ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2836/20 Справа № 201/604/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000061 від 04 січня 2020 року,за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 липня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18 лютого 2016 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт;
- 05 липня 2016 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 389 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у вигляді 2 місяців та 10 днів арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 місяців арешту.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2016 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 місяців арешту з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
03 січня 2020 року, приблизно о 10 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні ресторану «Grill House Chef», який розташований за адресою: м. Дніпро, вулиця Шевченко, 10, побачив на полиці комп`ютер персональний планшетний чорного кольору марки «SAMSUNG», серії номер НОМЕР_1 , що належить потерпілій ОСОБА_9 , який визначив об`єктом свого злочинного посягання.
Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу взяв своєю правою рукою з полиці комп`ютер персональний планшетний чорного кольору марки «SAMSUNG», серії номер НОМЕР_1 , вартістю 5 767 гривень 00 копійок та поклав під одягнену на ньому куртку.
Далі, доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 , разом з викраденим майном залишив місце скоєння кримінального правопорушення та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду у розмірі 5 767 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати частково та ухвалити новий вирок, яким застосувати до основного покарання ст.75 КК України, тобто звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги адвокат посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі внаслідок суворості.
На думку захисника, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений визнав свою вину повністю, щиро розкаявся, вибачився перед потерпілою, позитивно характеризується за місцем проживання, займається суспільно-корисною працею в якості волонтера, має можливість влаштуватись на роботу до закладу, де наразі проходить лікування, та відшкодувати шкоду потерпілій. Адвокат вважає, що наведені обставини свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.
Окрім цього, суд неправильно визначив ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який у відповідності з вимогами ст. 12 КК України у новій редакції відноситься до злочинів невеликої тяжкості, а також помилково не врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання, повне визнання обвинуваченим своєї вини та сприяння у розкритті злочину та інші обставини.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника та обвинуваченого, які апеляційну скаргу підтримали, прокурора, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій в апеляційній скарзі захисником не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.
Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції повною мірою наведених вимог закону не дотримався.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд відніс вчинений ОСОБА_7 злочин до злочинів середньої тяжкості та врахував саме цей ступінь тяжкості злочину.
Між тим, 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України 2617-VIIІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким було внесено відповідні, зокрема, до ст. 12 КК України, та визначено, що діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років слід вважати нетяжким злочином.
Таким чином, наведених змін до закону суд не врахував, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, суд вважає за необхідне змінити вирок в цій частині та вважати скоєний обвинуваченим злочин таким, що відноситься до категорії нетяжких, відповідно до ст. 12 КК України в редакції від 22 листопада 2018 року.
Водночас, вирішуючи питання про відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого ОСОБА_7 , суд виходить з того, що згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Так, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував особу обвинуваченого, який раніше не судимий, в тому числі за вчинення умисного корисливого злочину, має повну середню освіту, офіційно не працевлаштований, не одружений, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває. При цьому, з 26 квітня 2020 року перебуває на лікуванні у відділенні № 3 КП «ОМПЦЗЛ» ДОР» з діагнозом: «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання фенілалкіламінів. Синдром залежності».
В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та не встановив таких, які б в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжували.
Надаючи оцінку наведеним обставинам та доказам на їх підтвердження, що містяться у матеріалах провадження, враховуючи тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відноситься до категорії нетяжких, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
З висновками суду першої інстанції про можливість виправлення останнього протягом визначеного судом строку арешту, колегія суддів погоджується.
Враховуючи те, що ОСОБА_7 раніше судимий, міцних соціальних зв`язків не має, призначене судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією цієї статті, за своїм видом та розміром слід вважати справедливим, як і остаточне покарання, призначене обвинуваченому на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.
З огляду на викладене, доводи захисника про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного обвинуваченим злочину та його особі, внаслідок суворості, колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.
До того ж, захисник в апеляційній скарзі порушує питання про необхідність застосування положень ст. 75 КК України при призначенні основного покарання, проте цими вимогами закону не передбачено можливості звільнення від відбування покарання у виді арешту.
Окрім того, злочин вчинено обвинуваченим в період невідбутого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2016 року.
При цьому, суд звертає увагу на те, що розмір призначеного обвинуваченому покарання є мінімальним.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку лише в частині врахування судом тяжкості скоєного обвинуваченого злочину, задовольнивши частково апеляційну скаргу захисника.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 злочину середньої тяжкості.
Вважати віднесеним скоєний ОСОБА_7 злочин до категорії нетяжких, відповідно до ст. 12 КК України в редакції від 22 листопада 2018 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4