ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002794 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, із повною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого та маючого трьох малолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

06 квітня 1995 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 145, ст. 42 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці. Ухвалою Дніпропетровського обласного суду від 23 травня 1995 року вирок змінено, засуджено за ч. 3 ст. 140 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.46-1 КК України звільнено з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

11 березня 1998 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 141, ч. 1 ст. 145, ч. 2 ст. 145, ч. 3 ст. 193, ч. 2 ст. 215, ст. ст. 42, 43 КК України до остаточного покарання у вигляді позбавлення волі строк на 9 років із конфіскацією майна. Ухвалою Дніпропетровського обласного суду від 15 травня 1998 року вирок змінено та виключено ч. 2 ст. 145 КК України, звільненого від відбування покарання 31 липня 2003 року на підставі ст. 53 КК України умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 1 місяць 18 днів;

03 квітня 2007 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців із конфіскацією майна;

13 грудня 2011 року Устиновським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 393, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;

16 грудня 2013 року Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань зараховано невідбуту частину покарання за вироком Устиновського районного суду Кіровоградської області від 16 грудня 2011 року та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 8 місяців без конфіскації майна;

19 грудня 2013 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 393 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 квітня 2007 року та визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, 19 січня 2016 року звільненого від відбування покарання по закінченню строку,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 289 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, без конфіскації майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 слід рахувати з моменту застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відповідно до ухвали Дніпровського апеляційного суду від 11 грудня 2020 року, зарахувавши в строк призначеного покарання перебування останнього під вартою з моменту фактичного затримання відповідно до протоколу про затримання від 07 листопада 2019 року до звільнення з-під варти у зв`язку із відмовою у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відповідно до ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2019 року, тобто один день з 07 по 08 листопада 2019 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою в умовах Державної установи «Дніпровська установа виконання покарання № 4» - залишено без змін.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 07 листопада 2019 року близько 12 години 00 хвилин ОСОБА_8 перебуваючи поряд з супермаркетом «АТБ», розташованим біля будинку № 8 по пр. Гагаріна у м. Дніпро, помітив припаркований транспортний засіб «ВАЗ» моделі «21070» д/н НОМЕР_1 , який визначив об`єктом свого злочинного посягання.
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою використати його для проїзду, діючи всупереч волі потерпілого ОСОБА_12 , шляхом вільного доступу через не зачинені двері потрапив до салону автомобіля марки «ВАЗ» моделі «21070» д/н НОМЕР_1 , вартістю 39698,76 грн., не маючи будь-якого права на керування та розпорядження вказаним транспортним засобом, використовуючи ключ запалення, який знаходився в замку запалення, запустив двигун, встановивши контроль над транспортним засобом та розпочав рух, отримавши змогу розпоряджатись ним на власний розсуд до моменту припинення потерпілим його протиправних дій.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 289 КК України змінити та призначити обвинуваченому за вчинене кримінальне правопорушення покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, із застосуванням положень ст. 75 КК України.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник посилається на те, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто суворим та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого.
Захисник обвинуваченого не погоджується із тим, що покази ОСОБА_8 щодо відсутності у нього умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом не було прийнято судом першої інстанції до уваги, так як такі покази спростовуються показами потерпілого та допитаного в суді свідка, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що такі покази обвинуваченого такими, що надані з метою уникнення відповідного покарання.
Так, захисник зазначає, що ОСОБА_8 не заперечує того, що він умисно сів на водійське місце в автомобілі та запустив двигун, тобто заволодів транспортним засобом. Те що він зазначає, що зробив це тільки для того, щоб поставити автомобіль на місце, після того як випадково здійснив рух назад, не говорить про його невизнання вини, оскільки для кваліфікації цього кримінального правопорушення мета не має жодного значення, а в даному випадку це саме мета з якою обвинувачений умисно та незаконно заволодів транспортним засобом.
Обвинувачений в своїх показах зазначав, що він свідомо, умисно, сів за кермо автомобіля, завів двигун за допомогою ключів, які були в замку запалювання та почав рух вперед, що і є незаконним заволодінням транспортним засобом, в чому він щиро кається. ОСОБА_8 сприяв на досудовому розслідуванні встановленню істини у справі, не намагався чинити будь-яких перешкод. В обвинувальному висновку, затвердженому прокурором, який в подальшому підтримував обвинувачення в суді першої інстанції, навіть серед обставин які пом`якшують покарання зазначено щире каяття.
За таких обставин, захисник вважає, що висновки суду щодо того, що обвинувачений ОСОБА_8 давав в судовому засіданні такі покази з метою уникнення від покарання є помилковими.
Окрім того, захисник вважає, що покази обвинуваченого не спростовуються іншими дослідженими в судовому засіданні доказами.
Так, допитаний в судовому засіданні єдиний свідок постійно путався в своїх показах і до перегляду відеозапису в його присутності наполягав на тому, що бачив як обвинувачений сідав в автомобіль, і тільки після перегляду відео, погодився з тим, що він просто не міг цього бачити, оскільки відеокамера не охоплює двері автомобіля.
Згідно показів потерпілого, ОСОБА_8 проїхав на автомобілі 4-5 метрів, при цьому не намагався повернути в сторону виїзду, а їхав прямо.
Згідно переглянутого в судовому засіданні відеозапису автомобіль рухається постійно прямо від того місця де він стояв і до повної зупинки він рухався 4 секунди, що також опосередковано підтверджує покази ОСОБА_8 щодо того, що він просто не встиг зорієнтуватися і саме тому не зупинився відразу як опинився на тому місці де автомобіль стояв спочатку. Також з відеозапису видно, що жодного опору обвинувачений нікому не чинив.
Хоча ОСОБА_8 і неодноразово судимий, після останнього звільнення став на шлях виправлення, почав працювати, створив сім`ю, має трьох малолітніх дітей та батьків похилого віку, позитивно характеризується, вину визнав в повному обсязі, щиро кається, шкоди злочином нікому не завдав, а тому, захисник вважає, що обвинуваченому необхідно призначити більш м`яке покарання, ніж призначено судом першої інстанції, із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі, також, просить призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням положень ст. ст. 66, 75 КК України, прийнявши до уваги щире каяття ОСОБА_8 , активне сприяння розкриттю злочину, а також, прийняти до уваги такі обставини: відсутність претензій матеріального та морального характеру з боку потерпілого, відсутність цивільного позову, відсутність тяжких наслідків від скоєного кримінального правопорушення, наявність в обвинуваченого на утримання трьох малолітніх дітей, віком до 6ти років, які потребують дуже багато уваги та підготовки до загальної освіти, наявність в обвинуваченого постійного місця проживання та роботи, міцні соціальні зв`язки, наявність на утриманні батьків похилого віку.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник обвинуваченого та обвинувачений в судовому засіданні свою апеляційні скарги, а також апеляційні скарги один одного підтримали та просили їх задовольнити, змінити вирок суду в частині призначення покарання та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України із покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційних скарг захисника обвинуваченого та обвинуваченого заперечував, посилався на їх безпідставність та необґрунтованість.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого та обвинуваченого задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Виходячи з положень статті 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
В своїх апеляційних скаргах захисник обвинуваченого та обвинувачений посилаються на те, що виходячи із даних про особу ОСОБА_8 , обставин кримінального провадження та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення наявні всі правові підстави для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України із покладенням на нього обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.
Так, згідно до положень частини першої ст. 75 КК України, суд, звільняє винного від відбування покарання з випробуванням, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, виходячи з наступного.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, який пов`язаний із посяганням на чужу власність, а саме, незаконним заволодінням транспортним засобом, і є злочином проти безпеки руху та експлуатації транспортом та правильно врахував суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких злочинів, в тому числі, і за ч. 2 ст. 289 КК України, судимість за які у встановленому законом порядку не знята та не погашена, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знов вчинив аналогічний умисний тяжкий злочин, пов`язаний із незаконним заволодінням транспортного засобу, одружений і має на утриманні трьох малолітніх дітей, офіційно не працевлаштований, за місцем реєстрації та проживання характеризується з позитивної сторони, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває.
Врахував суд першої інстанції і конкретні обставини кримінального провадження, а саме, відсутність обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, оскільки, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 винним себе не визнав, щиро не розкаєвся у вчиненому злочині та призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, без додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особі ОСОБА_8 , а також сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.
А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів апеляційних скарг захисника обвинуваченого та самого обвинуваченого щодо наявності правових підстав для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.
Посилання захисника обвинуваченого в його апеляційній скарзі на відсутність умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом в діях ОСОБА_8 , на думку колегії суддів, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема, про наявність умислу в діях обвинуваченого свідчать встановлені судом першої інстанції в ході судового провадження та проаналізовані покази потерпілого, який безпосередньо біг за автомобілем під керуванням ОСОБА_8 , намагаючись витягнути обвинуваченого із-за керма і не дати можливості зникнути на його автомобілі, припинивши таким чином протиправні дії останнього, та покази свідка ОСОБА_13 , який спочатку спостерігав у камеру відеоспостереження, як автомобіль ОСОБА_12 став рухатися у напрямку виїзду з заднього подвір`я супермаркету «АТБ» і був зупинений потерпілим, а потім безпосередньо затримав обвинуваченого, який і був за кермом автомобілю, а також, наявність письмових доказів, які у свої сукупності узгоджуються із показами свідка ОСОБА_13 та потерпілого, а саме, наявність відеозапису.
Так, з протоколу перегляду відеозапису від 03 грудня 2019 року із додатком до нього у вигляді фото таблиці, проведеного за участю підозрюваного ОСОБА_8 , встановлено, що при відтворенні відео з назвою «ch08-3453-00000000», яке знаходиться на CD-R диску ємністю 700 МБ, марки «Espranza», із маркуванням «CDR UG 80E (07041814)» на екрані зафіксовано дату та час: «07 листопада 2019 року 11:34:53» та зображено заднє подвір`я та вхід до складського приміщення супермаркету «АТБ», розташованого за адресою: м. Дніпро, пр-т Гагаріна, 8г, біля входу у складське приміщення вказаного супермаркету припаркований автомобіль марки ВАЗ 21070 зеленого кольору, при цьому, камерою фіксується лише передня частина (капот до лобового скла) автомобілю (фото № 1 у додатку до протоколу у вигляді фото таблиці).
На 29 хвилині 10 секунді перегляду відео файлу (дата та час: - «07.11.2019 12:04:03) видно, як автомобіль почав дещо рухатися назад та вперед, потім швидко починає рухатися назад та зникає з кута огляду камери відеоспостереження (фото № 2 у додатку до протоколу у вигляді фото таблиці), в цей момент із складського приміщення супермаркету виходить потерпілий ОСОБА_12 та направляється до місця, де стояв автомобіль (фото № 3 у додатку до протоколу у вигляді фото таблиці).
На 29 хвилині 31 секунді перегляду відео файлу (дата та час: - «07/11/2019 12:04:25») вказаний автомобіль знову з`являється в полі зору камери відеоспостереження і швидко рухається прямо у напрямку входу в складське приміщення супермаркету, при цьому потерпілий ОСОБА_12 тримаючись за передні водійські двері автомобіля, біжить за цим автомобілем (фото № 4 у додатку до протоколу у вигляді фото таблиці).
Далі, на 29 хвилині 35 секунді перегляду відео файлу (дата та час: - «07/11/2019 12:04:29»), автомобіль повністю зупиняється навпроти входу в складське приміщення супермаркету (фото № 5 у додатку до протоколу у вигляді фото таблиці), після чого на 29 хвилині 50 секунді (дата та час: - «07/11/2019 12:04:44») із автомобіля виходить чоловік одягнутий у сіру куртку, сині джинси, взуття темного кольору, який має при собі рюкзак чорного кольору та починає бігти у протилежний від автомобіля бік (фото № 6 у додатку до протоколу у вигляді фото таблиці).
На 30 хвилині 19 секунді перегляду відео файлу (дата та час: - «07/11/2019 12:05:11»), із приміщення супермаркету виходять свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які вирушають вслід за невідомим чоловіком, що був за кермом автомобіля ВАЗ 21070 зеленого кольору (фото № 7 у додатку до протоколу у вигляді фото таблиці), та зникають з поля зору камери відеоспостереження, та на 32 хвилині 19 секунді (дата та час: - «07/11/2019 12:07:12») вказані свідки знову з`являються в полі зору камери відеоспостереження та утримуючи чоловіка, супроводжують останнього до автомобіля (фото № 8 у додатку до протоколу у вигляді фото таблиці).
Окрім того, в даному протоколі зафіксовані пояснення підозрюваного ОСОБА_8 , який після перегляду зазначив, що впізнає себе на вказаному відеозаписі, тобто, встановлені органами досудового розслідування та досліджені і проаналізовані судом першої інстанції обставини із вказаного відеозапису, обвинуваченим були визнані, не оскаржені, будь-яких зауважень від нього або його захисника не надходило, вказаний письмовий доказ сторона захисту як неналежний чи недопустимий не оскаржувала.
Щодо доводів захисника обвинуваченого та самого обвинуваченого в їх апеляційних скаргах на наявність роботи та сім`ї, то на думку колегії суддів, вказані обставини не є виключними підставами для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, а є лише нормою поведінки законослухняного громадянина.
Також, безпідставними суд апеляційної інстанції визнає доводи захисника та обвинуваченого стосовно щирого каяття, оскільки як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 свою вину у вчиненому злочині не визнав, що підстверджується тим, що в ході судового провадження, як захисник, так і обвинувачений висували версії щодо відсутності умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілого, що свідчить про невизнання вини обвинуваченим у інкримінованому йому злочині.
Таким чином, враховуючи, що при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону України, та ОСОБА_8 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу, з урахуванням відсутності обставин, які пом`якшують його покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання є достатньо обґрунтованим та переконливим, а відповідно правильним, а тому підстав для зміни вироку суду першої інстанції в цій частині та застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України колегією суддів не встановлено.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 289 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той же самий строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4