Номер провадження: 11-кп/813/1829/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26.06.2020 року у кримінальному провадженні № 0003290, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.06.2017 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Одеси, офіційно не працевлаштованого, маючого на утриманні матір-пенсіонерку, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, -

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Відповідно до вимог ст. 76 КК України, покладено на засудженого такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Запобіжний захід під час судового розгляду справи не обирався.

Вирішено питання щодо стягнення матеріальної та моральної шкоди за цивільним позовом потерпілого ОСОБА_11 на загальну суму 61 251 грн.

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком, ОСОБА_9 визнаний винним в тому, що він 10.06.2017 року, близько 13:00 годин, знаходячись на паркувальному майданчику, за адресою: вул. Вери Імберг № 5, м. Одеса, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, правою рукою наніс перший удар в область обличчя ОСОБА_7 , після чого схопив потерпілого за руки, розвернувши його до себе спиною та штовхнув в область спини, внаслідок чого потерпілий впав на землю, вкриту щебнем. Далі ОСОБА_9 наніс ще один удар лівою ногою в область обличчя потерпілого, в той час коли він лежав на підлозі спиною до низу.

В результаті злочинних дій, згідно судово-медичної експертизи № 1714 від 18.07.2017 року, потерпілому ОСОБА_7 були спричинені наступні тілесні ушкодження, а саме: осколковий перелом передньої, зовнішньої та верхньої стінок правої гайморової пазухи, садно правої виличної області, садно області правого променево-зап`ясткового суглоба, що відносяться до категорії ушкоджень середньої тяжкості.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, обвинувачений ОСОБА_9 та потерпілий ОСОБА_7 на вирок суду першої інстанції подали апеляційні скарги, у яких вказували незгоду з прийнятим судовим рішенням через його незаконність.

-обвинувачений ОСОБА_9 вважає, що суд не в повній мірі врахував усі обставини в сукупності, характер та спосіб вчиненого, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання та знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу.
У обґрунтування своїх доводів вказав, що суд першої інстанції не взяв до уваги та не надав правової оцінки законодавчо встановленим пом`якшуючим обставинам зазначеним в обвинувальному акті. Вказує, що суд не врахував даних про особу обвинуваченого, зокрема той факт, що він допомагав слідству, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, за місцем проживання характеризується з позитивної сторони, веде спокійний спосіб життя, шкідливих звичок не має, на утриманні знаходиться хвора, непрацездатна матір пенсійного віку та те, що ініціатором конфлікту був саме потерпілий.

Крім того в поданій апеляційній скарзі обвинувачений вказує на незгоду з вироком суду в частині розв`язання судом першої інстанції цивільного позову, посилаючись на ненадання потерпілим належних та достатніх доказів спричинення матеріальних збитків. Зазначає, що надані потерпілим деталізований рахунок на суму 16254 грн. та інформація про сплату 1499,70 грн., безпідставно прийняті до уваги як належні докази на підтвердження понесення потерпілим збитків, а з урахуванням того, що потерпілий спровокував даний конфлікт, був його ініціатором відсутні підстави для стягнення моральної шкоди.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, призначивши йому покарання у виді обмеження волі, строком на 1 рік та на підставі ст.75 КПК України звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 1 рік, поклавши обов`язки, передбачені п. п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.

У частині стягнення майнової та моральної шкоди на користь потерпілого відмовити.

-потерпілий ОСОБА_7 вказуючи незгоду з ухваленим вироком у частині призначення покарання ОСОБА_9 , оскільки вважає його занадто м`яким та зазначає, що судом, при призначенні покарання, не в повній мірі дотримано вимоги Кримінального кодексу України.

На думку апелянта, врахування судом першої інстанції в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому - щире каяття є безпідставним та необґрунтованим, оскільки в ході судового розгляду ОСОБА_9 не визнав в повному обсязі цивільний позов, не сприяв усуненню негативних наслідків вчиненого злочину, тобто не здійснив заходів на відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

Просить, вирок суду скасувати в частині призначення покарання і ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги та заперечували проти апеляційної скарги потерпілого; потерпілого та його представника, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційної скарги обвинуваченого; думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу потерпілого та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали судового провадження, дослідивши повторно характеризуючі дані обвинуваченого та матеріали цивільного позову, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Статтею 7 КПК України передбачено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права та законності.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 винним себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, визнав в повному обсязі та підтвердив обставини справи, які описані у обвинувальному акті.
За таких обставин суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_7 , за згодою всіх учасників судового розгляду, розглянув справу в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження всіх доказів по кримінальному провадженню, і дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.
Крім того, під час судового розгляду обвинувального акту суд першої інстанції дослідив в повному обсязі докази, які стосуються цивільного позову, заявленого потерпілим ОСОБА_7 , оскільки обвинувачений ОСОБА_9 не визнав позовні вимоги потерпілого.
У апеляційних скаргах потерпілого та обвинуваченого не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 122 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 з приводу неврахування судому при призначені покарання усіх обставин в сукупності, характер та спосіб вчиненого, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання та знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, апеляційним судом повторно досліджено дані, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_9 .
Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував суспільну небезпеку та характер вчиненого ним кримінального правопорушення, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії не тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання обвинуваченого.
Відповідно до ст. 66 КК України до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом визначено щире каяття у вчиненому злочині, наявність матері пенсіонера. Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
При цьому, апеляційний суд вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції не в повній мірі керувався вимогами ст. 66 КК України та допустився порушення вимог закону, з таких підстав.
Так судом першої інстанції, при посиланні на наявність у кримінальному провадженні обставин, що пом`якшують покарання для обвинуваченого ОСОБА_9 було встановлено таку обставину як - щире каяття.
Разом з цим, у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, обвинувачений підтвердив визнання ним вини в скоєні інкримінованого йому злочину, водночас пояснив, що позовну заяву потерпілого про стягнення матеріальної та моральної шкоди не визнає. Крім того вказав, що жодного відшкодування спричиненої злочином шкоди не здійснив.
Колегією судів прийнято до уваги позиція потерпілого та його представника, які заперечували щодо обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, зокрема щире каяття, оскільки як на їх думку останній хоч і визнав у суді свою вину, но щирості каяття та вибачень з боку обвинуваченого не було.
Прокурором підтримано позицією потерпілого та його представника та зазначено, щоврахування судом першої інстанції в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому, щире каяття є безпідставним та необґрунтованим.

На думку апеляційного суду, невизнання останнім цивільного позову та його поведінка у суді з огляду на неприйняття обвинуваченим жодних заходів, направлених на відшкодування спричиненої злочином шкоди та відсутність намагання усунути негативні наслідки вчиненого злочину, не може свідчити про наявність пом`якшуючої покарання обставини обвинуваченого - щирого каяття.
Зазначені обставини вказують на невідповідність викладених у вироку висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження та з урахуванням положень ст. ст. 408, 409, 411 КПК України свідчать про необхідність зміни вироку та виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність пом`якшуючої покарання обставину щире каяття.

Водночас, незважаючи на відсутність пом`якшуючої покарання обставини щирого каяття, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, а також інших обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання обвинуваченого, апеляційний суд погоджується з видом і розміром призначеного судом першої інстанції покаранням ОСОБА_9 , оскільки воно є законним, достатнім, співрозмірним та справедливим.

При цьому апеляційний суд вважає вірним висновки суду першої інстанції, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливо без ізоляції від суспільства і йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, звільнивши від призначеного покарання з випробуванням, із застосуванням вимог ст. ст. 75, 76 КК України, оскільки таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення останнім нових злочинів, в зв`язку з чим не находить підстав для задоволення апеляційної скарги як потерпілого, так і обвинуваченого.

Щодо доводів обвинуваченого відносно необґрунтованого розв`язання судом першої інстанції цивільного позову, апеляційним судом повторно досліджено письмові докази на підтвердження цивільного позову потерпілого.
Відповідно до ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`являти цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Зважаючи на наведені вище обставини, апеляційний суд вважає вірним висновки суду першої інстанції щодо задоволення цивільного позову у частині стягнення матеріальних збитків у сумі 31 251 грн., які документально підтверджені матеріалами цивільного позову та які повторно досліджено у суді апеляційної інстанції.

При цьому апеляційний суд виходить з того, що ці документи об`єктивно підтверджують понесення потерпілим витрат на лікування, в зв`язку з отриманими ним тілесними ушкодженнями, в тому числі з урахуванням обставин їх отримання та їх відповідної локалізації. На думку апеляційного суду, звернення потерпілого до відповідних медичних установ та отримання лікування безпосередньо після скоєного відносно нього злочину та отримання тілесних ушкоджень, навіть за відсутності їх фіксації судово-медичним експертом, вказує саме про понесення ним витрат, пов`язаних з відновленням здоров`я потерпілого. При цьому апеляційний суд враховує надані потерпілим апеляційному суду пояснення щодо встановлення наявності у нього інших тілесних ушкоджень вже після його огляду судово-медичним експертом.

Водночас, апеляційний суд не погоджується з твердженням обвинуваченого про те, що оскільки потерпілий спровокував даний конфлікт та був його ініціатором, відсутні підстави для стягнення моральної шкоди.

Зокрема, суд першої інстанції при визначенні розміру моральної шкоди, яка повинна бути стягнута з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого, відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року № 4 «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», виходив з принципів розумності, виваженості та справедливості і врахував характер та обсяг страждань (фізичних, душевних, психічних тощо) потерпілого, характер немайнової шкоди (його тривалість, можливості відновлення), а також стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих відносинах, час і зусилля, необхідні для їх відновлення, матеріальне становище обвинуваченого. Саме за цих обставин суд першої інстанції правильно прийняв рішення за результатами розгляду заявленого цивільного позову, задовольнив заявлені позовні вимоги в частині відшкодування моральної шкоди частково.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції у частині розв`язання цивільного позову, зокрема щодо часткового задоволення цивільного позову потерпілого у частині визначення розміру грошового забезпечення моральної шкоди, оскільки такий висновок виходить з принципів розумності, виваженості та справедливості з врахуванням характеру і обсягу страждань потерпілого.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, характеризуючих даних про особу винного, наявність з боку потерпілого претензій матеріального та морального характеру, колегія суддів вважає, що апеляція потерпілого підлягає частковому задоволенню, апеляція обвинуваченого - залишенню без задоволення, а вирок суду зміні шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність пом`якшуючої покарання обставину щирого каяття, а в решті без зміни.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26.06.2020 року у кримінальному провадженні № 0003290 від 16.06.2017 року, відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 122 КК України, - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність пом`якшуючої покарання обставину щире каяття.

У іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3