ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/288/20 Справа № 188/852/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,,

обвинувачених в режимі

відеоконференції ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2019 року у об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000205 та № 0000360, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Петропавлівка Дніпропетровської області, громадянина України, з повною середньою освітою, не працевлаштованого, розлученого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Петропавлівка Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працевлаштованого, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2019 року засуджено:

- ОСОБА_7 до покарання: за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; за ст. 128 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, повторно, а ОСОБА_7 ще у спричиненні необережного середньої тяжкості тілесного ушкодження за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 01 липня 2019 року близько 21.00 год., точний час у ході судового розслідування не встановлено, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого проживання у дворі домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , під час сварки зі своєю матір`ю ОСОБА_9 , на ґрунті неприязних відносин, діючи з необережності, внаслідок злочинної недбалості, тобто не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді середньої тяжкості тілесного ушкодження у потерпілої ОСОБА_9 , хоча повинен був і міг їх передбачити, діючи більш обачливо, руками штовхнув інвалідний візок, у якому перебувала його мати, на лівий бік, внаслідок чого візок перевернувся та остання впала із нього з упором на ліву руку, отримавши тілесні ушкодження у вигляді закритого вколоченого уламкового перелому лівої променевої кістки в типовому місці, яке за своїм характером відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості тілесного ушкодження, термін зрощення кісткової тканини більше 21 доби. Механізм утворення падіння потерпілої з упором на ліву кисть.

Крім цього, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_8 28 квітня 2019 року у період часу з 20.00 год. до 23.00 год., будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у кабіні трактора CASE MX 310, д.н. НОМЕР_1 , 2007 р.в., який належить ФГ Відродження 2016 та знаходився на території поля, розташованого на околиці с. Хороше Петропавлівського району Дніпропетровської області, який вони тимчасово по усній домовленості охороняли, діючи за попередньою злочинною змовою, спрямованою на незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно, керуючись корисливими намірами, шляхом вільного доступу, знайшовши у кабіні трактора CASE MX 310, д.н. НОМЕР_1 , 2007 р.в., запасні ключі від замка запалення, за допомогою яких ОСОБА_8 завів трактор. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_10 не маючи ані дійсного, ані уявного права на транспортний засіб, впевнившись у тому, що навколо нікого немає і їх ніхто не бачить, діючи за попередньою злочинною змовою незаконно, протиправно, таємно, повторно вилучили у законного власника ФГ Відродження 2016 всупереч його волі трактор CASE MX 310, д.н. НОМЕР_1 , 2007 р.в., вартість якого складає 980842,38 грн., чим спричинили ФГ Відродження 2016 майнову шкоду на вказану суму. У подальшому ОСОБА_10 діючи за попередньою злочинною змовою з ОСОБА_8 , керуючи по черзі приїхали на тракторі CASE MX 310, д.н. НОМЕР_1 , 2007 р.в., з поля в с. Хороше Петропавлівського району Дніпропетровської області, зникнувши з місця пригоди.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; за ст. 128 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги посилається на те, що судом при ухваленні вироку не достатньою мірою враховано той факт, що ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, скоїв необережний злочин проти життя і здоров`я особи, яка є його матір`ю, особою похилого віку та з інвалідністю, заподіявши потерпілій середньої тяжкості тілесне ушкодження, а також обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах. Зазначає, що суд першої інстанції взагалі не врахував ступінь суспільної небезпеки злочину, скоєного обома обвинуваченими, які вчинили злочин проти безпеки руху та експлуатації транспорту, а саме незаконно заволоділи транспортним засобом, чим посягнули на одне з найцінніших благ право власності, основу стабільного функціювання правового суспільства. Вказує, що судом при ухваленні вироку не достатньою мірою враховано той факт, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скоїли умисний злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такової, а також відомості, що характеризують особи винних у плані потенційної суспільної небезпеки, а саме, що обвинувачені є раніше судимими особами, ОСОБА_7 має 6 непогашених судимостей, а ОСОБА_8 - 5, покарання за які відбували в місцях позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Потерпіла ОСОБА_9 та представник потерпілого ОСОБА_11 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явились, належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомили.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях, кваліфікованих за ч. 2 ст. 289, ст. 128 КК України, а обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, кваліфікованому за ч. 2 ст. 289 КК України, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинувачених за інкримінованими їм кримінальними правопорушеннями, на яких ні сторона обвинувачення, ні обвинувачені не наполягали. Висновок суду щодо доведеності винуватості обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація їх діянь у апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , апеляційний суд вважає їх такими, що заслуговують на увагу.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

При вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути наведені докладні мотиви.

Як слідує з матеріалів провадження судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.

Так, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорій злочинів невеликої тяжкості та тяжких, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, надавав допомогу при лікуванні потерпілої, а також судом враховано щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому, та рецидив злочинів, вчинення злочину щодо особи похилого віку, з інвалідністю та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння як обставини, що його обтяжують.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, а також судом враховано щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому, та рецидив злочинів і вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння як обставини, що його обтяжують.

Однак, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не дотримався вищевказаних вимог закону та ухвалив рішення про звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням за відсутності передбачених законом підстав, при цьому не мотивувавши своє рішення належним чином та не зазначивши, які обставини провадження і дані про особу обвинувачених дають підстави стверджувати про можливість їх виправлення без відбування покарання з відповідним контролем за ними.

Так, на переконання суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів і за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої. Не врахував належним чином суд і те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є раніше судимими особами, а саме: ОСОБА_7 має 6 непогашених судимостей, а ОСОБА_8 - 5, покарання за які останні відбували в місцях позбавлення волі.

Крім того, судом першої інстанції взагалі не враховано ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, скоєного обома обвинуваченими, які вчинили злочин проти безпеки руху та експлуатації транспорту, а саме незаконно заволоділи транспортним засобом, чим посягнули на одне з найцінніших соціальних благ право власності, основу стабільного функціонування правового суспільства. Вказане кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у стані алкогольного сп`яніння, що також створює небезпеку для життя і здоров`я людей і цим обумовлюється висока суспільна небезпечність вчиненого злочину, що також не було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання.

Також судом не достатньою мірою враховано той факт, що ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, скоїв необережний злочин проти життя та здоров`я особи, яка є особою похилого віку, з інвалідністю, заподіявши потерпілій середньої тяжкості тілесне ушкодження.
Заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги прокурора в тій частині, що судом першої інстанції необґрунтовано не враховано наявність такої обтяжуючої покарання ОСОБА_7 обставини, як вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебував у сімейних відносинах, оскільки потерпіла ОСОБА_9 є його матір`ю.
Надаючи оцінку встановленим судом першої інстанції обставинам та доказам на їх підтвердження, апеляційний суд не вважає їх достатніми для звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарань з випробуванням, а тому доводи прокурора заслуговують на увагу.

Суд апеляційної інстанції вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому покарання, призначені із застосуванням положень ст. 75 КК України, не будуть справедливими та не відповідатимуть їх меті виправленню та попередженню вчинення обвинуваченими нових кримінальних правопорушень.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, які не відповідають ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та їх особам, апеляційний суд вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

Апеляційний суд погоджується з видами та розмірами призначених судом першої інстанції покарань ОСОБА_7 за ст. 128, ч. 2 ст. 289 КК України та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України, але вважає необґрунтованим їх звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Обговорюючи питання про вид та розмір покаранняОСОБА_7 суд апеляційної інстанції згідно ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорій злочинів невеликої тяжкості та тяжкого, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, надавав допомогу при лікуванні потерпілої, наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому, а саме щире каяття, та наявність обставин, що його обтяжують - рецидив злочинів, вчинення злочину щодо особи похилого віку, з інвалідністю, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах.

Обговорюючи питання про вид та розмір покаранняОСОБА_8 суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому, а саме щире каяття, та наявність обставин, що його обтяжують, - рецидив злочинів та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Приймаючи до уваги наведені вище обставини, апеляційний суд погоджується з апеляційними вимогами прокурора та вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання у межах, встановлених санкціями ст. 128, ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням положень ст. 70 КК України та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі, з реальним їх відбуванням, оскільки такі покарання є справедливими за своїм видом і достатніми для виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових злочинів.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
З огляду на вищевикладене суд апеляційної інстанції дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим остання підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначення обвинуваченим покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, суд апеляційної інстанції,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити:

- ОСОБА_7 покарання:

- за ст. 128 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки,

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

- ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4