Постанова
Іменем України
26 листопада 2020 року

м. Київ
Справа № 488/2396/19
Провадження № 51-3736 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000900 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Миколаєві, зареєстрований та фактично проживає по АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 9 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Корабельного районного суду міста Миколаєва від 28 лютого 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки, та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вирішено питання про речові докази у провадженні.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , судові рішення щодо яких в касаційному порядку не оскаржуються.
Вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 9 липня 2020 року залишений без зміни.
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, 9 травня 2019 року ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , приблизно о 01 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного спяніння, по вул. Металургів, 32 у м. Миколаєві, переслідуючи корисливий мотив, здійснили напад на потерпілого ОСОБА_10 , завдавши останньому легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоровя, і заволоділи майном потерпілого на загальну суму 7170 грн.
Судом дії ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України як розбій, тобто, напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважає, що положення ст. 69 КК України та ст. 75 КК України щодо ОСОБА_6 судом застосовані неправильно. Зазначає, що всупереч вимогам ст. 419 КПК України, суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 без зміни. Вказує на те, що судом не враховано всі відомості про особу засудженого, який характеризується посередньо, заходів до працевлаштування не вживає, вкотре вчинив корисливий злочин.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні касаційну скаргу просила задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за обставин, установлених у вироку місцевого суду, ґрунтується на доказах, досліджених у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та кваліфікація його дій в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається із матеріалів провадження,суд першої інстанції, вирішуючи питання про можливість звільнення засудженого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, формально вказав на обставини, які характеризують особу винного та обставини, що пом`якшують покарання. Разом із цим, свого рішення про звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК суд не мотивував та в достатній мірі не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, апеляційний суд доводів прокурора щодо неправильного застосування ст. 75 КК України належим чином не перевірив, допущених місцевим судом порушень не усунув та необґрунтовано залишив вирок без зміни, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що звільнення ОСОБА_6 на підставі статті 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Що стосується доводів, викладених у касаційній скарзі, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 69 КК України, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Закон України про кримінальну відповідальність передбачає можливість застосування положень ст. 69 КК України при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також даних про особу винного, які позитивно його характеризують.

Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином вони істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи засудженому ОСОБА_6 покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, у виді позбавлення волі на строк 5 років та без конфіскації майна, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, дані про особу винного, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, добровільно відшкодував потерпілому завдані збитки, та думку останнього, який не наполягав на суворому покаранні.
При цьому визнання засудженим своєї вини, активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття визнано судом обставинами, що пом`якшують покарання, а вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння - обставиною, що його обтяжує.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції, взявши до уваги інформацію, що характеризує особу ОСОБА_6 , наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання, визнаних цим судом такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дійшов висновку про можливість призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 69 ККУкраїни.

Такий висновок суду вмотивований, а переконливих аргументів, які б доводили зворотне, касаційна скарга прокурора не містить.
З призначеним ОСОБА_6 більш м`яким покаранням, ніж передбачено санкцією статті, за яку його засуджено, із застосуванням ст. 69 КК України, суд касаційної інстанції погоджується та вважає його справедливим, необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Щодо доводів касаційної скарги прокурора, що поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_6 неодноразово раніше засуджувався за вчинення тяжких злочинів, проте це не досягло мети його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів, колегія суддів вважає їх такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Даних, які б свідчили про наявність незнятої чи непогашеної судимості ОСОБА_6 , матеріали кримінального провадження не містять.
Тобто, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що в силу вимог ст. 89 КК України ОСОБА_6 на час постановлення вироку вважався таким, що не мав судимості.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашено або знято, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків попередньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі й при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови тих же даних про особу винного, застосування щодо нього ст.75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнитичастково.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 9 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3