Дата документу 09.11.2020 Справа№ 320/70/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 320/70/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1261/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 листопада 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції із приміщенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області),

захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції із приміщенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 травня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка Фурманове Нестеровського району Калінінградської області, маюча середню освіту, не працююча, незаміжня, проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судима,
визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та їй призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 15 листопада 2018 року по 17 листопада 2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1716 гривень в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні 2 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за наступних обставин.

7 листопада 2018 року, у вечірній час доби, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, незаконно придбала у ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс. Після чого, продовжуючи свої дії, маючи умисел на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_7 7 листопада 2018 року, у вечірній час доби, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно, шляхом продажу за 180 гривень, збула ОСОБА_11 суху подрібнену речовину зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину склала 1,892 грам.

Крім того, 15 листопада 2018 року о 19 год. 10 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, повторно незаконно придбала у ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс. Після чого, продовжуючи свої дії, маючи умисел на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, діючи повторно з корисливих мотивів, ОСОБА_7 15 листопада 2018 року о 19 год. 21 хв., шляхом продажу за 180 гривень, збула ОСОБА_11 суху подрібнену речовину зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину склала 1,706 грам.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом її дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості, а також таким, що призначене з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції належним чином не врахував суспільну небезпечність та особу обвинуваченої.

Вважає, що сукупність вказаних обставин свідчить про неможливість звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням, оскільки це не відповідає тяжкості та суспільній небезпеці вчиненого кримінального правопорушення та даним про її особу.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати, та надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 307 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченої ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, визнав щире каяття та повне визнання вини за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченої, яка в силу ст. 89 КК України раніше не судима, характеризується задовільно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченій покарання без ізоляції від суспільства.

Проте, суд першої інстанції, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував обставини кримінального провадження, цінність суспільних відносин, на які здійснено посягання, тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, предметом яких був особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 1,892 грами та 1,706 грамів, кількість епізодів злочинної діяльності, суспільну небезпеку та характер вчинених протиправних посягань, що полягає у збуті наркотичних засобів, що у своїй сукупності свідчить про перевагу суспільного інтересу над принципом поваги до особистої свободи.

Також суд першої інстанції належним чином не врахував, що ОСОБА_7 хоча й в силу ст. 89 КК України вважається раніше не судимою, але раніше вже притягалась до кримінальної відповідальності, відбувала покарання в місцях позбавлення волі, звільнялась від відбування покарання за амністією, однак це не призвело до позитивних змін в її особистості й не створило у неї готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків вона для себе не зробила та на шлях виправлення ставати не бажає.

Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченої та запобігання вчиненню нею нових злочинів і вказує на тре, що підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання у вигляді позбавлення волі.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою у постанові Верховного Суду від 26 червня 2018 року у справі № 51-3278км18 (єдиний унікальний номер 243/4474/16-к).

Отже, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для призначення їй більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, з огляду на наступне.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

У відповідності до ст. 69 КК України за наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до категорії тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, повне визнання обвинуваченою своєї вини та щире каяття, а також дані про особу обвинуваченої, з огляду на що колегія суддів приходить до висновку, що ці обставини, а також інші дані про особу ОСОБА_7 , у своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та свідчать, що призначене їй покарання за ч. 2 ст. 307 КК України навіть у мінімальному розмірі, встановленому в санкції вказаної частини статті, буде явно недоцільним і несправедливим.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів зазначає, що призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, буде обґрунтованим та таким, що ґрунтується на положеннях ст.ст. 50, 65 КК України та відповідатиме принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою у постанові Верховного Суду від 9 жовтня 2018 року у справі № 51-665км18 (єдиний унікальний номер 502/816/17).

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає, що покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, без конфіскації майна, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженої та запобігання вчинення нею нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 травня 2020 року, задовольнити.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 травня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4