ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 159/1490/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/251/20 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ковельського міськрайонного суду від 29 вересня 2017 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Ковель Волинської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , такого, що на підставі ст.89 КК України судимості не має,-

засуджений за ч.1 ст.263 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік з покладенням обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання чи роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 9051 (дев`ять тисяч п`ятдесят одну) гривню 23 копійки.

Судом вирішено питання речових доказів у даному кримінальному провадженні, зокрема,

- пістолет з магазином, що є вогнепальною нарізною зброєю - самозарядним пістолетом виготовленим саморобним способом для стрільби патронами калібру 9х18 (ПМ), 1 (один) патрон, що відноситься до боєприпасів і є 9x18 мм пістолетним патроном, 2 (два) патрони, що відносяться до боєприпасів і є 9 мм короткими патронами «Браунінг», пристрій для безшумної стрільби (ПБС) саморобного способу виготовлення, пістолет, що є короткоствольною вогнепальною нарізною зброєю - самозарядним пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом 8 мм газового пістолета марки «Walther», моделі «РРК» заводський номер № НОМЕР_1 для стрільби саморобними патронами калібру 6,9 мм, 6 (шість) патронів, що відносяться до боєприпасів, виготовлені саморобним способом з використанням укорочених гільз 8 мм газових патронів «ТЕРЕН-3», капсулів типу «Боксера», порохових зарядів і саморобних куль калібру 6,9 мм, 1 (один) патрон, що відноситься до боєприпасів і є мисливським патроном кільцевого запалення, калібру 5,6 мм, 1(один) патрон, що до боєприпасів не відноситься, а є 5,45 мм проміжним холостим патроном з кулею імітатором (7X3), 2 (два) патрони, що відносяться до боєприпасів, виготовлені саморобним способом з використанням укорочених гільз 8 мм газових патронів «ТЕРЕН-3», капсулів типу «Боксера», порохових зарядів і саморобних куль калібру 6,9 мм, 5 (п`ять) гільз та одна куля, що до боєприпасів не відносяться, залишки (осколки) уніфікованого запалу дистанційної дії типу УЗРГМ, - які знаходяться на зберіганні у відділі господарського забезпечення УСБУ у Волинській області, за адресою: м. Луцьк, пр-т Василя Мойсея, 4, - шляхом знищення;

- ганчірку синього кольору, шкіряну сумку чорного кольору з коричневими вставками, - які знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів УСБУ у Волинській області, за адресою: м. Луцьк, пр-т Василя Мойсея, 4, - шляхом знищення;

- складний ніж сірого кольору, мобільний телефон марки "Nokia", ІМЕІ НОМЕР_2 , з вставленою в нього сім-карткою оператора зв`язку «Life» № НОМЕР_3 , візитницю чорного кольору з написом "Dokumenty", посвідчення водія серії НОМЕР_4 , видане на ім`я ОСОБА_7 , посвідчення ГО "Волинські правозахисники" серії №03, видане на ім`я ОСОБА_7 , картка реєстрації тимчасового проживання в Республіці Польща серії НОМЕР_5 , видану на ім`я ОСОБА_7 , банківську картку ПАТ КБ "Приватбанк" № НОМЕР_6 , видану на ім`я ОСОБА_7 , банківську картку АТ "Ощадбанк" № НОМЕР_7 , видану на ім`я ОСОБА_7 , дві картки ПАТ КБ "Приватбанк" № НОМЕР_8 та НОМЕР_9 , без прізвища та імені картко держателя, мобільний телефон марки "HTC", модель "Desire 526G dual sim", IMEI НОМЕР_10 / НОМЕР_11 , з вставленими в нього сім-картками операторів зв`язку "МТС" № НОМЕР_12 та "Київстар" № НОМЕР_13 - які знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів УСБУ у Волинській області, за адресою: м. Луцьк, пр-т Василя Мойсея, 4, - шляхом повернення обвинуваченому ОСОБА_7 , знявши арешт із переліченого майна, який було накладено на підставі ухвали слідчого судді від 02.03.2017 року;

- грошові кошти в сумі 23600 (двадцять три тисячі шістсот) гривень 00 копійок, купюрами: сорок одну банкноту номіналом 500 (п`ятсот) українських гривень за номерами: ВГ 9084395, БК 2993544, ЗБ 0836622, ЗГ 7444736, ГТ 3995800, ВЗ 1464409, БР 5963097, МА 9589545, ЛГ 4655842, ЛГ 0365174, БН 7060800, УБ 6681043, УЗ 7003887, СЖ 1518433, ЗИ 2388874, ГН 3212563, ВИ 3303574, ВЗ 7406265, ЛИ 0584434, ВБ 2678355, СГ 9113160, ВГ 6184328, МВ 9632373, ВЗ 5126000, ГН 3712642, ВЗ 1115600, ЗБ 8026028, ВХ 7571538, ГТ 1140952, ВЖ 6028420, ЗГ 9988887, ЛИ 2239970, ВБ 5644264, ЛД 4064961, ВФ 8182219, ЗЗ 2171277, ВИ 9655162, ВБ 2270726, АА 1908256, ВИ 3699576, ЛИ 3719637; одинадцять банкнот номіналом 200 (двісті) українських гривень, за номерами ЕЩ 5907131, ВЄ 2374025, ЄЄ 5612422, ЕЦ 6357290, ЕФ 2811487, СВ 7090211, ЕЄ 7417844, МБ 4950540, ЄЧ 8488095, ЕФ 1363999, ЕБ 3725506; дев`ять банкнот номіналом 100 (сто) українських гривень, за номерами ЕШ 4383559, БН 8688900, МБ 9839023, ЕШ 2195308, ЕЄ 4660533, СЗ 5523174, АБ 7976015, ЗФ 0970189, МИ 3178706, - які знаходяться на відповідальному зберіганні у філії АТ «Укрексімбанк» в м. Луцьку (м. Луцьк, вул. Богдана Хмельницького, 5, , МФО 322313), - шляхом повернення Управлінню служби безпеки України у Волинській області (проспект Василя Мойсея, 4, м.Луцьк, 43005).

Застосований відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді застави в розмірі 128000 (сто двадцять вісім тисяч) гривень залишено попередній - до набрання вироком законної сили. Після припинення дії запобіжного заходу у виді застави постановлено повернути суму застави - 128000 грн. - заставодавцю ОСОБА_8 (м.Ковель, вул.Сагайдачного,6-а).

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 за не встановлених досудовим розслідуванням обставин та у не встановлений час незаконно придбав бойові припаси - дві оборонні осколкові ручні гранати Ф-1 з маркуванням «107 79-77 Т» із запалами УЗРГМ №50-77 583 та № 87-77 583 до них; вогнепальну нарізну зброю - самозарядний пістолет виготовлений саморобним способом для стрільби патронами калібру 9х18 (ПМ); короткоствольну вогнепальну нарізну зброю - самозарядний пістолет, виготовлений шляхом переробки саморобним способом 8 мм газового пістолета марки "WALTER" моделі "РРК" заводський номер НОМЕР_1 для стрільби саморобними патронами калібру 6,9 мм з пристроєм для безшумної стрільби (ПБС) саморобного способу виготовлення; бойовий припас - запал УЗРГМ №87-77 583; вибухову речовину - конструктивно оформлений заряд вибухової речовини - тротилову шашку 200 г, масою вибухової речовини тротилу 197,96 г; один патрон, що відноситься до боєприпасів і є 9x18 мм пістолетним патроном; два патрони, що відносяться до боєприпасів і є 9 мм короткими патронами «Браунінг»; вісім патронів, що відносяться до боєприпасів, виготовлені саморобним способом з використанням укорочених гільз 8 мм газових патронів «ТЕРЕН-3», капсулів типу «Боксера», порохових зарядів і саморобних куль калібру 6,9 мм; один патрон, що відноситься до боєприпасів і є мисливським патроном кільцевого запалення, калібру 5,6 мм, які незаконно зберігав за адресою свого проживання в АДРЕСА_2 .

16.09.2016 року близько 17 год. 52 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на вулиці Лесі Українки у м. Ковель Волинської області, поблизу будинку № 31, без передбаченого законом дозволу здійснював носіння та переміщення безпосередньо при собі, в барсетці, бойових припасів - двох оборонних осколкових ручних гранат Ф-1 з маркуванням «107 79-77 Т» із запалами УЗРГМ №50-77 583 та №87-77 583 до них.

Цього ж дня, 16.09.2016 року близько 17 год. 57 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи на території біля вказаного будинку, без передбаченого законом дозволу, шляхом продажу здійснив збут вказаних вище двох оборонних осколкових ручних гранат Ф-1 із запалами до них особі зі зміненими анкетними даними та стосовно якої застосовано заходи безпеки ОСОБА_9 , за що отримав грошову винагороду у розмірі 3 400 гривень.

Крім того, 24.02.2017, близько 14 години, ОСОБА_7 , перебуваючи на вулиці Мічуріна у м. Ковель Волинської області, поблизу будинків № 2 та 3, без передбаченого законом дозволу повторно здійснював носіння та переміщення безпосередньо при собі короткоствольної вогнепальної нарізної зброї - самозарядного пістолету, виготовленого шляхом переробки саморобним способом 8 мм газового пістолета марки "WALTER" моделі "РРК" із заводським номером № НОМЕР_1 з пристроєм для безшумної стрільби (ПБС) саморобного способу виготовлення та шести патронів, що відносяться до боєприпасів, виготовлених саморобним способом з використанням укорочених гільз 8 мм газових патронів «ТЕРЕН-3», капсулів типу «Боксера», порохових зарядів і саморобних куль калібру 6,9 мм.

Цього ж дня, 24.02.2017 року близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в салоні автомобіля марки Volkswagen Caddy, р.н. НОМЕР_14 , що стояв на вулиці Мічуріна у м. Ковель Волинської області, поблизу будинків № 2 та 3, без передбаченого законом дозволу, шляхом продажу повторно здійснив збут вказаних вище короткоствольної вогнепальної нарізної зброї - самозарядного пістолету, виготовленого шляхом переробки саморобним способом 8 мм газового пістолета марки "WALTER" моделі "РРК" із заводським номером № НОМЕР_1 з пристроєм для безшумної стрільби (ПБС) та шести патронів, що відносяться до боєприпасів, калібру 6,9 мм, особі зі зміненими анкетними даними та стосовно якої застосовано заходи безпеки ОСОБА_9 , за що отримав грошову винагороду у розмірі 23 600 гривень. Згадана короткоствольна вогнепальна нарізна зброя - самозарядний пістолет, виготовлений шляхом переробки саморобним способом 8 мм газового пістолета марки "WALTER" моделі "РРК" із заводським номером № НОМЕР_1 з пристроєм для безшумної стрільби (ПБС) та шість патронів, що відносяться до боєприпасів, калібру 6,9 мм, які ОСОБА_7 попередньо незаконно збув ОСОБА_9 , були виявлені під сидінням водія автомобіля марки Volkswagen Caddy, р.н. НОМЕР_14 , та вилучені працівниками правоохоронних органів.

Крім цього, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 незаконно зберігав упродовж невстановленого досудовим розслідуванням періоду часу, вогнепальну нарізну зброю - самозарядний пістолет виготовлений саморобним способом для стрільби патронами калібру 9х18 (ПМ); бойовий припас - запал УЗРГМ №87-77 583; вибухову речовину - конструктивно оформлений заряд вибухової речовини - тротилову шашку 200 г, масою вибухової речовини тротилу 197,96 г; один патрон, що відноситься до боєприпасів і є 9x18 мм пістолетним патроном; два патрони, що відносяться до боєприпасів і є 9 мм короткими патронами «Браунінг»; один патрон, що відноситься до боєприпасів і є мисливським патроном кільцевого запалення, калібру 5,6 мм; а також два патрони, що відносяться до боєприпасів, виготовлені саморобним способом з використанням укорочених гільз 8 мм газових патронів «ТЕРЕН-3», капсулів типу «Боксера», порохових зарядів і саморобних куль калібру 6,9 мм, які були виявлені та вилучені працівниками правоохоронних органів 24.02.2017 року близько 14 год 20 хв. по місцю проживання обвинуваченого за вище вказаною адресою.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного судом першої інстанції покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість і ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без застосування ч.1 ст. 75 КК України.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що судом не враховано, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, досудовому розслідуванню не сприяв, будь-які показання про обставини вчинення злочину не надав, канали надходження йому значної кількості вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин, не повідомив, тому вважає, що відсутнє його щире каяття.

Апелянт вказує, що поза увагою суду залишилося те, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, є розлучений, неповнолітні діти з ним не проживають, тому фактично на його утриманні не перебувають.

Прокурор посилається на те, що обвинувачений двічі притягувався до кримінальної відповідальності, судимість на даний час яких погашена, однак свідчить про сталу схильність його до вчинення злочинів, а системність вчинених правопорушень не сприяє його виправленню.

Також прокурор зазначає, що суд не дав оцінку тому факту, до яких наслідків могло призвести вільне носіння по вулицях міста та подальший оплатний збут лише двох оборонних осколкових ручних гранат Ф-1, не врахував корисливий мотив вчинених ним злочинів, який за грошову винагороду двічі збував бойові припаси та вогнепальну зброю.

Прокурор вважає, що ОСОБА_7 , придбавши та зберігаючи за місцем свого проживання значну кількість вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, свідчить про підвищену небезпеку обвинуваченого, а призначене покарання з іспитовим строком не сприятиме запобіганню вчиненню злочинів ним у подальшому, тому на його думку, обвинуваченому слід призначити покарання пов`язане із ізоляцією його від суспільства.

Окрім того, прокурор посилається на те, що суд безпідставно вирішив долю речових доказів в частині предмета злочину, в порядку ст. 100 КПК України, ухваливши їх знищити, оскільки вони підлягають спеціальній конфіскації відповідно до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, як предмет злочину, який підлягає примусовому безоплатному вилученню за рішенням суду у власність держави за умови вчинення умисного злочину, за який передбачено основне покарання у виді позбавлення волі.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 посилається на те, що його звільнено від відбування покарання з випробуванням у зв`язку із закінченням іспитового строку, тому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив апеляційну скаргу прокурора, просить вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено та кваліфікація його дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими та в апеляції не оспорюються, тому відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, прийшов до правильного висновку про необхідність призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах мінімального розміру, передбаченого санкцією ч.1 ст. 263 КК України.

При цьому, суд врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному, позитивно характеризується за місцем проживання, вважається таким, що раніше не судимий, внаслідок його дій шкоди завдано не було, вчинив діяння повторно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки воно не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас, суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Застосовуючи до обвинуваченого при призначенні покарання ст. 75 КК України та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, суд, всупереч ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, поза увагою суду залишилося те, що вилучену вогнепальну зброю, бойові припаси, а також вибухову речовину у великій кількості ОСОБА_7 свідомо зберігав без передбаченого на це законом дозволу за місцем свого проживання, двічі вчинив збут двох ручних гранат Ф1 та самозарядного пістолету з патронами, чим створив сприятливі умови для вчинення злочинів з використанням зазначених предметів, що в свою чергу свідчить про підвищену суспільну небезпеку.

Тобто, суд першої інстанції не надав відповідної оцінки ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, обставинам його вчинення, а лише формально послався на дані про особу ОСОБА_7 та пом`якшуючі покарання обставини при обґрунтуванні свого висновку щодо можливості його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства неможливе, а покарання у виді позбавлення волі буде необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тому доводи прокурора щодо скасування вироку суду в частині призначеного покарання через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Суд апеляційної інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, підвищену суспільну небезпеку, корисливий мотив, кількість епізодів злочинної діяльності, наявності обставини, що обтяжує покарання - вчинення діяння повторно, а також дані про особу ОСОБА_7 , який раніше притягувався до адміністративної та кримінальної відповідальності.

Обставинами, які пом`якшують покарання, згідно зі ст. 66 КК України, суд визнає те, що ОСОБА_7 визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному, позитивно характеризується за місцем проживання, внаслідок протиправних дій шкоди завдано не було.

За таких обставин та враховуючи висновки і мотиви постанови Верховного Суду від 05 березня 2020 року, які відповідно до ч.3 ст. 415 КПК України, є обов`язковими для суду при новому розгляді, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду в частині звільнення від відбування призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання на підставі ст. 75 КК та постановити новий вирок, яким визначити останньому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченого санкцією ч.1 ст. 263 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Щодо доводів прокурора в частині вирішення питання речових доказів, які, як вказує апелянт, підлягають спеціальній конфіскації відповідно до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, як предмети злочину, то відповідно до повідомлення Управління Служби безпеки України у Волинській області від 18.08.2020 року, зазначені прокурором речові докази у кримінальному провадженні знищені під час виконання вироку, тому підстави для вирішення вказаних в апеляції вимог, відпали.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду від 29 вересня 2017 року, в частині звільнення від відбування призначеного ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 75 КК України - скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.263 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді