ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/79/21 Справа № 185/2915/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000009 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гур`їв, Казахстан, громадянина Казахстану, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком шість років, з конфіскацією усього належного йому майна;
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком чотири роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком шість років, з конфіскацією усього належного йому майна.
До набрання вироком чинності запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишено незмінним у вигляді тримання під вартою.
Строк відбуття покарання для ОСОБА_7 вирішено обчислювати з 17.42год. 20 лютого 2018 року.
Доля речових доказів ти процесуальних витрат вирішена у відповідності вимог процесуального закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, а також незаконний збут наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, вчинене повторно; за ч. 1 ст. 263 КК України, як придбання та зберігання боєприпасів без передбаченого законом дозволу.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, та їх незаконний збут, при невстановлених досудовим розслідуванням та судовим розглядом обставинах незаконно придбав подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору у кількості 56,389 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, який, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою КМУ №770 від 06.05.2000 року (із змінами та доповненнями) є наркотичним засобом, обіг якого заборонений.
Усвідомлюючи, що вищезазначена подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонений, ОСОБА_7 розфасував його в прозорий поліетиленовий пакет, сліп-пакети та паперові згортки та почав незаконно зберігати у комоді в приміщенні спальної кімнати будинку за місцем свого мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого незаконного збуту між мешканцями м. Павлограда Дніпропетровської області, всупереч ЗУ «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 року і Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», з внесеними до них змінами.
20.02.2018 року, близько 15:15 год. ОСОБА_7 , під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з користі, та з метою отримання прибутку як основного джерела існування, при проведенні оперативної закупки, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , в спальній кімнаті, відсипав частину подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору з прозорого поліетиленового пакету за допомогою сірникового коробка в паперовий згорток, та незаконно збув продав особі, що проводила оперативну закупку за вигаданим прізвищем ОСОБА_10 паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору у кількості 3,873г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабіс, за 100 гривень (купюрами номіналом 50 грн. серії УП 2758664, 50 грн. серії СП НОМЕР_1 ).
Після цього, 20.02.2018 року, о 15:21 год. ОСОБА_10 , після придбання особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, вийшовши з приміщення будинку АДРЕСА_1 , попрямував до будинку АДРЕСА_2 , де в присутності понятих добровільно видав співробітникам поліції зазначений вище паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору у кількості 3,873г, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 3,528г.
Крім того, 20.02.2018 року, в період часу з 17.42 год. до 19.13 год. співробітниками поліції, під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , в присутності понятих було виявлено та вилучено:
- в спальній кімнаті, в комоді, в першому ящику - грошові кошти, в сумі 100 гривень номіналом 50 грн. серії УП 2758664, 50 грн. серії СП НОМЕР_1 , які були здобуті ОСОБА_7 злочинним шляхом, а саме : від незаконного збуту ОСОБА_10 наркотичних засобів, що мало місце 20.02.2018 року.
При цьому, під час просвітлення вказаних грошових купюр, а також долоней рук ОСОБА_7 люмінесцентною лампою, висвітлились плями жовтого кольору на вказаних грошових коштах, а також на долонях та пальцях рук ОСОБА_7
- в приміщенні спальної кімнати домоволодіння, в спальній кімнаті, в комоді, в першому ящику - прозорий поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, великий прозорий сліп-пакет, в якому знаходились сім однакових прозорих сліп-пакетів та два паперових згортка з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору массами, відповідно, 26,430 г, 3,216 г, 3,686 г, 3,749 г, 2,040 г, 1,662 г, 2,938 г, 3,975 г, 1,364 г, 3,456 г, які є канабісом, що відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить, відповідно, 23,628 г, 2,910 г, 3,314 г, 3,333 г, 1,834 г, 1,491 г, 2,647 г, 3,585 г, 1,229 г, 3,117 г.
Також, під час зазначеного обшуку було виявлено та вилучено дві коробки з-під сирників та фрагмент коробки з-під сирників із нашаруванням речовини зеленого кольору, яка містить тетрагідроканабінол та суміш канабіноїдів у незначній кількості.
Вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс масою 52,516 г, ОСОБА_7 , незаконно придбав та зберігав , повторно, з метою подальшого незаконного збуту між мешканцями м. Павлограда Дніпропетровської області.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, при невстановлених досудовим розслідуванням та під час судового розгляду кримінального провадження обставинах, придбав патрони калібру 5,45мм у кількості 23шт. та будучи впевненим, що придбані ним патрони відносяться до категорії бойових припасів, а для їх придбання та зберігання необхідний передбачений законом дозвіл, що передбачено п. 9 «Положенням про дозвільну систему» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992 року, Інструкцією, затвердженою Наказом МВС України № 622 від 21.08.1998 року, усвідомлюючи, що в нього такий дозвіл відсутній, придбані патрони калібру 5,45мм у кількості 23шт. почав зберігати в коробці з-під чаю «Тесс», в комоді, в приміщенні спальної кімнати будинку за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , без передбаченого законом дозволу.
20.02.2018 року, в період часу з 17.42 год. до 19.13 год. співробітниками поліції, під час санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , в присутності понятих, в спальній кімнаті, в комоді, в першому ящику була вилучена коробка з-під чаю «Тесс», в якій знаходились патрони калібру 5,45мм, у кількості 23 штук.
Двадцять три патрони, вилучені в ході проведення санкціонованого обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 є боєприпасами, які виготовленні промисловим способом, є 5.45мм проміжними патронами зразку 1974 року, придатні до стрільби та призначені для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї автоматів АК-74, АКС-74, АКС-74У, ручних кулеметів РПК НОМЕР_2 та їх модифікацій.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком вісім років, з конфіскацією усього належного йому майна.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так, суд першої інстанції не в достатній мірі врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєним ним тяжких злочинів, відсутність пом`якшуючих обставин, наявність обтяжуючих обставин, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. А також судом не враховано той факт, що обвинувачений не визнав своєї вини в інкримінованих йому злочинах, та призначив покарання за ч. 2 ст. 307 КК України мінімальний строк покарання у виді позбавлення волі, що передбачений санкцією цієї статті.
Також, судом першої інстанції не надано оцінки тому, що протиправні дії, які пов`язані зі збутом наркотичних засобів та відповідальність, за які передбачена ст. 307 КК України, є злочинами підвищеної небезпеки. Незаконна реалізація вказаних наркотичних засобів перш за все порушує встановлений законодавством порядок їх обігу, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на наркотики. Така діяльність є джерелом розповсюдження наркотиків серед різних верств населення.
Суд першої інстанції у своєму рішенні зазначив, однак не в достатній мірі врахував, що вилучені наркотичні засоби за місцем мешкання у обвинуваченого призначалися для подальшого, повторного незаконного збуту.
Таким чином, на думку прокурора, міра покарання ОСОБА_7 повинна бути призначена більш сувора, ніж визначена судом, що є необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

В зміненій та доповненій апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, ухваленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, просить повторно дослідити докази.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що ОСОБА_10 по власній ініціативі прийшов до ОСОБА_7 , оскільки вони знайомі більше 20 років, тому знав, що обвинувачений вживає канабіс, та почав морально впливати на нього, вимагаючи канабіс, після чого проник в будинок, в результаті чого він погодився дати йому канабіс. Обвинувачений вказує, що продажу не було, він просто передав ОСОБА_10 канабіс, а ОСОБА_10 ніяких грошей за це йому не давав, а під час обшуку було підкинуто обвинуваченому гроші, а також сліп-пакети з наркотичними засобами, а під час повторного обшуку були вилучені сірникові коробки з ящика, де раніше були вилучені наркотичні засоби та патрони, а упаковку із патронів було викинуто та не долучено до матеріалів справи.
Крім того, обвинувачений зазначає, що всі вилучені матеріали було упаковані і опечатані одразу після вилучення. А зняття відбитків пальців здійснювалось ОСОБА_11 без перчаток, а не спеціалістом Голуб. Крім того, свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 не були допитані в суді.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, просили її задовольнити в повному обсязі, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив задовольнити її в повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви апеляційного суду.
У відповідності до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються доказами, які були досліджені в суді першої інстанції та яким надана належна оцінка.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції, свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, не визнав та зазначив суду про фальсифікацію зібраних у справі доказів, свою непричетність до придбання та зберігання боєприпасів без передбаченого законом дозволу, незаконного збуту наркотичних засобів, та наявність мети на вчинення такого збуту, наполягаючи на тому, що виявлений в нього наркотичний засіб канабіс він придбав та зберігав за для власного вживання, а боєприпаси взагалі йому не належать. А також зазначив, що проведена в нього оперативна закупка наркотичного засобу відбувалася з елементами провокації злочину, а проведений обшук за відсутності незалежних та безсторонніх понятих, під час його перебування у стані алкогольного сп`яніння, та з іншими порушеннями.
При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував в судовому засіданні, що він передав ОСОБА_10 канабіс, так, як був в стані сильного алкогольного сп`яніння, а той наполягав, щоб він дав йому канабіс.
Судом першої інстанції обґрунтовано покладено в якості доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, зокрема показання ОСОБА_10 , який пояснив, що він, за власною ініціативою, надавши відповідну згоду правоохоронним органам, у лютому 2018 року за 100 грн здійснив оперативну закупівлю наркотичного засобу канабіс у обвинуваченого ОСОБА_7 , якого він знає з початку 2018 року та неодноразово купував у нього канабіс, та 20.02.2018 року, у присутності понятих, його оглянули працівники міліції, вручили помічені гроші 100 грн., двома купюрами по 50 грн, та знарядили засобами за для проведення відеозйомки, після чого він разом з понятими пішов до місця зустрічі з обвинуваченим, за місцем проживання останнього. ОСОБА_7 впустив його в будинок, перебував у стані алкогольного сп`яніння, а також показував, що у будинку є сторонні особи. Свідок ОСОБА_10 , перебуваючи в житлі обвинуваченого бачив, як той дістав з шухляди поліетиленовий пакет, відміряв коробком з під сірників канабіс та передав йому, за що свідок ОСОБА_10 передав обвинуваченому 100 грн. Після цього свідок повернувся до працівників поліції та видав їм у присутності понятих вказаний наркотичний засіб.
Також вина ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях підтверджується показаннями свідка ОСОБА_15 , який підтвердив, що в лютому 2018 року в його присутності в якості понятого було проведено оперативну закупівлю наркотичного засобу у обвинуваченого. Спочатку їм представили особу, що здійснювала оперативну закупівлю, оглянули його, перевірили речі на відсутність заборонених. Згодом працівники поліції видали грошові кошти, що використовувалися під час операції, звірили номери двох купюр по 50 грн., та вручили їх особі, що здійснювала оперативну закупівлю. Після цього вони з іншим понятим пішли за цією особою, та знаходячись в полі зору його дій бачили, як останній зайшов до житла обвинуваченого, згодом, через 2-3 хвилини він повернувся та видав працівникам поліції канабіс, що придбав у обвинуваченого, який був опечатаний. А ввечері того ж дня він з іншим понятим були свідками під час проведеного у обвинуваченого обшуку за місцем його проживання, під час якого ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння та вимагав вжити алкоголю ще. Під час обшуку в помешканні обвинуваченого знайшли дві купюри по 50 грн., патрони, близько 20 штук, канабіс, який перебував у стік пакетах та згортках, з яких знімали відбитки пальців рук. Крім того, під час виявлення канабісу ОСОБА_7 зазначав, що вказаний наркотичний засіб належить йому, та необхідний для продажу.
Аналогічні показання надав в судовому засіданні й свідок ОСОБА_16 , при цьому додав, що під час обшуку обвинувачений, хоча й перебував у нетверезому стані зазначав, що виявлені в нього кошти походять від продажу канабісу. При цьому, вказані кошти, а також руки обвинуваченого «світилися» під час перевірки їх відповідним пристроєм. А також свідок зазначив щодо виявлених у обвинуваченого під час обшуку декількох порожніх коробків з під сірників, то обвинувачений ОСОБА_7 зазначав, що це є мірні коробки.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого ОСОБА_7 у зазначених кримінальних правопорушеннях, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання і закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.
Всі вищевикладені показання свідків узгоджуються з іншими належними і допустимими доказами по справі, детально проаналізованими і вказаними у вироку, які містяться в матеріалах провадження.
Так, відповідно до постанови від 08.02.2018 року прокурором прийнято рішення про проведення контролю, тобто негласної слідчої розшукової дії за вчиненням ОСОБА_7 злочину, у формі оперативної закупівлі, а ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09.02.2018 року було надано дозвіл на проведення негласної слідчої розшукової дії із втручанням у приватне спілкування: аудіо-, відео контроль ОСОБА_7 .
Відповідно до протоколу від 12 березня 2018 року про проведення негласної слідчої розшукової дії проведення аудіо-відео контролю особи встановлено проведення контролю за вчиненням ОСОБА_7 злочину у формі оперативної закупівлі у нього наркотичних засобів гр. ОСОБА_17 , під час реалізації якої було встановлено та зафіксовано, у тому числі і на відео-носій, факт збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу канабіс за 100 грн. громадянину ОСОБА_10 , який здійснював оперативну закупівлю вказаного наркотичного засобу.
Згідно протоколу від 12 березня 2018 року про проведення негласної слідчої розшукової дії проведення аудіо-відео контролю особи встановлено проведення контролю за вчиненням ОСОБА_7 злочину у формі оперативної закупівлі у нього наркотичних засобів гр. ОСОБА_17 , під час реалізації якої було встановлено та зафіксовано, у тому числі і на відео-носій, факт збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу канабіс за 100 грн. громадянину ОСОБА_10 , який здійснював оперативну закупівлю вказаного наркотичного засобу.
Відповідно до огляду покупця та грошових купюр від 20.02.2018 року, особа, що здійснювала оперативну закупівлю під вигаданим прізвищем ОСОБА_17 , в присутності понятих була оглянута на предмет відсутності в неї сторонніх предметів. Вказаній особі для проведення оперативної закупки були видані грошові кошти в сумі 100 грн, купюрами номіналом по 50 грн. з номерами СП 4298432 та УП 2758664 відповідно.
Згідно протоколу обшуку від 20.02.2018 року, проведеного відповідно до ухвали слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2018 року, із застосуванням відеозапису був проведений санкціонований обшук будинку АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , під час якого були виявлені і вилучені коробка з-під чаю «Тесс», в якій знаходились патрони у кількості 23 штук, грошові кошти, в сумі 100 гривень номіналом 50 грн. серії УП 2758664, 50 грн. серії СП НОМЕР_1 . Під час просвітлення вказаних грошових купюр, а також долоней рук ОСОБА_7 люмінесцентною лампою, висвітлились плями жовтого кольору на вказаних грошових коштах, а також на долонях та пальцях рук ОСОБА_7 ; прозорий поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, великий прозорий сліп-пакет, в якому знаходились сім однакових прозорих сліп-пакетів та два паперових згортка з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору. Також, під час зазначеного обшуку було виявлено та вилучено дві коробки з-під сирників та фрагмент коробки з-під сирників із нашаруванням речовини зеленого кольору.
Згідно висновків судових хімічних експертиз за № 1/8.6/890 від 22.02.2018 р. та № 1/8.6/950 від 13.03.2018 р. подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 3.873г., добровільно видана гр. ОСОБА_10 є канабісом, масою сухої речовини 3.528г., який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено; подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору массами, відповідно, 26,430 г, 3,216 г, 3,686 г, 3,749 г, 2,040 г, 1,662 г, 2,938 г, 3,975 г, 1,364 г, 3,456 г, - є канабісом, що відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить, відповідно, 23,628 г, 2,910 г, 3,314 г, 3,333 г, 1,834 г, 1,491 г, 2,647 г, 3,585 г, 1,229 г, 3,117 г.
При цьому, експертним висновком № 1/8.6/950 від 13.03.2018 року встановлена однорідність зазначеної наркотичної речовини.
Згідно висновку судової експертизи зброї № 20/3.1/141 від 07.03.2018р. двадцять три патрони, вилучені в ході проведення санкціонованого обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 є боєприпасами, які виготовленні промисловим способом, є 5.45мм проміжними патронами зразку 1974 року, придатні до стрільби та призначені для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї автоматів АК-74, АКС-74, АКС-74У, ручних кулеметів РПК НОМЕР_2 та їх модифікацій.
Згідно висновку судової трасологічної експертизи за № 20/4.6/133 від 02.03.2018 року, сліди пальців рук розмірами 18х20 мм , 15х20 мм, та 18х21 мм, що були вилучені з об`єкту злочину під час проведення обшуку, залишені, відповідно, безіменним пальцем правої руки та середнім пальцем лівої руки ОСОБА_7 .
Судом першої інстанції також надано оцінку протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.04.2018 року, та визнано його недопустимим доказом, оскільки останній було проведено з порушенням закону, а саме - вимог ч. 7 ст. 228 КПК України. Зокрема, як вбачається з вказаного протоколу ( т. 2 а.к.п. 34) 11 квітня 2018 року для впізнання гр. ОСОБА_17 були пред`явлені фотознімки, один з яких, і це був фотознімок саме з особою обвинуваченого, мав різкі відмінності з іншими фотознімками, що суттєво впливало на сприйняття зображення. На вказаному фотознімку № 3 особа обвинуваченого зафіксована на фоні зображення ознак зимової пори року, приватної садиби й т.і., в той час, як решта фотознімків містить зображення певних осіб на іншому фоні закритого приміщення.
Підстав для того, щоб вважати докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України колегія суддів не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, за виключенням протоколу впізнання особи за фотознімками.
Що ж стосується апеляційних вимог обвинуваченого щодо відсутності в обвинуваченого умислу на збут наркотичних засобів, оскільки канабіс він передав ОСОБА_10 , так, як був в стані сильного алкогольного сп`яніння, а той наполягав, щоб він дав йому канабіс, колегія суддів вважає їх неприйнятними та зазначає, що наведеними доказами, яким суд дав належну оцінку, спростовуються викладені в апеляційній скарзі доводи про те, що в діях ОСОБА_7 , відсутній склад інкримінованого йому злочину за ч. 2 ст. 307 КК України з огляду на наступне.
Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також прекурсорів потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам "Про наркотичні засоби ..." та "Про заходи протидії незаконному обігу..." (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо).
Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.
Вирішуючи питання про зміст умислу та мотиву ОСОБА_7 , колегія суддів виходить з сукупності всіх обставин вчиненого діяння. В даному випадку апеляційний суд, враховуючи положення вищезазначеної Постанови, враховує і спосіб вчинення злочину, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував як в суді першої інстанції, і підтвердив під час апеляційного розгляду, що він передав ОСОБА_10 канабіс, і кількість наркотичного засобу, який було вилучено у обвинуваченого, канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, а саме: подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 3.873г., добровільно видана гр. ОСОБА_10 масою сухої речовини 3.528г., подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масами, відповідно, 26,430 г, 3,216 г, 3,686 г, 3,749 г, 2,040 г, 1,662 г, 2,938 г, 3,975 г, 1,364 г, 3,456 г, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить, відповідно, 23,628 г, 2,910 г, 3,314 г, 3,333 г, 1,834 г, 1,491 г, 2,647 г, 3,585 г, 1,229 г, 3,117 г., що підтверджується висновками судових хімічних експертиз за № 1/8.6/890 від 22.02.2018 року та № 1/8.6/950 від 13.03.2018 року, а також протоколом обшуку від 20.02.2018 року, під час якого було виявлено та вилучено прозорий поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, великий прозорий сліп-пакет, в якому знаходились сім однакових прозорих сліп-пакетів та два паперових згортка з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору, а також дві коробки з-під сірників та фрагмент коробки з-під сірників із нашаруванням речовини зеленого кольору, що свідчить відповідно про їх спосіб упакування саме з метою збуту.
Також доводи обвинуваченого щодо недоведеності його умислу на збут наркотичних засобів суперечать показам свідка ОСОБА_15 , який пояснив суду, що під час виявлення канабісу ОСОБА_7 зазначав, що вказаний наркотичний засіб належить йому, та необхідний для продажу, а також показам свідка ОСОБА_18 , допитаного в судовому засіданні, який вказав, що під час обшуку обвинувачений, хоча й перебував у нетверезому стані зазначав, що виявлені в нього кошти походять від продажу канабісу, а щодо виявлених у обвинуваченого під час обшуку декількох порожніх коробків з під сірників, то обвинувачений ОСОБА_7 зазначав, що це є мірні коробки.
Крім того, зазначені доводи також спростовуються протоколом від 12 березня 2018 року про проведення негласної слідчої розшукової дії проведення аудіо-відео контролю особи встановлено проведення контролю за вчиненням ОСОБА_7 злочину у формі оперативної закупівлі у нього наркотичних засобів гр. ОСОБА_17 , під час реалізації якої було встановлено та зафіксовано, у тому числі і на відео-носій, факт збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу канабіс за 100 грн. громадянину ОСОБА_10 , який здійснював оперативну закупівлю вказаного наркотичного засобу.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що ОСОБА_10 морально впливав на нього, вимагаючи канабіс, на думку колегії суддів, є необґрунтованими, оскільки вони перевірялись судом першої інстанції та спростовуються також відеозаписами проведення оперативної закупки та обшуку житла.
Так, як вбачається з відеозапису проведення оперативної закупки особа, що здійснювала оперативну закупівлю наркотичного засобу ( ОСОБА_10 ) передала грошові кошти ОСОБА_7 , а останній, в свою чергу, за місцем свого проживання, без будь якого стороннього тиску чи впливу, погроз, вмовлянь, тощо, збув за вказані грошові кошти покупцю наркотичний засіб канабіс.
Крім того, перебування обвинуваченого під час проведення обшуку його житла у стані алкогольного сп`яніння, що було встановлено судом першої інстанції під час перегляду даного доказу, не спотворює результати проведеного обшуку, який відбувався за участю сторонніх осіб понятих у справі, за наслідками якого у обвинуваченого були виявлені наркотичні засоби та боєприпаси, а вживання обвинуваченим алкоголю під час проведення вказаної слідчої процесуальної дії відбувалося з боку обвинуваченого добровільно, за власним бажанням, без будь якого примусу чи впливу.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що під час обшуку було підкинуто обвинуваченому гроші, а також сліп-пакети з наркотичними засобами, а під час повторного обшуку були вилучені сірникові коробки з ящика, де раніше були вилучені наркотичні засоби та патрони, на думку апеляційного суду, не заслуговують на увагу, оскільки сакнціонований обшук за місцем мешкання ОСОБА_19 був проведений на підставі ухвали слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2018 року, під час якого були вилучені та виявлені і вилучені коробка з-під чаю «Тесс», в якій знаходились патрони у кількості 23 штук, прозорий поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, великий прозорий сліп-пакет, в якому знаходились сім однакових прозорих сліп-пакетів та два паперових згортка з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору. Також, під час зазначеного обшуку було виявлено та вилучено дві коробки з-під сирників та фрагмент коробки з-під сирників із нашаруванням речовини зеленого кольору, а також грошові кошти, в сумі 100 гривень номіналом 50 грн. Крім того, під час просвітлення вказаних грошових купюр, а також долоней рук ОСОБА_7 люмінесцентною лампою, висвітлились плями жовтого кольору на вказаних грошових коштах, а також на долонях та пальцях рук ОСОБА_7 . Крім того, вищезазначене підтверджується відеозаписом, під час перегляду якого судом першої інстанції встановлено факт дотримання процедури проведення обшуку житла вимогам КПК України.
Посилання обвинуваченого на те, що зняття відбитків пальців здійснювалось ОСОБА_11 без перчаток, а не спеціалістом Голуб об`єктивно нічим не підтверджується.
Доводи ж обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що не всі свідки були допитані в суді, є безпідставними, оскільки на підставі тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях суду першої інстанції, з достатньою повнотою з`ясовані всі обставини інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції на те, що поза увагою суду залишилась перевірка законності проведення оперативної закупівлі, оскільки на момент відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України була відсутня ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2018 року про надання дозволу на проведення НСРД із втручанням у приватне спілкування, а розсекречення даної ухвали було тільки під час судового розгляду в суді першої інстанції, не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Відповідно до правових висновків Верховного Суду, викладених в постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, згідно з якими, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. До того ж, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
З ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2018 року вбачається, що її було розсекречено 24 квітня 2018 року, тобто вже після того, як обвинувальний акт у цьому провадженні було спрямовано до суду першої інстанції, оскільки відповідно до штампу вхідної кореспонденції обвинувальний акт судом було отримано 17 квітня 2018 року, а ухвала апеляційного суду була надана прокурором в судовому засіданні 27 грудня 2018 року. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що із матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороною обвинувачення вживались необхідні заходи для розсекречення ухвали слідчого судді, а тому за таких обставин апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції, який визнав допустимими докази, отримані за результатами проведення НСРД.
Суд першої інстанції навів у вироку докази по обвинуваченню ОСОБА_7 і дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому слід визнати необґрунтованими доводи в скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 про неповноту судового розгляду.
З огляду на наведене апеляційний суд вважає, що дослідженими при досудовому розслідуванні та судовому розгляді доказами обвинувачення ОСОБА_7 в кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, наведеного у вироку, знайшло своє підтвердження.
Таким чином, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, за встановлених у вироку фактичних обставин, є обґрунтованим, підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, які були досліджені з дотриманням вимог закону, детально проаналізовані у вироку та дістали належну оцінку, як кожний окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_7 в обсязі пред`явленого обвинувачення.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що покарання, призначене судом першої інстанції не в повній мірі відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів вважає необґрунтованими з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Суд першої інстанції дотримався вказаних вимог кримінального закону.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, не є громадянином України, проживає на території України без реєстрації, не має постійного місця роботи, а, отже, і легальних засобів існування, обставину, що обтяжує покарання покарання обвинуваченому, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та призначив покарання в межах санкцій частин статтей Особливої частини Кримінального кодексу України за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме такого покарання дотримався вимог кримінального закону. Будь - яких підстав для призначення більш суворого покарання, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливими внаслідок м`якості, немає. Колегія суддів з правильністю висновків суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів. При цьому, доводи апеляційної скарги прокурора вказаних висновків суду не спростовують, оскільки обставини, на які він посилається, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченому, та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про необхідність призначення іншого розміру покарання.
Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є необґрунтованими та не можуть бути прийняті до уваги судом апеляційної інстанції.
Отже, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а тому підстав вважати, що вирок суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України колегія судів не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2020 року, яким ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4