Провадження №11-кп/801/538/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 липня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000355 від 05.04.2019,

за апеляційною скаргою прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05 лютого 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Крикливець Крижопільського району Вінницької області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-визнано винним у вчиненні злочинів, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05 лютого 2020 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених частиною другою статті 307 Кримінального кодексу України, та призначено покарання з урахуванням положень частини першої статті 69 Кримінального кодексу України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 75 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої та пункту 2, 4 частини третьої статті 76 Кримінального кодексу України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Початок іспитового строку вирішено обчислювати з моменту проголошення вироку.

Арешт, накладений на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 09.04.2019 р. на наркотичні засоби та мобільний телефон, які були вилучені у ОСОБА_7 під час огляду місця події вирішено скасувати.

Також судовим рішенням вирішені питання щодо скасування арешту, речових доказів та стягнення процесуальних витрат.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення за рахунок протиправної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, обрав предметом своєї протиправної діяльності - торгівлю наркотичними засобами.

Так, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених обставин, у невстановленому місці, 05.04.2019 р. у невстановлений час, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який надалі зберігав при собі у розфасованому вигляді, з метою подальшого збуту.

Так, в період часу з 05.04.2019 р. та до моменту зупинення працівниками поліції, яке відбулося о 14.30 годині 05.04.2019 р., більш точний час встановити не представилося можливим, ОСОБА_7 , реалізовуючи план своєї злочинної діяльності щодо незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, попередньо придбавши заздалегідь розфасований наркотичний засіб, який знаходився у згортку з полімерної липкої стрічки чорного кольору, перебуваючи на території мікрорайону «Вишенька» у місті Вінниці, розмістив вищевказаний згорток з наркотичним засобом у вигляді прихованої «закладки», в отворі у стіні біля вхідних дверей до першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 .

Після цього, в період часу з 17.33 години по 17.37 годину 05.04.2019 року працівниками поліції, в присутності ОСОБА_7 , в ході проведення огляду місця події, а саме: ділянки входу до першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , зокрема з верхньої частини біля вхідних дверей до під`їзду з середини в утеплювачі в отворі у стіні, виявлено та в подальшому вилучено: 1 згорток, який обмотаний полімерною липкою стрічкою, чорного кольору, в середині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,88 г., які були заздалегідь підготовлені та розміщені на вищевказаному місці ОСОБА_7 для подальшого отримання майбутнім покупцем.

Таким чином, ОСОБА_7 , незаконно придбав, зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс та в подальшому в період часу з 05.04.2019 р. до моменту зупинення працівниками поліції, яке відбулося о 14.30 годині 05.04.2019 р., більш точний час встановити не представилося можливим, збув особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 0,88 г.

Крім цього, ОСОБА_7 , попередньо вчинивши злочин, передбачений частиною другою статті 307 Кримінального кодексу України (далі КК), продовжуючи свою злочинну діяльність пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливу мету, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених обставин, у невстановленому місці, 05.04.2019 р. у невстановлений час, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який надалі зберігав при собі у розфасованому вигляді, з метою подальшого збуту.

Так, в період часу з 05.04.2019 р. до моменту зупинення працівниками поліції, яке відбулося о 14.30 годині, більш точний час встановити не представилося можливим, ОСОБА_7 , реалізовуючи план своєї злочинної діяльності щодо незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, попередньо придбавши заздалегідь розфасований наркотичний засіб, який знаходився у згортку з полімерної липкої стрічки чорного кольору, перебуваючи на території мікрорайону «Вишенька» у місті Вінниці, розмістив вищевказаний згорток з наркотичним засобом у вигляді прихованої «закладки» у скловаті в отворі у стіні з внутрішньої сторони вхідних дверей першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 .

Після цього, в період часу з 17.17 години по 17.20 годину 05.04.2019 р. працівниками поліції, в присутності ОСОБА_7 , в ході проведення огляду місця події, а саме: ділянки території, яка знаходиться біля входу до під`їзду № 1, житлового будинку АДРЕСА_4 , в отворі на підлозі з внутрішньої сторони вхідних дверей вищевказаного будинку, було виявлено та в подальшому вилучено: 1 згорток, який обмотаний полімерною липкою стрічкою, чорного кольору, в середині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,90 г, який був заздалегідь підготовлений та розміщений на вищевказаному місці ОСОБА_7 для подальшого отримання майбутнім покупцем.

Таким чином, ОСОБА_7 , незаконно придбав, зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс та в подальшому в період часу з 05.04.2019 р. до моменту зупинення працівниками поліції, яке відбулося о 14.30 годині 05.04.2019 р., більш точний час встановити не представилося можливим, збув особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 0,90 г.

В період часу з 05.04.2019 р. до моменту зупинення працівниками поліції, яке відбулося о 14.30 годині, більш точний час встановити не представилося можливим, ОСОБА_7 , реалізовуючи план своєї злочинної діяльності щодо незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, попередньо придбавши заздалегідь розфасований наркотичний засіб, який знаходився у згортку з полімерної липкої стрічки чорного кольору, перебуваючи на території мікрорайону «Вишенька» у місті Вінниці, розмістив вищевказаний згорток з наркотичним засобом у вигляді прихованої «закладки» під лавкою неподалік вхідних дверей до третього під`їзду будинку АДРЕСА_4 .

Після цього, в період часу з 17.10 години по 17.13 годину 05.04.2019 р. працівниками поліції, в присутності ОСОБА_7 , в ході проведення огляду місця події, а саме: ділянки території, яка знаходиться біля входу до під`їзду № 3, житлового будинку АДРЕСА_4 , під лавкою вищевказаного будинку, було виявлено та в подальшому вилучено: 1 згорток, який обмотаний полімерною липкою стрічкою, чорного кольору, в середині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,88 г, який був заздалегідь підготовлений та розміщений на вищевказаному місці ОСОБА_7 для подальшого отримання майбутнім покупцем.

Таким чином, ОСОБА_7 , незаконно придбав, зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс та в подальшому в період часу з 05.04.2019 р. до моменту зупинення працівниками поліції, яке відбулося о 14.30 годині 05.04.2019 р., більш точний час встановити не представилося можливим, збув особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 0,88 г.

В період часу з 05.04.2019 року до моменту зупинення працівниками поліції, яке відбулося о 14.30 годині, більш точний час встановити не представилося можливим, ОСОБА_7 , реалізовуючи план своєї злочинної діяльності щодо незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, попередньо придбавши заздалегідь розфасований наркотичний засіб, який знаходився у згортку з полімерної липкої стрічки чорного кольору, перебуваючи на території мікрорайону «Вишенька» у місті Вінниці, розмістив вищевказаний згорток з наркотичним засобом у вигляді прихованої «закладки» під лавкою неподалік вхідних дверей до першого під`їзду будинку АДРЕСА_5 .

Після цього, в період часу з 16.57 год. по 17.00 год. 05.04.2019 р. працівниками поліції, в присутності ОСОБА_7 , в ході проведення огляду місця події, а саме: ділянки території біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_5 , під лавкою неподалік вхідних дверей першого під`їзду вищевказаного будинку, було виявлено та в подальшому вилучено: 1 згорток, який обмотаний полімерною липкою стрічкою, чорного кольору, в середині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,89 г, який був заздалегідь підготовлений та розміщений на вищевказаному місці ОСОБА_7 для подальшого отримання майбутнім покупцем.

Таким чином, ОСОБА_7 , незаконно придбав, зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс та в подальшому в період часу з 05.04.2019 р. до моменту зупинення працівниками поліції, яке відбулося о 14.30 годині 05.04.2019 р., більш точний час в ході досудового розслідування встановити не представилося можливим, збув особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 0,89 г.

В період часу з 05.04.2019 р. до моменту зупинення працівниками поліції, яке відбулося о 14.30 годині, більш точний час встановити не представилося можливим, ОСОБА_7 , реалізовуючи план своєї злочинної діяльності щодо незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, попередньо придбавши заздалегідь розфасований наркотичний засіб, який знаходився у згортку з полімерної липкої стрічки чорного кольору, перебуваючи на території мікрорайону «Вишенька» у місті Вінниці, розмістив вищевказаний згорток з наркотичним засобом у вигляді прихованої «закладки» у стіні будинку на першому поверсі неподалік вхідних дверей до першого під`їзду будинку АДРЕСА_6 .

Після цього, в період часу з 16.44 години по 16.48 годину 05.04.2019 р. працівниками поліції, в присутності ОСОБА_7 , в ході проведення огляду місця події, а саме: на першому поверсі неподалік вхідних дверей до першого під`їзду вищевказаного будинку, було виявлено та в подальшому вилучено: 1 згорток, який обмотаний полімерною липкою стрічкою, чорного кольору, в середині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,87 г, який був заздалегідь підготовлений та розміщений на вищевказаному місці ОСОБА_7 для подальшого отримання майбутнім покупцем.

Таким чином, ОСОБА_7 , незаконно придбав, зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс та в подальшому в період часу з 05.04.2019 р. до моменту зупинення працівниками поліції, яке відбулося о 14.30 годині 05.04.2019 р., більш точний час встановити не представилося можливим, збув особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 0,87 г.

В період часу з 05.04.2019 р. до моменту зупинення працівниками поліції, яке відбулося о 14.30 годині, більш точний час встановити не представилося можливим, ОСОБА_7 , реалізовуючи план своєї злочинної діяльності щодо незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, попередньо придбавши заздалегідь розфасований наркотичний засіб, який знаходився у згортку з полімерної липкої стрічки чорного кольору, перебуваючи на території мікрорайону «Вишенька» у місті Вінниці, розмістив вищевказаний згорток з наркотичним засобом у вигляді прихованої «закладки» під сходами на першому поверсі неподалік вхідних дверей до другого під`їзду будинку АДРЕСА_7 .

Після цього, в період часу з 15.56 години по 16.38 годину 05.04.2019 р. працівниками поліції, в присутності ОСОБА_7 , в ході проведення огляду місця події, а саме: на першому поверсі неподалік вхідних дверей до другого під`їзду вищевказаного будинку, було виявлено та в подальшому вилучено: 1 згорток, який обмотаний полімерною липкою стрічкою, чорного кольору, в середині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,82 г, який був заздалегідь підготовлений та розміщений, на вищевказаному місці ОСОБА_7 для подальшого отримання майбутнім покупцем.

Таким чином, ОСОБА_7 , незаконно придбав, зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс та в подальшому в період часу з 05.04.2019 р. до моменту зупинення працівниками поліції, яке відбулося о 14.30 годині 05.04.2019 р., більш точний час в ході досудового розслідування встановити не представилося можливим, збув особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 0,82 г.

В подальшому, 05.04.2019 р. близько 14.30 години ОСОБА_7 , перебуваючи на відкритій місцевості біля житлового будинку № 42 по вулиці 600-річчя в місті Вінниці був зупинений працівниками поліції, на запитання яких про наявність заборонених речовин, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його дії, спрямовані на зберігання та збут наркотичних засобів, будуть викриті, повідомив, що у нього в правій кишені куртки, в якій він одягнений та в сумці, яка знаходиться при ньому, наявні наркотичні засоби.

Цього ж дня, в ході проведення огляду місця події 05.04.2019 р. ОСОБА_7 з добровільної письмової згоди видав з правої кишені куртки, в якій він був одягнений, 6 згортків чорного кольору в кожному з яких знаходились поліетиленові пакети із особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою (у перерахунку па висушену речовину) 5,17 г. (0,90 г + 0,86 г + 0,83 г + 0,88 г + 0,88 г +0,82 г). Після чого, ОСОБА_7 із належної йому сумки дістав паперовий згорток із наркотичним засобом канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,21 г., які в подальшому було вилучено співробітниками поліції.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за фактом вилучення 05.04.2017 р. з верхньої частини біля вхідних дверей до 1-го під`їзду будинку АДРЕСА_2 зсередини згортку з канабісом - за частиною другою статті 307 КК, за ознаками незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби. Дії ОСОБА_7 за фактом вилучення 05.04.2019 р. на підлозі з внутрішньої сторони вхідних дверей під`їзду № 1 житлового будинку № 13 по просп. Космонавтів у м. Вінниці; під лавкою біля входу до під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_4 ; під лавкою біля вхідних дверей до під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_5 ; на першому поверсі неподалік вхідних дверей до під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_6 ; на першому поверсі неподалік вхідних дверей до під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_7 , а також вилучення біля будинку № 42 по вул. 600-річчя у ОСОБА_7 6 згортків чорного кольору з канабісом кваліфіковані за частиною другою статті 307 КК, за ознаками незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, вчинені повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.02.2020 відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, за яким визнати обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня приведення нового вироку до виконання. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі з 05.04.2019 по 06.04.2019 та з 02.08.2019 по 08.08.2019. В решті вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України судом мотивовано наявністю двох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Проте, щире каяття (п.1 ч. 1 ст. 66 КК України) прокурор вважає безпідставно визнано такою обставиною. При призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України, судом не в повній мірі враховані ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного і призначив ОСОБА_7 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Так, визнаючи обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , судом не враховано те, що обвинувачений в ході всього судового розгляду в своїх показах неодноразово зазначав, що йому не було відомо яка саме речовина знаходилась в поліетиленових згортках, що він їх розкладав з метою подальшого збуту невстановленим особам, незважаючи на те, що вказані обставини спростовані дослідженими в ході судового розгляду доказами. Також він заперечував, що на момент його затримання перебував в стані наркотичного сп`яніння, що спростовується довідкою КЗ ВОНД «Соціотерапія» від 08.04.2019, що свідчить про намагання ним приховати ряд обставин вчинених ним кримінальних правопорушень, що в свою чергу, спростовує наявність в його діях щирого каяття.

Також зазначає, що в мотивувальній частині вироку судом не обґрунтовано які саме обставини справи або дані про особу ОСОБА_7 є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів і впливають на пом`якшення покарання.

Окрім того, прокурор вважає, що місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_7 безпідставно застосовано ст. 75 КК України, так як суд достатньо та переконливо не обґрунтував його, не навів обставин, на підставі яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання. Яке на думку прокурора є м`яким і явно несправедливим, оскільки не відповідає особі обвинуваченого, тяжкості вчиненого ним злочину та обставинам справи, оскільки місцевим судом не в повній мірі враховано ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особу винного. ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні тяжких злочинів, вчинених умисно, з корисливою метою та в стані наркотичного сп`яніння. Суспільно - корисною працею він не займається, свою вину у вчиненому злочину в повному обсязі не визнав, щиро не розкаявся, свою протиправну діяльність здійснював близько трьох місяців, яка була припинена виключно у зв`язку з його виявленням працівниками поліції.

Прокурор також в доводах апеляційної скарги посилається на те, що місцевим судом в порушення вимог пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК України, безпідставно не застосовано ч. 5 ст. 72 КК України та не зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування в строк покарання, так як він був затриманий працівниками поліції 05.04.2019 в порядку ст. 208 КПК України та в подальшому 06.04.2019 на підставі постанови слідчого його було звільнено з ІТТ Вінницького відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області. Також ОСОБА_7 був затриманий слідчим 02.08.2019 року на виконання ухвали слідчого судді Вінницького міського суду від 02.08.2019, якою йому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, та звільнений з-під варти 08.08.2019 відповідно до ухвали Вінницького апеляційного суду, якою ОСОБА_7 змінено запобіжний захід на домашній арешт.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу прокурора підтримав, посилаючись на викладені у скарзі доводи.

Обвинувачений та його захисник просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 без змін.

Письмових заперечень на апеляційну скаргу в інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України. Даний висновок суду в апеляційній скарзі не заперечується, а тому перевірці в апеляційній інстанції не підлягає.

Водночас, колегія суддів вважає, що наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів та особі засудженого, на підставі ст. 420 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції у апеляційному порядку, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів апеляційного суду встановлено, що вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції керувався вимогами ст. ст. 65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Так зокрема, при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанціїбуло встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий злочин, однак раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, згідно з наданими суду медичними документами в обвинуваченого спостерігаються захворювання серцево-судинної системи, обвинувачений у вчиненому розкаявся та надав суду чіткі й послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому злочину. Крім того, судом враховано, що під час досудового розслідування саме ОСОБА_7 вказав працівникам поліції на місця здійснених ним закладок і розповідав про обставини придбання та подальшого розповсюдження наркотичних засобів.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом встановлено - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, судом встановлено - вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 р. (справа № 166/1065/18) Верховний Суд зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові Верховного Суду від 27.11.2019 р. (справа № 629/847/15-к).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) Верховний Суд звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, при вирішенні питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що Верховним Судом у постанові від 17.04.2018 р. (справа № 298/95/16-к) зазначено, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

Таким чином, оскільки судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 у вчиненому щиро розкаявся та надав суду чіткі й послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому злочину, під час досудового розслідування саме ОСОБА_7 вказав працівникам поліції на місця здійснених ним закладок і розповідав про обставини придбання та подальшого розповсюдження наркотичних засобів, а тому колегія суддів апеляційного суду дійшла переконання про те, що судом першої інстанції вірно та цілком обґрунтовано визнані обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. У зв`язку з цим, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині не можна вважати обґрунтованими, що заслуговують на увагу апеляційного суду.

Таким чином апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів, з урахуванням приписів ч. 1 статті 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті КК України, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі. При цьому судом обґрунтовано враховано, що Верховним Судом у постанові від 15.03.2018 р. (справа № 442/1887/16-к) звернута увага на те, що застосування частини першої статті 69 КК можливе у випадку, коли пом`якшуючі обставини настільки знижують тяжкість злочину, що призначення винному покарання в межах санкції було б явно несправедливим. Таким чином, судом враховано конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставин, які пом`якшують його покарання, його молодий вік та стан його здоров`я, а тому апеляційний суд вважає за можливе призначити йому кримінальне покарання з урахуванням положень частини першої статті 69 КК, у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією кримінального закону.

Разом з тим, апеляційний суд не може погодитись з висновком суду першої інстанції в частині застосування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 положень статті 75 КК, тобто звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням, виходячи з наступних підстав.

Застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції взяв до уваги висновки, викладені Верховним Судом в постанові від 26.04.2018 р. (справа № 757/15167/15-к), а саме: відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Судом враховано ту обставину, що обвинувачений вчинив умисні тяжкі злочини, проте у вчиненому розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину.

За змістом ст.75 КК України при звільненні від відбування покарання з випробуванням має враховуватися тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи, що в сукупності має давати підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для провадження та застосувати вказані вимоги закону лише у тому разі, коли для цього є умови й підстави.

Разом з тим, приймаючи рішення про застосовування положень ст.75 КК України стосовно ОСОБА_7 , суд достатньо та переконливо не обґрунтував його, не навів обставин, на підставі яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Апеляційний суд в цій частині повністю погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та переконаний, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливо без ізоляції його від суспільства, з застосуванням ст. 75 КК України.

Звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України у даному випадку суперечить також і вимогам п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7. Окрім того, апеляційний суд також переконаний, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України, є м`яким і явно несправедливим, оскільки не відповідає особі обвинуваченого, тяжкості вчиненого ним злочину та обставинам справи.

Щодо не призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд першої інстанції виходив з роз`яснення, наданого у пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого у разі, якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийнятті такого рішення у вироку мають бути наведені відповідні мотиви; посилатися на статтю 69 КК непотрібно. Тому суд дійшов висновку, що правові підстави для застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна відсутні. Проте, в цій частині апеляційний суд також не може погодитись з оскаржуваним вироком.

Так, відповідно до п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Разом з тим, оскільки апеляційний суд дійшов висновку про безпідставне та помилкове застосування судом першої інстанції щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, тому і непризначення згідно ст. 69 КК України місцевим судом обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна також є у даному випадку помилковим.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим.

Таким чином, як видно з вироку, при призначенні обвинуваченому покарання місцевий суд не в повній мірі виконав вимоги закону, та, вирішуючи питання щодо міри покарання обвинуваченому, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного і призначив ОСОБА_7 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.

ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні тяжких злочинів, що вчинені обвинуваченим умисно, з корисливою метою, вказані правопорушення вчинено обвинуваченим в стані наркотичного сп`яніння, суспільно - корисною працею він не займається. Окрім того, в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 свою протиправну діяльність здійснював близько трьох місяців та вона була припинена виключно у зв`язку з його виявленням працівниками поліції. Вказані обставини дають всі підстави колегії суддів вважати, що поведінка обвинуваченого свідчить про його антисоціальну спрямованість та схильність до злочинної діяльності і тому необхідним і достатнім для нього буде покарання, яке пов`язане із ізоляцією від суспільства.
Таким чином, особа обвинуваченого ОСОБА_7 та обставини вчинення ним злочинів свідчать про його підвищену суспільну небезпечність та неможливість його виправлення і перевиховання без реального відбування призначеного судом покарання.

Окрім того, апеляційний суд також погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що місцевим судом в порушення вимог пункт 2 частини четвертої статті 374 КПК України, згідно якого у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається рішення про залік досудового тримання під вартою, безпідставно не застосовано ч. 5 ст. 72 КК України та не зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування в строк покарання.

Встановлено, що ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції 05.04.2019 в порядку ст. 208 КПК України та в подальшому 06.04.2019 на підставі постанови слідчого його було звільнено з ІТТ Вінницького відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області. Також ОСОБА_7 був затриманий слідчим 02.08.2019 року на виконання ухвали слідчого судді Вінницького міського суду від 02.08.2019, справа № 127/21037/19, якою йому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, та звільнений з-під варти 08.08.2019 відповідно до ухвали Вінницького апеляційного суду, якою ОСОБА_7 змінено запобіжний захід на домашній арешт.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Викладені вище пом`якшуючі покарання обставини, із врахуванням зазначених даних про особу винного, фактичних обставин провадження, у сукупності істотно знижують ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_7 діяння, а тому судова колегія вважає, що наявні підстави для застосування вимог ст.69 КК України та призначення обвинуваченому основного покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, що встановлена санкцією ч.2 ст. 307 КК України, а тому подану прокурором апеляційну скаргу слід задовольнити частково.

Колегія суддів апеляційного суду також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Апеляційний суд переконаний, що за викладених вище обставин кримінального провадження та особи засудженого таке призначене судом покарання буде цілком справедливим та пропорційним.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 403, 404, 405, 407, 409, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-
у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05 лютого 2020 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання з урахуванням положень частини першої статті 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня приведення нового вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі з 05.04.2019 по 06.04.2019 та з 02.08.2019 по 08.08.2019.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4