Номер провадження: 11-кп/813/831/20
Номер справи місцевого суду: 502/2511/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Кілійського районного суду Одеської області від 29.10.2019 року в кримінальному провадженні №0001391, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.09.2013 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кілія, Одеської області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , до затримання мешкав за адресою: АДРЕСА_2 (підвальне приміщення),проживає в АДРЕСА_3 , працює в ЖСК «Фонтанський» м. Одеса працівником по прибирання території, раніше неодноразово судимого:

- 16.10.1985 року Кілійським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 140 КК України до 3 років позбавлення волі з відстрочкою вироку на 2 роки;

- 14.10.1986 року Кілійським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 140 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 02.06.1993 року Кілійським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 4.09.1997 року Кілійським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 215-3, ст. 42 КК України до 6 років позбавлення волі;

- 26.03.2003 року Кілійським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років та 2 місяців позбавлення волі;

- 08.12.2005 року Кілійським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

- 20.10.2008 року Заводським районним судом м. Миколаїв за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 08.10.2013 року Баштанським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185; КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 75-76 КК України з іспитовим строком 2 роки;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України і призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначено шляхом поглинання покарання, призначеного йому вироком Баштанівського районного суду Миколаївської області від 08.10.2013 року, яким його засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, покаранням призначеним йому за даним вироком, та остаточно до відбуття визначено чотири роки позбавлення волі.

У відповідності до вимог ст. ст. 75-76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він на протязі трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний ОСОБА_7 скасовано, звільнено його з під варти у залі суду.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання час тримання під вартою з 27.09.2019 року по 29.10.2019 року.

Іспитовий строк ОСОБА_7 обчислений з дня проголошення вироку.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в розмірі 2202 гривні 48 копійок за залучення експертів та проведення експертиз.

Речовий доказ мопед «Ямаха» - вважати повернутим потерпілому ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за вчинення злочину, яке було скоєне за наступних обставин.

Так, 09.09.2013 року о 22.00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно незаконно заволодів мопедом «Ямаха», вартістю 6500 гривень, який належить ОСОБА_9 і, який було припарковано біля під`їзду б. АДРЕСА_4 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
У апеляційній скарзі прокурор Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені зазначеного кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій, просить скасувати вирок у зв`язку з незастосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину і особі засудженого через м`якість.

Доводи обґрунтовує тим, що суд при постановленні вироку стосовно ОСОБА_7 не застосував ст. 69 КК України та призначив покарання останньому нижче від найнижчої межі встановленої ч. 2 ст. 289 КК України у виді 4 років позбавлення волі та не мотивував рішення щодо не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна. Вважає, що судом не виконано приписів ст. 65 КК України, щодо призначення особі, що вчинила злочин необхідного й достатнього покарання для її виправлення та попередження нових злочинів.

Просить вирок районного суду скасувати та постановити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити останньому покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна. На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання покарання, призначеного вироком Баштанівського районного суду Миколаївської області від 08.10.2003, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст.75,76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки і покладанням на нього обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши: доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі; обвинуваченого, який погодився з доводами апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Приписами ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КПК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З роз`яснень, викладених Пленумом Верховного Суду України у постанові «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року вбачається, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції та журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_7 свою провину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю та підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті. У вчиненому розкаявся та не заперечував проти розгляду кримінального провадження щодо нього в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

У апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочину, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 289 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

При цьому апеляційний суд враховує, що кримінальне провадження розглянуто у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні обвинуваченим дій, які виразилися у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він її відбувати, суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст. 65 КК України дані про особу винного, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, а також обставини, які у відповідності до вимог ст. ст. 66, 67 КК України пом`якшують та обтяжують покарання і вказав, що такі обставини судом встановлені, а саме щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків, його відношення до скоєного та сприяння в розкритті злочину, а також вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Зважаючи на встановлені обставини, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 4 років позбавлення волі та іідповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Баштанівського районного суду Миколаївської області від 08.10.2003, більш суворим покаранням призначеним за цим вироком, остаточно призначив обвинуваченому ОСОБА_11 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Разом з тим, колегія суддів, враховуючи характер та обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення не може погодитися з висновком суду стосовно призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке є м`яким, виходячи з наступного.

Підставами призначення більш м`якого покарання відповідно до ст. 69 КК України є наявність кількох обставин, які повинні істотно знижувати (зменшувати) ступень тяжкості вчиненого злочину.

Відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України та п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статі є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. Водночас, при прийнятті такого рішення у вироку мають бутим наведені відповідні мотиви.

Судом першої інстанції при ухвалені оскаржуваного вироку без застосування ст. 69 КК України, у порушення вимог кримінального закону, призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_7 нижче від найнижчої межі встановленої санкцією ч. 2 ст. 289 КК України у виді 4 років позбавлення волі та при цьому не мотивовано рішення щодо не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Такі дії суду першої інстанції не відповідають вимогам ст. 65 КК України, а призначене судом першої інстанції покарання у відповідності до вимог ст. 50 КК України не є достатнім для виправлення ОСОБА_7 та для запобіганню вчиненню ним нових злочинів.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
У відповідності до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно роз`яснень, що містяться у Постанові Пленуму Верховного суду України від 15.05.2006 року №1 «Про практику постановлення судами вироків при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», у разі коли в апеляційній скарзі ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого шляхом призначення йому більш суворого покарання, то у разі задоволення апеляційної скарги, вирок суду першої інстанції скасовується та ухвалюється новий вирок.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом у цій частині нового вироку.

При ухваленні нового вироку щодо ОСОБА_7 , апеляційний суд, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, вищенаведені дані про особу обвинуваченого, встановлені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, з наявністю яких погоджується апеляційний суд і вважає за необхідне призначити йому покарання, у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, тобто в межах мінімальної санкції статі кримінального закону без застосування положень ст.69 КК України, а саме у виді 5 років позбавлення волі.

Зважаючи на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України було вчинено обвинуваченим ОСОБА_7 до постановлення Баштанівським районним судом Миколаївської області вироку від 08.10.2013 року, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання з застосуванням положень ч.1 та ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеного вироком Баштанівського районного суду Миколаївської області від 08.10.2013 року покарання більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком.

Крім того, апеляційний суд вважає за можливим застосувати відносно обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.75 КК України, звільнивши останнього від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, як про те просив в апеляційній скарзі прокурор та покласти на нього обов`язки, визначені ч.1ст.76 КК України.

При цьому, з огляду на положення ст.77 КК України, які виключають можливість призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна у разі звільнення його від відбування покарання, обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке визначено санкцією ч.2 ст.289 КК України, що відповідає вимогам кримінального закону та правовій позиції, викладеній у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційного суду, вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 - задовольнити, оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання і ухвалити в цій частині новий вирок.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Кілійського районного суду Одеської області від 29.10.2019 у кримінальному провадженні № 0001391, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.09.2013 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, скасувати в частині призначеного судом покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Баштанівського районного суду Миколаївської області від 08.10.2013 року, більш суворим покаранням призначеним за цим вироком, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст. ст. 75,76 КК України, звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Іспитовий строк обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з дня проголошення вироку апеляційного суду.

У іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4