ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/409/20Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
ЄУНСС: 696/189/18 Категорія: ч. 1 ст. 164 КК України Доповідач в апеляційній інстанції:
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000018 від 09.01.2018 за апеляційною скаргою прокурора Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 24 лютого 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді обмеження волі на 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 (один) рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації,

в с т а н о в и л а :
За даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, згідно рішення Кам`янського районного суду Черкаської області №2-459/2007 від 21.09.2007 зобов`язаний сплачувати на користь ОСОБА_9 аліменти в розмірі 1/4 частини його заробітку (доходу), але не менше 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісячно, на утримання сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , починаючи з 03.09.2007 і до досягнення дитиною повноліття, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Проте, ОСОБА_7 в період часу з 01.07.2017 по 01.01.2018, діючи з прямим умислом, направленим на злісне ухилення від сплати аліментів, маючи можливість сплачувати аліменти на користь ОСОБА_9 , на утримання неповнолітньої дитини, являючись працездатним, для отримання стабільного доходу на облік у Кам`янський районний центр зайнятості не став, на неодноразові попередження про кримінальну відповідальність не реагував, заходів спрямованих на погашення заборгованості по аліментах не вживав, приховував своє фактичне місце роботи, маючи відповідний дохід, матеріальної допомоги не надавав, таким чином перешкоджаючи нормальному розвитку та забезпеченню дитини, не виконуючи обов`язків покладених законодавством України на батьків, участі у вихованні дитини не приймав, до суду про зменшення розміру суми виплати аліментів не звертався, у зв`язку із чим у нього за період з 01.07.2017 по 01.01.2018 утворилась заборгованість зі сплати аліментів у сумі 6 042 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 24.02.2020 скасувати та, дослідивши хапрактеризуючі дані на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ч. 1 ст. 164 КК України на 2 місяці арешту.

Прокурор зазначає, що суд не в повному обсязі дотримався положень ст.ст. 50, 61, 65 та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» і помилково призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на певний строк, яке останньому призначене бути не може.

Вказує, що, з урахуванням положень ст. 12 ЗУ «Про пенсійне забезпечення» та рішення КСУ від 26.11.2013 № 11-рп/2013, ОСОБА_7 є особою, яка досягла пенсійного віку, оскільки на час ухвалення вироку йому виповнилося 62 роки, а відтак обвинувачений входить до переліку осіб, яким не може бути призначено такий вид покарання як обмеження волі.

Крім того прокурор не погоджується із застосуванням до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, оскільки вважає, що звільнення останнього від відбування покарання є надмірно м`яким, а такий прояв гуманності та поблажливості, з огляду на встановлені в кримінальному провадженні обставини, не буде сприяти виправленню, що суперечить меті покарання, визначеної у ст. 50 КК України.

Будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явилась потерпіла ОСОБА_9 , яка не повідомила про поважні причини свого неприбуття і не просила судове засідання відкласти, що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційних вимог прокурора у кримінальному провадженні з підстав, наведених в апеляційній скарзі, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок щодо нього залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення.

З огляду на положення ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини провадження, доведеність винуватості, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 164 КК України злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів), учасниками судового провадження не оспорюються, тому вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 24.02.2020 в цій частині судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Що стосується апеляційних вимог прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів виходить з наступного.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як встановлено в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, судом першої інстанції не дотримано вимог ч. 3 ст. 61 КК України.

Зокрема, вироком місцевого суду ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 164 КК України на 1 рік обмеження волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 рік.

Разом з цим, згідно Форми № 1 (а.п. 114) ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_4 і на момент ухвалення оскаржуваного вироку від 24.02.2020, досяг 62 років.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення», право на пенсію за віком мають чоловіки по досягненню 60 років і при стажі роботи не менше 25 років.

Рішенням Коституційного Суду України від 26.11.2013 № 11-рп/2013 встановлено, що право на пенсію за віком особа набуває не лише після досягнення загально визначеного пенсійного віку чи пенсійного віку, встановленого спеціальним законодавством, а також у разі дострокового виходу на пенсію за певних обставин.

Частиною 3 ст. 61 КК України визначено, що обмеження волі не може бути застосовано, зокрема, до осіб, що досягли пенсійного віку.

Отже, обвинувачений ОСОБА_7 входить до переліку осіб, яким не може бути призначено такий вид покарання як обмеження волі.

Допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність підлягає виправленню в ході апеляційного перегляду судового рішення, шляхом скасування вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 24.02.2020 в частині призначення ОСОБА_7 покарання.

При призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України та правових позицій викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, дані досудової доповіді Кам`янського РС філії ДУ «Центр пробації» в Черкаській області про те, що ОСОБА_7 має середню ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення і його виправлення можливе без позбавлення волі або обмеження волі, оскільки він не становить небезпеку для суспільства.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів визнає похилий вік останнього та незадовільний стан здоров`я, що підтверджується довідками КНП «Кам`янська ЦРЛ» від 06.05.2020 №№01-12/221, 01-12/222.

Відповідно до ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині КК України.

З урахуванням встановлених судом апеляційної інстанції пом`якшуючих покарання обвинуваченого обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особи винуватого, колегія суддів вважає за можливе перейти до іншого, більш мякого виду покарання, не зазначеного в санкції ч. 1 ст. 164 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за вказаною статтею із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді штрафу в мінімальних його межах, встановлених ч. 2 ст. 53 КК України.

Призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в мінімальних його межах, колегія суддів вважає справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з доводами сторони обвинувачення про доцільність призначення обвинуваченому покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 164 КК України у виді арешту, через їх необгрунтованість, оскільки в ході апеляційного розгляду встановлені обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Так як колегія суддів погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_7 по відношенню до ухваленого щодо нього вироку судом першої інстанції та призначає покарання, яке хоч і є менш суворим, однак належить відбувати реально, тому на підставі ст. 420 КПК України ухвалює новий вирок, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 24 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України скасувати в частині призначеного покарання, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КК України та призначити покарання за даною статтею із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу в розмірі 30 (тридцяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 (п`ятсот десять) грн.

В решті вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 24.02.2020 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді