Дата документу 14.08.2020 Справа № 331/8071/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №331/8071/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/135/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Василівка Запорізької області, громадянина України, який має вищу освіту, займав посаду заступника начальника слідчого відділення Василівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, на теперішній час є адвокатом, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 04 лютого 2019 року, яким останнього визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та засуджено до 5 років позбавлення волі, із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах, пов`язані із виконанням функцій представника влади, на три роки, із конфіскацією всього особистого майна, а також із позбавленням спеціального звання капітан міліції.

Постановлено рахувати початок строку відбування покарання ОСОБА_6 з моменту фактичного затримання.

Зараховано ОСОБА_6 до строку основного покарання строк попереднього ув`язнення з 09 вересня 2015 року до 11 вересня 2015 року включно на підставі ч.5 ст.72 КК України із розрахунку один день позбавлення волі дорівнює двом дням попереднього ув`язнення.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вищевказаний вирок суду першої інстанції скасувати та визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та виправдати його, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України, у зв`язку із недоведеністю у його діях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що під час розгляду кримінального провадження судом було допущено істотні порушення норм кримінально-процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, судом першої інстанції було порушено принцип змагальності, передбачений ст.22 КПК України, та надано переваги стороні обвинувачення у поданні доказів.

Зазначає, що стороною обвинувачення з травня 2017 року по лютий 2018 року не було забезпечено явку свідка ОСОБА_9 у судові засідання, у зв`язку із чим, судом було задоволено клопотання сторони захисту та встановлено стороні обвинувачення строк подачі до суду доказів, а саме до 05 березня 2018 року.

Крім того, 07 лютого 2018 року судом було проведено судове засідання без виклику сторони захисту та задоволено клопотання прокурора про допит свідка ОСОБА_9 у режимі відеоконференії, чим позбавлено обвинуваченого права висловити свою думку з приводу клопотання, надати свої заперечення, а також порушено право обвинуваченого на участь в розгляді справи в суді.

Не дивлячись на ухвалу суду від 01 лютого 2018 року, якою встановлено строк на подання стороною обвинувачення доказів до 05 березня 2018 року, судом було відкладено судові засідання, призначені на 05 березня 2018 року, 29 березня 2018 року у зв`язку із неможливістю проведення відеоконференції із свідком ОСОБА_9 . Допит свідка ОСОБА_9 проведено лише 16 березня 2018 року, тобто більше ніж через місяць від кінцевого строку для подання доказів сторони обвинувачення.

Також зазначає, що судом було обґрунтовано вирок недопустимими та недостовірними доказами.

Так, в якості доказу на підтвердження його вини судом зазначено протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 09 вересня 2015 року, згідно з яким ОСОБА_9 повідомляє про те, що заступник начальника СВ Василівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області вимагає від заявника грошові кошти у сумі 1000 доларів США за непритягнення її до кримінальної відповідальності. Відповідно до змісту зазначеного протоколу, заяву прийняв старший слідчий в ОВС слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_10 у приміщенні слідчого відділу прокуратури Запорізької області.

Однак, під час допиту в судовому засідання свідок ОСОБА_9 повідомила, що 09 вересня 2015 року до прокуратури вона не зверталась, а була лише у приміщені УСБУ в Запорізькій області, також вказала, що їй відомо лише проте те, що ОСОБА_6 працює слідчим в якомусь селищі, та не знає, як його по-батькові.

Крім того, ОСОБА_9 не надавався протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 09 вересня 2015 року для огляду з метою підтвердження або спростування наявності саме її підпису та відповідності змісту заяви тим обставинам, про які вона повідомляла слідчого, якщо взагалі вона таке повідомлення робила.

Зазначені обставини дають обґрунтовані підстави для сумнівів щодо достовірності відомостей, зазначених в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінального правопорушення від 09 вересня 2015 року, а також дійсної дати складання зазначеної заяви.

Проте, викладені вище обставини судом не перевірені та судом не надана оцінка протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 09 вересня 2015 року з точки зору достовірності, враховуючи показання свідка ОСОБА_9 , надані під час судового засідання.

Також судом не надана належна оцінка постанові про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 09 вересня 2019 року, згідно з якою прийнято рішення про використання під час контролю за вчиненням злочину заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів шляхом огляду, помітки (ідентифікації) та вручення ОСОБА_9 грошових купюр.

Визнаючи цей доказ допустимим, судом було відхилені доводи сторони захисту з приводу недопустимості зазначеного письмового доказу, оскільки на постанові відсутній гриф «таємно», а також щодо виходу за межі своїх повноважень керівником досудового розслідування, який доручив проведення слідчих дій оперативному підрозділу. Судом не взято до уваги, що зазначена постанова не містить відомостей про походження грошових коштів, які необхідно помітити (ідентифікувати), кількість, навіть не зазначено в якій валюті: доларах чи гривнях, дозволено використання заздалегідь ідентифікованих засобів, не визначено яким чином проводити ідентифікацію чи помітку грошових коштів.

Апелянт вважає, що дана постанова була виготовлена вже після проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину, з метою легалізації проведених співробітникам УСБУ в Запорізькій області слідчих дій, оскільки в протоколах про проведення огляду відомості про постанову начальника слідчого відділу вписані чорнилами з іншими відтінком.

Про зазначені обставини, а саме проведення оперативним підрозділом слідчих дій до винесення постанови начальника слідчого підрозділу, свідчать також встановлені обставини в ухвалах Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 30 листопада 2016 року (т. 2 а.с. 15-16) та 20 лютого 2017 року (т. 1 а.с.111-114), відповідно до яких встановлено, що негласні слідчі дії, а саме аудіо-, відео контроль особи та спостереження за особою були проведенні до винесення ухвали слідчим суддею Апеляційного суду Запорізької області, а відтак і до надання письмового доручення слідчого, оскільки зазначене доручення містить інформацію з реквізитами ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області (т. 2 а.с. 64).

Також судом не надано належної оцінки протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 09 вересня 2015 року під час якого у присутності двох понятих були оглянуті 5 000 грн (25 купюр номіналом по двісті гривень кожна), зазначені їх серії та номери, помітка грошових купюр спеціальною фарбою не проводилась, та протоколу огляду помітки та вручення грошових коштів від 09 вересня 2015 року, під час якого у присутності двох понятих були оглянуті триста доларів США (три купюри номіналом по сто доларів США кожна), зазначені їх серії та номери, купюри оброблені препаратом «Промінь-1».

Так, визнаючи вищезазначені протоколи належними та допустимими доказами, суд вказав, що порушень норм кримінального процесуального законодавства при проведенні даних слідчих дій не встановлено, однак сторона захисту вважає, що особою, яка складала протокол порушено вимоги п.1 ч.3 ст.104 КПК України. Крім того, протокол не містить посилань на походження грошових коштів, не встановлено, яким чином вони опинились у старшого оперуповноваженого ОСОБА_11 для проведення їх огляду, помітка грошових коштів не здійснювалась, всупереч постанові про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів. Апелянт вказує, що на час складання протоколу, оперуповноважений ОСОБА_11 не бачив постанову начальника слідчого відділу ОСОБА_12 , оскільки в обох протоколах реквізити щодо постанови виконанні іншим чорнилом. Крім того, свідок ОСОБА_9 повідомила, що прийшовши до УСБУ вона принесла грошові кошти, які одразу було оглянуто та надано їй для передачі йому.

Органом досудового розслідування не було оглянуто мобільний телефон ОСОБА_9 та не перевірено, хто виступав ініціатором зустрічей.

Так, свідок ОСОБА_9 показала, що вона до прокуратури Запорізької області 09 вересня 2015 року не зверталась. За вказівкою співробітників УСБУ в Запорізькій області подзвонила 09 вересня 2015 року ОСОБА_6 та призначила зустріч, що відповідно до досліджених в судовому засіданні роздруківок з`єднань за його телефоном відбувалось раніше ніж зазначений час у протоколі прийняття усної заяви про злочин.

Апелянт вказує, що під час досудового розслідування прокурором не було перевірено, чи не підбурювали особу до вчинення злочину з метою подальшого її викриття безпосередньо працівники правоохоронних органів чи їх агенти.

Визнаючи допустимим доказом протокол про результати контролю за вчиненням злочину, суд не надав оцінку тому, що заключна частина протоколу не містить відомостей про: вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії, а також підписів всіх учасників. Крім того, відомості внесені до протоколу містять істотні суперечності.

Так, внесені до протоколу відомості, щодо зустрічі, яка відбулась 09 вересня 2015 року приблизно о 15 годині 00 хвилин між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , під час якої ОСОБА_6 погодився на зменшення суми неправомірної вигоди до 5000 грн та 300 доларів США, а також інформація про те, що о 15 годині 30 хвилин,він отримав від ОСОБА_9 5000 грн, та о 18 годині З0 хвилин, він нібито отримав від ОСОБА_9 300 доларів США не узгоджуються із показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , та самої ОСОБА_9 .

Також, судом не надана оцінка тому, що слідча дія - контроль за вчиненням злочину була закінчена 09 вересня 2015 року, проте сам протокол було складено лише 25 вересня 2015 року, тобто лише через 16 днів, чим було грубо порушено вимоги КПК України щодо строку складання протоколу про результати НСРД. Крім того, зазначений протокол було складено слідчим, який фактично не проводив слідчу дію.

Протокол огляду від 21 жовтня 2015 року мобільного телефону «Нокія 200» синього кольору та телефону «Fly» чорного кольору є недопустимим доказом, оскільки огляд проведений без ухвали слідчого судді.

Так, зазначені речі були вилучені під час його затримання в порядку ст.208 КПК України, проте з клопотанням про накладення арешту слідчий не звертався, крім того переглядаючи без його дозволу зміст смс-повідомлень, зміст телефонної книги та журналів викликів мобільних телефонів, слідчий здійснив тимчасовий доступ до конфіденційної інформації та фактично здійснив втручання у таємницю спілкування, гарантовану ч.1 ст.14 КПК України.

Органом досудового розслідування було фактично здійснено провокацію на вчинення злочину саме під час проведення контролю за вчиненням злочину, однак він про неї не заявляє, оскільки інкримінованого злочину він не вчиняв.

Суд повинен був перевірити матеріально-правовий критерій підбурення, оскільки ОСОБА_9 знаходилась під контролем правоохоронних органів і виступала у даному кримінальному провадженні як агент держави. Співробітники УСБУ в Запорізькій області зініціювали розслідування без достатньої інформації щодо причетності особи до злочину, після чого правоохоронці вийшли за межі пасивного розслідування, змоделювавши ситуацію.

У вироку суду зазначені обставини, які взяті виключно з обвинувального акту, та які не підтверджені жодними допустимими доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Показання свідка ОСОБА_9 мають численні протиріччя з показаннями інших свідків, а також з матеріалами кримінального провадження, дослідженими в судовому засіданні, та навіть з поясненням прокурора.

Всі висновки суду щодо доведеності його винуватості у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, ґрунтуються на одних лише показаннях свідка ОСОБА_9 та самостійно не можуть свідчити про отримання ним неправомірної винагороди, а лише підтверджують ту обставину, що ОСОБА_9 поклала йому в портфель грошові кошти, як вона сама повідомила.

Згідно з вироком суду, згідно з наказом начальника ГУМВС України в Запорізькій області № 548 о/с від 04 грудня 2014 року старшого лейтенанта міліції ОСОБА_6 призначено на посаду заступника начальника слідчого відділення Василівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, тобто він є особою, яка постійно здійснює функції представника влади, та 01 вересня 2006 року ОСОБА_6 прийняв присягу працівника органів внутрішніх справ України. Згідно зі ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», п.1 примітки до ст.364 КК України ОСОБА_6 є службовою особою правоохоронного органу. Відповідно до п.2 примітки до ст.368 КК України, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді заступника начальника СВ Василівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, є заступником керівника структурного підрозділу органу державної влади та уповноважений на виконання функцій слідчого, тобто є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

У зв`язку із виконанням своїх службових обов`язків ОСОБА_6 були достовірно відомі положення Закону України «Про міліцію» (чинного на момент вчинення кримінального правопорушення), норми Кримінального процесуального кодексу України, Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17 cерпня 2012 року.

Так, відповідно до ч.2 ст.10 Закону України «Про міліцію», працівник міліції на території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу, в разі звернення до нього громадян або службових осіб з заявою чи повідомленням про події, які загрожують особистій чи громадській безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких, зобов`язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень.

Згідно з ч.1, п.1 ч.2 та ч.5 ст.40 КПК України, слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій, уповноважений починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, та здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог КПК України, є самостійним у своїй процесуальній діяльності.

Відповідно до ч.1 ст.214 КПК України, слідчий невідкладно, але не пізніше 24 годин після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Згідно з ч.2 ст.218 КПК України, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Крім того, п.2.1 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17 серпня 2012 року, передбачено, що облік кримінальних правопорушень за заявами, повідомленнями, які надійшли прокурору або органу досудового розслідування, або виявленими з інших джерел обставинами, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення, здійснюється за дорученням керівника прокуратури або органу досудового розслідування шляхом внесення до Реєстру відомостей, визначених ч.5 ст.214 КПК України.

Відповідно до функціональних обов`язків, затверджених першим заступником начальника Василівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, ОСОБА_6 зобов`язаний:

- дотримуватись вимог Конституції України та законів України при розслідуванні кримінальних справ, перевірці заяв та повідомлень про злочини;

- забезпечувати повне, усебічне та об`єктивне розслідування кримінальних справ у межах установлених законом строків;

- не допускати вчинків та будь-яких дій, що ганьблять звання слідчого і можуть викликати сумнів у його об`єктивності та неупередженості.

Крім того ОСОБА_6 наділений владними повноваженнями, необхідними для здійснення досудового слідства і має право:

- здійснювати контроль і організацію роботи слідчих по якісному, об`єктивному, всебічному та в установлені законом строки розслідуванню кримінальних справ всіх напрямків;

- контролювати дотримання слідчими дисципліни та законності під час виконання слідчих дій, здійснювати контроль за якістю слідства, строками розслідування кримінальних проваджень. При виявлені фактів порушення процесуальних строків в добовий термін письмово повідомляти про це начальника слідчого відділення;

- за відсутності начальника слідчого відділення виконувати його обов`язки про організацію розслідування кримінальних проваджень та керівництво всією роботою відділення;

Крім того, розслідувати кримінальні провадження та в межах своєї компетенції:

- у встановленому порядку викликати для участі в проведенні слідчих дій як свідків, потерпілих, підозрюваних, обвинувачених та інших учасників кримінального судочинства, всіх без винятку громадян, у тому числі посадових осіб, незалежно від їх службового статусу;

- у справах, в яких досудове слідство є обов`язковим, у межах визначеної законодавством підслідності в будь-який момент приступити до провадження досудового слідства, не чекаючи виконання в повному обсязі органами дізнання дій, передбачених Кримінально-процесуальним законом.

При провадженні досудового слідства всі рішення про спрямування слідства і про провадження слідчих дій він приймає самостійно, за винятком випадків, коли законом передбачено одержання вмотивованого рішення суду або згоди прокурора, і несе повну відповідальність за їх законне і своєчасне виконання.

Так, слідчим відділенням Василівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області здійснювалось розслідування у кримінальному провадженні № 0001689 від 09 серпня 2015 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.153, ч.2 ст.186 КК України. 13 серпня 2015 року постановою першого заступника начальника Василівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області здійснення досудового розслідування у вказаному провадженні доручено слідчій групі, до складу якої увійшов заступник начальника СВ Василівського РВ ГУМВС України в Запорізькі області ОСОБА_6 .

У ході досудового розслідування ОСОБА_6 під час проведення слідчих дій, у тому числі при допиті свідка ОСОБА_15 , стало відомо про факт збуту 11 серпня 2015 ОСОБА_9 . ОСОБА_16 наркотичного засобу «Метамфітамін», тобто про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України

Тоді у ОСОБА_6 виник умисел на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за невжиття заходів щодо внесення вказаних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що унеможливить у подальшому притягнення її до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України.

З метою реалізації вказаного наміру, 08 вересня 2015 року приблизно о 17:00 годині ОСОБА_6 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, знаходячись біля житлового будинку № 64-а по вул.Патріотичній у м. Запоріжжі, зустрівся з ОСОБА_9 та у ході розмови з останньою повідомив, що йому відомі відомості щодо збуту нею ОСОБА_16 11 серпня 2015 року наркотичного засобу «Метамфітамін», тобто відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України, вказавши, що за не притягнення її до кримінальної відповідальності вона повинна передати йому грошові кошти у розмірі 1000 доларів США. Наступного дня 09 вересня 2015 року приблизно о 15:00 годині ОСОБА_6 зустрівся із ОСОБА_9 в районі Запорізької обласної універсальної наукової бібліотеки імені О.М. Горького, розташованої за адресою: м. Запоріжжя, проспект Леніна (Соборний), 142, та у ході розмови та на прохання ОСОБА_9 погодився на зменшення суми неправомірної вигоди до 5000 грн та 300 доларів США за вирішення вказаного питання.

Цього ж дня, 09 вересня 2015 року приблизно о 15 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, знаходячись біля житлового будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище та надану владу працівника правоохоронного органу, одержав від ОСОБА_9 частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у розмірі 5000 грн. Продовжуючи свій злочинний намір на одержання неправомірної вигоди, 09 вересня 2015 року приблизно о 18 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись біля житлового будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище та надану владу працівника правоохоронного органу, одержав від ОСОБА_9 другу частину неправомірної вигоди в розмірі 300 доларів США, що згідно з курсом валют НБУ станом на 09 вересня 2015 року складало 6723 грн. Всього заступником начальника СВ Василівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_6 з використанням свого службового становища та наданої влади працівника правоохоронного органу одержано від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 11723 грн за невжиття заходів щодо внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей за фактом збуту 11 серпня 2015 року останньою ОСОБА_16 наркотичного засобу «Метамфітамін» та унеможливлення у подальшому притягнення її до кримінальної відповідальності за ст. 307 КК України.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_17 у судове засідання апеляційного суду не з`явилась, про день, час та місце розгляду кримінального провадження була повідомлена належним чином. Обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував проти розгляду кримінального провадження за його апеляційною скаргою за відсутності його захисника.

Заслухавши:

доповідь судді;

обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, разом з цим зазначив, що, на його думку, без повного повторного дослідження всіх обставин провадження та перевірки їх доказами прийняти рішення по суті справи при апеляційному розгляді неможливо;

прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та вважав, що оскаржуваний вирок суду є законним та обґрунтованим;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду першої вказаним вимогам кримінального процесуального законодавства не відповідає, з огляду на таке.

Згідно з матеріалами провадження та вироком суду, ОСОБА_6 у судовому засіданні свою вину не визнав та пояснив, що дійсно з 13 грудня 2012 року він працював на посаді заступника начальника слідчого відділу Василівського РВ ГУМВС у Запорізькій області. У серпні 2015 року він брав участь у розслідуванні кримінального провадження за фактом грабежу та зґвалтування жінки. Через деякий час вони отримали інформацію, що телефон потерпілої знайдений у м.Запоріжжі іншими працівниками міліції. Тоді він поїхав до приміщення ГУМВС, щоб вилучити викрадений телефон, та у кабінеті познайомився із ОСОБА_9 , у якій він і здійснив вилучення телефону. Під час допиту ОСОБА_9 він дізнався, що вказаний телефон вона придбала у малознайомого хлопця. Тоді він запропонував допомогти працівникам міліції у розшуку цього хлопця, на що вона погодилась, та наступного дня вони дізнались дані про його особу, однак він виявився непричетним до вчинення грабежу. Тоді вони вирішили допитати у якості свідка спільну знайому ОСОБА_9 та хлопця - ОСОБА_15 , яка повідомила, що ОСОБА_9 , займається збутом наркотичних засобів. Він роз`яснив свідку про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про злочин та запропонував подати письмову заяву про це, однак вона відмовилась та сказала, що сама піде до Жовтневого РВ м. Запоріжжя та напише там заяву, оскільки ОСОБА_9 мешкає та збуває наркотичні засоби саме на території Жовтневого району м.Запоріжжя. Після цього допиту він особисто телефонував своєму знайомому слідчому Жовтневого РВ ОСОБА_18 , який підтвердив, що йому відома інформація відносно ОСОБА_9 , та він буде вживати заходи щодо внесення відомостей до ЄРДР по даному факту. За таких обставин він був впевнений, що підстав для внесення відомостей до ЄРДР немає, оскільки розслідування вже провадиться Жовтневим РВ м. Запоріжжя. Далі, 08 вересня 2015 року разом із оперативними працівниками ОСОБА_19 та іншим вони поїхали до м.Запоріжжя з метою отримати інформацію щодо можливого місця перебування золотих прикрас, які були викрадені під час грабежу, та вирішили заїхати до ОСОБА_9 , оскільки вона також займалась скупкою золота. Через деякий час вони під`їхали на вул.Правди та зустрілись із нею. Під час розмови він запитував про наявність у неї золотих прикрас, а також щодо фактів збуту метамфетаміну, однак вона усе заперечувала, а потім погодилась допомогти розшукати золоті прикраси. Через деякий час вона зателефонувала та повідомила, що про золото нічого не знає, у неї таких золотих прикрас немає. Наступного дня - 09 вересня 2015 року приблизно о 12 годині йому знову зателефонувала ОСОБА_9 та запропонувала зустрітися у районі Малого ринку у м.Запоріжжі. Вона одразу стала розповідати про наркотичні засоби, однак він повідомив, що його цікавить лише доля золотих прикрас потерпілої. ОСОБА_9 стала нервувати та запитувати, скільки потрібно грошей, щоб міліція її залишила у спокої. Він відповідав, що його цікавить лише інформація. Під час розмови із ОСОБА_9 він деякий час відволікався на телефонні дзвінки та відходив від неї, але його особисті речі портфель залишались лежати на парапеті. Наприкінці зустрічі він повідомив ОСОБА_9 , що пробуде у Запоріжжі до вечора. Приблизно о 18 годині вона знову зателефонувала та запропонувала зустрітися та стала показувати йому фотокартки золотих прикрас, але вони знову виявились іншими. Ввечері він також відходив спілкуватися по телефону, а портфель залишав. Після того, як ОСОБА_9 пішла, до нього підійшли працівники СБУ та затримали його за підозрою в отриманні неправомірної вигоди. Під час огляду його портфелю виявили грошові кошти, які йому не належали, звідки вони взялися у портфелі, він не знає, припускає, що ОСОБА_9 могла їх покласти за вказівкою працівників СБУ. У неї він ніяких грошових коштів не вимагав та не отримував. Вважає, що він не повинен був вносити відомості щодо ОСОБА_9 до ЄРДР, оскільки офіційної заяви до нього не надходило, а цією справою вже займалися правоохоронці із Жовтневого районного відділу міліції. Вважає, що ОСОБА_9 діяла за вказівкою працівників СБУ або мала на меті помститися йому як працівнику міліції, до яких вона мала негативне ставлення. Просив врахувати, що ОСОБА_9 є особою, яка вживає наркотичні засоби, тому довіряти її показанням неможливо. У зв`язку із тим, що він не вимагав та не отримував від ОСОБА_9 , грошових коштів, просив визнати його невинуватим у вчиненні даного злочину та виправдати.

З вироку суду вбачається, що суд першої інстанції без належної перевірки відкинув всі доводи сторони захисту та прийняв докази сторони обвинувачення.

При цьому, як вагомий та беззаперечний доказ вини ОСОБА_6 суд прийняв показання свідка ОСОБА_9 , вказавши на те, що показання останньої узгоджуються з показаннями понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 та письмовими доказами.

В той же час, суд не надав оцінку наявним суперечностям між показаннями свідка ОСОБА_9 та іншими доказами, наданими стороною обвинувачення (на що послідовно вказувала сторона захисту), не з`ясував належним чином причину цих суперечностей та не усунув їх.

Зокрема, суд першої інстанції як на доказ вини ОСОБА_6 окрім іншого послався на протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09 вересня 2015 року від ОСОБА_9 .

Вказана заява прийнята слідчим в ОВС СВ прокуратури області ОСОБА_10 т.2 а.п.1-3).

Зазначене підтверджується і витягом з ЄРДР у даному кримінальному провадженні (т.1 а.п.51), згідно з яким, кримінальне провадження розпочато прокуратурою Запорізької області саме за заявою ОСОБА_9 .

Разом з цим, згідно з показаннями свідка ОСОБА_9 , зафіксованими на технічному носії інформації, який міститься в матеріалах провадження, при судовому розгляді остання зазначила, що до прокуратури з приводу дій ОСОБА_20 вона не зверталась, а пішла одразу до СБУ, де все розповіла. Там же у присутності понятих взяли гроші та помітили ці гроші. При цьому, гроші належали їй особисто. В подальшому їй ці гроші були повернуті, коли саме - вона не пам`ятає. Назвати точно посаду, яку обіймав на той час ОСОБА_6 , та повні його ім`я по батькові свідок не змогла.

Такі показання свідка не узгоджуються з відомостями, які містяться у вищевказаному протоколі про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, а також з відомостями, наданими прокурором, про те, що вказані гроші до цього часу зберігаються в банківській установі.

Дійсно, згідно з відповіддю УСБУ України в Запорізькій області від 30 січня 2019 року (на яку послався суд у вироку), в ході досудового розслідування у даному провадженні громадянкою ОСОБА_9 для документування злочинної діяльності надавались особисті грошові кошти - 5000 грн та 300 доларів США. З державного бюджету України Управлінням Служби безпеки України в Запорізькій області для документування злочинної діяльності ОСОБА_6 гроші не отримувалися (т.5, а.п.16).

При цьому, самі речові докази (грошові кошти) не були оглянуті судом, оскільки були визнані очевидно недопустимими доказами через те, що вони не відкривалися стороні захисту в порядку, передбаченому ч.3 ст.290 КПК України.

Згідно із звукозаписом судового засідання, свідок ОСОБА_9 на запитання обвинуваченого про те, чому вона раніше в суді казала про те, що грошові кошти були правоохоронних органів, відповісти не змогла.

Викладене, на думку колегії суддів, свідчить про те, що сумніви сторони захисту щодо походження грошових коштів, які фігурують у цьому провадженні, лишилися не усунутими в установленому законом порядку.

Також свідок ОСОБА_9 при судовому розгляді по іншому описувала обставини правопорушення, ніж вони викладені в обвинувальному акті (зокрема це стосується подій, які відбувались 08 вересня 2015 року), та зазначала про те, що грошові кошти з неї вимагали шляхом погроз декілька працівників поліції. При цьому конкретно вимогу висував не ОСОБА_6 , а його знайомий. Про надання грошових коштів писали їй суму на аркуші паперу, а ОСОБА_6 був посередником. Лише останнього вона знала та лише з ним вона мала телефонний зв`язок.

З вироку суду є незрозумілим, на підставі яких доказів суд встановив відображені у вироку обставини, що відбувались 08 вересня 2015 року, на що обґрунтовано звертає увагу обвинувачений в апеляційній скарзі та при апеляційному розгляді.

На запитання, з якою метою передавались грошові кошти, та хто і що за це мав зробити, свідок ОСОБА_9 конкретної відповіді не надала, вказуючи на те, що їй казали, що зроблять їй збут наркотичних засобів.

Фактично свідок ОСОБА_9 погодилась із запропонованою судом відповіддю про те, що якщо вона передасть гроші, то ніякого збуту ніхто не зробить, тобто інформацію до реєстру досудових розслідувань вносити не будуть, справу порушувати не будуть та ніякої відповідальності свідок не понесе.

Проте, такий підхід не узгоджується з загальними засадами кримінального провадження, визначеними у ст.22 КПК України, та вимогами ст.356 КПК України.

У вироку суд не навів переконливого обґрунтування, чому прийняв одні показання ОСОБА_9 та відкинув інші, та пояснив неузгодженість показань свідка з деякими іншими доказами у провадженні особливістю людської пам`яті.

Крім того, суд не перевірив належним чином доводи обвинуваченого про те, що він не повинен був і не збирався вносити відомості до ЄРДР за фактом збуту ОСОБА_9 наркотичних речовин, оскільки це відносилось до компетенції Жовтневого районного відділу міліції, де вже перебувало відповідне провадження, більш того, ніякої конкретної заяви особисто він не отримував.

На спростування такої версії суд послався знову ж таки лише на показання свідка ОСОБА_9 про те, що остання сприймала ОСОБА_6 як працівника поліції та вважала, що він має всі необхідні повноваження, до того ж їй погрожували та намагалися доставити до СІЗО.

Також у вироку зазначено, що ОСОБА_6 , займаючи посаду слідчого, тобто будучи працівником правоохоронного органу, про що було достовірно відомо ОСОБА_9 , мав повноваження вирішувати питання про початок досудового розслідування щодо особи, у відношенні якої отримана інформації про вчинення нею злочину ( у даному випадку збут наркотичних засобів), декілька разів зустрічався із ОСОБА_9 не за місцем своєї роботи та не маючи для цих зустрічей службової необхідності, переконав ОСОБА_9 у необхідності передати йому грошові кошти за невнесення відомостей до ЄРДР щодо неї.

Крім того, суд послався на правову позицію Верховного Суду у справах за ст.368 КК України.

При цьому, суд не надав ніякої оцінки доказам, на які посилалась сторона захисту.

Зокрема, сторона захисту посилалась на положення п.1.8 протоколу №455 оперативної наради від 04 вересня 2015 року при першому заступнику ГСУ МВС України та інших посадових осіб управління, відповідно до якого вирішено запровадити практику щоденного моніторингу ЄРДР з метою виявлення фактів внесення відомостей про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.306,307,315,317,321-321-1 КК України, на підставі рапортів оперативного працівника. У разі виявлення фактів проводити службові розслідування із залученням представників відповідного оперативного підрозділу (т.4 а.п.100-101).

Вказаний документ долучений за клопотанням обвинуваченого до матеріалів провадження, але жодної оцінку відомостям, що в ньому містяться, судом у вироку не надано.

Також сторона захисту посилалась на показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 .

Зокрема, свідок ОСОБА_18 при розгляді провадження судом першої інстанції пояснив, що він працює слідчим Жовтневого РВ та знає ОСОБА_6 як свого колегу Під час розслідування однієї зі справ, які перебували у нього в провадженні, свідок ОСОБА_15 повідомила про обставини вчинення злочину, пов`язаного із незаконним обігом наркотичних засобів, ОСОБА_9 . Він довів до відома своє керівництво, після чого були внесені відомості до ЄРДР за фактом вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, розслідування справи доручено йому. У якийсь із днів він зателефонував ОСОБА_6 у службових справах та під час спілкування повідомив, що він вже розпочав розслідування справи за інформацією ОСОБА_15 за ст.309 КК України, ОСОБА_6 також цікавився номером ЄРДР, який він повідомив.

Свідок ОСОБА_21 суду пояснив, що він у 2015 році очолював слідчий відділ Василівського РВ ЗУМВС у Запорізькій області, під його керівництвом працював і ОСОБА_6 . У провадженні слідчих його відділу у 2015 році перебувала справа за фактом зґвалтування та грабежу. Під час проведення перших слідчих дій була отримана інформація щодо збуту мешканцями м.Запоріжжя наркотичних засобів. Ними було з`ясовано, що розслідуванням справи за даним фактом вже здійснюється іншим відділом, тому вирішили повторно не вносити відомості до ЄРДР. Також свідок підтвердив, що існувала усна заборона вносити відомості до ЄРДР за ст.307 КК України лише на підставі рапорту працівника міліції.

Свідок ОСОБА_22 у судовому засіданні пояснив, що у 2015 році він працював в Запорізькому обласному управлінні внутрішніх справ у відділі з нагляду за розслідуванням справ щодо незаконного обігу наркотичних засобів. Дійсно ними направлялися листи та вказівки з приводу обмеження реєстрації відомостей до ЄРДР лише на підставі рапортів працівників міліції за ст.307 КК України. Однак, ці листи мали рекомендаційний характер.

Свідок ОСОБА_23 суду пояснила, що вона була у складі слідчої групи з приводу розслідування справи за фактом зґвалтування жінки у м.Дніпрорудному разом із ОСОБА_6 . Під час допиту у якості свідка ОСОБА_15 вони отримали інформацію про вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, пов`язаних із незаконним збутом наркотичних засобів. Також свідок повідомила, що розслідування справи вже триває у Жовтневому РВ.

Суд відобразив показання вказаних свідків у вироку, але не проаналізував їх та оцінки їм не надав. З оскаржуваного вироку незрозуміло, прийняв суд ці докази чи відкинув.

Крім того, під час судового розгляду судом визнано явно недопустимими та не досліджувались (проте долучені до матеріалів провадження за клопотанням прокурора) такі докази: протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу від 21 вересня 2015 року - аудіо та відео контроль особи - зустріч ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , протокол за результатами оперативно - технічного заходу від 28 вересня 2015 року - спостереження за ОСОБА_6 , протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу від 28 вересня 2015 року - відео спостереження за ОСОБА_9 , оскільки, згідно з відповідними ухвалами суду, вказані докази отримані з порушенням порядку, встановленому КПК України, а саме: негласні слідчі (розшукові) дії розпочаті без відповідної ухвали слідчого судді про надання дозволу про їх проведення.

Посилаючись на викладене, сторона захисту просила визнати недопустимими доказами також постанову про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 09 вересня 2015 року, та протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 25 вересня 2015 року, оскільки під час вказаної дії застосовувалася фіксація ходу і результатів негласних слідчих дій, яка проводилась без відповідної ухвали слідчого судді, у зв`язку з чим її результати і визнані судом очевидно недопустимими доказами. В свою чергу у вищевказаних постанові та протоколі міститься посилання на ухвали слідчих суддів, які, як з`ясувалось, були постановлені після того як негласні слідчі (розшукові) дії були вже розпочаті.

У вироку відображені вказані доводи сторони захисту, але відповіді на них немає.

Стосовно доводів сторони захисту щодо оформлення протоколу про результати контролю за вчиненням злочину через значний проміжок часу після проведення вказаної дії, суд у вироку вказав на те, що у даному випадку контроль за вчиненням злочину за участю ОСОБА_9 не було завершено у формі відкритого фіксування, оскільки остання покинула місце вчинення злочину, а фігурант злочину - ОСОБА_6 був затриманий через деякий час після припинення злочину - отримання неправомірної вигоди.

В той же час, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд так і не з`ясував належним чином, з яких причин вищевказаний протокол про результати контролю за вчиненням злочину складений лише 25 вересня 2015 року, тобто через 16 днів після проведення самої негласної слідчої (розшукової) дії, на що звертала увагу сторона захисту. З цього приводу у вироку суд зазначив лише про те, що слідчий сам має право вирішувати час складання відповідного протоколу.

Відкидаючи версію сторони захисту про наявність провокації злочину, суд вказав на те, що відповідно до деталізації викликів у період з 01 вересня 2015 року до 09 вересня 2015 року мобільного телефону ОСОБА_6 , 08 вересня 2015 року саме ОСОБА_6 був ініціатором телефонних переговорів із ОСОБА_9 та здійснив п`ять вихідних дзвінків на її номер телефону. Зазначені дані, на думку суду, підтверджують той факт, що саме у цей день ОСОБА_6 та ОСОБА_9 неодноразово спілкувались як у телефонному режимі так і особисто, та підтверджує пояснення ОСОБА_9 , що саме у цей день ОСОБА_6 висловив вимогу про передання грошей. Суд вказав на те, що 09 вересня 2015 року ОСОБА_9 телефонує ОСОБА_6 тричі, але згідно її пояснень, з метою домовитися про зустріч. Даних про те, що ОСОБА_9 з власної ініціативи пропонує ОСОБА_6 грошові кошти, здійснює на нього вплив, а він при цьому відмовляється від її незаконних пропозицій, під час судового засідання не отримано.

В той же час, суд не надав оцінку показанням свідка ОСОБА_9 про те, що 09 вересня 2015 року вона телефонувала ОСОБА_6 та призначала останньому зустрічі за пропозицією працівників СБУ.

Суд не проаналізував вищевказану деталізацію викликів у сукупності з іншими доказами та не з`ясував належним чином, в т.ч. при допиті свідка ОСОБА_9 , чим пояснюється той факт, що заява про вчинене кримінальне правопорушення (згідно з вищевказаним протоколом прийняття цієї заяви) прийнята у останньої слідчим прокуратури області 09 вересня 2015 року о 12:25, а вперше у цей день вона зателефонувала ОСОБА_6 о 12:06 (тобто до прийняття заяви), та як сама свідок зазначила при допиті в суді, зробила це вона за вказівкою працівників СБУ.

Викладене, на думку колегії суддів, свідчить про те, що суд дав вибіркову оцінку дослідженим доказам.

Доводи обвинуваченого щодо можливої провокації злочину судом першої інстанції не було перевірено за критеріями розмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів, визначеними у практиці Європейського суду з прав людини.

Так, відповідно до практики ЄСПЛ у випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п.1 ст.6 Конвенції всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими. Дотримання цього принципу особливо важливе, якщо оперативно-розшуковий захід було проведено без достатньої правової підстави чи належних гарантій недопущення зловживань (п.п.133-135 рішення у справі "Худобін (Khudobin) проти Російської Федерації" від 26 жовтня 2006 року, п. 60 рішення у справі "Раманаускас проти Литви" від 5 лютого 2008 року).

Якщо обвинувачені висувають аргумент про підбурювання, внутрішньодержавні суди зобов`язані розглянути його в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої процедури, при цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання. Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник (п. 55 рішення у справі "Носко и Нефедов проти Росії" 30 жовтня 2014 року).

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції про розгляді даного провадження допустив неповноту та однобічність, у наслідок чого лишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Вирок суду не відповідає вимогам ст.374 КПК України, оскільки не містить відповіді на всі доводи сторони захисту, та у вироку не наведено мотивів відхилення окремих доказів.

Колегія суддів вважає, що вказані порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та потягли порушення права обвинуваченого на захист, у зв`язку з чим, оскаржуваний вирок суду, відповідно до вимог ст.ст.407, 409- 410, 412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню.

Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані недоліки, оскільки для цього необхідно повторно дослідити всі обставини провадження та надані сторонами докази, проте відповідних клопотань від сторін не надходило. Тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Приймаючи до уваги вказані вимоги закону, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, підлягають перевірці при новому розгляді.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409-410, 412, 415 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 04 лютого 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.368 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4