ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2062/20 Справа № 203/758/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000035 від 07 січня 2020 року, за апеляційними скаргами заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_10 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 травня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Керч АР Крим, громадянина України, без місця реєстрації, до затримання проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 19 червня 2002 року Керченським міським судом АР Крим за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України із іспитовим строком 3 роки;
- 12 лютого 2003 року Керченським міським судом АР Крим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; 10 серпня 2005 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 4 місяці 8 днів;
- 20 квітня 2011 року Керченським міським судом АР Крим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 1 рік та поклавши на нього обв`язки, передбачені ст. 76 КК України. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні, а також визначено долю речових доказів.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні та вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив та знову - 07 січня 2020 року приблизно о 12 годині 20 хвилин, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи на автомобільній парковці поблизу багатоповерхового будинку, розташованого за адресою м. Дніпро, вул. Пастера, 10, побачив автотранспортний засіб марки «Daewoo Matiz», д.н.з НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 , та, керуючись злочинним умислом, спрямованим на повторне, таємне викрадення майна, визначив предметом свого злочинного посягання майно, яке знаходилось в вищевказаному автотранспортному засобі, а саме мобільний телефон марки «Meizu М5с», в корпусі біло-рожевого кольору, реалізовуючи який, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, підійшов до автотранспортного засобу марки «Daewoo Matiz», д.н.з НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 , та, шляхом розбиття ліктем скла автомобілю з боку правого пасажирського сидіння, проник своєю рукою та таємно викрав мобільний телефон марки «Meizu М5с» imei 1: НОМЕР_2 , imei 2: НОМЕР_3 , в корпусі біло-рожевого кольору, який належить ОСОБА_12 , вартістю на момент вчинення кримінального правопорушення, відповідно до висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №171-20 від 27.01.2020, 2052 гривні 80 копійок, після чого з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним в подальшому на свій власний розсуд.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 просить вирок змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 185 КК України. Призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік та звільнити ОСОБА_7 від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік та поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що суд при призначенні обвинуваченому покарання за злочин, вчинений ним на території України, не повинен був враховувати вирок суду іноземної держави. Прокурор зазначає, що застосування положень ст. 9 КК України може бути обмежене дією міжнародного договору, учасником якого є Україна. Зокрема, при ратифікації Законом України від 3 березня 1998 р. Протоколу до Мінської «Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах» (укладена державами - членами СНД 22 січня 1993 р. та ратифікована Законом України від 10 листопада 1994 р.) (Укр. у між.-пр. відн. - С. 1014- 1082), що був підписаний 29 березня 1997 р., було зроблено застереження щодо нової ст. 76-1 Конвенції «Визначення вироків». Зазначено: «Україна не приймає на себе зобов`язання визнавати і враховувати вироки, винесені судами договірних сторін, при вирішенні питань про визнання особи особливо небезпечним рецидивістом, про встановлення факту вчинення злочину повторно і порушення обов`язків, пов`язаних з умовним засудженням, відстрочкою виконання вироку або умовно-достроковим звільненням» (ВВРУ. - 1998. - № 26. - Ст. 162). Спираючись на це застереження, суди України при вирішенні питань, зазначених у ньому, не враховують вироки, постановлені судами держав СНД (ВВСУ. - 2004. - № 5)
За цих обставина, на переконання прокурора, дії обвинуваченого слід перекваліфікувати на ч. 1 ст. 185 КК України та внаслідок цього призначити обвинуваченому більш м`яке покарання та звільнити останнього від його відбування з випробуванням.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_7 до покарання у вигляді арешту строком 6 місяців.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та особі останнього.
Прокурор вказує на те, що суд не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 раніше судимий, в тому числі за корисливі злочини, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин проти власності. Поряд із цим, суд не врахував, що обвинувачений офіційно непрацевлаштований, реєстрації на території України та постійного місця мешкання в м. Дніпрі не має. При цьому, суд не взяв до уваги доводи прокурора про невизначеність місця мешкання обвинуваченого та наявність родинних зв`язків в іншій області.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області, обвинуваченого, його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області не заперечували та заперечували проти задоволення прокурора у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним крадіжки, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Надаючи оцінку доводам прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, зокрема правильності кваліфікації дії обвинуваченого за ознакою повторності, колегія суддів зазначає наступне.
Так, у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Згідно з частиною четвертою цієї статті, повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Виходячи з вимог п. 8 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються: особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.
Згідно з ч. 5 ст. 90 КК України, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожне кримінальне правопорушення після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останнє кримінальне правопорушення.
Матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Керченського міського суду АР Крим від 19 червня 2002 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, від відбування якого його звільнено на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки.
Водночас, 12 лютого 2003 року Керченським міським судом АР Крим ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та 10 серпня 2005 року звільнено умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 4 місяці 8 днів, а також й 20 квітня 2011 року Керченським міським судом АР Крим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та звільнено 26 лютого 2016 року по відбуттю строку покарання.
Таким чином, з урахуванням положень ст.ст. 89, 90 КК України, строки погашення судимості за вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, були перервані двічі 12 лютого 2003 року та 20 квітня 2011 року, наразі не закінчились, а тому підстави вважати ОСОБА_7 таким, що не має судимостей відсутні.
За цих умов, інкримінована обвинуваченому ознака повторності не підлягає виключенню з обвинувачення.
Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Разом із цим, як видно зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, раніше судимий. В якості обставин, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та не встановив таких, що його обтяжують.
Разом із цим, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
З цим висновком погоджується й апеляційний суд, оскільки покарання, призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції, об`єктивно відповідає вимогам закону і є в повній мірі справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
Твердження прокурора про наявність у обвинуваченого судимостей та відсутність місця проживання у м. Дніпрі колегія суддів розцінює як безпідставні. На переконання колегії суддів, хоча й вказані обставини і мають місце, однак висновків суду спростувати не можуть та на необхідність ізоляції ОСОБА_7 від суспільства не вказують.
Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, обставини провадження, особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, протягом визначеного судом першої інстанції іспитового строку.
Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку і призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання.
Суд апеляційної інстанції вважає, що в апеляційній скарзі прокурор не навів переконливих і об`єктивних мотивів в обґрунтування своїх вимог щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість судового рішення, яке зміні або скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.

Керуючись ст..ст 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4