ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2383/20 Справа № 180/1677/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №00000323 від 24 червня 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 04 червня 2020 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника - ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 04 червня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку на 3 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 24 червня 2019 року, в денний час доби, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи біля будинку № 1 по вул. Парковій в м. Марганці, Дніпропетровської області, знайшов у траві неподалік вищевказаного будинку паперову пачку з-під цигарок з написом «Winston», піднявши її, виявив 33 сліп-пакети з кристалічною білою речовиною. Достовірно знаючи, що вміст вищевказаних сліп-пакетів являється психотропною речовиною метамфетамін, поклав до карману, тим самим незаконно привласнив знайдене. В подальшому реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, направлений на зберігання з метою збуту, ОСОБА_6 , направився до буд. 13 по вул.Лермонтова в м. Марганці, Дніпропетровської області, де зустрів знайомого ОСОБА_10 , та знаючи, що він раніше вживав наркотичні засоби, запропонував йому психотропну речовину метамфетамін, на що останній погодився, ОСОБА_6 , дістав із карману штанів паперову пачку для цигарок, та дістав один сліп пакет, та передав його ОСОБА_10 , за грошові кошти в розмірі 100 гривень, тим самим збув психотропну речовину метамфетамін. В подальшому грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.
24 червня 2019 року за адресою: Дніпропетровська область, м. Марганець, вул. Соборна 14, в період часу 16 години 45 хвилин до 17 години 07 хвилин в ході огляду особистих речей під час складання протоколу про адміністративне затримання, щодо ОСОБА_6 , працівниками поліції Марганецького ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області у кишені штанів останнього виявлено пачку з під цигарок, в якій перебували сліп-пакети в кількості 32 сліп-пакети кожен з яких заповнений білою кристалічною речовиною, які згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміну складає відповідно 0,0291 г, 0,0305 г, 0,0298 г, 0,0316 г, 0,0275 г, 0,0231 г, 0,0288 г, 0,0295 г, 0,0270 г, 0,0276 г, 0,0282 г, 0,0281 г, 0,0283 г, 0,0284 г, 0,0291 г, 0,0288 г, 0,0263 г, 0,0280 г, 0,0241 г, 0,0270 г, 0,0287 г, 0,0286 г, 0,0267 г, 0,0271 г, 0,0295 г, 0,0302 г, 0,0275 г, 0,0293 г, 0,0247 г, 0,0277 г, 0,0293 г, 0,0312 г. Загальна маса метамфетаміну в речовині складає 0,9013 г.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Обгрунтовуючи свої вимоги прокурор, не заперечуючи доведеність винуватості обвинуваченого за встановлених судом обставин, вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, на думку прокурора, рішення суду про звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання є необгрунтованим та невмотивованим. Прокурор вказує, що суд не надав належної оцінки особі обвинуваченого, який обвинувачується у вчинення тяжкого злочину, стійкість умислу засудженого, який вчинив злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, не працевлаштований, характеризується посередньо за місцем проживання, висловлене в суді щире каяття є удаваним та спрямованим на уникнення покарання. Разом з цим, прокурор зазначає, що суд, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК України, належним чином не умотивував свої висновки, тому вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового в частині призначення покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, та в апеляційній скарзі не оспорюється, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, що якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Як видно з матеріалів провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не в повному обсязі.
Так, суд, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, раніше не судимий, який скоїв тяжкий злочин, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює неофіційно, проживає з донькою, за місцем проживання характеризується посередньо.
Обставинами, які пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття.
Обставин, які обтяжують покарання в силу ст. 67 КК України судом не встановлено.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання, із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України.
Між тим, на переконання колегії суддів, при призначенні покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер й ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином, обставини вчиненого злочину і кількість вилученої психотропної речовини, обіг, якої обмежено метамфетаміну, а саме 32 сліп-пакети, та особу обвинуваченого, який вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, не працевлаштований, характеризується посередньо за місцем проживання та не навів докладних мотивів, з яких він вважав можливим звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому, із застосуванням положень ст. 75 КК України, не буде справедливим та не відповідатиме його меті - виправленню й попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі, колегія суддів убачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним злочину, який згідно ст. 12 КК України, є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, за місцем проживання характеризується посередньо, проживає з донькою, офіційно не працевлаштований, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнає щире каяття.
Обставин, які обтяжують покарання, визначених ст. 67 КК України, судом не встановлено.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання, у виді позбавлення волі на мінімальний строк, встановлений санкцією ч. 1 ст. 307 КК України, з реальним його відбуттям, що відповідатиме тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого, сприятиме його виправленню, перевихованню та запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень.
Отже, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність їх задоволення й скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 04 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з моменту вручення копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4