Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

7 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000490 щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України, що проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , не судимого,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженки м. Горлівки Донецької області, громадянки України,

що проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , не судимої,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ,

уродженки с. Піщане Кременчуцького району Полтавської області,

громадянки України, що проживає за адресою:

АДРЕСА_3 , не судимої,

які обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.5, 12, ч.2 ст.115; ч.3 ст.28, ч.1 ст.263; ч.3 ст.28, ч.2 ст.194 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2020 року,

у с т а н о в и л а :

Шевченківським районним судом м. Києва здійснюється судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.5, 12 ч.2 ст.115; ч.3 ст.28, ч.1 ст.263; ч.3 ст.28, ч.2 ст.194 КК України.

Як зазначено в обвинувальному акті, ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що на пропозицію невстановлених слідством осіб, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, погодився створити у суспільстві резонансну подію з метою подальшої провокації численних актів протесту, шляхом вбивства однієї з публічних осіб, якою було визначено журналіста ОСОБА_12 ОСОБА_9 діяв у складі організованої групи з невстановленими слідством особами, а також з ОСОБА_10 і ОСОБА_11 . Після отримання інформації про місце проживання ОСОБА_12 і транспортний засіб, яким той користується, ОСОБА_11 та іншим невстановленим особам було доручено встановити точне місце паркування транспортного засобу ОСОБА_12 та провести розвідку місця вчинення умисного вбивства, що нею було виконано 15.07.2016 і 18.07.2016. Після передачі ОСОБА_11 та іншими особами цієї інформації організаторам вчинення злочину не пізніше 2 години 34 хвилин 20.07.2016 невстановлені слідством особи незаконно виготовили саморобний вибуховий пристрій, який передали виконавцям вчинення злочину ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . У свою чергу, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що приведення в дію вибухового пристрою призведе до заподіяння смерті ОСОБА_12 способом, небезпечним для життя багатьох осіб, виконуючи дії з незаконного поводження з вибуховим пристроєм, приблизно о 2 годині 15 хвилин 20.07.2016 прибули до проїзної частини вул. Івана Франка у м. Києві напроти будинку № 12, де знаходився автомобіль ОСОБА_12 «Subaru XV» д/н НОМЕР_1 , використовуючи засоби конспірації з метою недопущення їх ідентифікації. ОСОБА_10 встановила саморобний радіокерований вибуховий пристрій під днище вказаного автомобіля під сидінням водія. Після цього ОСОБА_10 та ОСОБА_9 залишили вказане місце, використовуючи певний маршрут. У подальшому невстановлена особа, діючи у складі організованої групи, знаходячись на території будинку № 17 на вул. Івана Франка, розпочала візуальне спостереження і впевнившись в особі ОСОБА_12 , який сів у салон автомобіля, о 7 годині 39 хвилин 20.07.2016 привела в дію саморобний вибуховий пристрій, встановлений ОСОБА_10 . Внаслідок вибуху автомобіль «Subaru XV» д/н НОМЕР_1 , належний на праві приватної власності ОСОБА_13 , був повністю знищений, чим потерпілій завдано матеріальної шкоди на суму 400 373 гривні 92 копійки, а ОСОБА_12 загинув на місці.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 21.10.2020 за наслідками розгляду клопотання прокурора обвинуваченому ОСОБА_9 продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою по 19.12.2020 включно.

Цією ж ухвалою обвинуваченій ОСОБА_10 продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту по 19.12.2020 включно з покладенням на неї обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, і по 19.12.2020 включно продовжено строк дії додаткових обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, обвинуваченій ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисник ОСОБА_6 просить ухвалу суду першої інстанції в частині продовження його підзахисному строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою скасувати та відмовити в задоволенні клопотання прокурора.

Як зазначає захисник, аргументами, які слугували підставою для задоволення клопотання прокурора, суд визнав: вагомість переліку доказів, зібраних під час досудового розслідування, що наведений у реєстрі матеріалів досудового розслідування та озвучений прокурором в ході попередньої промови; усвідомлення обвинуваченими, що в разі доведення їх винуватості їм може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі; перевага загальносуспільного інтересу над інтересами конкретної особи, незважаючи на дані, які характеризують особу ОСОБА_9 з позитивної сторони; забезпечення високих стандартів охорони загальносуспільних інтересів, з посиланням на неіснуючу практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ). При цьому, констатуючи відсутність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу, суд не розглядав питання стосовно запобіжного заходу у вигляді особистої поруки, безпідставно поставивши під сумнів особи поручителів.

Підставою для скасування ухвали, на переконання сторони захисту, є недотримання прокурором строку подання клопотання, передбаченого ч.1 ст.199 КПК України (не пізніше ніж за 5 днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою, а на період пандемії 10 днів), що є порушенням прав людини відповідно до висновку ЄСПЛ у справі «G.K. проти Польщі». З огляду на викладене вважає, що суд повинен був не розглядати клопотання і вирішувати питання про продовження запобіжного заходу за власною ініціативою.

Також стверджує, що суд першої інстанції, правильно визначивши відсутність інших заявлених прокурором ризиків, свавільно встановив два з них: ризик втечі і ризик незаконного впливу на свідків (потерпілих, експертів), керуючись виключно тяжкістю інкримінованого діяння, а в частині вагомості доказів лише їх номінальним переліком, однак не врахував прецедентну норму ЄСПЛ, відповідно до якої ризик втечі зменшується з перебігом часу, яким би він не був коротким. Враховуючи те, що розгляд справи судом упродовж розумного строку з огляду на надзвичайну кількість свідків сторони обвинувачення та графік призначення судових засідань є неможливим, вважає, що ОСОБА_9 має бути звільнений на час провадження. До того ж, після пом`якшення запобіжних заходів іншим обвинуваченим, що суд апеляційної інстанції мотивував практикою ЄСПЛ у справі «Єлоєв проти України», жодних негативних наслідків не настало. Неправомірним також вважає посилання суду на попередні рішення слідчих суддів як на підставу ув`язнення ОСОБА_9 , які втратили свою дію і посилання на які заборонено положеннями ст.198 КПК України. Що стосується поручителів, то вказує, що суд неправомірно не дослідив їх заяви і не заслухав їх лише на тій підставі, що до заяв не долучені документи на підтвердження даних про їх особи, що законом не передбачено.

Що стосується обставин справи, то 12.12.2019 ОСОБА_9 повідомили про підозру, того ж дня він був затриманий, 14.12.2019 до нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Станом на 28.10.2020 його підзахисний перебуває під вартою майже 10,5 місяців. Захисник зауважує, що вищими посадовими особами держави систематично порушується принцип презумпції невинуватості щодо обвинувачених у цьому кримінальному провадженні, що підтверджується розміщенням неправдивих даних у засобах масової інформації. Однак підозра і обвинувачення не містять скільки-небудь розумного мотиву злочину, усі обвинувачені не мають жодного зв`язку із жертвою і станом на час події між собою. Відсутні свідки або потерпілі, які б вказували на ОСОБА_9 чи інших обвинувачених як на виконавців злочину. Враховуючи вступну промову прокурора, єдиним аргументом обвинувачення є експертна ідентифікація осіб на відео з камер спостереження, яка встановила неможливість ідентифікації за ознаками зовнішності, однак ідентифікувала ОСОБА_9 за рухами, що отримало назву психологічної експертизи невербальної поведінки, виконаної українськими психологами за невідомою методикою, та криміналістичним аналізом ходи, виконаним британським біомеханіком ОСОБА_14 . Захисник ставить під сумнів цей доказ, оскільки хода людини не є унікальною, рівень помилок складає 29 %, акцентує увагу на невідповідності зросту ймовірного злочинця на відео зросту обвинуваченого. Крім того, експерти-психологи були піддані дисциплінарному стягненню за порушення вимог відомчої Інструкції, а британський експерт поставив свій підпис у висновку, не володіючи українською мовою.

Щодо особи ОСОБА_9 , то він є відомим музикантом, ніколи не притягувався до кримінальної відповідальності, має сім`ю, двох неповнолітніх дітей, літню матір, престижу службу в Збройних силах України, тобто міцні соціальні зв`язки. Істотною перешкодою для втечі вважає і пандемію коронавірусу, яка істотно обмежує вільне пересування.

Враховуючи викладене, посилаючись на практику ЄСПЛ, захисник робить висновок, що обмеження свободи щодо усіх обвинувачених застосовувалось не для цілей запобігання ризикам, а з метою тиску на присяжних, оскільки жодних обставин, які б виправдовували тривале тримання під вартою ОСОБА_9 , окрім тяжкості обвинувачення і загрози покарання, не було доведено.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити; доводи прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи ухвалу суду першої інстанції законною, обґрунтованою і вмотивованою; провівши судові дебати, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Згідно з ст.331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадженнядокази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Задовольняючи клопотання прокурора, суд першої інстанції зазначив в ухвалі, що під час продовження строку дії застосованих у цьому кримінальному провадженні запобіжних заходів, у тому числі застосованого до ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, досліджувалось питання обґрунтованості підозри, повідомленої обвинуваченим, та враховувалось існування ризиків можливої неправомірної поведінки. При цьому погодився з доводами в клопотанні про наявність достатніх підстав вважати, що існують ризики переховуватися від суду, незаконно впливати на потерпілих, свідків, експертів, та відсутність у зв`язку з цим підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Згідно з ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Згідно з ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч.5 ст.176 цього Кодексу.

Під час розгляду клопотання прокурора судом першої інстанції вказані вимоги закону дотримано, викладені в ухвалі висновки є обґрунтованими і доводи апеляційної скарги їх не спростовують.

Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь ймовірності того, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству.

Зважаючи на стадію кримінального провадження та особливості апеляційного розгляду з перегляду конкретного судового рішення, колегія суддів позбавлена можливості дати оцінку доводам захисника, який ставить під сумнів допустимість висновку експертів за результатами проведення комплексної комісійної експертизи з ідентифікації особи за ознаками зовнішності (портретної, психологічної експертизи та криміналістичного аналізу ходи) № 27853/19-35/28128/28129/19-61 від 11.12.2019.

Разом з тим, суд першої інстанції, керуючись інформацією з реєстру матеріалів досудового розслідування та вступної промови прокурора, врахував наявність у цьому кримінальному провадженні обставин, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин, що за позицією ЄСПЛ в рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» є обґрунтованою підозрою.

Відповідно до практики ЄСПЛ ризик втечі обвинуваченого не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі, або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (рішення в справі «Панченко проти Росії»).

В контексті п.3 ст.5 Конвенції (правова позиція ЄСПЛ у п.60 рішення у справі «Єлоєв проти України») після спливу певного проміжку часу (досудового розслідування, судового розгляду) навіть обґрунтована підозра у вчиненні злочину не може бути єдиним виправданням тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, а тому суду в разі задоволення клопотання про обрання або продовження терміну застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою необхідно чітко зазначити у судовому рішенні про наявність іншої підстави (підстав) або ризику, що передбачені ч.1 ст.177 КПК України.

На питання про те, чи є розумним строк тримання під вартою, не можна відповісти абстрактно. Визначати, чи розумно й надалі залишати обвинуваченого під вартою, необхідно на підставі особливостей кожної конкретної справи. Подовження строку тримання під вартою в певній справі може бути виправданим лише тоді, коли наявні конкретні ознаки того, що вимога громадських інтересів важить більше попри презумпцію невинуватості, ніж правило поваги до особистої свободи (рішення у справі «W. проти Швейцарії»). Передусім національні судові органи мають забезпечити, щоб у будь-якому конкретному випадку досудове тримання обвинуваченої особи під вартою не перевищувало розумного строку. З цією метою вони повинні вивчити всі факти «за» і «проти» наявності справжньої вимоги громадських інтересів, яка, попри належну повагу до принципу презумпції невинуватості, виправдовувала б відступ від правила поваги до особистої свободи, та викласти їх у своєму рішенні щодо відхилення клопотання про звільнення (п.152 рішення ЄСПЛ у справі «Лабіта проти Італії»).

Суд врахував дані про особу ОСОБА_9 , який раніше не судимий, має постійне місце реєстрації та проживання, одружений, має неповнолітніх дітей 2008 та 2012 року народження, тобто наявність у нього сталих соціальних зв`язків, а також заохочення за моральну підтримку бойового духу та волонтерську допомогу військовослужбовцям.

Між тим, ці дані не спростовують правильність висновків про існування ризиків переховуватися від суду, незаконно впливати на потерпілих, свідків, експертів у цьому кримінальному провадженні. Ймовірність реалізації вказаних ризиків не зменшилася на даний час, і на це вказують такі обставини. ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень різного ступню тяжкості, в тому числі особливо тяжкого, вчиненого способом, небезпечним для життя багатьох осіб, за яке законом передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, суспільно небезпечним наслідком якого стала смерть журналіста, у зв`язку з чим вказане кримінальне провадження набуло великого суспільного резонансу. Заслуговують на увагу і мотиви, якими керувався обвинувачений відповідно до пред`явленого обвинувачення. Потерпілі, свідки та експерти у цьому кримінальному провадженні, показання яких суд має сприймати безпосередньо, ще не допитувалися.

Суд мотивував свої висновки в ухвалі щодо кожного обвинуваченого у цьому кримінальному провадженні, а тому не міг і не повинен був пояснювати відмінність ОСОБА_9 у порівнянні з іншими обвинуваченими, як на цьому наполягає захисник.

Обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні надійшов до Шевченківського районного суду м. Києва наприкінці серпня 2020 року, а тому, навіть з урахуванням того, що кримінальне провадження не розглядається безперервно, висновки захисника ОСОБА_6 про нездатність суду розглянути справу упродовж розумного строку, є вочевидь передчасними.

Безпідставними є і твердження захисника, що суд неправомірно не дослідив заяви поручителів і не заслухав їх лише на тій підставі, що до заяв не долучені документи на підтвердження їх характеристик.

Дійсно, кримінальний процесуальний закон не містить вимоги долучати такі документи до заяв. Водночас, згідно з ч.1 ст.180 КПК України особиста порука полягає у наданні особами, яких слідчий суддя, суд вважає такими, що заслуговують на довіру, письмового зобов`язання про те, що вони поручаються за виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків відповідно до статті 194 цього Кодексу і зобов`язуються за необхідності доставити його до органу досудового розслідування чи в суд на першу про те вимогу.

За змістом цієї норми поручителі повинні заслуговувати на довіру суду з огляду на повагу та авторитет у суспільстві, на що впливають їх моральні якості, рід занять або займана посада, життєвий досвід, громадська діяльність тощо. Тому доводи захисника про те, що у разі наявності у суду сумнівів про надійність поручителів він мав з`ясувати це питання під час їх заслуховування, що передбачає висловлення відповідною особою виключно суб`єктивної думки, не можуть бути прийняті до уваги.

На користь таких висновків суду свідчать і долучені стороною захисту в суді апеляційної інстанції заяви про взяття особи на поруки, які є суто формальними. Всі вони виготовлені на однаковому бланку і в них рукописним текстом вписані прізвище, ім`я та по батькові поручителя, деякі з них зазначають про рід занять. У всіх заявах, серед іншого, поручителі вказують, що обвинувачений характеризується з позитивної сторони, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, у той час як жоден з них доступу до цих матеріалів не мав.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, факт перебування цих осіб на певних посадах не дає підстав для висновку, що вони заслуговують на довіру та зможуть гарантувати дотримання обвинуваченим відповідних обов`язків.

Згідно з ст.198 КПК України висловлені в ухвалі слідчого судді, суду за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального провадження.

Підставами для продовження строку тримання під вартою ОСОБА_9 слугували обставини, передбачені ч.1 ст.194 КПК України, а не попередні ухвали слідчих суддів, як про це стверджує захисник ОСОБА_6 . Суд першої інстанції тільки розпочав судовий розгляд кримінального провадження, а відтак ніякі висновки в ухвалах слідчих суддів як преюдиція не могли враховуватися під час судового розгляду. За таких обставин твердження в апеляційній скарзі на неправомірність посилання судом першої інстанції на попередні ухвали слідчих суддів як на підставу тримання ОСОБА_9 під вартою є безпідставними.

При цьому колегія суддів погоджується з доводами захисника про те, що прокурор не дотримав строку подання клопотання, передбаченого п.205 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України. Однак вказана обставина не є передбаченими ч.ч.1, 2 ст.194 КПК України підставами для відмови в задоволенні клопотання, а так само залишення його без розгляду. До того ж, захисник не заперечує, що навіть у разі відсутності такого клопотання суд згідно з ч.3 ст.331 КПК України зобов`язаний був розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою.

Отже, ухвала суду першої інстанції є законною, обґрунтованою і вмотивованою, тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2020 року про продовження обвинуваченому ОСОБА_9 строку тримання під вартою залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3