свідчать дані Єдиного державного реєстру судових рішень, за наслідками апеляційного перегляду залишене в силі.
При цьому, суд апеляційної інстанції вважає недостатніми пояснення судді ОСОБА_14 про те, що дати на зазначених судових рішеннях 03.03.2020 і 04.03.2020 є технічними описками з зобов`язанням усунення шляхом їх виправлення у встановленому законом порядку, оскільки з точки зору стороннього спостерігача та з погляду правових критеріїв, встановлених національним законодавством, наведені обставини не виключають певних сумнівів щодо додержання судом у нарадчій кімнаті вимог, передбачених ст. 367 КПК України.
Крім того, та обставина, що судом апеляційної інстанції залишене без змін заочне рішення у цивільній справі №562/2235/19 від 03 березня 2020 року спростовує письмове повідомлення цього суду про наявність в даному випадку лише описки у вигляді дати складання процесуального документа.
Відповідно ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, порушено положення ст. ст. 337, 367 КПК України, а тому ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначені вище порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та неупереджено дослідити всі обставини справи, перевірити доводи які викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого, його захисника, прийнявши законне і обґрунтоване рішення.
Враховуючи викладене, апеляційний суд частково задовольняє апеляційні скарги захисту.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 06.03.2020 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий судовий розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_8 залишити попередній у вигляді тримання під вартою до 18 жовтня 2020 року включно.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді