ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1377/20 Справа № 186/759/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника-адвоката ОСОБА_9 ,
потерпілої ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000188 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника-адвоката ОСОБА_9 , яка діє в інтересах ОСОБА_8 та прокурора Першотравенського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 , -
Встановила:
цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Першотравенськ, Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, працюючого охоронцем в охоронному агентстві «Atik+» м. Першотравенськ, Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців.
Обрано відносно ОСОБА_8 запобіжний захід до набрання вироком законної сили - тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 11 лютого 2020 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 р. ОСОБА_8 зараховано в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 12 квітня 2017 року по 24 жовтня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Задоволено цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про стягнення моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду в розмірі 100 000 грн.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він приблизно о 22.00 годині 31.03.2017 року на автомобілі марки «Богдан-2110», державний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_12 , під`їхав до гаражу № НОМЕР_2 гаражного товариства «Степове» в м. Першотравенськ, Дніпропетровської області, маючи при собі мисливську гладкоствольну рушницю, 12 калібру, марки KHAN-A-ТАС № НОМЕР_3 .
Після цього, ОСОБА_8 заліз на дах гаража № НОМЕР_2 , який належить його знайомому ОСОБА_13 , та почувши через отвір у даху, що всередині хтось є, здійснив один постріл з вищевказаної рушниці. У цей час із отвору в даху вказаного гаража виліз ОСОБА_14 , який побачивши ОСОБА_8 , почав втікати, зістрибнувши з даху гаражу на огороджену територію ПРУВОКС ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Першотравенськ, вул. Мечнікова, буд. 89-А.
ОСОБА_8 побачивши, що невідома особа намагається втекти, умисно, з метою заподіяння смерті останньому, перебуваючи на даху гаражу № НОМЕР_2 гаражного товариства «Степове» в м. Першотравенськ, Дніпропетровської області, здійснив з мисливської гладкоствольної рушниці один постріл у спину ОСОБА_14 , який перебував від нього на відстані приблизно 6-7 метрів, спричинивши останньому вогнепальне дробове поранення задньої поверхні грудної клітини з двостороннім травматичним гемотораксом, гемоперикардом, з пошкодженням грудного відділу хребта, ребер, аорти, легень та серця, яке ускладнилося гострою крововтратою, що призвело до безпосередньої причини смерті ОСОБА_14 , на місці події.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений просить даний вирок змінити та перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 119 КК України та пом`якшити призначене йому покарання.
Зазначає, що з вироком він не згоден, остільки не мав наміру позбавляти життя потерпілого. В потерпілого він не цілився з рушниці, а тільки розвернув її в сторону куди побіг потерпілий, вистріливши непрецільно.
На його думку, покарання призначене йому, є занадто суворим. Провину він визнав, проте зазначав, що умислу на позбавлення життя потерпілого в нього не було.
- захисник обвинуваченого просить даний вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 119 КК України, та пом`якшити призначене йому покарання.
З вироком суду не згодна, у зв`язку з невідповідністю, на її думку, висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.
На її думку, при ухваленні вироку, суд першої інстанції в порушення вимог статей 370 та 374 КПК України свої висновки про винуватість ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України не обґрунтував та не мотивував. Вважає, що суд не зазначив, якими саме доказами, дослідженими в ході розгляду кримінального провадження в суді, підтверджується винуватість ОСОБА_8 за вказаною статтею.
Вважає, що за матеріалами кримінального провадження та доказами, що були дослідженні у судовому засіданні, в діях ОСОБА_8 мала місце злочинна самовпевненість, тобто діяння передбачене ч. 1 ст. 119 КК України, як вбивство через необережність.
На думку захисника, у судовому засіданні не встановлено ні мотивів, ні мети у ОСОБА_8 на позбавлення життя ОСОБА_14 , в його діях маються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України.
Також зазначає, що не визнаючи обставинами пом`якшуючими покарання обвинуваченого, а саме часткове визнання вини ОСОБА_8 , його участь у слідчих експериментах, що сприяло розкриттю злочину, суд у вироку посилається на показання самого обвинуваченого надані ним під час проведення слідчого експерименту, що свідчить про необ`єктивність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки вони не відповідають вимогам п. 1 ч. 1 статті 66 КК України, яким передбачено, що при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують визнаються з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину.
- прокурор просить даний вирок змінити, доповнивши мотивувальну частину вироку абзацами наступного змісту:
«Відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно, були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив умисний злочин, за який передбачено основне покарання у виді позбавлення волі, та використав як знаряддя вчинення даного злочину гладкоствольну рушницю 12 калібру марки KHAN-A-ТАС № НОМЕР_3 , яка йому належить.
На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України гладкоствольна рушниця підлягає конфіскації у власність держави, як знаряддя вчинення злочину.
Просить даний речовий доказ конфіскувати в дохід держави, на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу сторони обвинувачення задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, думку потерпілої, яка просила призначити ОСОБА_8 більш суворе покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши відповідні докази, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог закону при встановленні фактичних даних скоєного, дотримався у повному обсязі. В той же час суд не в повній мірі дотримався вимог Закону при призначенні покарання.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо зміни оскаржуваного вироку та перекваліфікації дій ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 119 КК України є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 115 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Доводи обвинуваченого та його захисника про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України спростовані:
- поясненнями свідка ОСОБА_12 про те, що в теплу пору 2017 року, біля 21-години на прохання ОСОБА_8 , він разом з ним поїхав до гаражів, остільки ОСОБА_8 пояснив йому, що хтось проник всередину гаражу. При цьому ОСОБА_8 взяв з собою чехол, довжиною близько метра. Приїхавши до гаражів ОСОБА_8 вийшов з автомобіля, та направився до гаражу. Приблизно через 15 хвилин він почув два постріли, ОСОБА_8 стрибнув з даху гаражу на землю, сів до нього в машину разом з чохлом чи рушницею та просив їхати додому;
- поясненнями свідка ОСОБА_13 , про те, що ОСОБА_8 є його сусідом, та в його гаражі він зберігав свої речі. Він з ОСОБА_15 приблизно в квітні 2017 року приїхали до гаражу, почули звуки сторонніх осіб. Залізли на кришу гаражу та побачили там отвір. Вони зателефонували ОСОБА_8 , той приїхав. Далі, ОСОБА_8 заліз на гараж, у нього був чохол з рушницею. Потім вони чули один постріл, а невдовзі, другий постріл. Територія гаражного товариства не освітлювалась. Свідок зазначив, що він з ОСОБА_15 відійшли від гаражу та їм на зустріч йшли ОСОБА_8 з ОСОБА_16 , які сіли до машини і поїхали;
- поясненнями свідка ОСОБА_15 , про те, що навесні 2017 року він з ОСОБА_13 займалися ремонтом автомобіля біля гаражу № НОМЕР_4 в гаражному товаристві «Степове» м. Першотравенськ, Дніпропетровської області. Було темно, вони штовхали автомобіль до гаражу ОСОБА_13 , та почули, що в гаражі хтось знаходиться. Тоді вони залізли на гараж і побачили там отвір. Після чого ОСОБА_13 подзвонив власнику, та через деякий час приїхав ОСОБА_8 . Вони зістрибнули з даху, а ОСОБА_8 заліз на дах гаражу, в руках у нього був предмет, схожий на рушницю. Потім вони почули 2 постріли. Після чого під`їхала машина ОСОБА_16 , ОСОБА_8 зістрибнув з гаражу, та з ОСОБА_16 вони поїхали;
Будь-яких підстав не довіряти послідовним поясненням зазначених свідків, колегія суддів не вбачає.
- поясненнями експерта ОСОБА_17 про те, що у потерпілого ОСОБА_14 були виявлені вхідні вогнепальні поранення. Експерт пояснила, що вистріли були з не близької дистанції та могли бути сторонні фактори, які заважали виявити близькість пострілу. Крім того зазначила, що постріл здійснений на не близькій відстані більше 1,5-2 м. Потерпілий був розташований задньою поверхнею до травмуючого предмету у вертикальному положенні, чи близькому до такого положення, розташування поранень було ззаду-наперед, зліва-направо і дещо знизу-вверх. Садна у потерпілого утворились від дії тупих предметів, не виключена можливість, що він падав з висоти власного росту. По характеру отриманих ушкоджень, смерть потерпілого наступила відразу, малоймовірно, що потерпілий міг жити та пересуватись після таких ушкоджень, після пострілу потерпілий відразу впав. Однак міг інертно переміститися. Якщо в момент пострілу потерпілий біг, то тіло по інерції могло пересунутись уперед;
- протоколом огляду місця події від 01.04.2017 р. з фототаблицями та відеозаписом до нього, встановлено, що навпроти тильної сторони гаражу № НОМЕР_2 на відстані приблизно 9 метрів виявлено труп ОСОБА_14 .. Труп головою повернуто в бік входу до охоронюваної території. В руці трупа виявлено рожковий ключ, ручки, викрутки. В лівій внутрішній кишені виявлено набір насадок для викрутки. З права від коліна ОСОБА_14 виявлено пиж-контейнер 12 калібру, з патрону мисливської гладкоствольної рушниці;
- протоколом огляду трупа від 01.04.2017 р., з якого вбачається, що в присутності двох понятих було оглянуто труп ОСОБА_14 ;
- протоколом огляду гаражу від 01.04.2017 р. та фототаблицями до нього, встановлено, що в присутності двох понятих за участю власника гаражу оглядався гараж № НОМЕР_2 гаражного товариства «Степове», розташованого в м. Першотравенськ Дніпропетровської області. В його верхній частині виявлено отвір;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 08.06.2017 р. та відеозаписом до нього, за участю підозрюваного, адвоката, спеціаліста, статиста і двох понятих, ОСОБА_8 розказав і показав детально на місці, що 31.03.2017 р. близько 22.00 години приїхали на територію зазначеного гаражного товариства ПРУВОКС ПАТ «ДТЕК «Павлоградвугілля», розташованого за адресою: вул. Мечникова, буд. 89а в м. Першотравенську. На даху гаражу він побачив ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , вони сказали, щоб він заліз до них та повідомили, що чули шум, вважаючи, що всередині гаражу хтось знаходиться. На даху гаражу він побачив отвір в даху діаметром не менше 1 метра, та почув звук всередині гаражу від металевих предметів та подумав, що може бути загроза його життю, оскільки у невідомої особи може бути ніж чи якась металева труба. У зв`язку з цим, він зробив постріл зі своєї рушниці в повітря. Потім почув ще гучніші звуки, після чого якийсь хлопець, підтягнувшись на руках, вискочив з отвору та зістрибнув ззаду гаражу. При цьому той впав, потім підвівся та побіг. Він в свою чергу відразу крикнув «Стій, буду стріляти!», але той ніяк не відреагував, після чого він, тримаючи рушницю на рівні свого поясу, здійснив постріл з метою налякати потерпілого в ту сторону, куди він побіг, тільки трохи нижче та лівіше в сторону. Після того, як ОСОБА_8 показав те місце, в якому він знаходився в момент пострілу, було заміряно відстань від місця знаходження ОСОБА_8 до краю гаражу, на якому він стояв. Відстань складала 6 м 20 см. Після цього, ОСОБА_8 вказав на те місце, де він останній раз бачив потерпілого, дане місце знаходиться на відстані приблизно 3 м від краю гаражу. ОСОБА_8 в кінці експерименту додав, що в той день, коли він стріляв у потерпілого, на вулиці було темно і коли він знаходився на даху гаражу, то в його сторону світив прожектор, який його засліплював;
- висновком судово-медичної експертизи № 200 від 05.05.2017 р., встановлено, що смерть ОСОБА_14 настала внаслідок вогнепального дробового поранення задньої поверхні грудної клітини з двостороннім травматичним гемотораксом, гемоперикардом, з пошкодженням грудного відділу хребта, ребер, аорти, легень та серця, яке ускладнилося гострою крововтратою, що і призвело до безпосередньої причини смерті. При дослідженні різних шматочків внутрішніх органів від трупу, шматку шкіри з задньої поверхні грудної клітини виявлені ушкодження, які мають морфологічні ознаки вхідних вогнепальних ран (отворів), заподіяних при пострілах з вогнепальної зброї (пристрою) снарядами, що володіли високою кінетичною енергією та пробивною дією та містили на собі сполуки заліза, свинцю, сурми, олова та миш`яку. Постріл (постріли) зроблений з дистанції в межах повного розсіювання шроту (осип шроту). Додаткових факторів пострілу (дії полум`я, порохових газів, кіптяви, порохових зерен) на дослідженому шматку шкіри навколо вхідних отворів не виявлено, що могло бути обумовлено пострілом з дистанції поза межами дії супутніх факторів пострілу, пострілом через перешкоду (наприклад, предмети одягу), або іншими обставинами. В нижньому секторі шматка є ділянка осадження шкіри, яка могла бути спричинена будь яким з компонентів, які входили в склад вогнепального заряду (наприклад пиж, прокладка, інше).
З додаткового висновку судово-медичної експертизи № 200д від 13.06.2017 р. вбачається, що враховуючи характер та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень ОСОБА_14 у вигляді вогнепального дробового поранення задньої поверхні грудної клітини з пораненням хребта, ребер, легень, аорти, перикарду та серця з травматичним двостороннім гемотораксом, гемоперикардом та гострою крововтратою, не виключена можливість їх утворення за обставин та умов, на які вказував підозрюваний ОСОБА_8 в ході проведення слідчого експерименту за його участю від 08.06.2017 р.;
Крім цього, протоколом слідчого експерименту від 11.12.2019 р., проведеного за участю підозрюваного, спеціаліста, статиста, прокурора, потерпілої, захисника, встановлено, що ОСОБА_8 знаходячись біля гаражу гаражного товариства «Степове» на території ПРУВОКС ПАТ «ДТЕК» «Павлоградвугілля», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Першотравенськ, вул. Мечнікова 89-А, розповів про події, які відбувалися 31.03.2017 р., де ОСОБА_8 заліз на дах гаражу та показав те місце, де він знаходився в момент пострілу. В цей час статист розташувався в тому місці, де було виявлено труп ОСОБА_14 та було зроблено замір від місця знаходження ОСОБА_8 до місця розташування статиста. Вказана відстань складала 15 м 60 см.
Суд першої інстанції належним чином надав аналіз зібраним у справі доказам у їх сукупності та належним чином їх оцінивши, обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні ним зазначеного у вироку кримінального правопорушення, за які його засуджено, вірно кваліфікувавши скоєне за ч. 1 ст. 115 КК України.
Підстав не довіряти послідовним поясненням свідків, колегія суддів не вбачає, остільки вони як в цілому, так і в деталях узгоджуються з сукупністю інших доказів, зазначених у вироку.
В зв`язку з цим, апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника про відсутність в його діях складу інкримінованого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.
При цьому, оцінюючи доводи захисника про невинуватість ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та про неправильність юридичної кваліфікації скоєного, колегія суддів зазначає.
Обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, є наявність вини особи у формі прямого чи непрямого умислу на протиправне позбавлення життя потерпілого. Тобто особа повинна передбачати суспільно небезпечні наслідки своїх дій і бажати їх настання (прямий умисел) або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати можливість настання цих наслідків (непрямий умисел). При цьому питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Умисне вбивство (ч. 1 ст. 115 КК) з об`єктивної сторони характеризується: 1) діянням у вигляді посягання на життя іншої людини; 2) наслідком у вигляді смерті людини; 3) причинним зв`язком між вказаними діяннями та наслідком.
Кримінальна відповідальність за вбивство через необережність (ч. 1 ст. 119 КК) настає за наявності таких самих елементів об`єктивної сторони, як і складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за умови, якщо було вчинено вбивство, а за суб`єктивною стороною цей злочин проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.
Розмежування умисного вбивства (ч. 1 ст. 115 КК) і вбивства через необережність (ч. 1 ст. 119 КК) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів.
Відповідно до п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду № 2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» передбачено, що суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Проте суб`єктивне ставлення винного до наслідків його дій, яке є визначальним при відмежуванні умисного вбивства від убивства з необережності, необхідно оцінювати не лише виходячи з показань винного, а й з урахуванням сукупності всіх доказів: показань свідків, потерпілих, знарядь вчинення злочину, причини припинення злочинних дій, висновків судово-медичної експертизи про локалізацію і характер тілесних ушкоджень.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що ОСОБА_8 , побачивши, що невідома особа, яка неправомірно проникла до чужого гаражу, зістрибнула з даху гаражу на землю, та намагалася втекти, діючи умисно, з метою спричинення смерті особі, двічі вистрелив в нього, з відстані приблизно 6-7 метрів, яка є невеликою для прицільної стрільби аби дробовий заряд міг реально попасти в людину, тобто він усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачав його суспільно небезпечні наслідки і якщо навіть їх не бажав, то свідомо припускав настання смерті потерпілого. В результаті вогнепального дробового поранення задньої поверхні грудної клітини, з зазначеними вище пошкодженнями, потерпілий ОСОБА_14 загинув на місці події. Тому юридична кваліфікація ним скоєного за ч. 1 ст. 115 КК України є обґрунтованою.
Що стосується призначеного покарання ОСОБА_8 , колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Як вбачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував обставини, при яких скоєно кримінальне правопорушення, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працює, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.
Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_8 , судом першої інстанції не було встановлено.
Тому суд першої інстанції, на підставі вищевикладеного призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців.
Але з таким висновком суду, колегія суддів не може погодитись.
При апеляційному перегляді справи встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційному суді розкаявся у вчиненому, жалкує про вчинене, попросив вибачення у потерпілої. Зазначив, що відшкодував половину суми, присудженої судом, на відшкодування моральної шкоди. Також вказав, що страждає на хронічні захворювання, та даний факт підтвердив випискою із хвороби. Просив пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання.
Крім цього, на думку колегії суддів, судом першої інстанції також не було в повній мірі враховано те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно. Оскільки в апеляційному суді ОСОБА_8 розкаявся у скоєному, сплатив половину коштів по відшкодуванню моральної шкоди, то колегія суддів вказані обставини визнає в якості пом`якшувальних.
Колегія суддів також враховує обставини скоєного правопорушення, його характер, те, що скоєнню вказаного правопорушення сприяла неправомірна поведінка потерпілого, який неправомірно проник в чужий гараж, де знаходилось чуже майно, в тому числі і ОСОБА_8 . Про неправомірність проникнення ОСОБА_14 в гараж, свідчать виявлені при ньому на місці події набір насадок та викруток від замків.
Тому за наведених вище обставин, призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання не можна визнати справедливим, внаслідок суворості його розміру.
Згідно ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Отже, даний вирок підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченому покарання, а саме покарання слід обвинуваченому пом`якшити та вважати його засудженим за ч. 1 ст. 115 КК України до мінімального розміру покарання, передбаченого санкцією даної статті, а саме у виді 7 років позбавлення волі.
При цьому, колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Також колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення, а саме: з 11 лютого 2020 року до 24 вересня 2020 року включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо зміни оскаржуваного вироку, в частині конфіскації речового доказу - гладкоствольної рушниці та застосуванні на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації, колегія суддів вважає їх такими, що не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Суд першої інстанції з врахуванням вимог ст. 100 КК України конфіскував в дохід держави зазначений речовий доказ - гладкоствольну рушницю 12 калібру, марки KHAN-A-ТАС № НОМЕР_3 , яка зберігається в камері схову в Першотравенському ВП ПВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Колегія суддів зазначає, що згідно листа начальника Першотравенського ВП ПВП ГУНП в Дніпропетровській області, гладкоствольну рушницю 12 калібру, марки KHAN-A-ТАС № НОМЕР_3 було вилучено за порушення правил зберігання, носіння та перевезення, а дозвіл № 540 - анульовано.
Тому, на підставі вищевикладеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, в частині призначеного покарання.
В решті вирок суду є законним та обґрунтованим.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Першотравенського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 , - залишити без задоволення.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - задовольнити частково.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року відносно ОСОБА_8 , - в частині призначеного покарання, змінити.
Пом`якшити ОСОБА_8 призначене судом першої інстанції за ч. 1 ст. 115 КК України покарання та вважати його засудженим за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення, а саме: з 11 лютого 2020 року до 24 вересня 2020 року включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4