Постанова

іменем України
2 лютого 2021 року

м. Київ
справа № 725/4315/17

провадження № 51-4591 км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
а також в режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 16 квітня 2019 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 18 червня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001207, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 21 вересня 2017 року вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді обмеження волі на строк один рік та на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік, звільненого 7 листопада 2018 року ухвалою Новоселицького районного суду Чернівецької області від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 187 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 16 квітня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік; за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього майна, за винятком належного йому на праві власності нерухомого майна.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього майна, за винятком належного йому на праві власності нерухомого майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 6 березня 2018 року більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього майна, за винятком належного йому на праві власності нерухомого майна.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 18 червня 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 5 липня 2017 року, перебуваючи на території лікарні швидкої медичної допомоги на АДРЕСА_2 , шляхом обману та зловживання довірою, підійшовши до малолітньої ОСОБА_9 під приводом вирішення питання щодо не притягнення останньої до кримінальної відповідальності і під приводом перевірки мобільного телефону та причетності до вчинення злочину, заволодів її мобільним телефоном вартістю 2000 грн, після чого з місця вчинення злочину зник, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, 1 вересня 2017 року о 21 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою заволодінням майном ОСОБА_10 , без дозволу власниці квартири ОСОБА_11 та осіб, які там перебували, силою відчинивши вхідні двері до квартири АДРЕСА_3 , увірвався до вказаної квартири та, погрожуючи потерпілому ОСОБА_10 застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, що виразились у демонстрації ножа та погрози його застосування, яку потерпілий розцінив як реальну, відкрито заволодів майном останнього на загальну суму 7700 грн, після чого з місця вчинення злочину зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах:
Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 в частині обвинувачення за ч. 3 ст. 187 КК, а кримінальне провадження у цій частині закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення. Зазначають, що висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи. На їх думку, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. ст. 91, 94, 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), не навів належних і достатніх мотивів на обґрунтування наявності в діях ОСОБА_6 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3

ст. 187 КК. Також вказують, що судом не було взято до уваги та не надано оцінки показанням ОСОБА_6 , потерпілого, свідків та іншим доказам сторони обвинувачення у їх сукупності. Крім того зазначають, що не була надана оцінка і показанням працівників міліції, яких було допитано в якості свідків та які вказували, що під час особистого обшуку в ході затримання у ОСОБА_6 ніякого ножа вилучено не було. Вважають, що в діях ОСОБА_6 повністю відсутній будь-який мотив та умисел на скоєння злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК. При цьому вказують, що між ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_10 існували цивільно-правові відносини, оскільки у останнього перед ним був борг в сумі 200 грн. Крім того засуджений зазначає, що судом було безпідставно визнано обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, в стані алкогольного сп`яніння.
При цьому захисник вказує, що суд безпідставно послався на доведення вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, на протоколи впізнання особи за фотографіями, оскільки обвинувачений із потерпілим і свідками по справі добре знайомі та неодноразово перебували разом у квартирі. Також безпідставними, на його думку, у вироку суду є посилання на протоколи проведення слідчих експериментів з потерпілим, свідками, оскільки вони не доводять проникнення ОСОБА_6 в житло та напад з метою заволодіння чужим майном, а доводять примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань.

Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 просили касаційні скарги задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційні скарги необґрунтованими та просив судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, та кваліфікація його дій у касаційних скаргах засудженим та захисником не оспорюються та не заперечуються.
Водночас доводи касаційних скарг засудженого та захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судами при ухваленні рішень щодо ОСОБА_6 в частині засудження за ч. 3 ст. 187 КК, слід визнати обґрунтованими.
У п.1 ч. 1, ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Відповідно до ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. У разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Згідно з пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 не дотримався, доказам обвинувачення не дав належної оцінки, унаслідок чого дійшов передчасного рішення про кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 187 КК.
Так, одним із критеріїв дотримання стандарту доказування «поза розумним сумнівом» є його якісна складова (характеристика, аспект), яка передбачає відповідну якість знання про кримінальне правопорушення, що гарантує достовірність встановлення всіх його обов`язкових ознак.
Розбій як злочин проти власності (ст. 187 КК) це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого або з погрозою застосування такого насильства.
Під нападом за ст. 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні (пункт 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику в справах про злочини проти власності»).
Тобто для кваліфікації дій особи за ст. 187 КК слід встановити наявність умислу на заволодіння чужим майном вже у момент нападу, поєднаного з погрозою чи застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.
При цьому обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою є також визначена законом спеціальна мета, з якою здійснюється напад, заволодіння чужим майном. Якщо ж погроза або застосування насильства до потерпілого спрямовані на повернення належних засудженому за існуючим цивільно-правовим зобов`язанням коштів, то такі дії не можуть бути кваліфіковані як розбійний напад.
Водночас слід мати на увазі, що розбій, як і інші злочини проти власності, які вчиняються у формі викрадення, як правило, характеризуються і загальною корисливою метою посягання протиправне обернення чужого майна на свою користь чи користь інших осіб, та відповідним корисливим мотивом збагачення за рахунок чужого майна.
Як убачається з матеріалів провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався за ч. 3 ст. 187 КК у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаного з проникненням у житло.
За наслідками судового розгляду Шевченківський районний суд м. Чернівці у вироку від 16 квітня 2019 року погодився з таким формулюванням обвинувачення та відповідною кваліфікацією дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК.
Як визнав установленим суд, ОСОБА_6 1 вересня 2017 року о 21 год. 30 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння з метою заволодінням майном ОСОБА_10 , без дозволу власниці квартири ОСОБА_11 та осіб, які там перебували, силою відчинивши вхідні двері до квартири АДРЕСА_3 , увірвався до вказаної квартири та, погрожуючи потерпілому ОСОБА_10 застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, що виразились у демонстрації ножа та погрози його застосування, яку потерпілий розцінив як реальну, відкрито заволодів майном останнього на загальну суму 7700 грн, з місця вчинення злочину зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.
Як убачається зі змісту вироку, суд дійшов висновку про наявність у ОСОБА_6 умислу на вчинення розбою, виходячи із аналізу сукупності обставин вчиненого діяння та врахування способу, характеру і локалізації отриманих потерпілим ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, поведінки винного та потерпілого, що передувала події, їхніх стосунків, ставлення обвинуваченого до наслідків злочину.
Зокрема, на обґрунтування винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, суд послався на показання потерпілого ОСОБА_10 , який пояснював про те, що він обвинуваченому винен був гроші, в той вечір обвинувачений багато разів телефонував до нього та говорив, щоб він повернув кошти, а він йому повідомив, що грошей у нього немає, потім ОСОБА_6 прийшов до квартири, де він проживав і почав стукати в двері, але вони йому не відчиняли, після того як стук припинився, ОСОБА_12 відчинив двері і ОСОБА_6 зайшов у приміщення квартири, вдарив його в область обличчя один раз, в руках був у нього розкладний ніж, яким обвинувачений погрожував йому. Він злякавшись, зачинився у ванній кімнаті та викликав працівників міліції. З квартири пропали два мобільні телефони, зарядний пристрій та монітор, які обвинувачений забрав із собою та пішов. Після чого ОСОБА_13 пішов у магазин і через деякий час повернувся з частиною викрадених речей.
Також суд поклав в основу вироку показання свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що він був у ванній кімнаті та почув крик, коли вийшов, то побачив кров на губі ОСОБА_10 і забрав його, а ОСОБА_6 сказав, що племінник віддасть гроші. Після чого ОСОБА_10 зачинився у ванній кімнаті. ОСОБА_6 сказав, що забере два мобільні телефони, зарядний пристрій та монітор, а коли ОСОБА_10 віддасть йому гроші, тоді він все поверне. Він бачив у ОСОБА_6 розкладний ніж і казав йому, щоб він не забирав речі. Потім ОСОБА_6 на вулиці, коли він пішов у магазин, віддав йому два мобільні телефони та монітор, а зарядний пристрій не віддав. Він все це приніс до ОСОБА_10 і там вже були працівники поліції.
Крім того, суд дослідив і поклав в основу вироку письмові докази: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 1 вересня 2017 року; протокол огляду місця події від 1 вересня 2017 року; протокол огляду місця події від 1 вересня 2017 року та фототаблицю до нього; висновок експерта № 1151 від 26 вересня 2017 року; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 2 вересня 2017 року; протокол огляду предмета від 12 вересня 2017 року; протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 21 вересня 2017 року; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 2 вересня 2017 року; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 2 вересня 2017 року; протокол проведення слідчого експерименту від 2 вересня 2017 року за участю потерпілого ОСОБА_10 ; протокол проведення слідчого експерименту від 2 вересня 2017 року за участю свідка ОСОБА_13 ; протокол проведення слідчого експерименту від 2 вересня 2017 року за участю свідка ОСОБА_12 .
Водночас, установивши причетність до вчиненого діяння, а також характер та послідовність дій обвинуваченого ОСОБА_6 , судом не було наведено у вироку об`єктивних даних, які би підтверджували наявність не лише спеціальної мети розбійного нападу у момент його здійснення, але й даних, що дозволяли би встановити мету й мотив цього посягання та всі складові умислу на вчинення розбою.
При цьому судом не дано належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 в тій частині їх пояснень, що потерпілий був винен гроші обвинуваченому і погрози та застосування насильства під час нападу на потерпілого були спрямовані на повернення цих коштів. Про наявність у ОСОБА_10 боргу перед ним вказував у суді і сам обвинувачений ОСОБА_6 .

Також суд не в повній мірі врахував показання свідка ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_6 , забираючи з квартири речі потерпілого, сказав, що коли ОСОБА_10 віддасть йому гроші, тоді він все поверне.
Поряд з тим, суд не надав оцінки й показанням свідка ОСОБА_13 про те, що коли він пішов згодом у магазин, обвинувачений на вулиці повернув йому більшість речей потерпілого (окрім зарядного пристрою).
Переглядаючи вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд хоча й розглянув у повному обсязі подані обвинуваченим та його захисником апеляційні скарги (попри зміну скаржниками своїх вимог), але належно не перевірив їх доводи про те, що суд першої інстанції всупереч вимогам ст. ст. 91, 94, 370, 419 КПК не навів належних і достатніх мотивів на обґрунтування наявності в діях ОСОБА_6 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, та не дав відповідної оцінки зазначеним у вироку доказам.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій при ухваленні рішень щодо ОСОБА_6 в частині засудження за ч. 3 ст. 187 КК допущено порушення вищезазначених вимог кримінального процесуального закону, які є істотними і такими, що перешкодили судам ухвалити щодо нього законні та обґрунтовані рішення.
Тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК судові рішення щодо ОСОБА_6 в частині засудження за ч. 3 ст. 187 КК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду щодо ОСОБА_6 суд маєвсебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Враховуючи усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема, рішення у справі «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику переховування його від суду, колегія суддів вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою до вирішення питаннящодо обрання йому запобіжного заходусудом першої інстанції у визначеному законом порядку.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
у х в а л и в:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 16 квітня 2019 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 18 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині засудження за ч. 3 ст. 187 КК скасувати і призначити у цій частині новий розгляд у суді першої інстанції.

В частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 16 квітня 2019 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 18 червня 2019 року залишити без зміни.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК до одного року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці

від 6 березня 2018 року більш суворим вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком один рік.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом першої інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але на строк не більше ніж на 60 днів.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3