Провадження № 11-кп/4823/31/20
Категорія - ч. 3 ст. 368 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 серпня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

їх захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000337 від 25 квітня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 04 червня 2019 року, щодо

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Капустін Яр-1, Астраханської області, Російської Федерації, громадянина України, з повною вищою освітою, працюючого за трудовою угодою в ПП «Монтаженергобуд», одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Велика Клецька Корецького району Рівненської області, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправданий за недоведеності в його діянні складу злочину.

ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправданий за недоведеності в його діянні складу злочину.

Процесуальні витрати в сумі 7 928 гривень віднесені на рахунок держави.

Арешт, накладений ухвалами слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29. 06.2017 року скасований.

Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачуються у злочині, передбаченому ч. 3 ст. 368 КК України, в одержанні службовими особами неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їм влади та службового становища, за попередньою змовою групою осіб.

Постановою Кабінету Міністрів України № 103 від 11.02.2015 затверджено «Положення про державну службу України з безпеки на транспорті», згідно якого Укртрансбезпека здійснює свої повноваження безпосередньо, через утворені в установленому порядку територіальні органи та Держспецтрансслужбу.

Згідно Положення Укртрансбезпека відповідно до покладених на неї завдань здійснює, зокрема, державний нагляд (контроль) за додержанням вимог законодавства на автомобільному, міському електричному, залізничному та річковому транспорті, ліцензування господарської діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів, а також контроль за додержанням ліцензійних умов під час проведення господарської діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів.

Наказом Державної служби України з безпеки на транспорті від 14.12.2015 № 133-к ОСОБА_6 призначений заступником начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті Управління Укртрансбезпеки у Чернігівській області, та є державним службовцем 6 рангу.

Наказом Державної служби безпеки на транспорті від 28.04.2016 № 728-К ОСОБА_7 призначений начальником Управління Укртрансбезпеки у Чернігівській області, та є державним службовцем 6 рангу.

Згідно п.п. 3.2, 3.7, 3.21, 3.25, 3.33, 3.35, 3.40 розділу 111 Положення «Про Управління Укртрансбезпеки у Чернігівській області» (далі Положення), затвердженого наказом Державної служби України з безпеки на транспорті від 28.12.2016 № 992, управління, відповідно до покладених на нього функцій здійснює державний нагляд (контроль) за додержанням вимог законодавства на автомобільному, міському електричному, залізничному та річковому транспорті; складає протоколи про адміністративні правопорушення, розглядає справи про адміністративні правопорушення і накладає адміністративні стягнення, організовує роботу з формування повних пакетів документів та спрямування їх до структурних підрозділів Укртрансбезпеки, відповідальних за організацію роботи з видачі в установленому порядку юридичним та фізичним особам суднових, реєстраційних документів, посвідчень, свідоцтв, витягів, інших документів, що відносяться до сфери дії законодавства про адміністративні послуги, здійснює контроль за додержанням ліцензійних умов під час провадження господарської діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів, багажу, небезпечних вантажів, небезпечних відходів автомобільним, залізничним, річковим транспортом, інформує керівництво Укртрансбезпеки про порушення авто перевізниками умов дозволу при перевезенні пасажирів на міжобласних маршрутах загального користування та вносить пропозиції щодо позбавлення чи анулювання дозволу на перевезення пасажирів на міжобласних автобусних маршрутах загального користування, здійснює перевірки за додержанням суб`єктами господарювання, фізичними особами та юридичними особами вимог законодавства про транспорт, здійснює габаритно ваговий контроль транспортних засобів на автомобільних дорогах загального користування.

Відповідно до розділу 11 Посадової інструкції заступника начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті Управління Укртрансбезпеки у Чернігівській області, затвердженої наказом Державної служби України з безпеки на транспорті від 28.12.2016 № 992, основною метою діяльності ОСОБА_6 , як заступника начальника відділу, було здійснення державного нагляду (контролю) за додержанням вимог законодавства на автомобільному, міському електричному, залізничному, річковому транспорті, організація та здійснення планових, позапланових перевірок суб`єктів господарювання та рейдових перевірок фізичних осіб і суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність у сфері автомобільного, міського електричного, залізничного транспорту та у сфері річкового транспорту.

Відповідно до п.п. 6.1.1, 6.1.10, 6.1.22 розділу VI Положення, основною метою діяльності ОСОБА_7 , як начальника Управління, було здійснення керівництва Управлінням, персональна відповідальність за організацію та результати діяльності управління, розподіл обов`язків між керівниками структурних підрозділів управління та визначення ступенів їх відповідальності, підписання положення про Управління, його структурних підрозділів, посадових інструкцій державних службовців та працівників Управління.

Згідно ст. 229 КУпАП від імені органів автомобільного транспорту та електротранспорту розглядати справи про адміністративні правопорушення і адміністративні стягнення на автомобільному транспортні мають право накладати: керівник центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики з питань безпеки на наземному транспорті, та його заступники, керівник територіального органу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики з питань безпеки на наземному транспорті, та його заступники (частина перша, друга, четверта, п`ята і сьома статті 133-1, стаття 133-2).

Таким чином, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виконували організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, а тому були службовими особами.

На початку квітня 2017 року ОСОБА_11 , перебуваючи у приміщенні управління Укртрансбезпеки в Чернігівській області, розташованому на 6 поверсі будівлі за адресом: м. Чернігів, вул. П`ятницька, 39, з метою отримання інформації щодо отримання ліцензії для здійснення господарської діяльності, пов`язаної з наданням послуг з перевезення пасажирів, звернулася до начальника управління Укртрансбезпеки в Чернігівській області ОСОБА_7 , який повідомив ОСОБА_11 про те, що із зазначеного питання їй необхідно звернутися до заступника начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті управління Укртрансбезпеки в Чернігівській області ОСОБА_6 , останній повідомить про порядок та необхідний перелік документів для отримання ліцензії для здійснення зазначеної діяльності.

У подальшому, у середині квітня 2017 року ОСОБА_6 під час особистої зустрічі з ОСОБА_11 у місті Чернігові, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , будучи службовими особами, з метою особистого збагачення, переслідуючи корисливий мотив, повідомив ОСОБА_11 про можливість здійснення нею господарської діяльності з перевезення пасажирів без отримання ліцензії. При цьому ОСОБА_6 запевнив, що він та ОСОБА_7 не будуть вчиняти дії щодо притягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності за здійснення господарської діяльності без спеціального дозволу, за що остання має щомісячно надавати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 неправомірну вигоду у розмірі 3000 грн.

У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел до кінця, 07.06.2017, об 11 годині 11 хвилин, ОСОБА_6 , у приміщенні управління Укртрансбезпеки в Чернігівській області, розташованому на 6 поверсі будівлі за адресом: м. Чернігів, вул. П`ятницька, 39, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , отримав раніше обумовлену з ОСОБА_11 суму неправомірної вигоди в сумі 3000 гривень, частину з яких, в цей же день о 13 годині 07 хвилин, перебуваючи у приміщенні службового кабінету начальника управління Укртрансбезпеки в Чернігівській області передав ОСОБА_7 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 23.06.2017 ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, під час особистої зустрічі з ОСОБА_11 , висловив прохання останній надати неправомірну вигоду у сумі 6000 гривень за не притягнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності ОСОБА_11 за здійснення нею господарської діяльності з перевезення пасажирів без передбаченої законом ліцензії.

Реалізуючи свій злочинний умисел до кінця, 27.06.2017, о 12 годині 20 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи у кабінеті без номеру управління Укртрансбезпеки в Чернігівській області, розташованого на 6 поверсі будівлі за адресом: м. Чернігів, вул. П`ятницька, 39, з метою особистого збагачення, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , отримав від ОСОБА_11 раніше обумовлену суму неправомірної вигоди в сумі 6000 гривень, частину якої в майбутньому планував передати ОСОБА_7 , після чого був затриманий працівниками поліції.

Постановляючи виправдувальний вирок суд вказав, що постанова про заведення оперативно-розшукової справи стороні захисту не відкривалась, а тому результати проведеного оперативно-розшукового заходу- обстеження публічно-недоступного місця та аудіо контроль особи від 31.07.2017 щодо ОСОБА_7 з додатками до нього є недопустимими доказами.

Під час судового розгляду свідок ОСОБА_12 категорично заперечувала, що для вручення коштів надавалися купюри по 100 грн., навпаки, вона наполягала, що гроші в її присутності надавалися тільки номіналом 200 грн. Перша сторінка огляду грошових коштів від 07.06.2017, на якій перераховані номінали та серії грошових купюр, не підписані понятими, що не виключає внесення до протоколу змін.

Протоколи огляду та вручення грошових коштів від 07.06.2017 містять як друкований, так і рукописний текст щодо понятих, часу і дати їх складання, що свідчить про те, що ці процесуальні документи складалися у відсутність понятих, оскільки за 10 хв. переписати усі номери купюр, оглянути їх та виготовити ксерокопії було неможливим.

Обшук усіх приміщень управління Укртрансбезпеки в Чернігівській області був дозволений слідчим суддею аж шести слідчим. При цьому, згідно відеозапису обшук проводився співробітниками УЗЕ ДЗЕ в Чернігівській області.

Слідчі дії, проведені не уповноваженими на те особами, з порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, а також їх результати, не можуть бути допущені судом в якості доказів.

Свідок ОСОБА_11 була залучена до конфіденційного співробітництва у даному кримінальному провадженні не уповноваженою для цього особою. У судовому засіданні стороною обвинувачення був недоведеним факт вимагання обвинуваченими у ОСОБА_11 неправомірної вигоди, про який вона вказувала на початковому етапі розслідування, факт зустрічі на початку квітня 2017 року ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , факт зустріч у середині квітня 2017 року ОСОБА_11 та ОСОБА_6 , під час якої останній начебто запевнив, що він та ОСОБА_7 не будуть притягувати свідка до адміністративної відповідальності за здійснення господарської діяльності без спеціального дозволу, а свідок має щомісячно сплачувати неправомірну вигоду, оскільки такі твердження ґрунтуються виключно на поясненнях ОСОБА_11 , яка на неодноразові виклику до суду не прибула.

З доводів сторони обвинувачення убачається, що ОСОБА_11 начебто мала намір здійснювати господарську діяльність з перевезення пасажирів в м. Прилуки, і саме з цією метою звернулась до ОСОБА_7 та ОСОБА_6 . Однак, суду не були надані докази того, що ОСОБА_11 займалась незаконною господарською діяльністю з перевезення пасажирів, а якщо займалась, то чому на неї не був складений протокол про адміністративне правопорушення.

Після затримання обвинувачених, свідок ОСОБА_11 , як керівник товариства за ліцензією на право провадження господарської діяльності з перевезення пасажирів не зверталася.

Два головних свідки обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , явку яких не забезпечила сторона обвинувачення, були залежними від працівників поліції, оскільки ТОВ «Прометей Газ» під керівництвом ОСОБА_11 було учасником кримінального провадження і щодо останньої був складений протокол про адміністративне правопорушення, а свідок ОСОБА_13 був засуджений з іспитовим строком і перебував під наглядом поліції.

Суд не зміг безпосередньо допитати двох ключових свідків, а тому був позбавлений можливості спростувати доводи сторони захисту про підбурювання поліції до вчинення злочину, через що ухвалив виправдувальний вирок за відсутністю складу злочину.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить дослідити усі наявні докази по справі. Виправдувальний вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винуватими за ч. 3 ст. 368 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років позбавлення волі кожному, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки, з конфіскацією майна.

Доводи апеляційної скарги аргументовані тим, що судом допущена істотна неповнота судового розгляду, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Стороною обвинувачення, як доказ відсутності провокації вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень, долучено матеріали оперативно-розшукової справи, а саме ухвалу слідчого судді про дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів та протокол за результатами проведення обстеження публічно недоступного місця та аудіо- відео контролю особи.

Надані матеріали підтверджують, що до появи свідка ОСОБА_11 . ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 систематично займались вимаганням та отриманням неправомірної вигоди з громадян, які здійснюють свою діяльність у сфері пасажирських автоперевезень та перевезень вантажів, проводили постійні наради з приводу кого з перевізників притягнути до адміністративної відповідальності, хто з них скільки неправомірної вигоди надав і у кого таку вигоду є можливість попросити.

Відкриття стороні захисту та долучення до матеріалів справи постанови про заведення оперативно-розшукової справи, чинним законодавством не передбачено.

Прокурор вважає невірним у цьому випадку посилання суду на рішення Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року, згідно з яким, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення, можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити ці відомості, як доказ, оскільки такий висновок був зроблений судом касаційної інстанції про недопустимість з даних підстав результатів НСРД, які були проведені під час досудового розслідування і жодним чином не стосуються результатів проведення оперативно-розшукових заходів.

Апелянт наголошує на тому, що законність заведення оперативно-розшукової справи перевіряється виключно прокурором. Постанова про заведення ОРС не може бути прирівняна до судового рішення про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, оскільки не містить відомостей, передбачених ч. 1 ст. 99 КПК України.

Вказуючи у вироку на недопустимість доказів, отриманих в рамках оперативно-розшукової справи, суд не вказав, які істотні права та свободи людини були порушені внаслідок відсутності в матеріалах справи постанови про заведення ОРС. Більш того, сторона захисту не заявляла у судовому засіданні клопотання про витребування та долучення такої постанови до матеріалів кримінального провадження, як і не заявляла про порушення конституційних прав.

При прийнятті рішення про недопустимість протоколів огляду та вручення грошових коштів від 07.06.2017 року, суд прийняв до уваги лише показання одного свідка ОСОБА_14 , яка постійно плуталася у своїх показаннях, при цьому не вказав, чому відкинув показання іншого свідка ОСОБА_15 , який підтвердив обставини та порядок проведення вказаних слідчих дій.

Поза увагою суду залишився і той факт, що чотири грошові купюри, номіналом 100 гривень, які були вручені 07.06.2017 року для проведення контролю за вчиненням злочину, та які ОСОБА_11 передала ОСОБА_6 у подальшому були вилучені під час проведення обшуку службового приміщення ОСОБА_7 , який діяв за попередньою змовою з ОСОБА_6 .

Висновки суду про те, що протоколи від 07.06.2017 року складалися за відсутності понятих суперечать показанням свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , які були понятими. Постанова про уточнення даних, винесена слідчим під час досудового розслідування щодо часу проведення таких слідчих дій як помітка та вручення грошових коштів, відповідає вимогам ст.ст. 40, 110 КПК України.

Вважає безпідставними висновки суду щодо визнання недопустимим доказом даних протоколу обшуку від 27.06.2017 року службових кабінетів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , оскільки зі змісту протоколів та відеозаписів вказаної слідчої дії убачається, що обшуки були проведені слідчим у кримінальному провадженні ОСОБА_16 , за участі обвинувачених, їх захисників та оперуповноважених.

Висновок суду в частині невизнання належними і допустимими доказами підстав та результатів проведених під час досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій, через те, що прокурор не наділений правом залучати осіб в рамках конфіденційного співробітництва, вважає помилковим. Конфіденційне співробітництво є відносинами між уповноваженими на те законом державними органами, їх посадовими особами та громадянами, які виявили згоду співробітничати на негласній основі.

Свідок ОСОБА_11 приймала участь у даному кримінальному провадженні без зміни справжніх анкетних даних, а тому залучення її саме до конфіденційного співробітництва, яке включає в себе і зміну анкетних даних, не передбачалося. Проведення аудіо- та відео контролю відбувалось за ухвалами апеляційного суду Чернігівської області. Факт правомірності проведення вказаних слідчих дій у ході судового розгляду під сумнів не ставився.

Об`єктивних та беззаперечних даних про співпрацю ОСОБА_11 з правоохоронними органами з метою спровокувати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вчинення злочину під час судового розгляду встановлено не було, не наведено таких даних і у судовому рішенні. У даному випадку, активного схиляння ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до одержання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_11 не було.

Вказівка суду, що посадовими органами Національної поліції не вжито заходів про притягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП за здійснення господарської діяльності з перевезення пасажирів без ліцензії, як на обставину що свідчить про провокацію на вчинення злочину, суперечить вимогам КУпАП та Положенню «Про Управління Укртрансбезпеки у Чернігівській області», відповідно до яких саме керівник територіального органу та його заступники наділені правом перевіряти, складати та розглядати адміністративні справи про вчинення вище вказаних правопорушень.

Звертає увагу, що саме судом було відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про повторний привід свідка ОСОБА_11 , яке було підтримано і стороною захисту.

Істотні суперечності, викладені у вироку суду, а також безпідставне визнання недопустимими низки доказів свідчать про те, що неповнота та однобічність судового розгляду призвели до неправильних висновків суду та необґрунтованого ухвалення виправдувального вироку.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати виправдувальний вирок та постановити щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинувальний вирок, вказуючи на достатність наданих доказів для доведення винуватості останніх за всім обсягом пред`явленого обвинувачення, обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти доводів сторони обвинувачення та просили вирок суду залишити без змін, допитавши свідка ОСОБА_11 , дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Як убачається з відеозапису до протоколу обшуку від 27.06.2017 та змісту самого протоколу ( том1 а. с. 145-153), під час обшуку приміщень управління Укртрансбезпеки в Чернігівській області, за адресою м. Чернігів, вул. П`ятницька, 39, в кабінеті без номера, в якому працівники управління не працюють, на столі з шухляди, з-під паперів, було виявлено та вилучено 6 000 гривень, купюрами по 200 грн -15 штук та купюрами по 100 грн -30 штук, які були вручені працівниками поліції свідку ОСОБА_11 , серії та номери яких співпадають з купюрами в протоколі огляду від цієї ж дати ( том 1 а. с. 111-112, 114-127).

Крім того, дві купюри по 200 грн. та дві купюри по 100 грн. мали світіння жовто-зеленого кольору під діями ультрафіолетового кольору, так як перед врученням свідку були помічені, що підтверджується протоколом від 27.06.2017 ( том1 а. с.128).

В службовому кабінеті без номера, в якому працює обвинувачений ОСОБА_7 були виявлені 4 купюри по 100 гривень, які за серією та номером співпадають з купюрами врученими свідку ОСОБА_11 07.06.2017 ( том 1 а. с. 101-112) та які вона в сумі 3000 грн. в цей же день передала ОСОБА_6 .

Кримінальне провадження було розпочате на підставі рапорту оперуповноваженого УЗЕ ОСОБА_17 , який доповів своєму керівнику про наявність інформації, що начальник управління Укртрансбезпеки в Чернігівській області ОСОБА_7 та його заступник ОСОБА_6 вимагають неправомірну вигоду в сумі 3000 грн. від директора ТОВ « Евеліна ОІЛ Інвест» ОСОБА_11 за невжиття заходів по виявленню порушень при наданні послуг таксі за не притягнення до адміністративної відповідальності за здійснення господарської діяльності без ліцензії за ст. 164 КУпАП ( том 1 а. с. 93).

Цією ж датою, що і рапорт, 25 квітня 2017 року, була прийнята заява від ОСОБА_11 про вимагання у неї неправомірної вигоди в сумі 3000 грн. керівником та заступником управління Укртрансбезпеки в Чернігівській області ( том1 а. с. 94-96).

Допитана в якості свідка ОСОБА_11 в суді апеляційної інстанції в присутності її адвоката, заявила, що гроші приносила один раз, саме обвинуваченому ОСОБА_6 , місце розташування установи та деталей передачі коштів не пам`ятає. Вона збиралася займатися підприємницькою діяльністю з перевезення пасажирів на таксі, при цьому власного транспорту та договорів із власника автомобілів не укладала.

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 показання про перебіг подій, відмовились надавати, заявивши, що усі події та вилучення є провокацією з боку правоохоронних органів, які добивалися їх зміщення з посади.

У томі третьому матеріалів кримінального провадження зібрані відомості про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного терміналу, яким користувався обвинувачений ОСОБА_6 , та які згідно протоколів про результати їх проведення розпочинала саме свідок ОСОБА_11 і тільки 23. 06.2017 о 13 год. 49 хв. у службовому кабінеті ОСОБА_6 розпочинає розмову зі свідком ОСОБА_11 про скаргу, написану громадянином ОСОБА_13 , на ім`я начальника управління Укртрансбезпеки в Чернігівській області від 19.06.2017 про роботу незаконного таксі ( копія скарги том 1 а.с. 163).

Під час відвідування свідком ОСОБА_11 управління Укртрансбезпеки в Чернігівській області, судячи по підслуханим розмовах, саме вона повідомляла ОСОБА_6 про наявність у неї 10 машин таксі, які працюють, чого насправді не було.

Скаржник ОСОБА_13 18.05.2015 року був засуджений за ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до умовної міри покарання з іспитовим строком на три роки та перебував під контролем працівників правоохороних органів та був залежним від них( копії судових рішень в томі 3 а. с. 145-155).

За змістом статей 246, 271 КПК України, негласні слідчі розшукові дії, НСРД, можуть проводитися, якщо наявні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати особу на вчинення цього злочину, з метою подальшого його викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів та особи, які діють за їхніми вказівками не обмежуються пасивними розслідуваннями, а з метою отримання доказів і порушення кримінального провадження, впливають на суб`єкта, схиляючи до вчинення злочину.

Кримінальне провадження було розпочате за заявою директора декількох підприємств у м. Прилуки з продажу скрапленого газу, яка прибула у приміщення управління Укртрансбезпеки в Чернігівській області, де відбулася розмова із заступником управління ОСОБА_6 , якому вона повідомила неправдиву інформацію про наявність у неї 10 машин таксі і про зайняття перевезенням пасажирів, чого насправді не було і вона не збиралася займатися цим видом господарської діяльності, а управління, куди вона звернулася, таких дозволів не надавало.

Дії правоохоронців мають бути спрямовані на запобігання та попередження злочинної діяльності, що виключає повторні пропозиції неправомірної вигоди та її передачу за будь-яких обставин, тоді як у даному провадженні, передача неправомірної вигоди відбувалася 07 червня 2017 та вдруге 27 червня 2017 року.

Знайдення серед коштів під час обшуку кабінету у ОСОБА_7 декількох купюр, які за серією та номером співпадають з тими, що були вручені свідку ОСОБА_11 07.06.2017, не є беззаперечним доказом його змови з ОСОБА_6 на одержання неправомірної вигоди. Обвинувачені працюють разом і купюри могли потрапити під час позики, здійснення побутових розрахунків. Окрім вилучення цих купюр інших доказів на змову в одержанні неправомірної вигоди стороною обвинувачення не надано.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що матеріали оперативно-розшукової справи не підлягають розсекреченню та ознайомлення з ними сторони захисту, проте це не спростовує правильності висновків суду про недоведеність обвинувачення.

Зміст підслуханих розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не давав підстав судити, що вони розпочали протиправні дії. Навпаки, свідок ОСОБА_11 , як керівник ТОВ « Евеліна ОІЛ Інвест» та ТОВ «Прометей -Газ», яка не могла не знати, що вартість ліцензії на перевезення пасажирів на той час складала один прожитковий мінімум і правом на її видачу Чернігівське управління не наділене, запропонувала регулярні виплати за перевезення пасажирів без ліцензії, проти чого не заперечував обвинувачений ОСОБА_6 , який зустрічався із свідком в кабінеті юриста, коли свідок поклала в шухляду під папери суму неправомірної вигоди.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що самого факту вимагання неправомірної вигоди з боку обвинувачених не було. Заявник ОСОБА_11 діяла виключно за дорученням співробітників УЗЕ, її діяльність не була пасивною, вона ініціювала розмови, повідомляла неправдиву інформацію про зайняття пасажиро перевезеннями, про кількість машин таксі, яких насправді не було.

Працівники УЗЕ організували скаргу від свідка ОСОБА_13 , засудженого за збут наркотиків до умовної міри покарання, та який заявляв про роботу нелегального таксі в м. Прилуках, що також не відповідало дійсності.

Повторна передача неправомірної вигоди ОСОБА_6 , поза межами його кабінету шляхом непомітного поміщення в шухляду під папери, безсумнівно вказують на те, що була провокація з боку правоохоронних органів, на яку піддався обвинувачений.

Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини, наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду з самого початку. Внутрішнє державне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих внаслідок підбурювання до злочину, інакше таке законодавство не відповідає принципу справедливого судочинства.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 04 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_18 ОСОБА_19 ОСОБА_20