Справа № 350/394/18
Провадження № 11-кп/4808/15/21
Категорія ст. 115 ч.1 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Кукурудз
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 на вирок Калуського міськрайонного суду від 07 вересня 2020 року, відносно ОСОБА_7 , за ст. 115 ч.1 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає вирок Калуського міськрайонного суду від 07.09.2020 року незаконним у зв`язку з тим, що досудове розслідування та судовий розгляд у суді першої інстанції проведено однобічно та неповно, виключено з обвинувальним ухилом. Судом відкрито проігноровано підставні клопотання сторони захисту і належним чином не вмотивовано рішення про відмову у їх відхиленні.

Зазначає, що висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 обґрунтовано недопустимими доказами, отриманими стороною обвинувачення з грубим порушенням кримінально процесуального закону та права на захист обвинуваченого.

Вказує, що суд першої обґрунтував свій висновок щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, показаннями потерпілої та свідків. Однак, проігнорував той факт, що жоден із учасників допитаних судом не були не тільки свідками, а й очевидцями конфлікту, який нібито за версією обвинувачення, винник між ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_12 .

Окрім цього, свідок ОСОБА_13 безпосередньо ствердив суду, що взагалі не бачив того вечора ножа в руках ОСОБА_7 . Дана обставина судом не тільки упущена у вироку, а й взагалі проігнорована.

Також зазначає, що 12.06.2016 року начальником відділу прокуратури Івано Франківської області, ОСОБА_14 винесено постанову про освідування підозрюваного ОСОБА_7 та отримання у нього біологічних зразків для експертизи (Т.2 а.п. 23-24), цього ж числа даним прокурором було погоджено текст повідомлення про підозру ОСОБА_7 за ст. 15 ч.3, ст. 115 ч.1 КК України.

Проте, згідно постанови про призначення групи прокурорів у справі щодо ОСОБА_7 вказане процесуальне рішення заступником прокурора Івано Франківської області ОСОБА_15 у справі прийняте у формі постанови тільки 13.06.2016 року. Таким чином, станом на 12.06.2016 року ОСОБА_14 не мав будь яких правових, процесуальних та законних підстав на винесення постанови про освідування та вилучення біологічних зразків у ОСОБА_7 , тобто не набув статусу процесуального керівника у даному кримінальному провадженні. А тому, всі процесуальні документи, прийнятті рішення, протоколи про освідування особи та відібрання біологічних зразків, постанови про призначення криміналістичних, медичних імунологічних, цитологічних експертиз є недопустимими, неналежними доказами у справі, тому судом не можуть бути враховані при винесенні рішення.

Вказує, що висновок судово медичного експерта № 277 також є неналежним та недопустимим доказом, так як проведений та складений на підставі неіснуючої постанови, ніби то складеної від імені не уповноваженою належним чином посадовою особою слідчим СВ Івано Франківського ВП ГУНП, ОСОБА_16 , в порушення вимог КПК України.

Сторона захисту вважає, що вказаний слідчий ОСОБА_16 не включений в склад слідчої групи по кримінальній справі, відносно нього відсутні відомості в ЄРДР, окрім цього прокурором ОСОБА_6 не надано суду доручення старшого слідчої групи в порядку ст. 40 КПК України на проведення вказаної слідчої дії призначення судово медичної експертизи.

Також зазначає, що в матеріалах провадження, відсутня медична документація, а саме: оригінал медичної картки № 117516 стаціонарного хворого реанімаційного відділення на ім`я ОСОБА_12 на які посилається судово медичний експерт, що з огляду на положення ст. 290 ч.12 КПК України, виключає допустимість залучення доказів, як самої медичної документації, так і висновку експерта, формулювання якого здійснювалося на основі цієї документації.

Крім цього, сторона захисту вважає також неналежним та недопустимим доказом протокол огляду місця події приміщення будинку культури в АДРЕСА_2 , від 12.06.2016 року, оскільки він проведений неуповноваженим слідчим ОСОБА_17 .

Також стороною обвинувачення незаконно, без будь -яких правових підстав включено кваліфікуючу ознаку вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Дана обставина повністю спростовується довідкою з Рожнятівської ЦРЛ від 22.02.2018 року № 01-06/258 від 01.03.2018 року. Так згідно журналу проведення експертизи на алкоголь, ОСОБА_7 пройшов освідчення 12.06.2016 року о 08 год. 13 хв. результат «тверезий 0, 00 проміле». Таким чином, жодного доказу, який би підтвердив факт перебування обвинуваченого ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння суду стороною обвинувачення не надано.

Просить вирок Калуського міськрайонного суду від 07.09.2020 року скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі ст. 284 ч.1 п.3 КПК України- у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого. Скасувати раніше обраний запобіжний захід щодо ОСОБА_7 .

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав доповнення до апеляційної скарги, в яких зазначає, що ознайомившись з матеріалами кримінального провадження було встановлено, що у них відсутні записи судових засідань Калуського міськрайонного суду за 22.05.2020 р., 11.06.2020 р., 17.06.2020 р., 07.09.2020 р., зокрема відсутні відео/ аудіо записи допиту обвинуваченого, потерпілої, свідків, експерта та проголошення вироку. А тому, просить вирок Калуського міськрайонного суду від 07.09.2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, оскільки в судовому засіданні не було доведено його вини у навмисному вбивстві людини. Зазначає, що конфлікт з потерпілим у нього був, однак він не наносив йому ножових поранень, а також ножа у нього не було.

Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обтяжуючу обставину, перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння, оскільки відповідно до довідки з Рожнятівської ЦРЛ алкоголю у нього в крові не виявлено. Також не виявлено у нього під нігтями епітелію потерпілого, на його одязі та руках не виявлено крові потерпілого.

Крім цього, вказує, що не довіряє своєму адвокату ОСОБА_11 та просить призначити йому іншого адвоката, а саме ОСОБА_8 .

Просить вирок Калуського міськрайонного суду від 07.09.2020 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції або зменшити йому покарання.

Потерпіла ОСОБА_9 подала заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 в якому зазначає, що вирок суду першої інстанції є законним, мотивованим та справедливим, а наведені в апеляційних скаргах аргументи є способом захисту ОСОБА_7 від уникнення справедливого покарання.

Просить апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Вироком Калуського міськрайонного суду від 07.09.2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді 14 років позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу залишено без змін обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання вказано обчислювати з дня фактичного затримання 12 червня 2016 року, не включаючи при цьому період часу з 28 грудня 2017 року по 3 січня 2018 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з дати затримання - 12 червня 2016 року до 28 грудня 2017 року та з 4 січня 2018 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування збитків, заподіяних вбивством сина задоволено частково.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 19 474,45 грн. витрат на лікування, 81 726,98 грн. витрат на поховання, 12 000 грн. витрат на правову допомогу та 500 000 грн. моральної шкоди.

В задоволенні решти частини позову відмовлено.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що 12.06.2016 близько 00 год. 50 хв. ОСОБА_7 , знаходячись по вул. Грушевського в с. Петранка Рожнятівського району Івано-Франківської області, поблизу Народного дому, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, під час конфлікту із ОСОБА_12 , наніс останньому один цілеспрямований удар ножем в життєво важливу ділянку тіла грудну клітку в області серця, заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді ножового проникаючого поранення грудної клітки, з ушкодженням лівого шлуночка серця.

Після вчинення протиправних дій ОСОБА_7 із місця вчинення злочину скрився, а потерпілого ОСОБА_12 було госпіталізовано до лікувального закладу.

23.06.2016 потерпілий ОСОБА_12 , перебуваючи у реанімаційному відділенні Івано-Франківської ОКЛ від отриманих тілесних ушкоджень помер.

В порядку ст. 345 КПК України головуючим суддею було з`ясовано чи вручена обвинуваченому ОСОБА_7 пам`ятка про його права і обов`язки, чи зрозуміло йому їх зміст, та чи є необхідність у їх роз`ясненні.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 , підтримали подані апеляційні скарги просили їх задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати;

- прокурор заперечив з приводу поданих апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, просив залишити їх без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін;

- потерпіла ОСОБА_9 та її представник ОСОБА_10 , заперечили з приводу поданих апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, просили залишити їх без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід залишити без змін, з наступних підстав.

Ухвалений вирок судом першої інстанції в силу ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, і відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і його висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 ч.1 КК України, ґрунтується на зібраних і досліджених належних і допустимих доказах, яким дано обґрунтовану правову оцінку.

Порушень норм кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого, на кваліфікацію його дій, та які б могли бути підставою для скасування вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Доводи наведені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника з приводу того, що вирок суду першої інстанції базується на неналежних та недопустимих доказах, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які прямо вказують на причетність обвинуваченого до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 ч.1 КК України, на думку колегії суддів є безпідставними.

У відповідності до положень ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог ст.84 ч.1 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Зокрема, на підтвердження встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 ч.1 КК України, а саме вчинення обвинуваченим умисного вбивства ОСОБА_12 , суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , та на письмові докази рапорт інспектора чергового Рожнятівського ВП від 12.06.2016 року (Т. 1 а.п. 204), довідку, видану головним лікарем Рожнятівської ЦРЛ відносно хворого ОСОБА_12 (Т.1 а.п. 205), свідоцтво про смерть ОСОБА_12 (Т.1 а.п. 209,212) висновок експерта № 277 від 01.08.2016 року (Т.2 а.п. 40-43), висновок експерта № 168 від 21.07.2016 року (Т.2 а.п. 45-46), протокол огляду місця події від 12.06.2016 року, висновок експерта № 169 від 21.09.2016 року (Т. 2 а.с. 62-66), протокол огляду місця події від 12.06.2016 року, об`єктом якого являється будинок культури в АДРЕСА_2 (Т.1 а.п. 206), висновок експерта №121 від 21.07.2016 року( Т.2 а.п.50-51), висновок судово психіатричної експертизи № 206/2016 від 29.06.2016 року (Т. 2 а.п. 69-71).

Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, у колегії суддів не виникає сумнівів у їх належності та допустимості, так як вони є послідовними, не суперечать один одному, зібрані відповідно до вимог закону та об`єктивно доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні ним вищезазначеного кримінального правопорушення.

Щодо доводів наведених стороною захисту з приводу того, що суд першої інстанції свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 ч.1 КК України обґрунтував показаннями потерпілої та свідків, які не були навіть очевидцями конфлікту, який нібито за версією сторони обвинувачення, винник між ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_12 , то колегія суддів вважає їх безпідставними та необґрунтованими.

Так як вбачається з вироку суду (Т.6 а.п. 25-39) свідок ОСОБА_18 під час надання показань зазначив, що 12.06.2016 року близько опівночі, вийшов із клубу покурити, почув крики та побачив свого брата на відстані приблизно 15 метрів, який тримався рукою за ліву сторону в ділянці серця. Підбігши ближче побачив ОСОБА_7 та ще одного чоловіка, при цьому ОСОБА_7 тримав в руці ніж, розмахував ним в його сторону. По зовнішньому вигляду та по його поведінці він перебував в стані алкогольного сп`яніння. Крім цього, ОСОБА_12 показав на свою рану та сказав, що його вдарив « ОСОБА_22 » (сільська кличка ОСОБА_7 ).

Також, свідок ОСОБА_19 під час дачі показань зазначив, що не бачив як були спричиненні тілесні ушкодження ОСОБА_12 , але коли вони почули з ОСОБА_18 крики то побігли до дороги. ОСОБА_18 біг перший, однак наблизившись до ОСОБА_7 повернувся та закричав, що в його руці ніж. ОСОБА_12 підняв футболку і на його тілі було видно кров. Пораненого відправили на автомобілі до лікарні.

Свідок ОСОБА_21 , який був допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції зазначив, що 12.06.2016 року коли він сидів у своєму автомобілі до нього підійшов ОСОБА_18 та повідомив, що його брата ОСОБА_12 підрізали. Останній був у поганому стані не міг стояти, підняв футболку і свідок побачив кров. ОСОБА_21 разом із дівчиною відвіз його до лікарні. По дорозі ОСОБА_12 сказав, що це зробив « ОСОБА_22 ».

Крім цього, допитаний свідок ОСОБА_13 пояснив суду, що перебував із ОСОБА_7 у добрих відносинах у той день ОСОБА_7 запропонував його випити коньяку. Вони пішли у бар «Берізка», ОСОБА_7 замовив та приніс пляшку коньяку, пиво та помідори. Розпивши алкогольні напої вони направилися до іншого закладу, що знаходився біля будинку культури с. Петранка. Перебуваючи на дорозі, що навпроти зазначеного закладу, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_13 піти в клуб, однак останній відмовився. В цей час до них підійшов ОСОБА_12 та сказав свідку йти додому. Свідок не чув про, що розмовляли ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , так як одразу пішов геть, а вони залишилися самі.

Тобто з даних показів свідків вбачається, що саме між ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_12 виник конфлікт, окрім цього коли свідки побачили потерпілого з ножовим пораненням крім ОСОБА_7 та ОСОБА_13 там більш нікого не було. Також, колегія суддів звертає увагу на те, що потерпілий ОСОБА_12 незважаючи на нанесене йому ножове поранення був при свідомості та повідомив брату ОСОБА_18 та свідку ОСОБА_21 , який віз його у лікарню про те, що це зробив « ОСОБА_22 » (сільська кличка ОСОБА_7 ), що безпосередньо вказує на причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до скоєння даного кримінального правопорушення.

Твердження захисника ОСОБА_11 з приводу того, що судом першої інстанції проігноровано та упущено у вироку той факт, що свідок ОСОБА_13 безпосередньо ствердив, що взагалі не бачив того вечора ножа в руках ОСОБА_7 є безпідставним. Так як під час дачі показань свідок ОСОБА_13 безпосередньо не зазначив, що у ОСОБА_7 не було ножа, а тільки вказав, що не пригадує яким саме предметом у барі ОСОБА_7 відкривав пляшку пива. Крім цього, колегія суддів не залишає поза увагою і той факт, що свідок ОСОБА_13 в той день коли сталась дана подія перебував в стані алкогольного сп`яніння.

Доводи захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу того, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженими особами, тому докази, отримані під час досудового розслідування, є недопустимими, а засуджений не набув статусу підозрюваного і обвинуваченого, на думку колегії суддів є необґрунтованими.

Так як КПК України не вимагає, щоб кожне рішення, яке приймається у зв`язку з розслідуванням кримінальної справи, викладалося у формі постанови.

Частина 3 статті 110 КПК України передбачає, що постанова виноситься слідчим або прокурором лише у випадках, передбачених цим Кодексом, або коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Аналіз положень КПК свідчить про те, що визначення слідчого чи прокурора не є тим випадком, для якого Кодекс вимагає винесення постанови. Цей висновок можна зробити зі співставлення двох пунктів частини 2 статті 39 КПК: в пункті 1, який стосується визначення слідчого, слідчих або старшого слідчої групи керівником органу досудового розслідування, постанова не згадується, у той час як пункт 2 для відсторонення слідчого від розслідування прямо вимагає вмотивованої постанови. Частина 1 статті 37 КПК України не визначає, у якому вигляді має прийматися рішення про визначення процесуального керівника у розслідуванні.

Відповідно до частини 5 статті 110 КПК України, обов`язковими елементами постанови слідчого або прокурора є мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу. У випадку визначення конкретного слідчого та/або прокурора для проведення розслідування рішення приймається, виходячи здебільшого з організаційних міркувань. Ці міркування не можуть бути обґрунтовані вимогами КПК, але в певних випадках їх розголошення може бути шкідливим як для розслідування, так і для функціонування відповідного органу.

Як вбачається із руху по кримінальному провадженні (а.с. 4, том №4), кримінальне провадження зареєстровано 12.06.2016 о 07.05 год. В цей же день о 12.40 год. керівником органу прокуратури призначено групу прокурорів.

Тобто, суд першої інстанції перевіривши всі обставини справи підставно зазначив, що відомості про те, які слідчі ведуть досудове розслідування і які прокурори здійснюють процесуальне керівництво, були внесені в Єдиного реєстру досудових розслідувань. Тривале проведення досудового розслідування, використання слідчими та прокурорами ресурсів своїх органів та інші фактори провадження свідчать про те, що розслідування і процесуальне керівництво цими особами проводилося за відповідними рішеннями керівників.

Сторона захисту в поданих апеляційних скаргах не наводить будь-яких інших підстав неповноважності слідчих чи прокурорів, крім відсутності постанов про їх визначення для цього кримінального провадження.

Тому судова колегія відхиляє доводи сторони захисту про те, що розслідування у справі здійснювалося неуповноваженими слідчими та прокурорами, а, відповідно, й щодо недопустимості доказів, отриманих під час досудового розслідування.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові №490/10025/17 від 19.05.2020.

Щодо доводів сторони захисту з приводу того, що висновок судово медичного експерта № 277 є неналежним та недопустимим доказом, так як проведений та складений на підставі неіснуючої постанови, ніби то складеної від імені не уповноваженою належним чином посадовою особою слідчим СВ Івано Франківського ВП ГУНП, ОСОБА_16 , в порушення вимог КПК України.

А також те, що в матеріалах провадження, відсутня медична документація, а саме: оригінал медичної картки № 117516 стаціонарного хворого реанімаційного відділення на ім`я ОСОБА_12 на які посилається судово медичний експерт, що з огляду на положення ст. 290 ч.12 КПК України, виключає допустимість залучення доказів, як самої медичної документації, так і висновку експерта, формулювання якого здійснювалося на основі цієї документації.

Колегія суддів перевіривши матеріали кримінального провадження, вважає доводи захисника наведені з приводу того, що висновок судово медичного експерта № 277 є неналежним та недопустимим доказом так як проведений та складений на підставі неіснуючої постанови складеної від імені не уповноваженою належним чином посадовою особою слідчим СВ Івано Франківського ВП ГУНП, ОСОБА_16 є безпідставними. Так як в третьому томі (а.п. 230-231) міститься постанова про створення слідчої групи від 12.06.2016 року до складу якої входить слідчий СВ Івано Франківського ВП ГУНП України в Івано -Франківській області ОСОБА_16 . Тобто, дана експертиза була проведена на підставі постанови, яка винесена уповноваженою на це особою.

Окрім цього, судова колегія звертає увагу на те, що дана судово медична експертиза № 277 від 01.08.2016 року була проведена на належному рівні відповідно до постанови про призначення судово медичної експертизи слідчого СВ Івано Франківського ГУНП в Івано Франківській області ОСОБА_16 та Закону України «Про судову експертизу» , де судовим експертом було здійснено огляд трупа ОСОБА_12 та досліджено оригінали медичної карти № 1179516 стаціонарного хворого реанімаційного відділення ОКЛ. Дана копія медичної картки № 1179516 стаціонарного хворого міститься в матеріалах кримінального провадження, а саме (Т.1 а.п.213-217).

Твердження сторони захисту, що протокол огляду місця події приміщення будинку культури в АДРЕСА_2 , від 12.06.2016 року, є неналежним та недопустимим доказом, оскільки він проведений неуповноваженим слідчим ОСОБА_17 є безпідставними, оскільки згідно постанови про створення слідчої групи від 12.06.2016 року (Т.3 а.п 230-231) слідчий відділу СУ ГУНП України в Івано Франківській області ОСОБА_23 є уповноваженою особою, яка наділена повноваженнями щодо проведення огляду місця події, а саме приміщення будинку культури в с. Петринка, Рожнятівського району, 145 «А».

Також щодо доводів наведених в апеляційних скаргах захисником та обвинуваченим ОСОБА_7 , з приводу того, що судом першої інстанції безпідставно включено кваліфікуючу ознаку вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так згідно довідки з Рожнятівської ЦРЛ від 22.02.2018 року № 01-06/258 від 01.03.2018 року та журналу проведення експертизи на алкоголь, ОСОБА_7 пройшов освідчення 12.06.2016 року о 08 год. 13 хв. результат «тверезий 0, 00 проміле». Однак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що незважаючи на довідку, яка міститься в матеріалах кримінального провадження, дана кваліфікуюча ознака перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння мала місце, так як з моменту вчинення ОСОБА_7 даного злочину до проведення відносно нього експертизи на алкоголь пройшов тривалий проміжок часу, приблизно вісім годин. Крім цього, даний факт перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння підтверджується наданими показаннями свідків, а саме ОСОБА_13 , який зазначив, що розпивав спиртні напої в с. Петранка, Рожнятівського району у барі «Берізка» з

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в поданих доповненнях до апеляційної скарги, зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні записи судових засідань Калуського міськрайонного суду за 22.05.2020 р., 11.06.2020 р., 17.06.2020 р., 07.09.2020 р., зокрема відсутні відео/ аудіо записи допиту обвинуваченого, потерпілої, свідків, експерта та проголошення вироку.

Дані твердження є безпідставними та необгрунтованими, оскільки під час апеляційного розгляду було перевірено матеріали кримінального провадження та диски із звукозаписами судових засідань, а саме допиту обвинуваченого, потерпілої, свідків, експерта та проголошення вироку. На даних дисках містяться всі журнали судових засідань та відео/ аудіо записи.

Враховуючи вищенаведене, розгляд кримінального провадження судом проведено в повному об`ємі, з`ясовано ретельно всі обставини, що мають істотне значення для прийняття судового рішення.

У відповідності до вимог ст.8 ч.2 та ст.9 ч.5 КПК України, принцип Верховенства права у кримінальному провадженні, застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Смирнов проти України» від 15 липня 2010 року та у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року, суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності „ поза розумним сумнівом". Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпції щодо фактів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що досліджені, судом першої інстанції докази, з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, свідчать про те, що стороною обвинувачення доведено, як подію кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 так і те, що зазначений злочин вчинено саме ним.

Законних підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_7 по обставинах, що викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника апеляційний суд не вбачає.

Щодо міри покарання призначеної обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України, тобто дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання.

Вчинений злочин за ст. 115 ч.1 КК України, згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів і судом призначено покарання з врахуванням реальних обставин вчиненого кримінального правопорушення.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізе проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Під час апеляційного розгляду встановлено, що судом першої інстанції враховано дані про особу винного, а саме те, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується негативно, вів аморальний спосіб сімейного життя, зловживав алкогольними напоями, міцних соціальних зв`язків немає, під наглядом у лікаря психіатра чи нарколога не перебував.

Також судом першої інстанції обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого невстановлено. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого визнано судом вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Окрім цього, судом першої інстанції на належному рівні було проаналізовано та надано відповідну оцінку висновку судово-психіатричного експерта №206/2016 від 29.06.2016 (комісійна амбулаторна судово-психіатрична експертиза), згідно якої ОСОБА_7 психічними розладами не страждав в минулому. До психіатрів за медичною допомогою не звертався. На обліку в психоневрологічному та наркологічному кабінетах не числиться. ЧМТ, судомні напади, сноходіння, сноговоріння в анамнезі відсутні. При огляді СПЕ виявляє ознаки упередженої поведінки, з приводу чого потребує обстеження в умовах стаціонарної судово-психіатричної експертизи (а.с. 69-71, том №2).

У висновку судово-психіатричного експерта №130 від 07.09.2016 (комісійна стаціонарна судово-психіатрична експертиза), зазначено: « ОСОБА_7 у період інкримінованих йому дій хронічним психічним захворюванням, недоумством, тимчасовим або іншим хворобливим розладом психічної діяльності не страждав, міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. В даний час ОСОБА_7 виявляє ознаки тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності у виді дисоціативного розладу, псевдодементного синдрому. За психічним станом в даний час він не може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними» (а.с. 73-75, том №2).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 26.12.2016 було застосовано примусові заходи медичного характеру (а.с. 89-92, том№2), які ухвалою цього ж суду від 28.12.2017, припинено (а.с. 230-231, том №1).

Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта №42/2018 від 14.02.2018, під експертний ОСОБА_7 у період інкримінованих йому дій хронічним психічним захворюванням, недоумством, тимчасовим або іншим хворобливим розладом психічної діяльності не страждав, міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. Під час проведення слідчих дій ОСОБА_7 захворів психічно та виявляв ознаки тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності у вигляді дисоціативного розладу, псевдодементного синдрому. За психічним станом не міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. Після проведеного лікування ОСОБА_7 ознак псевдодементного синдрому не виявляє. Здатний до цілеспрямованої поведінки, розуміння причинно-наслідкових зв`язків і ситуації, що склалася. На підставі вищевикладеного експерт приходить до висновку, що підекспертний ОСОБА_7 психічними розладами не страждає, здатний в повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними (а.с. 242-248, том №1).

Тобто відповідно до наданих пояснень в суді першої інстанції судово-психіатричного експерта ОСОБА_24 , яка проводила вищевказану експертизу, було встановлено, що вона досліджувала психічний стан обвинуваченого саме на час проведення експертизи, а не на час проведення слідчих дій.

А тому, у зв`язку із даними показами експерта, суд першої інстанції підставно відхилив доводи адвоката ОСОБА_11 про неналежність і недопустимість доказів, отриманих з моменту затримання ОСОБА_7 до його психічного виздоровлення.

Тому призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на думку колегії суддів є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника слід залишити без задоволення, а вирок Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 07 вересня 2020 року без змін.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційну скаргу з доповненням його захисника залишити - без задоволення, а вирок Калуського міськрайонного суду від 07 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 за ст. 115 ч.1 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4