ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3083/20 Справа № 214/5510/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001003 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

26 червня 2020 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі, з випробувальним терміном на підставі ст. 75 КК України 1 (один) рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2020 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням за даним вироком менш суворого покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 25 червня 2020 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох ) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат по справі.
Запобіжний захід обвинуваченому судом першої інстанції не обирався.
Як встановлено судом, ОСОБА_7 , 25 червня 2020 року, приблизно о 15:00 годині, біля буд. №37 по пр. Гагаріна, м. Кривого Рогу побачив на землі поліетиленовий пакет синього кольору, наповнений речовиною рослинного походження та будучи впевненим, що дана речовина є наркотичним засобом - канабіс, вирішив її підняти та залишити собі, для власного споживання без мети збуту. Далі ОСОБА_7 вищевказаний поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, поклав в належну йому чоловічу сумку і таким чином почав незаконно зберігати дану речовину при собі.
В цей же день, о 16.07 годині працівниками ДСО, біля під`їзду №4 буд. №37 по пр. Гагаріна в Саксаганському районі м. Кривого Рогу ОСОБА_7 був зупинений працівниками ДСО та в ході бесіди з ОСОБА_7 , працівниками ДСО було встановлено, що ОСОБА_7 зберігає при собі наркотичний засіб канабіс, після чого слідчим СВ Саксаганського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, в ході огляду місця події, який було проведеного з дотриманням вимог ст. ст. 223, 237 КПК України, в присутності двох понятих чоловічої статі у ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено 47 (сорок сім) прозорих поліетиленових пакетів, кожен з яких був заповнений речовиною зеленого кольору, рослинного походження, які ОСОБА_7 на вимогу слідчого самостійно дістав із належної йому чоловічої сумки, яка знаходилась при ньому.
Згідно з висновку експерта від 14 липня 2020 року №19/104-17/1/3/477 надані на експертизу речовини рослинного походження зеленого кольору, вилучені у ОСОБА_7 , масою 0,443 г, 0,877 г, 0,485 г, 0,903 г, 0,878 г, 0,983 г, 0,929 г, 0,920 г, 0,426 г, 0,438 г, 0,450 г, 0,475 г, 0,462 г, 0,420 г, 0,441 г, 0,433 г, 0,462 г, 0,442 г, 0,431 г, 0,533 г, 0,465 г, 0,450 г, 0,499 г, є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить відповідно: 0,399 г, 0,758 г, 0,444 г, 0,775 г, 0,816 г, 0,873 г, 0,853 г, 0,852 г, 0,377 г, 0,410 г, 0,387 г, 0,437 г, 0,421 г, 0,326 г, 0,403 г, 0,400 г, 0,407 г, 0,393 г, 0,373 г, 0,472 г, 0,411 г, 0,409 г, 0,447 г.
Згідно з висновку експерта від 16 липня 2020 року №19/104-17/1/3/475 надані на експертизу речовини рослинного походження зеленого кольору, вилучені у ОСОБА_7 , масою 0,808 г, 0,949 г, 0,889 г, 0,828 г, 0,852 г, 0,452 г, 0,417 г, 0,410 г, 0,464 г, 0,441 г, 0,465 г, 0,457 г, 0,440 г, 0,481 г, 0,447 г, 0,455 г, 0,434 г, 0,467 г, 0,453 г, 0,442 г, 0,455 г, 0,447 г, 0,426 г, є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить відповідно: 0,707 г, 0,792 г, 0,755 г, 0,719 г, 0,733 г, 0,391 г, 0,413 г, 0,390 г, 0,431 г, 0,419 г, 0,449 г, 0,429 г, 0,422 г, 0,474 г, 0,423 г, 0,437 г, 0,427 г, 0,432 г, 0,444 г, 0,422 г, 0,446 г, 0,427 г, 0,411 г.
Відповідно до висновку експерта від 24 липня 2020 року №19/104-17/1/3/476 надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучена у ОСОБА_7 , масою 0,442 г, є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,404 г.
Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 23,64 г.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками: незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2020 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України - скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням за даним вироком менш суворого покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 25 червня 2020 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді обмеження волі з випробуванням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи навчання.
В іншій частині оскаржуваний вирок суду першої інстанції прокурором не оскаржується.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, призначивши покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, що не передбачено КК України, оскільки санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає максимальний строк покарання у вигляді 3 (трьох) років обмеження волі, а не позбавлення волі, як вказано судом першої інстанції.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Як вбачається з вироку, відповідно до ч. 2 ст. 382 КПК України, суд першої інстанції, розглянув обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта у спрощеному порядку.
Однак, при призначенні покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та на підставі ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70, ст. 75, п. п. 1, 2, ч. 1 ст. 76 КК України, призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, в той час, як санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає максимальне покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.
Вказані обставини, на думку колегії суддів, у відповідності до вимог ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення в частині призначеного ОСОБА_7 покарання. Водночас, прокурор в апеляційній скарзі ставив питання про ухвалення нового вироку, однак, колегія суддів з огляду на те, що внесені зміни в частині призначення обвинуваченому покарання не погіршують його правове становище, а навпаки покращують, не вбачає правових підстав для застосування положень ст. ст. 420, 421 КПК України та ухвалення нового вироку в частині призначення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КПК України покаранням.
Тож, враховуючи викладене та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначеного йому покарання змінити.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням за даним вироком менш суворого покарання, призначеного за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 25 червня 2020 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи навчання.
В іншій частині вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 309 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4