Номер провадження: 11-кп/813/194/21
Номер справи місцевого суду: 521/1516/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.03.2020 по об`єднаним кримінальним провадженням №0000116, внесеному до ЄРДР 10.01.2019, №0001065 внесеному до ЄРДР 01.04.2019, №0001773, внесеному до ЄРДР 30.05.2019, відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в смт. Доманівка, Миколаївської області, з неповною середньою освітою, не офіційно працюючого на будівельних майданчиках в м. Одесі, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 11.04.2019 року Малиновським районним судом м. Одеси, за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 1 рік;

- обвинуваченогоу вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць;
- за ч. 2 ст. 263 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Відповідно до ст. 70 КК України визначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11.04.2019 року більш суворим у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11.04.2019 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому обчислено з моменту законного затримання, тобто з 15.07.2019.
З урахуванням вимог п. 1 ч. 4 ст. 374, ч. 1 ст. 534 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_9 продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у загальній сумі 628,04 гривень.
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що 10.01.2019 року, перебуваючи у торговому приміщенні «ЄВА», розташованого за адресою м. Одеса, вул. Іцхака рабіна, 22, помітив на вітрині вищевказаного магазину парфуми марки «Angel Schlesser homme» 75 мл., вартістю 345 гривень 74 копійок, після чого у нього виник умисел на таємне викрадення вказаного майна.
Реалізуючи свій умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, упевнившись, що його дії залишаться непоміченими, шляхом вільного доступу взяв з полиці вітрини парфуми марки «Angel Schlesser homme» 75 мл., після чого вказаний товар помістив в праву кишеню куртки, в яку був одягнений. В подальшому не розрахувавшись за вказаний товар на касі, направився до виходу з магазину, де пройшов рамку контролю, яка спрацювала звуковим сигналом, однак не звертаючи уваги на вказаний факт, покинув магазин.
Крім того, ОСОБА_9 08.03.2019 року, перебуваючи біля будинку №27/5 по вул. Генерала Петрова в м. Одесі, зайшов до під`їзду № 2 вказаного будинку, де маючи намір на таємне викрадення чужого майна, визначив об`єктом свого злочинного посягання телекомунікаційний кабель «вита пара UTP cat 5 e» загальною довжиною 59 метрів, що належить ТОВ НВП «ТЕНЕТ» та який був проведений між другим та восьмим поверхом вказаного під`їзду.
Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, упевнившись що його дії залишаться непомітними для оточуючих, заздалегідь приготовленими плоскогубцями, відрізав вище вказаний телекомунікаційний кабель, та забравши його з собою покинув місце вчинення злочину, при цьому отримавши реальну можливість розпорядитись вказаним майном на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_9 заподіяв ТОВ НВП «ТЕНЕТ» матеріальну шкоду на загальну суму 452,53 гривень.
Окрім того, ОСОБА_9 09.03.2019 року перебуваючи біля будинку №38А по вул. Космонавтів в м. Одесі, зайшов до під`їзду №2 вказаного будинку, де маючи намір на таємне викрадення чужого майна, визначив об`єктом свого злочинного посягання телекомунікаційний кабель «вита пара UTP cat 5 e» загальною довжиною 61 метр, що належить ТОВ НВП «ТЕНЕТ» та який був проведений між першим та дев`ятим поверхом вказаного під`їзду.
Надалі, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, упевнившись що його дії залишаться непомітними для оточуючих, заздалегідь приготовленими плоскогубцями, відрізав вище вказаний телекомунікаційний кабель, та забравши його з собою покинув місце вчинення злочину, при цьому отримавши реальну можливість розпорядитись вказаним майном на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_9 заподіяв ТОВ НВП «ТЕНЕТ» матеріальну шкоду на загальну суму 467,87 гривень.
10.03.2019 року ОСОБА_9 перебуваючи біля будинку №62/2 по вул. Космонавтів в м. Одесі, зайшов до під`їзду №1 вказаного будинку, де маючи намір на таємне викрадення чужого майна, визначив об`єктом свого злочинного посягання телекомунікаційний кабель «вита пара UTP cat 5 e» загальною довжиною 64 метри, що належить ТОВ НВП «ТЕНЕТ» та який був проведений між першим та десятим поверхом вказаного під`їзду.
Надалі, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, упевнившись що його дії залишаться непомітними для оточуючих, заздалегідь приготовленими плоскогубцями, відрізав вище вказаний телекомунікаційний кабель, та забравши його з собою покинув місце вчинення злочину, при цьому отримавши реальну можливість розпорядитись вказаним майном на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_9 заподіяв ТОВ НВП «ТЕНЕТ» матеріальну шкоду на загальну суму 490,88 гривень.
В подальшому, ОСОБА_9 11.03.2019 року перебуваючи біля будинку №7/1 по вул. Іцхака Рабіна в м. Одесі, зайшов до під`їзду №2 вказаного будинку, де маючи намір на таємне викрадення чужого майна, визначив об`єктом свого злочинного посягання телекомунікаційний кабель «вита пара UTP cat 5 e» загальною довжиною 58 метрів, що належить ТОВ НВП «ТЕНЕТ» та який був проведений між другим та дев`ятим поверхом вказаного під`їзду.
Надалі, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, упевнившись що його дії залишаться непомітними для оточуючих, заздалегідь приготовленими плоскогубцями, відрізав вище вказаний телекомунікаційний кабель, та забравши його з собою покинув місце вчинення злочину, при цьому отримавши реальну можливість розпорядитись вказаним майном на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_9 заподіяв ТОВ НВП «ТЕНЕТ» матеріальну шкоду на загальну суму 444,86 гривень.
Крім того, ОСОБА_9 12.03.2019 року перебуваючи біля будинку №49/2 по вул. Академіка Філатова в м. Одесі, зайшов до під`їзду №2 вказаного будинку, де маючи намір на таємне викрадення чужого майна, визначив об`єктом свого злочинного посягання телекомунікаційний кабель «вита пара UTP cat 5 e» загальною довжиною 50 метрів, що належить ТОВ НВП «ТЕНЕТ» та який був проведений між першим та дев`ятим поверхом вказаного під`їзду.
Надалі, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, упевнившись що його дії залишаться непомітними для оточуючих, заздалегідь приготовленими плоскогубцями, відрізав вище вказаний телекомунікаційний кабель, та забравши його з собою покинув місце вчинення злочину, при цьому отримавши реальну можливість розпорядитись вказаним майном на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_9 заподіяв ТОВ НВП «ТЕНЕТ» матеріальну шкоду на загальну суму 383,50 гривень.
14.03.2019 року ОСОБА_9 перебуваючи біля будинку №90 по вул. Академіка Філатова в м. Одесі, зайшов до під`їзду №2 вказаного будинку, де маючи намір на таємне викрадення чужого майна, визначив об`єктом свого злочинного посягання телекомунікаційний кабель «вита пара UTP cat 5 e» загальною довжиною 61 метр, що належить ТОВ НВП «ТЕНЕТ» та який був проведений між першим та восьмим поверхом вказаного під`їзду.
Надалі, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, упевнившись що його дії залишаться непомітними для оточуючих, заздалегідь приготовленими плоскогубцями, відрізав вище вказаний телекомунікаційний кабель, та забравши його з собою покинув місце вчинення злочину, при цьому отримавши реальну можливість розпорядитись вказаним майном на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_9 заподіяв ТОВ НВП «ТЕНЕТ» матеріальну шкоду на загальну суму 467,87 гривень.
ОСОБА_9 15.03.2019 року перебуваючи біля будинку №94 по вул. Академіка Філатова в м. Одесі, зайшов до під`їзду №4 вказаного будинку, де маючи намір на таємне викрадення чужого майна, визначив об`єктом свого злочинного посягання телекомунікаційний кабель «вита пара UTP cat 5 e» загальною довжиною 48 метрів, що належить ТОВ НВП «ТЕНЕТ» та який був проведений між першим та восьмим поверхом вказаного під`їзду.
Надалі, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, упевнившись що його дії залишаться непомітними для оточуючих, заздалегідь приготовленими плоскогубцями, відрізав вище вказаний телекомунікаційний кабель, та забравши його з собою покинув місце вчинення злочину, при цьому отримавши реальну можливість розпорядитись вказаним майном на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_9 заподіяв ТОВ НВП «ТЕНЕТ» матеріальну шкоду на загальну суму 368,16 гривень.
Окрім того, ОСОБА_9 16.03.2019 року перебуваючи біля будинку №74 по вул. Генерала Петрова в м. Одесі, зайшов до під`їзду № 1 вказаного будинку, де маючи намір на таємне викрадення чужого майна, визначив об`єктом свого злочинного посягання телекомунікаційний кабель «вита пара UTP cat 5 e» загальною довжиною 53 метри, що належить ТОВ НВП «ТЕНЕТ» та який був проведений між другим та восьмим поверхом вказаного під`їзду.
Надалі, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, упевнившись що його дії залишаться непомітними для оточуючих, заздалегідь приготовленими плоскогубцями, відрізав вище вказаний телекомунікаційний кабель, та забравши його з собою покинув місце вчинення злочину, при цьому отримавши реальну можливість розпорядитись вказаним майном на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_9 заподіяв ТОВ НВП «ТЕНЕТ» матеріальну шкоду на загальну суму 406,51 гривень.
Після цього, ОСОБА_9 17.03.2019 року перебуваючи біля будинку №68 по вул. Генерала Петрова в м. Одесі, зайшов до під`їзду № 2 вказаного будинку, де маючи намір на таємне викрадення чужого майна, визначив об`єктом свого злочинного посягання телекомунікаційний кабель «вита пара UTP cat 5 e» загальною довжиною 56 метрів, що належить ТОВ НВП «ТЕНЕТ» та який був проведений між першим та дев`ятим поверхом вказаного під`їзду.
Надалі, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, упевнившись що його дії залишаться непомітними для оточуючих, заздалегідь приготовленими плоскогубцями, відрізав вище вказаний телекомунікаційний кабель, та забравши його з собою покинув місце вчинення злочину, при цьому отримавши реальну можливість розпорядитись вказаним майном на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_9 заподіяв ТОВ НВП «ТЕНЕТ» матеріальну шкоду на загальну суму 429,52 гривень.
Окрім того, ОСОБА_9 18.03.2019 року перебуваючи біля будинку №50 по вул. Генерала Петрова в м. Одесі, зайшов до під`їзду №3 вказаного будинку, де маючи намір на таємне викрадення чужого майна, визначив об`єктом свого злочинного посягання телекомунікаційний кабель «вита пара UTP cat 5 e» загальною довжиною 55 метрів, що належить ТОВ НВП «ТЕНЕТ» та який був проведений між першим та восьмим поверхом вказаного під`їзду.
Надалі, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, упевнившись що його дії залишаться непомітними для оточуючих, заздалегідь приготовленими плоскогубцями, відрізав вище вказаний телекомунікаційний кабель, та забравши його з собою покинув місце вчинення злочину, при цьому отримавши реальну можливість розпорядитись вказаним майном на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_9 заподіяв ТОВ НВП «ТЕНЕТ» матеріальну шкоду на загальну суму 421,85 гривень.
В подальшому, ОСОБА_9 03.04.2019 року перебуваючи біля будинку №20/2 по вул. Академіка Філатова в м. Одесі, зайшов до під`їзду №2, вказаного будинку, де маючи намір на таємне викрадення чужого майна, визначив об`єктом свого злочинного посягання телекомунікаційний кабель «вита пара UTP cat 5 e» загальною довжиною 41 метр, що належить ТОВ НВП «ТЕНЕТ» та який був проведений між першим та п`ятим поверхом вказаного під`їзду.
Надалі, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, упевнившись що його дії залишаться непомітними для оточуючих, заздалегідь приготовленими плоскогубцями, відрізав вище вказаний телекомунікаційний кабель, та забравши його з собою покинув місце вчинення злочину, при цьому отримавши реальну можливість розпорядитись вказаним майном на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_9 заподіяв ТОВ НВП «ТЕНЕТ» матеріальну шкоду на загальну суму 295 гривень.
Окрім того, ОСОБА_9 30.05.2019 року знаходячись біля будинку №20/3 на вул. Ак. Філатова в м. Одесі, діючи умисно, з метою носіння і користування вилученим з обігу майном, без законних підстав і отримання дозволу, обов`язковість якого регламентована п.п. 2, 4, 9, 10 Положення «Про дозвільну систему», затверджену Постановою КМУ від 12.10.1992 року №576, носив, зберігаючи безпосередньо при собі кастет, який є предметом ударно-дробільної дії, самородного способу виготовлення з використанням промислового обладнання, що відносяться до категорії холодної зброї.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_11 зазначив, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 , кваліфікації його дій, вважає, що вирок підлягає скасуванню з наступних підстав:

- судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначено судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

- обране покарання обвинуваченому ОСОБА_9 є несправедливим через його надмірну м`якість та не спрямоване на досягнення цілей та завдань покарання, визначених у ст. 50 КК України;

- посилання суду на щире каяття обвинуваченого ОСОБА_9 є необґрунтованим, оскільки, він неодноразово судимий за корисливі злочини, ніде офіційно не працює, стійких соціальних зв`язків не має, єдиним джерелом доходу є вчинення кримінальних правопорушень;

- ОСОБА_9 було притягнуто до кримінальної відповідальності за скоєння злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, що вказує на стійку корисливу направленість злочинної діяльності та його підвищену суспільну небезпечність;

- суд не вірно застосував у вироку вимоги ч. 1 ст. 70 КК України щодо визначення покарання за сукупністю злочинів за ч. 2 ст. 185 КК України та за ч. 2 ст. 263 КК України, оскільки злочин за ч. 2 ст. 263 КК України ОСОБА_9 скоїв 30.05.2019 р., тобто після ухвалення вироку Малиновським районним судом м. Одеси від 11.04.2019 р.

Посилаючись на такі доводи, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий в цій частині, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11.04.2019 р. остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 263 КК України у виді 1 року позбавлення волі. За сукупністю вироків відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати покарання, призначене на підставі вимог ч. 4 ст. 70 КК України та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Положеннями ч. 2 ст. 24 КПК України гарантовано право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 394 КПК України передбачено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_9 визнав повністю свою вину та підтвердив обставини вчинених ним злочинів, підтвердженням чого є журнал судових засідань від 31.10.2019 (а.п. 119), суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_9 надав покази у суді першої інстанції, в яких він пояснив обставини вчинених ним злочинів, які відповідають встановленим судом фактичним обставинам.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; та за ч. 2 ст. 263 КК України, як носіння кастету без передбаченого законом дозволу.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
В постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7 (зі змінами) в п.1, звертається увага на те, що суди при призначенні покарання мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а в п. 3 наголошується на тому, що, встановлюючи ступінь тяжкості злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його скоєння (зокрема форми вини, мотиву й мети, способу, стадії скоєння, кількості епізодів злочинної діяльності, характеру і ступеня тяжкості наслідків, що настали).

Таким чином, за змістом ст. 50, 65 КК України , особі, яка скоїла злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження скоєння нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам законності, обґрунтованості, справедливості, співмірності та індивідуалізації, що є системою найбільш істотних правил і критеріїв, які визначають порядок та межі діяльності суду під час обрання покарання.

Суд повинен ураховувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його скоєння, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення особи до своїх дій, інші особливості справи, які мають значення для забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості злочину. При цьому призначення необхідного і достатнього покарання є не лише певною мірою, що забезпечує відчуття справедливості у потерпілого, так і суспільства, але й яке в достатній мірі буде відповідати скоєним кримінальним правопорушенням, нести в собі не лише кару, а й вселяти у свідомість обвинуваченого дотримання судом однієї з основоположних засад кримінального процесуального законодавства, а саме право на справедливий розгляд незалежним і неупередженим судом.

При цьому, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив, що враховує кількість, характер, обставини, тяжкість та ступінь суспільної небезпечності кримінальних правопорушень, наявність вироку від 11.04.2019 у вчиненні аналогічних злочинів, на підставі якого він був звільнений від відповідальності на підставі ст. 75 КК України, відсутність офіційного місця працевлаштування, визнання обвинуваченим вини та каяття, а також особу обвинуваченого, його сімейний та матеріальний стан, дані про особу, характеризуючи матеріали.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що ОСОБА_9 раніше судимий за скоєння корисливих злочинів, знаючи, що відносно нього проводиться судовий розгляд у іншому кримінальному провадженні, за наслідками якого Малиновським райсудом м. Одеси постановлено вирок від 11.04.2019, неодноразово вчинив нові корисливі злочини, тобто своєю поведінкою вказує на схильний до скоєння правопорушень.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав щире каяття обвинуваченого в скоєнні злочинів.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, передбачених ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.
Відтак, колегія суддів вважає вмотивованими висновками суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_9 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки тільки такий вид кримінального покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів та правильно застосував до обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі, а призначення більш м`якого покарання у даному випадку, або застосування до нього умовно-дострокового звільнення є недоцільним.
При цьому, колегія суддів враховує, що потерпілими у кримінальному провадженні цивільні позови не заявлялись, будь-яких претензій до обвинуваченого вони не мають, злочині, в яких обвинувачується ОСОБА_9 не призвели до настання тяжких наслідків, та він розкаявся у їх вчиненні, не змінював свої покази протягом досудового розслідування та судового розгляду як в суді першої так і апеляційної інстанції, тому колегія суддів вважає, що міра покарання, яка призначена обвинуваченому ОСОБА_9 є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, тому доводи прокурора з приводу призначення ОСОБА_9 надто м`якого покарання, суд апеляційної інстанції знаходить необґрунтованими.

Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання сторони обвинувачення в апеляційній скарзі на допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення визначеного порядку призначення покарання, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Положеннями ст. 70 КК України визначений порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Пунктом 23 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 зазначено, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Такий орієнтир стосується лише відображеної ситуації, а не випадку вчинення засудженим злочинів до та після постановлення попереднього вироку, за яким винна особа не відбула призначеного покарання.
Натомість роз`яснення щодо останньої ситуації викладено у п. 25 цієї ж постанови №7. За їх змістом у разі, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України та процес призначення покарання проходить наступні стадії:
1) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо;
2) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК);
3) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК);
4) призначення покарання за злочин, вчинений після постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо;
5) визначення та призначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК);
6) призначення остаточного покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК).
Зазначені обставини знайшли свої відображення в постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 25.06.2018 (справа №511/37/16-к).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_9 судом першої інстанції при постановленні вироку зазначене вище не було враховано, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК.
За матеріалами провадження 11.04.2019 Малиновським районним судом м. Одеси ОСОБА_9 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 1 рік.

Як установив суд, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України були вчинені ОСОБА_9 до постановлення попереднього вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 11.04.2019, а у травні 2019 року, ним було вчинено кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 263 КК України, тобто фактично одразу після постановлення згаданого вироку, в період іспитового строку.
За таких обставин у цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції спочатку мав призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, потім покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, за якою ОСОБА_9 засуджено вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11.04.2019, далі призначити покарання за ч. 2 ст. 263 КК України, тобто за злочин, який було вчинено після постановлення вироку Малиновського районного суду від 11.04.2019, і остаточно за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Проте місцевий суд у постановленому стосовно ОСОБА_9 вироку не розмежував стадій та порядку призначення покарання і водночас застосував правила ч. 4 ст. 70 і ч. 1 ст. 71 КК, чого законом не передбачено, при цьому коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що судом першої інстанції також не зараховано строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, а зазначено про те, що початок строку відбування покарання слід відраховувати з моменту затримання, тобто з 15.07.2019, що є помилковим, оскільки попереднє ув`язнення відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Натомість, покарання є заходом примусу, який застосовується від імені держави до винної особи на підставі вироку суду.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

З огляду на що, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_9 слід зарахувати у строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України з 15.07.2019, тобто з дати постановлення ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси, якою відносно ОСОБА_9 по кримінальному провадженню за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України (ЄРДР №0001773 від 30.05.2019), було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який обвинуваченому не було змінено до постановлення оскаржуваного вироку.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Отже, колегія суддів вважає, що враховуючи допущену судом першої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні в частині призначення покарання із призначенням покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за сукупністю злочинів із правильним застосуванням положень ст. 70, 71 КК України та зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення обвинуваченому з моменту його затримання 15.07.2019 до вступу вироку в законну силу, тобто по 09.02.2021.

Керуючись статтями 24, 370, 373, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.03.2020 року, яким ОСОБА_9 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання, призначеного ОСОБА_9 за даним вироком, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11.04.2019, остаточно призначити останньому покарання у виді 2 (двох) років та 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 263 КК України покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України, до покарання, призначеного ОСОБА_9 за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11.04.2019 та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 2 (двох) років та 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення: з 15.07.2019 до набрання вироком законної сили, а саме до 09.02.2020 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4