Дата документу 26.01.2021 Справа № 329/537/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 329/537/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1925/20 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку,в режимі відеоконференц зв`язку, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 08 жовтня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Токмак Запорізької області, громадянина України, не працює, не одружений, дітей на утриманні не має, має середню спеціальну освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1)вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 17.08.2006 за ч.1 ст.185 КК України, призначено покарання у виді штрафу у розмірі 510 грн.;
2) вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 16.02.2010 за ч.2 ст.187, ч.1 ст.357, ч.3 ст.357 КК України, на підставі ст.69,70 КК України, призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі, судимість у встановленому законодавством порядку не знята та не погашена;
3) вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 25.11.2015 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду м. Запоріжжя від 24.05.2016 на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк покарання попереднє ув`язнення з 02.07.2015 по 24.05.2016 з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 2 дням позбавлення волі. Звільнився 20.12.2017 з Кам`янської виправної колонії № 101, умовно-достроково з невідбутим строком 1 місяць 19 днів, судимість знята та погашена у встановленому законом порядку;
визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на чотири роки та шість місяців.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому залишено без змін до набрання вироку законної сили.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення судових експертиз в розмірі 2686,00 (дві тисячі шістсот вісімдесят шість) гривень.

Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 майнову шкоду завдану у розмірі 1890 (одна тисяча вісімсот дев`яносто) гривень 50 копійок та моральну шкоду в розмірі 2000 (дві тисячі) гривень.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, ОСОБА_7 , 05 листопада 2018 року, о 23 год. 00 хв., проходив по АДРЕСА_2 . Знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_3 по зазначеній вулиці, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та реалізуючи його, з корисливих мотивів, відкрив хвіртку вказаного домоволодіння та пройшов до літної кухні, яка розташована за житловим будинком.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, шляхом відкриття вхідних дверей проник всередину літньої кухні, звідки таємно, повторно викрав бензопилу марки Foresta C/H: ZTM8, в корпусі червоного кольору вартістю відповідно до висновку експерта за №6692-18 від 22.12.2018 1969 грн., наждачний станок марки Sturm BG 60127, в корпусі зеленого кольору, вартістю відповідно до висновку експерта за № 6692-18 від 22.12.2018, 578 грн. 50 коп., зварювальний апарат інверторного типу Дніпро-М САБ250, в корпусі червоно - чорного кольору, вартістю відповідно до висновку експерта за № 6692-18 від 22.12.2018, 1890 грн. 50 коп. Після чого вказаним майном розпорядився на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 , спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_9 на загальну суму 4438 грн.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.
Також, ОСОБА_7 , 05.02.2019, приблизно о 21 год. 00 хв., маючи єдиний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та реалізуючи його, діючи за попередньою змовою в групі з особою матеріали стовно якої розглядаються в окремому кримінальному провадженні, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження замка вхідних дверей проник до приміщення квартири АДРЕСА_4 , звідки таємно, повторно викрав телевізор марки KIVI, модель 32 HK 30 G, діагональ 32 дюйми, вартість якого у відповідності до висновку експерта № 124-19 від 01.03.2019 становить 6197 грн. 80 коп.; мультимедійну акустичну систему 2.1 M-550 в корпусі чорного кольору, REAL-EL, яка складається з сабвуфера, двох сателітів, пульту дистанційного управління, вартість якої у відповідності до висновку експерта № 124-19 від 01.03.2019 становить 1779 грн. 25 коп., монітор Samsung, діагональ 19 дюймів, екран чорного кольору, вартість якого у відповідності до висновку експерта № 124-19 від 01.03.2019 становить 1175 грн.; системний блок до персонального комп`ютеру, процесор 1,8 Гігагерц, на 2 ядра, оперативна пам`ять 4 Гб, вартістю 2000 грн., які належать ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 11152 грн. 05 коп.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує вирок в частині призначеного покарання, яке вважає надмірно суворим.

Захисник вважає, що суд першої інстанції не врахував ряд обставин, що мали значення для призначення кримінального покарання.

Так, потерпілий ОСОБА_7 претензій морального та матеріального характеру не має, цивільний позов не було заявлено.

Обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, дав правдиві та послідовні покарання за кримінальним провадження, активно сприяв розкриттю злочину.

Під вартою обвинувачений перебував з 21 лютого 2019 року вже тривалий час, що був достатній для його виправлення.

Крім того, ОСОБА_7 має на утриманні хворого батька, з яким до затримання мешкав за однією адресою.

Сам обвинувачений ОСОБА_7 тяжко хворіє, перебуває на диспансерному обліку лікарів Токмацької БЛІЛ.

Захисник вважає, що з урахуванням вказаних обставин, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, суд мов змогу призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, але звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком.

Апелянт просить змінити вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 08.10.2020 та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді трьох років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком три роки.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги, вважав, вирок суду законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону, як вважає колегія суддів, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченої були дотримані.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.
Зі змісту скарги випливає, що апелянт в цій частині фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття «судової дискреції» (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про розмір покарання ОСОБА_7 суд врахував відомості про особу обвинуваченого, характер та ступінь тяжкості вчиненого ним правопорушення, його наслідки, обставини, які пом`якшують і відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за вказане кримінальне провадження є обґрунтованими та учасниками кримінального провадження не оспорюються.
Колегія суддів вважає, що за вчинення кримінального правопорушення покарання обвинуваченому суд призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєне кримінальне правопорушення.
Разом з тим, захисник обвинуваченого просить вирок суду змінити і з урахуванням наявності у нього пом`якшуючих обставин і відсутності обставин, які обтяжують покарання, застосувати положення ст.75 КК України та звільнити обвинуваченого від відбування покарання.
Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2004 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно з п.3 вищезазначеної Постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Як визначено у ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`ять років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, яке ґрунтується на відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема відомості про особу обвинуваченого, скоєний злочин, зміст мети і протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність такої поведінки, наявність чи відсутність у особи судимості.

Крім того, колегія суддів вважає, що важливе значення для вирішення питання про можливість звільнення від покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують особу: особисті прояви винуватого в сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які перебувають на його утриманні; наскільки його життєві орієнтири співпадають з загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого.

Лише проаналізувавши всі обставини провадження та особи обвинуваченого, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від вібрування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про розмір покарання обвинуваченомуза вчинені кримінальні правопорушення, суд, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, призначив його, враховуючи конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; сукупність усіх характеризуючих його обставин, характер, ступінь його суспільної небезпеки, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання винного.
Так, судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий, останнє звільнений 20.12.2017, обвинувачений неодноразово вчиняв злочини проти власності, вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю, щиро розкаюється, надав послідовні покази, які сприяли встановленню обставин кримінального правопорушення.

Відповідно до інформації про особу обвинуваченого встановлено, що ОСОБА_7 має громадянство України, середню спеціальну освіту, офіційно не працевлаштований, має місце реєстрації проживання, неодружений, на диспансерному обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває, дітей на утриманні не має. Враховано його вік і соціально-побудова характеристика особи обвинуваченого.

В досудовій доповіді Токмацького районного відділу з питань пробації від 07.05.2019 зазначено, що обвинувачений ОСОБА_7 у вирішенні життєвих проблем може використовувати неадекватні стратегії, що несуть безпосередню шкоду оточуючим. Підтримує кримінальні зв`язки з особами антисоціальною поведінкою.

Відповідно до інформації, що характеризує особистість обвинуваченого ОСОБА_7 та його спосіб життя, історію правопорушень, а також високу імовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства у тому числі для окремих осіб.

Колегія суддів вважає, що щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 , визнання вини та надання послідовних показів носить лише формальний характер та не свідчить про його наміри ставати на шлях виправлення.

Оскільки, каяття передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини в кожному епізоді злочину, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинне виражатися у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завданні злочином збитки, бажання виправити наслідки скоєного.

Факт щирого каяття особи в скоєнні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак у матеріалах провадження відсутні данні на підтвердження того, що обвинувачений намагався будь-яким чином, допомогти потерпілим оговтатися від пережитого, компенсувати перенесені страждання та полегшити душевний біль, навіть за часткового визнання цивільного позову одного з потерпілих.

Таким чином, наявність щирого каяття, надання правдивих показів не свідчить про наявність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки такий захід не сприяє виправленню антисоціальних елементів його особистості, а навпаки дає шанс для подальшої злочинної діяльності, адже така діяльність з урахуванням його особистості стала змістом його життя.

Доводи захисника обвинуваченого про те, що ОСОБА_7 тяжко хворіє, потребує лікування та має на утриманні батька, на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки суду не було надано доказів того, що обвинувачений потребує лікування за межами установи виконання покарань, а батько потребує стороннього догляду.

Судова колегія наголошує, що обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово притягався за корисливі злочини, відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, обвинувачений не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний злочин.

Таким чином, обсяг пред`явленого обвинувачення і характеристика особи ОСОБА_7 дають підстави для висновку про неможливість застосування положення ст.75 КК України до обвинуваченого.

Отже, розглядаючи кримінальне провадження стосовно обвинуваченого, суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотні значення для правильного вирішення справи і призначення справедливого покарання за скоєний злочин.
На думку суду апеляційної інстанції обраний вид та розмір покарання, відповідає меті покарання, тяжкості вчиненого злочину, обставинам справи та особі обвинуваченого, оскільки застосування ст.75 КК України не виправить його антисоціальних засад та формування у нього засад правомірної поведінки, поваги до правил і традицій людського співжиття.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення і не вбачає підстав для його скасування з викладених в апеляційній скарзі мотивів.
З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 08.10.2020, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4