Номер провадження: 11-кп/813/1851/20
Номер справи місцевого суду: 511/726/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області, від 24.06.2020, у кримінальному провадженні № 0000205, внесеному до ЄРДР 29.03.2020, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що народився в м. Роздільна Одеської області, є громадянином України, офіційно не працевлаштований, має середню освіту, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації належного йому майна;
На підставі ст. 75 КК України, обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки.
На підставі п. п. 1), 2) ч. 1, п. 2) ч. 3 ст. 76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_8 покладено обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Крім того, скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 03.04.2020 на тимчасове вилучене майно.
Також оскарженим вироком визначена доля речових доказів.
Відповідно до оскарженого вироку, ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочину при таких обставинах.
29.03.2020 року в 01 год. 40 хв. ОСОБА_8 проник в середину господарського приміщення, розташованого у дворі домоволодіння АДРЕСА_2 , де незаконно заволодів мопедом марки «Honda Lead», чорного кольору, номер рами НОМЕР_1 , вартістю 9004 грн. 19 коп., після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказаний вирок заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає такі обставини.
1.Оскаржений вирок ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки, суд першої інстанції призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, а саме суд не надав належної оцінки обставинам, які характеризують особу обвинуваченого.
2.Судом першої інстанції невірно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, а саме до обвинуваченого безпідставно застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, тобто застосований закон, який не підлягає застосуванню.
На підставі викладених обставин, заступник прокурора Одеської області
ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить:
-скасувати оскаржений вирок в частині призначення покарання.
-ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.

Позиції учасників судового розгляду.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати оскаржений вирок в частині призначення покарання обвинуваченому та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.
В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.
Обвинувачений та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був здійснений без дослідження доказів на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.
1. Доводи апеляційної скарги стосовно того, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає не обґрунтованими з таких підстав.
Згідно з положеннями ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
В апеляційній скарзі прокурора не зазначені обставини, які свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При апеляційному розгляді апеляційним судом також не встановлено обставин, які свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, або могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що в цій частині апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

2. Доводи апеляційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, апеляційний суд вважає необгрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про те, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та Конституції України, а також врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, у зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги вважає необґрунтованими.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що оскарженим вироком ОСОБА_8 , за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації належного йому майна, тобто в межах санкції зазначеної статті кримінального закону.
Стверджуючи про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок в цій частині та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 таке саме покарання, як призначене судом першої інстанції у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.
За таких обставин вимоги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого взагалі не мають юридичного значення, в зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

3. Доводи апеляційної скарги про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд визнає обґрунтованими з таких підстав.
Положеннями ч. 1 ст. 409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Згідно з положеннями ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд повинен враховувати тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.
Вирішуючи питання про застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, суд повинен належним чином дослідити та оцінити всі обставини, які мають значення для прийняття рішення, й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином вмотивоване.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на обгрунтування прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Зокрема, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не навів достатніх мотивів звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, а застосувавши зазначену правову норму, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, що призвело до безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно послався на щире каяття обвинуваченого та визнав його пом`якшуючою покарання обставиною.
Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» №12 від 23.12.2005, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, а також повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду, а активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що каяття обвинуваченого у вчиненому злочину носить формальний характер і не підтверджується об`єктивними обставинами.
Відповідно до Постанови Верховного Суду від 22.03.2018 у справі № 759/7784/15-к (провадження № 51-2607 км 18), розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості, що свідчать про щирість каяття обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_8 не робив добровільних заяв про вчинення ним злочину.
Також відсутні підстави стверджувати про відшкодування обвинуваченим шкоди, завданої злочином, оскільки викрадений мопед був вилучений та повернутий потерпілому.
Твердження суду першої інстанції про сприяння ОСОБА_8 у встановлені обставин вчинення злочину також не грунтуються на матеріалах кримінального провадження.
За таких обставин апеляційний суд вважає, що заяви обвинуваченого про його щире каяття мають на меті виключно намагання уникнути справедливого покарання за вчинений злочин, тому не можуть бути визнані пом`якшуючою покарання обставиною і не свідчать про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання.

Крім того, судом першої інстанції не враховано, що, згідно з висновком Роздільнянського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області, виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства, у тому числі для окремих осіб, ризик вчинення обвинуваченим повторного злочину оцінюється як високий та ризик небезпеки для суспільства оцінюється як середній. (а.п. 30).
Також апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі взяті до уваги відомості про особу обвинуваченого.
Зокрема, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення, в тому числі, злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, і двічі звільнявся від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, за який ОСОБА_8 засуджено оскарженим вироком, вчинений обвинуваченим менш ніж через чотири місяці після зняття з обліку, що свідчить про те, що обвинувачений належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став і вчинив аналогічний тяжкий корисливий злочин.
Крім того, судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений офіційно не працевлаштований, проживає без визначених легальних джерел доходу, що дає підстави вважати, що вчинення злочинів може бути єдиним джерелом отримання грошових коштів для існування обвинуваченого.
За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, не ґрунтується на матеріалах справи та вимогах закону, тому апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції застосований закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.
Зазначені обставини, відповідно до положень п. 1) ч. 1 ст. 409, п. 2) ч. 1 ст. 413,
п. 4) ч. 1 ст. 420 КПК України, є підставами для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині, скасування оскарженого вироку стосовно ОСОБА_8 в цій частині та ухвалення нового вироку.
Керуючись ст. ст. 370-372, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області, від 24.06.2020, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, у кримінальному провадженні № 0000205, внесеному до ЄРДР 29.03.2020, скасувати в частині звільнення ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку, та в частині покладення на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 , засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна, без застосування ст.75, 76 КК України.
В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.
Затримати ОСОБА_8 в залі Одеського апеляційного суду та доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для відбування призначеного покарання.
Строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його затримання з 20.10.2020 року.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_8 - в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4