Дата документу 26.11.2020 Справа № 333/2341/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/943/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 333/2341/19Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.201 ч.1, ст.15 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000034, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 02 березня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Запоріжжі, громадянина України, освіта вища (технічна), розлученого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201, ч. 2 ст. 263 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 02 березня 2020 року ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201, ч. 2 ст. 263 КК України, виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в діяннях обвинуваченого є склади вказаних злочинів.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, відповідно до обвинувального акта, 08.02.2018 року громадянин України ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на вчинення контрабанди холодної зброї, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки, керуючись корисливим мотивом, досягнув згоди із невстановленим мешканцем м. Москва Російської Федерації на ім`я ОСОБА_9 на переміщення через митний кордон України до Російської Федерації, з приховуванням від митного контролю, двох ножів ножа із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці з маркуванням на лезі № 1766 та ножа із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці без маркування на лезі, оголошення про продаж яких попередньо розмістив у особистому обліковому записі на сайті «www.olx.ua».

08.02.2018 року в ході особистого листування на сайті «www.olx.ua» з використанням облікового запису « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ОСОБА_7 домовився про продаж вказаних двох ножів невстановленій особі на ім`я ОСОБА_9 за 96 доларів США (2 441 грн. за курсом НБУ на момент продажу).

14.02.2018 року ОСОБА_7 особисто отримав у відділені ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Моторобудівників, буд. 28, приміщення 363, міжнародний переказ № 2 на суму 96 доларів США (2 441 грн. за курсом НБУ на момент отримання), як оплату за продаж та відправку до м. Москва Російської Федерації зазначених двох ножів.

26.03.2018 року в ході спілкування між ОСОБА_7 і невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_9 ( НОМЕР_1 ), за допомогою номеру мобільного телефону НОМЕР_2 , ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що порушує порядок перевезення через митний кордон України холодної зброї, погодив із вказаною особою на ім`я ОСОБА_9 відправку до м. Москва Російської Федерації зазначених двох ножів ножа із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці з маркуванням на лезі № 1766 та ножа із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці без маркування на лезі, через водія автобуса міжнародного сполучення «Бердянськ Москва», під виглядом запчастин для автомобіля, без здійснення у встановленому законом порядку митного оформлення.

Після цього, ОСОБА_7 за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , з метою приховування від митного контролю, упакував ніж із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці з маркуванням на лезі № 1766 та ніж із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці без маркування на лезі, способом, що унеможливлює огляд та виявлення при проведенні митного контролю, обмотав зазначені два ножі спіненим поліетиленом сірого кольору, кінці ножів скріпив клейкою стрічкою, після чого завернув у коричневий папір та зафіксував два ножі прозорою пакувальною плівкою, на якій написав, за попередньою домовленістю з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_9 , маркером чорного кольору: « ОСОБА_10 ». Запаковані ножі помістив в непрозорий пакет сірого кольору з написами англійською мовою: «Stronger, Cleaner, Faster».

30.03.2018 року близько 10 год. 10 хв. ОСОБА_7 , продовжуючи виконання свого злочинного умислу, прибув до автостоянки перед автосалоном «KIA» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Шенвізька, буд. 1, де, не повідомляючи про реальний вміст та намірів щодо незаконного переміщення двох ножів через митний кордон України, передав пакунок водію автобуса «Неоплан», д.н.з. НОМЕР_3 , автомобільного рейсу міжнародного сполучення «Бердянськ Москва» ОСОБА_11 , в якому знаходився ніж із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці з маркуванням на лезі № 1766 та ніж із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці без маркування на лезі, для подальшої доставки в м. Москва Російської Федерації невстановленій особі на ім`я ОСОБА_9 .

Однак, довести свій злочинний умисел на контрабанду холодної зброї ОСОБА_7 не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки 30.03.2018 року під час огляду місця події (автобуса «Неоплан», д.н.з. НОМЕР_3 , який знаходився на автостоянці перед автосалоном «KIA» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Шенвізька, буд. 1), співробітниками УСБУ в Запорізькій області було виявлено та вилучено непрозорий пакет сірого кольору з написами англійською мовою: «Stronger, Cleaner, Faster», в якому пакунок зі спіненого поліетилену сірого кольору, обгорнутий у коричневий папір та зафіксований прозорою пакувальною плівкою з поміщеними в ньому двома ножами, а саме: ніж із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці з маркуванням на лезі № 1766 та ніж із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці без маркування на лезі.

Відповідно до висновків експертів №18644/18645/18-31 від 19.10.2018 року, №251/6 від 06.12.2018 року, ніж із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці з маркуванням на лезі №1766 та ніж із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці без маркування на лезі є холодною зброєю колюче-ріжучої дії, виготовлені промисловим способом.

Крім того, 08.02.2018 року, маючи умисел на збут холодної зброї без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_7 досягнув згоди за допомогою мережі Інтернет на сайті «www.olx.ua» з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_9 (логін НОМЕР_4 ), мешканцем м. Москва, Російська Федерація, про продаж йому двох ножів (перший ніж із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці з маркуванням на лезі №1766; другий - із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці без маркування на лезі).

14.02.2018 року ОСОБА_7 особисто отримав у відділенні ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Моторобудівників, буд. 28, приміщення 363, міжнародний переказ №2 на суму 96 USD (2 441 грн. за курсом НБУ на момент отримання), як оплату за продані ножі.

30.03.2018 року, виконуючи злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого фактичного проживання, без передбаченого законом дозволу на носіння та збут холодної зброї, в порушення Постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 24.01.1995 року, «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробника для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями, метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї, або вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС №662 від 21.08.1998 року та «Положення про дозвільну систему», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12.10.1992 року, близько 10 години 10 хвилин з метою подальшого збуту вказаних ножів, діючи умисно, пішки перемістив їх у пакеті від місця свого фактичного проживання АДРЕСА_1 , до автобусу «Неоплан», д.н.з. НОМЕР_3 , автомобільного рейсу міжнародного сполучення «Бердянськ Москва», який знаходився на автопарковці перед автосалоном «КІА» (м. Запоріжжя, вул. Шензівська, буд. 1), чим вчинив незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Продовжуючи злочинний умисел, ОСОБА_7 передав зазначені два ножі водію автобуса ОСОБА_11 , який не був обізнаний про його злочинний намір, з метою передачі пакунку у м. Москва Російської Федерації невстановленій досудовим розслідуванням особі на ім`я ОСОБА_9 , чим вчинив незаконний збут холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

30.03.2018 року під час огляду місця події (автобуса «Неоплан», д.н.з. НОМЕР_3 , який знаходився на автостоянці перед автосалоном «КІА» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Шензівська, буд. 1), співробітниками УСБУ в Запорізькій області було виявлено та вилучено пакет сірого кольору з написами англійською мовою: «Stronger, Cleaner, Faster», в якому пакунок зі спіненого поліетилену сірого кольору, обгорнутий у коричневий папір та зафіксований прозорою пакувальною плівкою з поміщеними в ньому двома ножами (перший ніж із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці з маркуванням на лезі № 1766; другий-ніж із дерев`яною та металевою накладкою на рукоятці без маркування на лезі), які згідно висновків експертів №18644/18645/18-31 від 19.10.2018 року, №251/6 від 06.12.2018 року є холодною зброєю колючо-ріжучої дії, виготовлені промисловим способом.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201 КК України, як закінчений замах на контрабанду зброї, тобто переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю зброї; та за ч. 2 ст. 263 КК України, як носіння, збут іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Суд першої інстанції за наслідками розгляду кримінального провадження, оцінивши за своїм внутрішнім переконанням кожний доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до висновку, що прокурором не доведено, що в діях ОСОБА_7 є склади злочинів, передбачених ч. 2 ст. 263 та ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201 КК України, тому виправдав останнього на підставі вимог п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що висновки суду першої інстанції щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201, ч. 2 ст. 263 КК України, не відповідають фактичним обставинам справи, що вплинуло на правильність застосування кримінального закону, і внаслідок чого вирок суду є незаконним та необґрунтованим. Суд першої інстанції дав неправильну оцінку дослідженим по справі доказам. Вважає, що висновок суду першої інстанції щодо недопустимості даних отриманих під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 та похідних від цієї слідчої дії доказів з підстав звернення слідчого до суду з клопотанням про дозвіл на проведення обшуку, який не був уповноваженою особою, є хибним та таким, що не відповідає фактичним обставинам. Так, у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 керівником органу досудового розслідування були винесені постанови про призначення слідчих від 30.03.2018 року (слідчі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ) та від 15.11.2018 року (слідчі ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ), що підтверджується відомостями з ЄРДР. Отже, слідчий ОСОБА_14 був уповноваженою особою у кримінальному провадженні та, реалізуючи повноваження слідчого, звернувся із клопотанням про дозвіл на проведення обшуку до слідчого судді з пакетом документів на підтвердження як повноважень, так і обґрунтування клопотання.

Стосовно витягу з ЄРДР, на який суд послався як на доказ підтвердження відсутності серед слідчих, уповноважених на здійснення досудового розслідування, слідчого СВ УСБУ ОСОБА_14 зазначити, що витяг з ЄРДР за час здійснення досудового розслідування може роздруковуватись кілька разів. До суду під час судового розгляду надано витяг з ЄРДР після об`єднання кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201 та ч. 2 ст. 263 КК України та повідомлення про підозру ОСОБА_7 . Датою формування витягу, наявного у матеріалах судової справи є 29.03.2019 року, інші витяги з ЄРДР суду не надавались, оскільки під час судового розгляду питання щодо підтвердження повноважень тієї чи іншої особи не виникало. У той час як витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000034 з датою формування 01.04.2018 року, наявного у сторони обвинувачення та в матеріалах кримінального провадження свідчить про групу слідчих у складі ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 . Також вважає хибним посилання суду на слідчих, зазначених у обвинувальному акті, оскільки відповідно до вимог ст. 291 КПК України, у обвинувальному акті зазначається лише слідчий, який складає та підписує обвинувальний акт. До того ж вказує, що питання щодо слідчих, які здійснювали повноваження у провадженні, виникло у суду перед останнім словом обвинуваченого ОСОБА_7 . Не маючи того ж дня жодних матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення і було зазначено суду про відсутність матеріалів у розпорядженні. Крім того, на той час була така стадія судового розгляду, яка, навіть за наявності матеріалів у розпорядженні прокурора в суді, не надавала би можливості стороні обвинувачення надати їх суду для дослідження.

Вважає помилковим висновок суду про визнання тимчасового доступу до документів ПрАТ «Київстар» таким недопустимим доказом, так як вказану слідчу дію за дорученням проводив старший оперуповноважений в ОВС ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_16 , який не був тією уповноваженою особою, яка мала право здійснювати тимчасовий доступ до документів ПрАТ «Київстар», оскільки під час судового розгляду відповідного доручення, на підставі якого останній мав право проводити тимчасовий доступ, надано не було. Вказує, що доручення слідчого на проведення слідчої дії, надане оперативному підрозділу, не є документом, в розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки у ньому не зафіксовані будь-які фактичні дані стосовно вчинених кримінальних правопорушень. В ході судового розгляду з боку жодної із сторін провадження, у тому числі у сторони захисту, жодних сумнівів щодо допустимості доказів не висловлювалось, оскільки доручення було у наявності, зазначене за реєстром матеріалів (п. 38), про що суд також зазначає і у вироку, сторона захисту з ним ознайомлена під час виконання ст. 290 КПК України, тому доцільності у його дослідженні у судовому засіданні не виникало.

Висновок суду про відсутність доказів того, що обвинувачений достовірно знав і допускав, що ножі будуть проходити митний контроль також є помилковим та спростовується даними, зафіксованими у протоколі обшуку, а саме листуванням ОСОБА_7 з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_9 , який зазначав, що йому потрібна пара ножів, їх йому повинні привезти в Росію, на що ОСОБА_7 погодився. В ході подальшого листування покупець повідомив, що сплатив кошти через знайому у банку та зазначив номер переказу, а ОСОБА_7 повідомив, що отримав кошти. Крім того, під час спілкування між обвинуваченим та покупцем, розмови яких зафіксовані у протоколі про результати проведення оперативно-технічних заходів від 02.04.2018 року, вбачається, що ОСОБА_7 достеменно було відомо про те, що покупець з іншої держави і що йому слід передати ножі, що він 30.03.2018 року і зробив, попередньо ретельно запакувавши їх у спосіб, що не дає змогу їх виявлення, та передав водію, за показами якого, ОСОБА_7 передавав їх до м. Москви, що також підтверджується і написом на пакувальній плівці. Отже, ОСОБА_7 достовірно знав та допускав, що ножі передаються до іншої держави і будуть проходити митний контроль.

Також вважає висновок суду про недоведеність винуватості ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 263 КК України повністю хибним. Вказує, що законодавцем у ст. 263 КК України не ставиться залежність настання кримінальної відповідальності від способу пакування холодної зброї під час її транспортування та можливості її негайного використання. Відповідно до постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» № 3 від 26.04.2002 року у п. 11, у відповідності до ст. 263 КК України, незаконне носіння холодної зброї, вчинене без передбаченого законом дозволу є дії по їх переміщенню, транспортуванню особою безпосередньо при собі (в руках, одязі, сумці, спеціальному футлярі, транспортному засобі тощо), без умови можливості її швидкого використання. Таким чином, вважає, що суд невірно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Також вважає, що висновок суду про недоведеність такої кваліфікуючої ознаки як збут не відповідає ані вимогам законодавства, ані фактичним матеріалам провадження. Так, за п. 16 постанови Пленуму ВСУ № 3 від 26.04.2002 року незаконний збут холодної, вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв полягає в умисній передачі їх іншій особі поза встановленим порядком шляхом продажу, обміну, дарування, сплати боргу тощо. Обвинувачений ОСОБА_7 продав належні йому ножі, без наявності у нього будь-якого дозволу, що підтверджується протоколом обшуку, а саме зафіксованим листуванням між покупцем та ОСОБА_7 , де останній 14.02.2018 року повідомляв, що кошти він отримав. На думку прокурора, посилання суду, що кримінальна відповідальність у особи настає у разі продажу холодної зброї особі, у якої відсутній дозвіл на її придбання, повністю суперечить вимогам КК України, оскільки ч. 2 ст. 263 КК України взагалі не передбачає відповідальності за придбання холодної зброї без передбаченого законом дозволу, тому наявність чи відсутність у покупця ножів дозволу жодним чином не впливає на відповідальність особи, яка їх продає без передбаченого законом дозволу.

Вказує, що факт як збуту, так і носіння ОСОБА_7 холодної зброї повністю підтверджується протоколом обшуку від 30.03.2018 року, протоколом візуального спостереження від 30.03.2018 року, проведеного на підставі ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 14.03.2018 року, та показами самого ОСОБА_7 .

Враховуючи викладене, просить скасувати вирок суду першої інстанції, на підставі ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити наступні докази: витяг з ЄРДР, сформований 01.04.2018 року, доручення, запит від 12.03.2020 року та відповідь на нього від 23.03.2020 року. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201, ч. 2 ст. 263 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201 (ч. 3 ст. 68, п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України) у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією холодної зброї; за ч. 2 ст. 263 КК України 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (680 грн.). На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією холодної зброї. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання, якщо протягом іспитового строку 1 рік обвинувачений не вчинить нового злочину.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою суд у вироку зазначає формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів, вказані вимоги судом першої інстанції були дотримані.

Підстави для виправдання ОСОБА_7 , а також мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення, викладені у вироку в повному обсязі.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201, ч. 2 ст. 263 КК України.

На підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень сторона обвинувачення посилалась на покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_17 .

Так, свідок ОСОБА_11 суду першої інстанції показав, що він працює водієм на автобусах, у тому числі на міжнародних напрямках. 30.03.2018 року він разом із ОСОБА_17 в якості водіїв виконували рейс «Бердянськ-Москва», останній на цей час вже не працює. Обвинуваченого в обличчя він не пам`ятає. Під час зупинки у м. Запоріжжі біля автобусної станції, де розташований автосалон, до нього підійшов чоловік та передав йому пакет. Що було у пакеті, він не знає, так як не питав у чоловіка, а останній йому про це також не повідомив. Зазвичай, він дивиться, що знаходиться у пакеті, але цього разу він не подивився, так як не було часу. Точно сказати, що чоловік передавав пакет саме до м. Москви, він не пам`ятає, так пройшло багато часу. Чи брав він у чоловіка номер телефону особи, яка повинна була забрати пакет, або чи надавав свій номер телефону, він також не пам`ятає. Під час огляду автобусу він працівникам СБУ зазначив, що пакет йому передав ОСОБА_18 , але чому він так сказав, пояснити не може. Чоловік, який передав пакет, не зазначав, щоб він сховав пакунок при перетину кордону. Під час перетину кордону він завжди надає усі пакети, які йому залишають як передачі.

Свідка ОСОБА_17 судом першої інстанції допитано не було у зв`язку з відмовою сторони обвинувачення від його допиту через виїзд останнього за кордон.

Також стороною обвинувачення були надані наступні письмові докази як докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів:

- витяг з кримінального провадження №0000034 від 30.03.2018 року за злочином, передбаченим ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201 КК України, в якому зазначено, що 30.03.2018 року ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на контрабанду двох ножів. За попереднім висновком спеціаліста вказані ножі являються холодною зброєю (т.2. а.п.1);

- витяг з кримінального провадження №0000034 від 26.03.2019 року за злочином, передбаченим ч. 2 ст. 263 КК України, в якому зазначено, що 30.03.2018 року ОСОБА_7 з метою збуту двох ножів пішки перемістив їх з місця фактичного проживання до автобусу «Неоплан», д.н.з. НОМЕР_3 , автомобільного рейсу міжнародного сполучення «Бердянськ-Москва» (т.2, а.п.1);

- постанови про призначення групи прокурорів та слідчої групи у кримінальному провадженні (т.2, а.п.2-4);

- постанова про об`єднання матеріалів досудових розслідувань та визначення підслідності злочинів (т.2, а.п.5-6);

- протокол огляду місця події від 30.03.2018 року, а саме: автобуса «Неоплан», д.н.з. НОМЕР_3 , під час якого було вилучені два ножі з відеозаписом на DVD-R-диску вказаної слідчої дії (т.2, а.п.7-21);

- протокол виготовлення копії від 02.04.2018 року, згідно якого з носія інформації micro SD картки на DVD-R-диск були записані два файли з огляду місця події від 30.03.2018 року (т.2, а.п.22);

- клопотання старшого слідчого-криміналіста слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_14 про проведення обшуку за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 (т.2, а.п.23);

- ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя про надання дозволу слідчим слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області: ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 (т.2, а.п.24);

- протокол обшуку від 30.03.2018 року квартири за адресою: АДРЕСА_1 з додатками, фототаблицями та відеозаписом на DVD-R-диску вказаної слідчої дії (т.2, а.п.25-48);

- протокол виготовлення копії від 31.03.2018 року, згідно якого з носія інформації micro SD картки на DVD-R-диск були записані п`ять файлів обшуку квартири (т.2, а.п.25-48);

- клопотання слідчого СВ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_15 про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме: мобільного телефону ОСОБА_7 «Iphone Apple 6», вилученого під час обшуку за місцем проживання останнього (т.2, а.п.50-51);

- ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя про надання дозволу слідчому слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_15 на тимчасовий доступ до мобільного телефону ОСОБА_7 «Iphone Apple 6» (т.2, а.п.52-54);

- протокол тимчасового доступу від 03.04.2019 року до мобільного телефону ОСОБА_7 «Iphone Apple 6» (т.2, а.п.55-66);

- протокол огляду від 03.04.2018 року системного блоку в корпусі чорного кольору, вилученого під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 (т.2, а.п.67-77);

- клопотання слідчого СВ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_13 про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме: документів, що знаходяться в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (т.2, а.п.78-79);

- ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя про надання дозволу слідчим слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 на тимчасовий доступ до документів, що знаходяться в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (т.2, а.п.81);

- протокол тимчасового доступу від 26.05.2018 року до інформації, що знаходиться в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (т.2, а.п.82-84);

- запит начальника 1-го відділення слідчого відділу УСБУ України в Запорізькій області ОСОБА_20 до ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» від 30.01.2019 року та відповідь на нього (т.2, а.п.85-87);

- клопотання слідчого СВ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_13 про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме: документів, що знаходяться в ПрАТ «Київстар» (т.2, а.п.88-89);

- ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя про надання дозволу слідчим слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , а за дорученням слідчого оперуповноваженому в ОВС відділу ГВБКОЗ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_16 на тимчасовий доступ до документів, що знаходяться в ПрАТ «Київстар» (т.2, а.п.89-А);

- протокол тимчасового доступу від 19.10.2018 року до інформації, що знаходиться в ПрАТ «Київстар» з CD-R диском (т.2, а.п.90-92);

- протокол огляду CD-R диску з інформацією, вилученою в ПрАТ «Київстар» (т.2, а.п.93);

- запит начальника 1-го відділення слідчого відділу УСБУ України в Запорізькій області ОСОБА_20 до ТОВ «Ємаркет Україна» від 03.04.2019 року та відповідь на нього (т.2, а.п.94-96);

- протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.04.2018 року за участю свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_17 (т.2, а.п.97-102);

- клопотання начальника ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області на проведення оперативно-розшукових заходів від 07.03.2018 року (т.2, а.п.103);

- ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 14.03.2018 року про надання дозволу на проведення негласних розшукових заходів (т.2, а.п.105);

- протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 02.04.2018 року (т.2, а.п.106-109);

- протокол за результатами проведення заходу оперативного документування візуального спостереження за особою у публічно доступних місцях та візуальне спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження від 02.04.2018 року з 2 DVD-R дисками (т.2, а.п.110-113);

- клопотання слідчого СВ відділу УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_13 про проведення комплексної експертизи (т.2, а.п.114-116);

- ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя про призначення комплексної дактилоскопічної, молекулярно-генетичної експертизи та експертизи холодної зброї (т.2, а.п.117);

- висновок експерта сектору досліджень зброї відділу криміналістичних видів досліджень Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України ОСОБА_21 №2-237 від 31.05.2018 року (т.2, а.п.119-127);

- висновок експерта з обліку генетичних ознак людини відділу біологічних видів досліджень Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України ОСОБА_22 №8-529 від 02.08.2018 року (т.2, а.п.128-137);

- клопотання слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_13 про проведення мистецтвознавчої експертизи (т.2, а.п.138-139);

- ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя про призначення мистецтвознавчої експертизи (т.2, а.п.140);

- висновок комплексної судової мистецтвознавчої експертизи та експертизи холодної зброї №17626/17772 від 08.08.2018 року (т.2, а.п.142-147);

- клопотання слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_13 про проведення повторної експертизи холодної зброї (т.2, а.п.148-151);

- ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя про призначення повторної експертизи холодної зброї (т.2, а.п.152);

- висновок експерта відділу трасологічних, балістичних досліджень та досліджень зброї лабораторії криміналістичних видів досліджень Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_23 №18644/18645/18-31 від 19.10.2018 року (т.2, а.п.153-160);

- клопотання слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_15 про проведення повторної експертизи холодної зброї (т.2. а.п.161-162);

- ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя про призначення повторної експертизи холодної зброї (т.2, а.п.163);

- висновок консультанта-експерта 6 відділу 4 центру (Центр судових і спеціальних експертиз) Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України ОСОБА_24 №251/6 від 06.12.2018 року (т.2, а.п.164-170);

- постанови слідчого про визнання речовими доказами, квитанція про отримання вказаних доказів (т.2, а.п.171-175);

- матеріали, що характеризують обвинуваченого як особистість (т.2, а.п.176-179).

Суд першої інстанції під час розгляду провадження допитав свідка ОСОБА_11 і дослідив усі докази, однак ряд доказів сторони обвинувачення визнав недопустимими.

Кримінальний процесуальний закон (ст. 92 КПК України) покладає на сторону обвинувачення обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Посилання апелянта на предмет однобічності, неповноти та неправильної оцінки доказів є необґрунтованими, адже суд першої інстанції визнав недопустимими лише ряд доказів сторони обвинувачення, про що навів відповідні мотиви і підстави, тоді як ті докази, що відповідали вимогам ст.ст. 85, 86 КПК України, дослідив у повному обсязі.

Апелянт, у свою чергу, лише вважає висновки суду з цього приводу неправильними, однак не спростовує їх, не наводить будь-яких обставин, які б вказували на їх (висновки суду щодо недопустимості ряду доказів) хибність.

Колегія суддів звертає увагу на те, що різна оцінка доказів судом, у порівнянні з їх оцінкою стороною обвинувачення, не може свідчити про їх неправильну оцінку судом першої інстанції.

Доводи прокурора про те, що суд прийшов до хибного висновку щодо недопустимості даних, отриманих під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 та похідних від цієї слідчої дії доказів, колегія суддів вважає неспроможними, з таких підстав.

Так, з дослідженого судом першої інстанції клопотання про проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що вказане клопотання 30.03.2018 року підписав та подав до слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя старший слідчий-криміналіст слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_14 (т.2, а.п.23).

Разом з тим, відповідно до наявної в матеріалах кримінального провадження постанови про визначення слідчої групи у кримінальному провадженні від 30.03.2018 року слідчими, які мають право проводити досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні є: ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 (т.2, а.п.3).

Будь-яких інших процесуальних документів, які б свідчили про зміну групи слідчих матеріали кримінального провадження не містять та стороною обвинувачення надані не були ні суду першої інстанції, ні в апеляційному суді.

Що стосується витягу з ЄРДР, колегія суддів зазначає, що реєстр є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 Глави 2 Розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17 липня 2012 року, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру та, згідно з частиною 2 статті 84 КПК України, витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів. Така позиція висловлена й колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 09.09.2020 року у справі № 761/28347/15-к (провадження № 51-500 км 18).

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком районного суду про те, що старший слідчий-криміналіст слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_14 не був тією уповноваженою особою, яка мала право звертатися до слідчого судді по даному кримінальному провадженню із клопотанням про надання дозволу на обшук місця проживання обвинуваченого.

Отже, суд першої інстанції законно та обґрунтовано визнав дані, отримані під час обшуку, такими, що отримані не у порядку, встановленому КПК України, тобто недопустимими відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України.

З урахуванням того, що дані, отримані під час обшуку, районним судом було визнано неналежним доказом, всі інші похідні від нього докази, а саме: дані, отримані під час огляду вилучених при обшуку речей: мобільного телефону та системного блоку в корпусі чорного кольору з написом на передній панелі «Zalman», судом першої інстанції також обґрунтовано було виключено із доказової бази, застосувавши, при цьому, концепцію «плоду отруйного дерева», викладену у рішеннях Європейського Суду з прав людини, зокрема «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року, «Яременко проти України» від 30 квітня 2015 року, згідно якої, якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази, отримані за його допомогою («плоди») будуть такими ж.

Твердження прокурора про помилковість висновків суду щодо визнання даних, отриманих під час тимчасового доступу до документів ПрАТ «Київстар», недопустимим доказом, колегія суддів вважає неприйнятними з таких підстав.

Відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 19.10.2018 року, дослідженого судом першої інстанції, вказану слідчу дію проводив старший оперуповноважений в ОВС ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_16 (т.2, а.п.90).

Згідно ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_25 від 19.09.2018 року тимчасовий доступ до речей і документів ПрАТ «Київстар» надано співробітникам слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області, а саме: слідчим ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , а за дорученням слідчого, оперативному співробітнику старшому уповноваженому в ОВС 4-го відділу ГВБКОЗ УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_16 (т.2, а.п.89).

Разом з тим, прокурором під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції не було надано відповідного доручення слідчого на ім`я оперативного співробітника ОСОБА_16 , на підставі якого останній мав право проводити вказану слідчу дію.

У самому ж протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 19.10.2018 року ОСОБА_16 зазначає, що він здійснив тимчасовий доступ до речей і документів у зв`язку з проведенням досудового розслідування у кримінальному провадженні, а не за дорученням слідчого (т.2, а.п.90).

Доводи прокурора про те, що доручення слідчого на ім`я оперативного співробітника ОСОБА_16 було у наявності та зазначене у п. 38 реєстру матеріалів досудового розслідування, колегія суддів не приймає до уваги, у зв`язку з тим, що вказане доручення не було надано стороною обвинувачення під час дослідження письмових доказів в суді першої інстанції.

За таких обставин, районний суд обґрунтовано зазначив, що оперативний працівник ОСОБА_16 не був тією уповноваженою особою, яка мала право здійснювати тимчасовий доступ до речей і документів, тому дані, отримані під час тимчасового доступу до документів ПрАТ «Київстар», є такими, що отримані не у порядку, встановленому КПК України, тобто недопустимими відповідно до вимог ст. 86 КПК України.

Що стосується незгоди прокурора з висновками суду першої інстанції щодо відсутності доказів того, що обвинувачений ОСОБА_7 достовірно знав і допускав, що ножі будуть проходити митний контроль, колегія суддів зазначає наступне.

Об`єктивна сторона контрабанди виражається в діях, які полягають у незаконному переміщенні відповідних предметів через митний кордон України.

Під переміщенням через митний кордон слід розуміти ввезення на митну територію України, вивезення з цієї території або транзит через територію України товарів та інших предметів у будь-який спосіб. Предмети контрабанди можуть бути переміщені через сухопутний, морський або повітряний кордон як разом з особами, які його перетинають, так і окремо від них, наприклад, у разі відправлення вантажу поштою.

Обов`язковою ознакою складу злочину є місце його вчинення це митний кордон. Митний кордон збігається з державним кордоном України за винятком меж спеціальних митних зон.

Переміщення предметів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю це їх переміщення: 1) з використанням тайників (спеціально, з метою вчинення контрабанди, виготовлених або обладнаних схованок в транспортних засобах, устаткуванні, тарі, предметах одягу тощо); 2) з використанням інших засобів, що утруднюють виявлення предметів (з приховуванням предметів в організмі чи на тілі людини або тварини, в одязі, взутті, головному вбранні, в порожнинах транспортного засобу, в багажі, продуктах харчування, речах особистого користування тощо); 3) шляхом надання одним предметам вигляду інших через істотну заміну зовнішніх характерних ознак предметів, а також їх тари, упаковки тощо, що дозволяє віднести предмети контрабанди до предметів іншого виду (наприклад, так зване камуфлювання справжності); 4) з поданням митному органу України як підстави для переміщення предметів через митний кордон певних документів: а) підроблених; б) одержаних незаконним шляхом (наприклад, в результаті надання уповноваженій особі як підстави для видачі документів завідомо неправдивих відомостей або внаслідок зловживання службовою особою своїм службовим становищем чи службової недбалості); в) що містять неправдиві дані (щодо ваги, кількості асортименту, найменування, вартості предметів, їх інших характеристик, щодо суті угоди, відправника або одержувача предметів, щодо держави, з якої вони вивезені або в яку переміщуються); г) що є підставою для переміщення інших предметів.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Як вбачається з досліджених судом першої інстанції доказів, які були визнані допустимими, а саме: з показань свідка ОСОБА_11 ; протоколу огляду місця події від 30.03.2018 року автобуса «Неоплан», д.н.з. НОМЕР_3 , в ході якого було вилучено два ножа; протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.04.2018 року за участю свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_17 , під час якого останні впізнали ОСОБА_7 як особу, яка 30.03.2018 року передала пакет; протоколів проведення оперативно-технічних заходів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та візуального спостереження за обвинуваченим, не вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 08.02.2018 року домовлявся з особою на ім`я ОСОБА_9 про переміщення двох ножів через митний кордон України до РФ з приховуванням від митного контролю.

Зазначені докази доводять лише той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 26.03.2018 року по мобільному телефону спілкувався з особою на ім`я ОСОБА_9 , який представився, що із м. Москви та від останнього отримав смс-повідомлення. Згідно змісту розмови обвинувачений та ОСОБА_9 домовилися, щоб ОСОБА_7 у п`ятницю передав водію автобуса, який зупиняється біля автовокзалу, штики. При цьому, ОСОБА_7 повинен запакувати та написати « ОСОБА_9 із Москви». 30.03.2018 року обвинувачений ОСОБА_7 переніс з місця свого проживання до автобусу «Неоплан», д.н.з. НОМЕР_3 , який перебував на стоянці біля автовокзалу, пакет із двома ножами. ОСОБА_11 отримав пакет, не перевіряючи його зміст, не запитуючи про те, де цей пакет заберуть, та поклав його у салон автобуса, а саме під спальне сидіння водія. Того ж дня, після того як ОСОБА_7 відійшов від автобуса, до транспортного засобу підійшли працівники УСБУ в Запорізькій області, які і вилучили два ножі із салону автобусу. Вказані факти та обставини визнав і обвинувачений ОСОБА_7 у своїх показаннях, наданих в суді першої інстанції.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що стороною обвинувачення не було доведено факт існування чоловіка на ім`я ОСОБА_9 саме із м. Москви. Також відсутні докази й того, що обвинувачений ОСОБА_7 достовірно знав і допускав, що ножі будуть передані ОСОБА_9 саме у м. Москві, тобто будуть проходити митний контроль. З розмови ОСОБА_7 та чоловіка на ім`я ОСОБА_9 26.03.2018 року, що міститься у протоколі за результатами проведення оперативно-технічного заходу, який був досліджений в суді першої інстанції та визнаний належним та допустимим доказом, вбачається, що ОСОБА_9 вказує, що він з Москви та просить запакувати ножі з написом «Сергію з Москви».

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 зазначав, що не пам`ятає, щоб чоловік, який передав пакет зазначав, що це до Москви. Про це не повідомляв і сам обвинувачений.

Також стороною обвинувачення не було доведено факт того, що ОСОБА_7 отримав у відділенні ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» міжнародний переказ № 2 на суму 96 доларів США саме як оплату за продаж та відправку до м. Москва Російської Федерації двох ножів.

Доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_7 планував переміщення двох ножів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю шляхом ретельного запакування, що не дає змогу їх виявлення, суперечать встановленим у суді першої інстанції фактам та дослідженим матеріалам кримінального провадження.

Як вбачається з дослідженого судом першої інстанції протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, під час розмови ОСОБА_7 з особою, яка представилася як ОСОБА_9 , 26.03.2018 року останній вказував: «Просто запакуйте, напишіть ОСОБА_9 з Москви. Там запчастини на машину». Натомість, обвинувачений ОСОБА_7 ножі упакував спіненим поліетиленом сірого кольору, кінці ножів скріпив клейкою стрічкою, після чого завернув у коричневий папір та зафіксував два ножі прозорою пакувальною плівкою, на якій написав маркером чорного кольору: « ОСОБА_10 ». Під час передачі водію автобуса пакета з ножами, обвинувачений не зазначав, що це запчастини від автомобіля.

Тобто, з таких дій ОСОБА_7 не вбачається, що останній пакував два ножа з приховуванням від митного контролю шляхом надання ножам вигляду запчастин для автомобілів.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що досліджені в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, а також показання учасників процесу, у тому числі й самого обвинуваченого ОСОБА_7 , не доводять «поза розумним сумнівом», що в діяннях ОСОБА_7 наявний склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201 КК України.

Неприйнятними є й твердження прокурора в частині настання кримінальної відповідальності незалежно від способу пакування холодної зброї під час її транспортування та можливості її негайного використання.

Так, під носінням зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв слід розуміти дії по їх переміщенню, транспортуванню винною особою безпосередньо при собі (в руках, в одежі, сумках, спеціальних футлярах, в транспортному засобі тощо) за умови можливості їх швидкого використання здійснення пострілів, вибуху, нанесення удару.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 30.03.2018 року переніс два ножі з місця проживання до автобусу в руках у пакеті. При цьому, ножі були упаковані таким чином, що їх неможливо було швидко використати.

Вказані обставини підтверджуються показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 , наданими ним в суді першої інстанції, а також даними, зазначеними в обвинувальному акті, де зазначено: «…упаковано способом, що унеможливлює огляд та виявлення при проведенні митного контролю, обмотано спіненим поліетиленом сірого кольору, кінці ножів скріпив клейкою стрічкою, після чого завернув у коричневий папір та зафіксував два ножі прозорою пакувальною плівкою».

Також з досліджених в суді першої інстанції фотознімків, долучених до протоколу огляду від 30.03.2018 року, вбачається, що ножі замотані плівкою настільки, що відсутня можливість нанести колючо-ріжучу дію, не знявши зазначену плівку (т.2, а.п.14-16). Крім того, з дослідженого районним судом відеозапису вказаної слідчої дії (файл «Автобус ч.1») вбачається, що працівники УСБУ в Запорізькій області майже дві хвилини розпаковували ножі, при цьому, перерізали плівку, в якій були замотані ножі.

Дослідивши вказані обставини, районний суд обґрунтовано зазначив, що під час переміщення ОСОБА_7 двох ножів 30.03.2018 року неможливо було їх швидко використати та застосувати як холодну зброю, тому прийшов до правильного висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що у діяннях обвинуваченого мається склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, за кваліфікуючою ознакою: носіння іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Посилання прокурора про необґрунтованість висновку суду щодо недоведеності такої кваліфікуючої ознаки як збут є неспроможними, з огляду на те, що до збуту зброї відносяться дії щодо сплатного відчуження зброї, бойових припасів, вибухових речовин чи пристроїв особам, які не мають права на їх придбання (продаж, обмін, оплата за виконані роботи чи надані послуги і т.п.).

Згідно п. 2.3. Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробника для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями, метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї, або вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС №662 від 21.08.1998 року, на яку послався орган досудового розслідування в обвинувальному акті, дозволи видаються уповноваженим підрозділом із контролю за обігом зброї центрального органу управління поліцією на: придбання в Україні та перевезення через митний кордон України (за 5 днів до перевезення) вогнепальної зброї, пневматичної, холодної, охолощеної зброї, бойових припасів до зброї, основних частин зброї, пристроїв та патронів до них іноземцями за погодженням з іноземними дипломатичними представництвами країн, громадянами яких вони є, перевезення ними через митний кордон України, транзит через територію України вогнепальної зброї, бойових припасів до неї, основних частин зброї, холодної зброї для участі в змаганнях здійснюються за клопотанням міністерств та інших центральних органів виконавчої влади України, а з метою полювання на конкретно визначений уповноваженим на це органом строк.

Таким чином, для того, щоб перевезти через митний кордон України холодну зброю необхідно отримати відповідний дозвіл на її придбання та перевезення.

Кваліфікуюча ознака збут холодної зброї передбачає, що кримінальна відповідальність у особи настає у разі продажу холодної зброї особі, у якої відсутній дозвіл на її придбання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та було встановлено судом першої інстанції, особа, яка придбавала два ножі Сергій, органом досудового розслідування встановлена не була. Тому, суд першої інстанції не мав достовірних відомостей щодо відсутності у вказаної особи відповідного дозволу на придбання та перевезення холодної зброї через митний кордон України. Також стороною обвинувачення не було доведено й факт того, що ОСОБА_7 отримав переказ від вказаної особи саме як оплату за продаж та відправку до м. Москва Російської Федерації двох ножів.

У зв`язку із чим, колегія суддів погоджується з висновком районного суду про те, що сторона обвинувачення не довела, що у діях обвинуваченого мається склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, за кваліфікуючою ознакою: збут іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Таким чином, оцінивши за своїм внутрішнім переконанням кожний доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, прокурором не доведено, що в діях ОСОБА_7 є склади злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201 та ч. 2 ст. 263 КК України, і тому дійшов до правильного висновку про необхідність його виправдання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Виходячи з норм кримінального процесуального закону, апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом у разі, якщо вона містить посилання на те, в чому саме полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку.

Натомість, в апеляційній скарзі прокурор цитує доводи із обвинувального акта, яким надана правова оцінка судом, формально вказує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, однак не спростовує об`єктивними даними висновки районного суду, а фактично лише виражає незгоду із прийнятим судом рішенням.

Суд першої інстанції, ретельно дослідивши обставини, зазначені в обвинувальному акті, і давши аналіз усім допустимим доказам у вироку в повній мірі, на відміну від прокурора в апеляційній скарзі, обґрунтував і мотивував свою позицію належним чином, у тому числі, із посиланням на Конституцію України та на рішення Європейського Суду з прав людини.

Таким чином, колегія суддів вважає, що наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора є необґрунтованими, базуються на припущеннях і особистому погляді прокурора щодо обставин провадження, тому апеляційна скарга не може бути задоволена. Вирок же суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, і підстави для його скасування через доводи, зазначені в апеляційній скарзі, відсутні.

Крім того, колегія суддів зауважує, що не може бути скасоване правильне по суті судове рішення з одних лише формальних міркувань.

Що стосується клопотання прокурора про дослідження витягу з ЄРДР, сформованого 01.04.2018 року, доручення, запиту від 12.03.2020 року та відповіді на нього від 23.03.2020 року, колегія суддів зазначає, що обставини, які б вказували про необхідність дослідження доказів, як того вимагають положення ч. 3 ст. 404 КПК України, прокурором зазначені не були. Також прокурор не обґрунтував неможливість дослідження витягу з ЄРДР, сформованого 01.04.2018 року, та доручення під час розгляду в суді першої інстанції. Що стосується запиту від 12.03.2020 року та відповіді на нього від 23.03.2020 року, колегія суддів звертає увагу, що вказані докази були отримані прокурором вже після ухвалення вироку судом першої інстанції, що є недопустимим у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства. Відтак, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення клопотання прокурора про дослідження доказів.

З урахуванням викладеного, і оскільки, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, підстав для скасування вироку повністю чи частково та ухвалення нового вироку, колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи, також не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 02 березня 2020 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4