Провадження №11-кп/801/100/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001850 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, потерпілого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02.10.2020, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шостка Сумської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345-1 КК України, та призначено йому покарання у вигляді двох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком три роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання з речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, 31.08.2019 року близько 02:20 год. ОСОБА_9 перебував у барі «BURO», що розташований по вул. М. Оводова, 62-А, в м. Вінниця. В даному барі ОСОБА_9 помітив одягнутого у футболку з логотипом видання «Vежа» шеф-редактора інтернет-видання «Vежа» ОСОБА_7 , який відповідно до ст. 1 Закону України «Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів» є журналістом.
Підійшовши до ОСОБА_7 , ОСОБА_9 розпочав з ним розмову про його журналістську діяльність. В цей час в ОСОБА_9 виник умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 у зв`язку із здійсненням цим журналістом законної професійної діяльності, зокрема, здійснення ним ряду публікацій на політичні теми на інтернет-сайті вищевказаного видання.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що ОСОБА_7 являється журналістом, шеф-редактором інтернет-видання «Vежа», діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, посягаючи на здоров`я журналіста, наніс кулаком правої руки один удар в область лівого ока ОСОБА_7 , чим завдав останньому тілесні ушкодження.
Відповідно до висновку експерта № 1011/1024 від 18.09.2019 року, у ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження у вигляді синця на обличчі зліва, крововиливу під кон`юктиву лівого ока, які виникли від дії тупого твердого предмета (предметів) та належать до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч. 2 ст. 345-1 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання на виконання вироку суду. В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд належно не врахував, що ОСОБА_9 свою вину у вчиненому не визнав, не розкаявся, намагався ввести суд в оману, що свідчить про відсутність бажання ставати на шлях виправлення та впевненість у можливості уникнути відповідальності за вчинення злочину проти діяльності журналіста, а тому його виправлення та перевиховання без призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, неможливе.

Потерпілий ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та собі обвинуваченого, та призначити покарання ОСОБА_9 у виді реального позбавлення волі, строком на 2 роки.
Свої вимоги потерпілий мотивує тим, що суд належно не мотивував звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання та не навів обставини справи та дані про особу ОСОБА_9 , які дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.
Також не врахована суспільна небезпечність вчиненого злочину щодо журналіста та відсутність розкаяння за вчинене та вибачення у потерпілого.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345-1 КК України, оскільки потерпілий ОСОБА_7 є журналістом не повною мірою і на нього не поширюється дія ст. 1 Закону України «Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів», так як в матеріалах справи міститься Свідоцтво про реєстрацію інформаційного агентства серії НОМЕР_1 від 12.09.2016, втім відомості про вказане свідоцтво відсутні в Реєстрі друкованих засобів масової інформації та інформаційних агентств як суб`єктів інформаційної діяльності на момент інкримінованих подій.
Крім того, суд належно не дослідив обставини виникнення конфлікту, де його причиною слугували образливі дописи потерпілого ОСОБА_7 на своїй сторінці в мережі «Фейсбук», які обурили обвинуваченого ОСОБА_9 .
Також лише покази потерпілого прямо вказують на те, що йому заподіяв шкоду обвинувачений, а покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 спростовують твердження потерпілого.

Разом з тим, захисник зазначає, що слід визнати недопустимим доказом протокол огляду документу від 22.09.2019, протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 20.09.2019, описи речей та документів, вилучених на підставі ухвали слідчого судді, оскільки слідчим та прокурором недотримано обов`язкової фіксації результатів проведення даних процесуальних дій.

Заслухавши доповідь судді, прокурора та потерпілого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги та просять про скасування вироку із-за м`ягкості призначеного покарання, зокрема прокурор зазначив, що доводи сторони захисту щодо того, що ОСОБА_7 не є журналістом спростовується матеріалами кримінального провадження та Законом України «Про засоби масової інформації», а також правовою позицією висловленою в Постанові Верховного Суду від 19.08.2020 (справа №214/4970/18), а також не погоджуються з тим, що публікації ОСОБА_7 здійснював як приватна особа, а не журналіст, також обвинувачений ОСОБА_9 заперечував свою вину щодо спричинення тілесних ушкоджень, які зазначені у вироку, зазначаючи про інші обставини, з метою ухилитися від кримінальної відповідальності, а суд першої інстанції не дав належної оцінки даній обставині, і посилаючись лише на молодий вік обвинуваченого і посткримінальну поведінку, що є недостатнім для застосування ст. 75 КК України до призначеного покарання, потерпілий ОСОБА_7 також зазначив, що обвинувачений ОСОБА_9 не тільки не розкаюється, але й не визнає вини, а тому просить про призначення покарання у виді позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України, обвинувачений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу в якій просять про скасування вироку суду за відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, оскільки мав місце конфлікт між ОСОБА_9 і ОСОБА_7 з приводу образливих дописів потерпілого і в ході якого обвинувачений ОСОБА_9 вчинив дії, про які повідомив в суді, але не наносив тілесні ушкодження, також вважають, що суд не дослідив упереджене ставлення потерпілого до певних політичних партій, та прийшов до невірного висновку щодо здійснення журналістської діяльності потерпілим, а також судом допущено істотні порушення норм КПК України, оскільки суд не призначив досудову доповідь, а злочин за який засуджений ОСОБА_9 підпадає під перелік статей де має бути призначена досудова доповідь, що впливає на вирішення питання про можливість призначення покарання, і якого саме, а тому до отримання досудової доповіді є безпідставними вимоги апеляційних скарг щодо м`ягкості призначеного покарання, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг і скасування вироку через істотне порушення вимог КПК України.

Відповідно до ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В ході апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 звернувся з заявою де вказує на істотне порушення норм КПК, яке унеможливлює завершення розгляду кримінального провадження на стадії апеляційного розгляду та суттєво звужує право обвинуваченого ОСОБА_9 на захист.

Зокрема, ст. 314-1 КПК України передбачено, що досудова доповідь складається щодо особи, обвинуваченої у вчиненні нетяжкого або тяжкого злочину, нижня межа санкції якого не перевищує п`ять років позбавлення волі, а отже за злочин у якому ОСОБА_9 визнаний винним, мало б бути прийняте рішення про складення досудової доповіді.

Проте в ході підготовчого засідання, яке відбулось 10.12.2019, суд першої інстанції прийняв рішення не звертатись до уповноваженого органу з питань пробації, з метою складання досудової доповіді, з метою не затягування розгляду кримінального провадження.

Такий мотив суду не є виправданим, оскільки не наведено доводів щодо порушення розумних строків, а обвинувачений не перебуває під вартою, що було б виправданим не обмежувати права ОСОБА_9 і здійснити розгляд обвинувачення в найкоротші строки.

Разом з тим, не призначення досудової доповіді позбавило суд у отриманні повної інформації про особу обвинуваченого, його характеризуючих даних та можливості призначення покарання з урахуванням складеної доповіді.

Відсутність досудової доповіді позбавляє можливість апеляційний суд в повному обсязі вирішити підставність апеляційних скарг прокурора та потерпілого щодо м`ягкості призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

Оскільки нормами КПК України не передбачено право апеляційної інстанції усувати зазначену неповноту, а саме призначати досудову доповідь, рішення про яку має бути прийняте в ході підготовчого засідання, вирок суду підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Зважаючи на, те що прийнято рішення про скасування вироку, апеляційний суд не вбачає підстав для наведення доводів щодо обґрунтованості вироку чи апеляційної скарги захисника в частині відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, оскільки суд першої інстанції має в ході нового розгляду повно та всебічно дослідити всі докази, дати їм належну оцінку, в тому числі, враховуючи доводи наведені в апеляційних скаргах, в правових позиціях Верховного Суду та рішеннях Європейського Суду щодо дотримання свободи вираження поглядів (ст. 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Також, якщо суд прийде до висновку про винність ОСОБА_9 , суд має відповідно до ст. 65 КК України призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, виходячи із форм реалізації кримінальної відповідальності, яка є диспозиційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Разом з тим взяти до уваги, що за відсутності нових обставин, які пом`якшували би відповідальність ОСОБА_9 , призначене судом першої інстанції покарання слід вважати м`яким.

На підставі викладеного та керуючись ст. 407, 409, 415, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02.10.2020 щодо ОСОБА_9 скасувати із-за істотного порушення норм КПК України та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4