ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2061/20 Справа № 213/2105/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000155 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лозуватка, Криворізького району Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, дітей не має, не працюючого, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

06 квітня 2000 року Інгулецьким районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 81 ч.3, 140 ч. 2, 81 ч. 2, 17, 81 ч. 2, 42, 43 КК України до 05 років позбавлення волі. Звільнений 17 грудня 2002 року умовно-достроково з невідбутим строком 02 роки 03 місяці 20 днів;
14 листопада 2011 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 185 ч. 3, 70 ч. 4, 71 КК України до 04 років позбавлення волі. Звільнений 02 червня 2014 року умовно-достроково з невідбутим строком 01 рік 01 місяць,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 травня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.
Вирішено питання щодо обчислення строку покарання, запобіжного заходу, речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 , перебуваючи на території Інгулецького району м. Кривого Рогу, у невстановлений час, при невстановлених обставинах, умисно, незаконно придбав наркотичний засіб опій ацетильований в медичних шприцах, які поклав до себе в кишеню надягненої на ньому куртки і в подальшому почав умисно, з корисливих мотивів, незаконно зберігати їх з метою збуту.
08 квітня 2019 року в період часу з 12:50 години до 13:10 години, під час проведення санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, ОСОБА_8 перебуваючи в закинутій будівлі, яка розташована на території Комунального закладу «Криворізька міська лікарня №11» Дніпропетровської обласної ради», розташована по вул. Добролюбова, 6, в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, незаконно збув ОСОБА_9 за 125 гривень два медичних шприца, градуйованих до відмітки 2,0 мл, заповнені рідиною масою 0,4322 г та 0,3843 г, яка згідно висновку експерта за №30/8.6/216 від 09 квітня 2019 містить опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,0211г та 0,0154г.
Кримінальна відповідальність за діяння, що містить склад кримінального правопорушення, винуватим у вчиненні якого визнається обвинувачений ОСОБА_8 передбачена ч. 2 ст. 307 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй скарзі просить вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 травня 2020 року змінити та на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, в порядку спеціальної конфіскації, конфіскувати у власність держави гроші, у розмірі 120,00 грн. (купюри номіналом 20 гривень ТД 0429585 та 100 гривень ТА 1650729), які одержані обвинуваченим внаслідок вчинення злочину.
В іншій частині вирок суду прокурором не оскаржується.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, в частині вирішення питання про спеціальну конфіскацію стосовно грошей, отриманих обвинуваченим в ході проведення органами досудового розслідування оперативної закупівлі наркотичного засобу.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 травня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, внаслідок неповного судового розгляду, оцінки та дослідження доказів, наданих стороною обвинувачення відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування.
Так, сторона захисту зазначає, що затримання підозрюваного ОСОБА_8 було проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема, працівники ВП знаючи, що ОСОБА_8 , є раніше судимим та таким, що перебуває під диспансерним наглядом з приводу вживання опоїдів, зобов`язані були з моменту оголошення йому про затримання 08 квітня 2019 року 13-20 год. забезпечити його захисником і тільки потім проводити інші слідчі дії, а саме огляд місця події, особистий огляд ОСОБА_8 . Тобто, захисник обвинуваченого вважає, що в такий спосіб було допущено порушення прав людини і основоположних свобод, зокрема порушення права особи на захист, оскільки вимогами ч. 1 ст. 23 КПК України передбачено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий проводить огляд місцевості, приміщення речей та документів, а не проведення огляду чи обшуку особи під час проведення огляду місця події.
Також, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження не звернув увагу на вимоги сторони захисту щодо визнання: неналежними покази свідка ОСОБА_10 оскільки він заявив, що нічого не пам`ятає; неналежними покази свідка ОСОБА_11 оскільки він є наркозалежним та заявив, що при отриманні коштів на оперативну закупівлю підписи ніде не ставив; неналежним свідком ОСОБА_12 , оскільки він є наркозалежною особою, свідком став коли його затримали в ВП, є залежним від працівників поліції; неналежним свідка ОСОБА_13 , оскільки він заявив, що раніше був понятим, тобто, він є «штатним» понятим, який залежить від працівників правоохоронного органу; неналежним свідком ОСОБА_14 , який є наркозалежним та раніше був свідком по справі ОСОБА_15 , купував наркотик, а потім давав покази по ОСОБА_15 і ОСОБА_8 , є залежним від поліції; неналежним свідка ОСОБА_16 оскільки він заявив, що ОСОБА_17 збував наркотики, проте заява нічим не підтверджується бо сам свідок нічого не купував, не приймав участі у слідчих діях, сам ОСОБА_16 особисто не бачив як ОСОБА_8 збував наркотики.
Тож, на думку сторони захисту всі свідки давали завідомо неправдиві покази покази, оскільки є наркозалежними особами та залежними від дій правоохоронців.
Окрім цього, захисник в скарзі звертає увагу на те, що номер телефону обвинуваченого, на який дзвонив один із свідків і потім назвав його є зовсім іншим, не співпадає з тим, що вказаний в матеріалах кримінального провадження.
Поміж іншого, на відео оперативної закупки не видно момент передачі шприца та отримання коштів, а тому захисник вважає, що неможливо встановити особу, яка збувала наркотик, порушена процедура видачі предмету закупівлі, оскільки закупник спочатку сідає в машину, а потім виходить з неї при цьому поняті стояли поруч і тільки вийшовши з машини видав шприц з наркотиком.
Сторона захисту вважає, що оперативна закупівля є неналежним доказом та протокол до неї. Відео не співпадає з протоколом так як там написано, що закупник видав наркотик зразу, на відео не видно понятих.
Також, сторона захисту звертає увагу на покази свідка ОСОБА_15 , який будучи допитаним в судовому засіданні показав, що вживає наркотики постійно, купував у обвинуваченого ОСОБА_8 пустий шприц за 5 гривень, оскільки поряд на території покинутої лікарні з тим місцем де знаходився ОСОБА_8 в гаражах продавали наркотики. Наркотик купував у особи яку не знає. Він був 1,70 зросту з чорнявим волоссям. У нього був шприц на 20 кубічних мл. В момент коли купував шприц з`явилися працівники правоохоронного органу, які сказали ОСОБА_15 , щоб він надав покази, що наркотичний засіб придбав у обвинуваченого. В той час, сам обвинувачений при повторному допиті показав суду, що торгував пустими шприцами, які заздалегідь купував в аптеках міста, а потім з націнкою продавав особам наркозалежним. ОСОБА_8 заявив, що коли у відділі поліції просвітили ультрафіолетом руки на наявність слідів краски, якою були помічені купюри, на руках краски не було, тоді слідчий дістав серветки та протер його руки, потім запакували серветки в пакет і слідчий сказав ,що тепер будуть сліди краски і серветки будуть доказами. Психологічного та фізичного тиску не було тримали в кайданках.
Таким чином захист вважає, що речовий доказ серветки є неналежним доказом, оскільки при первинному просвічуванні рук ОСОБА_8 краски не знайдено, тому вона могла бути заздалегідь на серветках якими протирали руки.
Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційні скарзі просить скасувати вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 травня 2020 року, провести своє об`єктивне та обґрунтоване судове розслідування по всім фактам та обставинам, які були проігноровані судом першої інстанції та ухвалити виправдувальний вирок, визнавши право обвинуваченого на реабілітацію.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги обвинувачений посилається на те, що не займався збутом наркотичних засобів, провину свою не визнає і зазначає, що лише продавав шприци наркозалежним особам за ціною більше, ніж було придбано ним в аптеці, тобто в такий спосіб заробляв собі на проживання.
Також, обвинувачений посилається в своїй апеляційній скарзі на відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів на підтвердження його причетності до збуту наркотичних засобів (відео фіксації), вважає, що кримінальне провадження було фактично сфабриковано органами досудового розслідування. Про сфабриковані матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , на думку обвинуваченого, свідчить те, що під час обрання обвинуваченому міри запобіжного заходу у виді арешту на 60 діб в матеріалах справи зазначалось про наявність свідка ОСОБА_15 , який не був ще допитаний, однак в матеріалах кримінального провадження, направлених безпосередньо до суду першої інстанції даного свідка вказано вже не було, хоча його недопит став підставою на стадії досудового розслідування для обрання міри запобіжного заходу з метою недопущення тиску зі сторони обвинуваченого на даного свідка, і залучено його до участі у справі було лише після ряду клопотань зі сторони захисту.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційних скарг захисника обвинуваченого та самого обвинуваченого прокурор в судовому засіданні заперечував.
Захисник обвинуваченого в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, також, підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора захисник заперечував.
Обвинувачений в судовому засіданні свою апеляційну скаргу та скаргу свого захисника підтримав, просив їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі, істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які свідчили про неповноту судового провадження або невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження колегією суддів не встановлено.
Суд першої інстанції провів стосовно ОСОБА_8 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог КК та КПК України дотримався в повному обсязі.
Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, посилався на досліджені в ході судового провадження докази, а саме на:
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 березня 2019 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 в присутності понятих вказав на обвинуваченого ОСОБА_8 як на особу, яка на території житлового масиву ПГЗК в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу збував наркотичні засоби;
- протокол огляду та позначки грошей від 08 квітня 2019 року, відповідно до якого в присутності понятих ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , були передані купюри: 5 грн 1 шт. №ЮГ 7850683; 20 грн 1 шт №ТД 0429585; 100 грн 1 шт. №ТА 1650729, які були помічені препаратом «Промінь-1», зразок якого відібрано та опечатано в пакет №ЕХРD104575. У ОСОБА_9 знаходився пустий медичний шприц об`ємом 5 мл;
- протокол огляду особи від 08 квітня 2019 року, відповідно до якого в присутності понятих було проведено огляд ОСОБА_9 перед проведенням оперативної закупівлі, при собі останній має наступні цінності: грошові кошти: 5 грн 1 шт. №ЮГ 7850683, 20 грн 1 шт №ТД 0429585; 100 грн 1 шт. №ТА 1650729, пустий медичний шприц об`ємом 5 мл, мобільний телефон Samsung;
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 08 квітня 2019 року, відповідно до якого у ОСОБА_9 в присутності понятих вилучено два медичні шприци, заповнені до відмітки 0,5 мл кожен речовиною коричневого кольору, які він придбав у ОСОБА_8 внаслідок оперативної закупівлі;
- протокол огляду інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 08 квітня 2019 року, з якого видно, що ОСОБА_9 08 квітня 2019 року о 12.00 годині на території КЗ «Криворізька міська лікарня №11» ДОР» передав ОСОБА_8 гроші та отримав два медичних шприці, про що зроблено відеозапис;
- протокол про результати аудіо, відео контролю місця (за особою) від 08 квітня 2019 року та додатком до нього, відповідно до якого, ОСОБА_9 було вручено спеціальні технічні засоби для здійснення аудіо, відео контролю ОСОБА_8 для здійснення негласної слідчої дії;
- протокол огляду місця події від 08 квітня 2019 року, відповідно до якого, у ОСОБА_9 вилучено два медичних шприци заповнені рідиною коричневого кольору;
- протокол затримання особи від 08 квітня 2019 року та додатком до нього, відповідно до якого, при затриманні ОСОБА_8 у останнього було вилучено грошові кошти в сумі 1330,00 грн, в тому числі купюру номіналом 20 грн серії ТД №0429585; купюру номіналом 100 грн серії ТА №1650729, та мобільний телефон;
- протокол огляду місця події від 08 квітня 2019 року, відповідно до якого вилучено три медичних шприци, заповнені рідиною коричневого кольору (а.с.60);
- протокол освідування ОСОБА_8 від 08 квітня 2019 року, відповідно до якого у останнього в присутності понятих за допомогою спиртових серветок зроблено змиви з обох рук;
- відеозапис, відповідно до якого ОСОБА_8 в напівзруйнованій будівлі приймає від двох осіб грошові кошти, перераховує їх, взамін надає заповнені медичні шприци, при цьому уточнюється об`єм;
- два медичних шприці;
- два фрагменти фольги;
- мобільний телефон «Nokia Xpress Musuk» ІМЕІ НОМЕР_1 з сім картою мобільного оператора «Київстар» абонентський номер НОМЕР_2 ;
- грошові кошти в сумі 1 330,00 грн номіналом: 5 грн РБ 5380775, ЮБ 9785731, СГ 3362640, НД 2869425, ТД 5436000, УЗ 7469964; 10 грн ЦВ 7839776, ХЄ 0689091, ЦА 5430739, ЦВ 8041366, ЦИ 9184220, ЮЄ 7088308, НВ 6541398, ЦЕ 8228549; 20 грн ТД 0429585, ТД 4127578, ТЗ 5884843, СЕ 2838967, ТЛ 0121320, СД 4815548; 50 грн ФА 2346646, СЗ 5579959, ФГ 7723609, СЗ 9012023, КГ 3216302, КБ 9145573, ТЕ 2797538, ЗД 9182484, 100 грн ГГ 9921612, ТА 1650729, МЕ 7489061, УГ 5244222, УС 6092606; 200 грн СБ 4690142;
- спиртові серветками у кількості три штуки;
- куртка ОСОБА_8 .
А також, на висновки експертів №30/8.6/216 від 09 квітня 2019 року, №1/8.14/1443 від 15 травня 2019 року і №30/8.6/267 від 17 травня 2019 року та покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_18 .
Всі вищевказані письмові докази було досліджено та оцінено судом першої інстанції у відповідності до кримінального процесуального законодавства України, покази свідків повністю узгоджуються із наявними в матеріалах кримінального провадження письмовими доказами, є логічними та послідовними, будь-яких порушень процесуального закону під час проведення досудового розслідування колегією суддів також не встановлено.
Доводи захисника обвинуваченого щодо того, що затримання ОСОБА_8 було проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону так як під час затримання обвинуваченого не був присутній захисник, чим порушено право на захист ОСОБА_8 , то колегія суддів вважає такі доводи сторони захисту необґрунтованими, з огляду на наступне.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий проводить огляд місцевості, приміщення речей та документів.
Відповідно до ст. ст. 208, 210 КПК України, уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.
Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.
Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. У разі якщо на момент затримання прізвище, ім`я, по батькові затриманої особи не відомі, у протоколі зазначається докладний опис такої особи та долучається її фотознімок. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору.
Уповноважена службова особа зобов`язана доставити затриману особу до найближчого підрозділу органу досудового розслідування, в якому негайно реєструються дата, точний час (година і хвилини) доставлення затриманого та інші відомості, передбачені законодавством.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, 14 березня 2019 року Криворізькою місцевою прокуратурою №1 Дніпропетровської області було постановлено провести негласну (слідчу) дію контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу (психотропної речовини) опій ацетильований у громадянина ОСОБА_8 за місцем провадження ним злочинної діяльності та в інших громадських місцях із застосуванням аудіо, -відеоконтролю особи відносно останнього.
В ході проведення вказаної негласної (слідчої) дії було встановлено, що ОСОБА_8 08 квітня 2019 року, перебуваючи в закинутій будівлі, яка розташована на території Комунального закладу «Криворізька міська лікарня №11» Дніпропетровської обласної ради», розташована по вул. Добролюбова, 6, в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу продав ОСОБА_9 за 125 гривень два медичних шприца, градуйованих до відмітки 2,0 мл, заповнені рідиною масою 0,4322 г та 0,3843 г, яка згідно висновку експерта за №30/8.6/216 від 09 квітня 2019 містить опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, тобто, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів.
Після виявлення даного злочину, працівниками поліції було проведено безпосереднє затримання підозрюваної особи у відповідності до вище проаналізованих вимог ст. ст. 208, 210 КПК України та доставлено в подальшому підозрюваного до відділку поліції для процесуального затримання та складання відповідного протоколу.
Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину особи було складено старшим слідчим СВ Інгулецького ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області 08 квітня 2019 року о 14 годині 40 хвилин і, як вбачається зі змісту протоколу, він був складений в присутності захисника підозрюваного ОСОБА_19 , про що свідчить підпис останнього в протоколі.
Тобто, із вище наведеного вбачається, що під час безпосереднього затримання підозрюваного у вчиненні злочину ОСОБА_8 в межах проведення негласних (слідчих) дій захисник присутній не був, обов`язковість якого при здійсненні НСРД діючим кримінальним процесуальним законодавством не передбачена, однак, після доставки підозрюваного у відділ поліції для подальшого процесуального затримання, останньому було надано захисника, а відтак дотримано органами досудового розслідування вимоги кримінального законодавства України щодо забезпечення ОСОБА_8 права на захист його особистих прав та інтересів, тож доводи захисника обвинуваченого про порушення вимог КПК під час затримання ОСОБА_20 і його права на захист є необґрунтованими та спростованими вище наведеним.
Щодо доводів сторони захисту в апеляційній скарзі стосовно того, що покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_18 є неналежними так як вказані свідки є наркозалежними особами, а деякі із них працюють з правоохоронними органами як штатні поняті і є залежними від працівників поліції, то колегія суддів не приймає ці доводи, як підставу для скасування судового рішення, оскільки захисником, ані в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції не було наведено жодних доказів чи фактів стосовно того, що вказані свідки мають намір та зацікавленість в оговоренні обвинуваченого. Той факт, що дані свідки є наркозалежними особами не спростовують факту збуту обвинуваченим наркотичних засобів, а їх покази лише узгоджуються із зібраними органами досудового розслідування письмовими доказами на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Посилання захисника в апеляційній скарзі на виправдувальні обвинуваченого покази свідка ОСОБА_15 , який будучи допитаним в судовому засіданні показав, що вживає наркотики постійно, купував у обвинуваченого ОСОБА_8 пустий шприц за 5 гривень, оскільки поряд на території покинутої лікарні з тим місцем де знаходився ОСОБА_8 в гаражах продавали наркотики, колегія суддів також не приймає до уваги і вважає їх такими, що спрямовані на уникнення обвинуваченим від кримінальної відповідальності, оскільки такі покази свідків не узгоджуються ні з одним наявним в матеріалах кримінального провадження письмовим доказом, зокрема: протоколом огляду та позначки грошей від 08 квітня 2019 року; протоколом огляду особи від 08 квітня 2019 року; протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 08 квітня 2019 року; протоколом огляду інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 08 квітня 2019 року; протоколом про результати аудіо, відео контролю місця (за особою) від 08 квітня 2019 року та додатком до нього; протоколом огляду місця події від 08 квітня 2019 року; протоколом затримання особи від 08 квітня 2019 року та додатком до нього; протоколом освідування ОСОБА_8 від 08 квітня 2019 року; відеозаписом та висновками експертів №30/8.6/216 від 09 квітня 2019 року, №1/8.14/1443 від 15 травня 2019 року і №30/8.6/267 від 17 травня 2019 року.
Щодо посилань захисника в апеляційній скарзі на те, що на відео оперативної закупки не видно момент передачі шприца та отримання коштів, а тому неможливо встановити особу, яка збувала наркотик і в такий спосіб порушена процедура видачі предмету закупівлі, що свідчить, на думку захисника про неналежність такого доказу як відеозапис проведення НСРД у формі оперативної закупки наркотичного засобу, то колегія суддів відхиляє такі доводи захисника обвинуваченого, оскільки мотивувальна частина обвинувального вироку не базується лише на одному доказі - відеозапису, і той факт, що на відео не видно моменту передачі ОСОБА_8 саме заповненого наркотичним засобом шприца не може бути виключною підставою для скасування судового рішення, оскільки всі інші докази у своїй сукупності свідчать про збут обвинуваченим саме наркотичного засобу, зокрема, помічені грошові кошти, які отримані обвинуваченим за збут наркотичного засобу та вилучені в ході огляду особи, покази понятих, які були присутні під час проведення оперативної закупівлі, видані громадянином ОСОБА_21 добровільно придбані та заповнені коричневою рідиною шприці.
Щодо позиції сторони захисту та самого обвинуваченого, вказаній як довід ОСОБА_8 безпосередньо в його апеляційній скарзі, про те, що він продавав пусті шприци наркозалежним особам за ціною більшою, ніж купував їх в аптеці і в такий спосіб заробляв собі на життя, то колегія суддів відхиляє такі доводи обвинуваченого та його захисника, оскільки під час надання пояснень та відповідей на запитання суду апеляційної інстанції в ході судового засідання, ОСОБА_8 не зміг пояснити де саме він купував ці шприци, за якою ціною він їх купував та за якою ціною перепродавав в подальшому наркозалежним особам, яким саме наркозалежним особам він продавав ці пусті шприци, тощо. А тому, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що обрані версія та спосіб захисту обвинуваченим і його захисником спрямовані на уникнення від кримінальної відповідальності за скоєний злочин.
Поміж іншого, в апеляційній скарзі захисника містяться посилання на те, що коли у відділі поліції просвітили ультрафіолетом руки ОСОБА_8 на наявність слідів фарби, якою були помічені купюри, то на руках обвинуваченого фарби не було, після чого слідчий дістав серветки та протер його руки, потім запакували серветки в пакет і слідчий сказав, що тепер будуть сліди фарби і серветки будуть доказами. Таким чином захист вважає, що речовий доказ серветки є неналежним доказом, оскільки при первинному просвічуванні рук ОСОБА_8 фарби не знайдено, тому, за версією захисника вона могла бути заздалегідь на серветках якими протирали руки.
Колегія суддів вважає і ці доводи безпідставними, оскільки сліди фарби було знайдено в подальшому не тільки на серветках, а й на куртці обвинуваченого, а саме, на зовнішній та внутрішній поверхнях куртки, вилученої в нього в ході досудового розслідування. Відповідно до висновку експерта №1/8.14/1443 від 15 травня 2020 року, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин на вилучених у обвинуваченого купюрах та зовнішній і внутрішній поверхнях куртки зі зразком люмінесцентної речовини мають між собою спільну родову приналежність. Висновки вказаної експертизи стороною захисту не спростовані.
Щодо доводів прокурора в апеляційній скарзі про необхідінсть в порядку спеціальної конфіскації, конфіскувати у власність держави гроші, у розмірі 120,00 грн. (купюри номіналом 20 гривень ТД 0429585 та 100 гривень ТА 1650729), які одержані обвинуваченим внаслідок вчинення злочину, то колегія суддів вважає такі доводи безпідставними та необґрунтованими, оскільки речові докази, гроші які були засобом проведення НСРД не можуть бути конфісковані в дохід держави та в порядку вирішення питання щодо речових доказів підлягають поверненню за їх належністю, тобто до УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області, що і було зроблено судом першої інстанції.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість, законність та відповідність судового рішення діючому законодавству України, підстав, передбачених ст. ст. 409, 412 для скасування вироку суду колегією суддів не встановлено, а тому керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 травня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4