Дата документу 04.02.2021 Справа № 331/3732/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/3732/20 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/397/21 Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференц зв`язку, кримінальне провадження, за апеляційною скаргою прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Запоріжжя, громадянина України, який не має на утримані дітей, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та постійно мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст.75 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку, який суд визначив в 2 (два) роки, не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до вимог п.1, 2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід, тримання під вартою, застосований ухвалою суду від 13 жовтня 2020 року змінено. До набрання вироком законної сили застосовано відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, покладено на нього обов`язки (на строк не більше двох місяців): не відлучатись із м. Запоріжжя за місцем проживання без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт, інші документи, що дають право на виїзд з України.
Звільнено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з-під варти в залі суду.
Зараховано у строк відбування покарання час перебування ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 під вартою у період з 18 вересня 2020 року по 03 листопада 2020 року включно.
Стягнуто з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи №1402-20 від 28.09.2020 року, витрати на проведення експертизи становлять 653 (шістсот п`ятдесят три) гривні 76 копійки.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 18 вересня 2020 року о 15 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись навпроти будинку 155 по вул. Поштова в м. Запоріжжя, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи, що його дії носять відкритий характер, підійшов до потерпілого ОСОБА_9 та застосував до нього насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що виразилось в тому, що ОСОБА_8 , взяв потерпілого лівою рукою за зап`ястя правої руки, після чого викрутив зап`ястя у внутрішню сторону, від чого потерпілий відчув фізичну біль. У цей час ОСОБА_8 , зрозумівши, що потерпілий втратив можливість чинити опір, відкрито взяв з правої руки майно, яке належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме мобільний телефон Samsung модель GT-S5610, вартість якого, згідно з висновком експерта, складає 316 гривень 67 копійок, з сім картою «Водафон» № НОМЕР_1 , яка для потерпілого не представляє матеріальної цінності.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду від 03.11.2020 відносно ОСОБА_8 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до вироку суду дії ОСОБА_8 кваліфіковані, як повторні, проте, відповідно до самого вироку та довідки про наявність судимостей, ОСОБА_8 в силу ст.89 КК України є особою, яка раніше не судима. Враховуючи викладене, прокурор вважає, що суд першої інстанції допустив помилку при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ознакою повторності. Вважає, що оскільки ОСОБА_8 відповідно до вироку, є особою, яка не має судимостей, дії обвинуваченого кваліфікувати за ознакою повторності є недоречним.
На підставі викладеного прокурор просить вирок змінити та виключити із мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку «повторність». В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказані вимоги закону, як вважає колегія суддів, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого були дотримані не в повному обсязі.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, за вказаним кримінальним провадженням є обґрунтованими та учасниками кримінального провадження не оспорюються.
Зі змісту скарги випливає, що апелянт в цій частині фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів вважає, що за вчинення кримінального правопорушення покарання обвинуваченому суд призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановлених санкціями статті Особливої частини КК України, які передбачають відповідальність за скоєні кримінальні правопорушення.
Відповідно до вироку Жовтневого районного суду м. Запоріжжя обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у тому, що 18 вересня 2020 року о 15 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись навпроти будинку 155 по вул. Поштова в м. Запоріжжя, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи, що його дії носять відкритий характер, підійшов до потерпілого ОСОБА_9 та застосував до нього насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що виразилось в тому, що ОСОБА_8 , взяв потерпілого лівою рукою за зап`ястя правої руки, після чого викрутив зап`ястя у внутрішню сторону, від чого потерпілий відчув фізичну біль. У цей час ОСОБА_8 , зрозумівши, що потерпілий втратив можливість чинити опір, відкрито взяв з правої руки майно, яке належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме мобільний телефон «Samsung» модель GT-S5610, вартість якого, згідно з висновком експерта, складає 316 гривень 67 копійок, з сім картою «Водафон» № НОМЕР_1 , яка для потерпілого не представляє матеріальної цінності. Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник разом з викраденим майном., тим самим набувши можливість їм розпоряджатись, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану вище суму.
Суд першої інстанції зазначив, що такі дії ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, кваліфікуються як: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно.
Разом з тим, апелянт порушує питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки відповідно до вироку дії ОСОБА_8 кваліфіковані, як повторні, проте, відповідно до самого вироку та матеріалів провадження, ОСОБА_8 в силу ст.89 КК України є особою, яка раніше не судима.
Із врахуванням викладеного, апеляційний суд вважає доводи, які викладені в апеляційній скарзі обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.
Оскільки, відповідно до вимог ч.1 та ч.3 ст.32 КК України факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового розслідування чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні.
Тобто, лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому.
Доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що інкримінування особі ознаки «повторність» у цьому кримінальному провадженні є зайвим, оскільки судом першої інстанції встановлено та у вироку зазначено, що інші кримінальні провадження щодо засудженого, які направлено органом досудового розслідування з обвинувальними актами до суду, не розглянуто по суті й не постановлено обвинувальних вироків. Отже, підстав для інкримінування особі цієї кваліфікуючої ознаки немає.
Тобто, суд першої інстанції помилково кваліфікував такі дії особи за ч.2 ст.186 КК України, а саме за ознакою «повторність». Підтвердженням цьому є те, що на час постановлення оскаржуваного вироку в іншому кримінальному провадженні не було обвинувального вироку суду, яким особу визнано винуватою і засуджено за вчинення злочину,
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив таке неправильне застосування положень закону України про кримінальну відповідальність через технічні помилки, які містяться в обвинувальному акті та які прокурор під час затвердження обвинувального акту не усунув.
Дослідивши матеріали провадження та доводи апелянта, суд вважає за можливе задовольнити апеляційну скаргу, виключивши з мотивувальної частини вироку Жовтневого районного суду м. Запоріжжя вказівку про «повторність» за ч.2 ст.186 КК України.
В решті вирок суду слід залишити без змін.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 , задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03 листопада 2020 року, стосовно ОСОБА_8 , змінити.
Виключити з вироку вказівку на кваліфікуючу ознаку «повторність» ч.2 ст.186 КК України.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4