Справа № 463/196/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/105/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Негрово Іршавського району Закарпатської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 186 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_8 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 17 травня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Личаківського районного суду м. Львова від 17 травня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду.
У відповідності до ст. 377 КПК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_6 з-під варти в залі судового засідання.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.
ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 7 грудня 2017 року о 15:40 год., перебуваючи на вул. Дублянській, 11 у м. Львові, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, повторно, діючи з корисливих мотивів та з метою власного безпідставного збагачення, скориставшись моментом несподіванки, підійшов до ОСОБА_9 та після короткої розмови з останнім наніс два удари правою рукою в область обличчя, від яких потерпілий впав на землю. Після цього ОСОБА_6 наніс удар правою ногою в область лівого боку тулуба. Піднявшись потерпілий став тікати, а обвинувачений шляхом ривка вирвав з руки останнього сумку білого кольору марки «Лідл», яка матеріальної вартості для потерпілого не становить, в якій знаходилися наступні речі: праска марки «Philips caravelle52», вартістю 500 грн., набір викруток сірого кольору, вартістю 350 грн., набір торцевих ключів, вартістю 150 грн., та продукти харчування, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять. Після чого ОСОБА_6 з викраденим майном із місця події втік. Однак згодом був затриманий працівниками поліції на вул. Дублянській, 16 у м. Львові.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор прокуратури Львівської області - ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Личаківського районного суду м. Львова від 17 травня 2018 року скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підтримання доводів апеляційної скарги зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: ст. 75 КК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до п.п.2, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином умотивоване. Відповідно до ст. 370 КПК України, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначає, що суд першої інстанції не дотримався вищезазначених вимог кримінального та процесуального законів, не врахував і не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, а саме: ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину і даним про особу обвинуваченого, прийшов до необгрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, належних і достатніх мотивів прийняття такого рішення не навів.
Підстави та мотиви для застосування ст. 75 КК України у вироку взагалі не зазначені, тому висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання жодним чином не мотивований.
Вказує, що судом не враховано, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності та маючи непогашену судимість, через два місяці після звільнення з місць позбавлення волі, знову вчинив тяжкий злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, - грабіж поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно.
Прокурор зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 314-1 КПК України, з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, органом з питань пробації складено досудову доповідь, якою визнано високий ризик повторного вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 та середній ризик його небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб. Відтак, орган пробації прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_6 без обмеження або позбавлення волі неможливе. Суд, ухваливши рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, не прийняв до відома досудову доповідь та не навів мотивів такого рішення, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 368, п.2 ч.3 ст. 374 КПК України.
Вказує на те, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, застосування якої є допустимим тоді, коли висновок про виправлення обвинуваченого без відбування покарання зроблений, виходячи із об`єктивних даних про тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи та не суперечить їм; вирок ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки належні і достатні мотиви та підстави застосування ст. 75 КК України не наведені, а покарання, призначене відповідно до положень цієї статті, є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначає, що в ході перегляду судового рішення необхідно дати оцінку правильності призначеного покарання, з метою недопущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в порядку ч. 3 ст. 404, ч. 1 ст. 405 КПК України, слід дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема документи,які стосуються попередніх судимостей ОСОБА_6 , дані, що характеризують особу обвинуваченого, оскільки такі досліджені судом першої інстанції не повністю.
У судове засідання обвинувачений неодноразово не з`явився, ухвали Львівського апеляційного суду про привід та розшук ОСОБА_6 виконані не були.

З урахуванням того, що апеляційна скарга знаходиться на розгляді тривалий час, судом апеляційної інстанції вживалися всі можливі заходи для забезпечення явки обвинуваченого до суду, однак такі не дали належних результатів, а тому колегія суддів, з урахуванням вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, приходить до висновку про можливість розгляду справи у відсутності обвинуваченого ОСОБА_6 .

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно з положеннями ст. 414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі, тобто таке саме за своїм видом і розміром покарання, яке призначено вироком суду першої інстанції.

Тому, виходячи з приписів ст.414 КПК України, визнати призначене судом першої інстанції покарання за його видом і розміром явно несправедливим через м`якість не можна.

З огляду на наведене, покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого.

Місцевий суд також взяв до уваги щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, визнавши це пом`якшуючими покарання обставинами.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, не позбавлені підстав.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як слідує зі змісту вироку, звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ч. 1 ст. 75 КК України, місцевий суд, у супереч вимогам цього закону, не навів жодних обставин справи, які б у сукупності з даними про особу обвинуваченого могли свідчили про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, що позбавляє суд апеляційної інстанції належним чином перевірити правильність застосування ст. 75 КК України.

Крім того, хоча у вироку суд першої інстанції й зазначив, що ОСОБА_6 вчинив умисний злочин, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, однак не врахував обставини його вчинення, а саме те, що обвинувачений вчинив відкрите викрадення чужого майна із застосуванням до потерпілого насильства.

Згідно з висновками Великої Палати Верховного суду, які містяться у постанові від 27 листопада 2019 року (кримінальне провадження 629/847/15-к) щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак матеріали кримінального провадження, не містять даних на підтвердження того, що обвинувачений відшкодував чи намагався відшкодувати збитки потерпілому, що свідчить про нещирість каяття обвинуваченого.

Згідно з наведеним у ч. 1 ст. 420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч. 6 ст. 9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам та іншим доводам, викладеним в апеляційній скарзі прокурора, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

При цьому якщо під час нового розгляду справи буде встановлено, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, за вказаних вище обставин, то застосування ст. 75 КК України слід вважати недопустимим.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Прокуратури Львівської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 17 травня 2018 року - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4