Номер провадження: 11-кп/813/501/21
Номер справи місцевого суду: 522/8270/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 09.12.2020 року про продовження строку тримання під вартоювідносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,-

установив

Зміст оскарженого судового рішення.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 09.12.2020 року було продовжено строк тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_7 ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , на 60 діб, тобто до 07 лютого 2021 року.
Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину проти власності, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі від семи до десяти років, ризики, які були враховані під час обрання обвинуваченим запобіжного заходу, не зменшились та продовжують існувати.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з ухвалою районного суду, захисник обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій вважає ухвалу місцевого суду такою, що підлягає скасуванню, з огляду на те, що:

-відсутні ризики, передбачені ст. 177 КПК України;

-у даному кримінальному провадженні відсутні безпосередні свідки подій, обидва потерпілих допитані, тому обвинувачені не можуть впливати на них та перешкоджати судовому розгляду;

-під час досудового розслідування відносно обвинувачених працівники поліції застосували фізичну силу та погрози з метою визнання ним вини без участі захисника, що свідчить про недопустимість всіх доказів у даному провадженні;

-ОСОБА_10 має постійне місце проживання та реєстрації та будучи хворим на туберкульоз, не зможе переховуватись від суду.

-ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, має постійне місце проживання та реєстрації по АДРЕСА_1 , до взяття під варту ОСОБА_7 проживав з ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_1 , однією сім`ю, без державної реєстрації шлюбних відносин, яка народила від нього семеро дітей, які перебувають на його утриманні, на що судом уваги не звернуто;

-обвинувачений ОСОБА_8 в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, має постійне місце проживання та реєстрації.

Крім того, захисник наголошує на тому, що обвинувачені майже 2 роки перебувають під вартою, а місцевим судом в дванадцятий раз продовжується строк тримання їх під вартою без обґрунтування незастосування інших альтернативних запобіжних заходів.

На підставі цього, захисник обвинувачених просить ухвалу місцевого суду скасувати та ухвалити нову, якою змінити обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

Прокурор у судове засідання не з`явся, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином, причин своєї неявки не повідомив.
До початку судового засідання апеляційного суду, від адвоката ОСОБА_9 , діючого в інтересах захисту обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 надійшла заява про розгляд апеляційної скарги без його участі.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Згідо із положеннями ч.4 ст.422-1 КПК України, розгляд апеляційної скарги на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, здійснюється без участі сторін кримінального провадження, крім випадків, якщо прокурор, обвинувачений, його захисник, законний представник заявив клопотання про розгляд апеляційної скарги за участю сторін.
Враховуючи вищезазначене, та з урахуванням ч.4 ст.422-1 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності учасників провадження та у відповідності до вимог ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно п.2 ч.1 ст.372 КПК України в мотивувальній частині ухвали зазначається: суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Відповідно до ч.3 ст.331 КПК України незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Відповідно до положень ч.2 ст.392 КПК України, в апеляційному порядку можуть бути оскаржені судові рішення, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної сили, а саме: ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, підлягають апеляційному оскарженню в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Також, приписами ч.5 ст.394 КПК України регламентовано, що ухвала суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, може бути оскаржена в апеляційному порядку обвинуваченим, його захисником, законним представником, прокурором.
Відповідно до 2 абзацу частини 3 статті 407 КПК України, постановляючи ухвалу за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, апеляційний суд вирішує питання щодо запобіжного заходу в порядку, передбаченому главою 18 розділу II цього Кодексу".
Згідно із вимогами ч.2 ст.422-1 КПК України, суддя-доповідач у разі необхідності перевірки обставин, які підтверджують наявність ризиків, що стали підставою для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, зміни іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або для продовження строку тримання під вартою, невідкладно витребовує з суду першої інстанції: ухвалу про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою; клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, подане під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши клопотання про продовження строку тримання під вартою, а також оскаржувану ухвалу, не має законних на те підстав для перевірки обґрунтування обвинувачення чи дослідження будь-яких доказів, що досліджуються судом під час розгляду обвинувального акту та на підставі яких ухвалюється судове рішення по суті.
Враховуючи наведене, на даному етапі судового розгляду у апеляційного суду відсутні повноваження давати оцінку доказам причетності ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 до скоєння інкримінованого їм кримінального правопорушення, адже відповідно до ст.368 КПК України таке питання вирішуються судом при ухваленні вироку, а тому апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги адвоката щодо відсутності у ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 мотиву вчинення будь-якого корислового злочину, наявності у обвинуваченого ОСОБА_7 алібі та застосування працівниками поліції фізичної сили та погроз з метою визнання обвинуваченими вини без участі захисника, та як наслідок - недопустимості всіх доказів у даному провадженні.
Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, суд при постановленні ухвали в повній мірі дотримався та врахував зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону.
Судом встановлено, що заявлені ризики, які виправдовують тримання обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під вартою, хоча і зменшились, але вони ще є настільки високими, що не дають можливості застосувати до ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 менш суворий запобіжний захід, ніж тримання під вартою.
Так, не погоджуючись із доводами захисника про те, що прокурором стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 недоведена наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, які стали підставою для продовження застосування обвинуваченому найсуворішого запобіжного заходу, апеляційний суд наголошує на таких обставинах.
У відповідності до ч.1 ст.177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, тому існує ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме що тяжкість покарання, яке може загрожувати обвинуваченим у разі визнання їх винними, може спонукати їх до переховування від суду, з метою уникнення та ухилення від кримінальної відповідальності та покарання за кримінальне правопорушення, у скоєнні якого вони обвинувачується.
Крім того, колегія суддів не погоджується із доводами захисника обвинувачених про те, що судом при продовженні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, в порушення практики ЄСПЛ враховано лише тяжкість обвинувачення, оскільки суд першої інстанції правильно врахував, що:
- обвинувачений ОСОБА_6 не одружений, офіційно не працевлаштований, не має на утриманні дітей, що свідчить про відсутність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків;
- обвинувачений ОСОБА_8 не одружений, офіційно не працевлаштований, дітей на утримані не має, що свідчить на відсутність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків, обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, а саме у двох епізодах тяжких кримінальних правопорушень;
- обвинувачений ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, обвинувачується у вчиненні двох епізодів тяжких кримінальних правопорушень.
Також, суд дійшов до вірного висновку про наявність ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст.177 КПК України, що дає підстави вважати що знаходячись на волі, не виключена можливість впливу обвинувачених на потерпілого з метою надання бажаних показів. Доводи апеляційної скарги щодо відсутності свідків у даному кримінальному провадженні цих висновків не спростовують, оскільки на теперішній час судовий розгляд триває, сторона обвинувачення продовжує надавати докази.
Апеляційною скаргою не доведено, що встановлені судом ризики, передбачені п.п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України, на цей час припинили існування.
Крім того, апеляційний суд враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні за скаргою «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Європейський суд з прав людини у п.п. 68-69 Рішення від 17.10.2013 року у справі "Таран проти України" зазначив, що пункт 1 статті 5 Конвенції вимагає, що для того, щоб позбавлення свободи не вважалося свавільним, не достатньо того, щоб цей захід здійснювався відповідно до національного законодавства; він також має бути необхідним за конкретних обставин (див. рішення від 27 лютого 2007 року у справі «Нештяк проти Словаччини» (Neљќбk v. Slovakia), заява № 65559/01, п. 74). На думку Суду, тримання під вартою відповідно до підпункту «с» пункту 1 статті 5 Конвенції має втілювати вимогу пропорційності, яка обумовлює існування обґрунтованого рішення, яким здійснюється оцінка відповідних аргументів «за» і «проти» звільнення (див. рішення у справі «Ладент проти Польщі» (Ladent v. Poland), заява № 11036/03, п. 55, ECHR 2008-... (витяги), і від 14 жовтня 2010 року у справі «Хайредінов проти України» (Khayredinov v. Ukraine), заява № 38717/04, п. 86).

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 р. Європейський суд з прав людини зазначив, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.
Європейський суд з прав людини у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів.
Таким чином, колегія суддів вважає, що ризик переховування обвинувачених від суду є таким, що продовжує існувати.
Доводи апеляційної скарги, що ОСОБА_6 необхідно змінити запобіжний захід у зв`язку з наявністю у нього тяжкого захворювання на час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не знайшли свого підтвердження, оскільки будь-яких документів, які б об`єктивно свідчили про критичний стан обвинуваченого та вказували на обставини, які відповідно до ч. 2 ст. 183 КПК України виключають можливість застосування відносно ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційному суду не надано.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що районний суд об`єктивно врахував обставини справи, дані про особу обвинувачених та дійшов правильного висновку про необхідність продовження строку тримання під вартою, тому апеляційна скарга захисника обвинувачених не підлягає задоволенню, а ухвала суду є обґрунтованою та відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства.
Керуючись ст. ст. 376, 403, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

постановив

Апеляційну скаргу захисника обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 09.12.2020 року про продовження строку тримання під вартою стосовно обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , за ч.2 ст.187 КК України у кримінальному провадженні №0002762, внесеному до ЄРДР 29.09.2018 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4